20/09/2022

La primera vez en mi quehacer profesional, que me confronté con el concepto, estaba empeñado en cerrar una operación de venta de una microfinanciera, una caja rural. Ocupaba la presidencia del directorio, y desavenencias con un grupo de accionistas con un enfoque divergente, nos había convencido de que lo mejor era vender la empresa. En diez años, esta se había revalorizado, contaba con auditorías externas y clasificación de riesgo, y la industria de las microfinanzas había entrado en el radar de interés de los bancos. Cuando conversamos con los compradores me explicaron que el primer paso era efectuar un due dilligence. El concepto resonaba, aunque en ese momento no le presté atención al significado en español, toda vez que el mundo financiero está colmatado por anglicismos.

¿De qué se trataba? Para hacerlo breve, consistía en una auditoría de parte, contratada por el comprador, enfocada en identificar y medir pasivos contingentes y los niveles de provisión. Al final se vendió la caja rural, pero al cerrar el contrato me topé con otro anglicismo, la denominada cuenta escrow, que es una garantía adicional que retiene el comprador por un período hasta que se confirme que no haya contingencias mayores que afecten el valor de la empresa. Habitualmente en los contratos se indica que los precios representan el valor y las partes renuncian a reclamaciones posteriores. Este no es el caso.

En estos días asistimos a un encarnizado pleito que escaló a los tribunales, entre el multimillonario Elon Musk y la red social Twitter. Musk hizo una oferta hostil de compra, firmó un contrato y luego alegó que el número de bots[1] era bastante mayor al declarado al momento del preacuerdo. Por su naturaleza, el mayor valor de estas redes son sus suscriptores. El due dilligence ordenado por Musk, se enfocó en el número real de suscriptores. Aunque también hay razones para creer que este magnate se desistió de la compra porque esta sería pagada con préstamo bancario (44 mil millones de dólares), y cuando fue planeada la tasa de interés era cero, pero eso es historia pasada con la inflación actual mundial.

Debida diligencia

El concepto en materia, en nuestro castizo español, significa «debida diligencia» y es un error creer que solo atañe al orden financiero. Pero trata de las empresas, de las grandes (multinacionales), pero también de las otras que son sus proveedores y clientes, como de los riesgos que ocasionen a sus stakeholders, también denominados «partes interesadas» (socios, clientes, trabajadores, proveedores, relaciones comerciales subcontratadas, vecindad), como resultado de sus actividades. Los riesgos por definición son contingentes, pueden ocurrir como no ocurrir. En esa medida, la aplicación de la debida diligencia tiene como finalidad identificarlos, prevenirlos, mitigarlos cuando se presentan, y reparar efectos adversos[2].

Y esto es hablar de la Conducta Empresarial Responsable (CER), que es la columna vertebral de la gestión corporativa moderna. No se trata tanto del costo para una empresa cuando el riesgo no fue previsto ni abordado. Tampoco del beneficio/costo de prevenir en lugar de lamentar. Se trata de que la empresa debe hacer lo posible por no afectar a terceros por una suerte de imperativo categórico ético en el sentido kantiano. Nada justifica ese daño, ni excusa la negligencia. Se trata de los riesgos de las personas sobre los de las empresas. La debida diligencia conlleva que los riesgos en términos de costos de las empresas no pueden valorarse por encima de los riesgos que las actividades u operaciones de las empresas pueden causar sobre los derechos de las personas.

Sus alcances en este momento comprenden los derechos humanos de las personas; el empleo y las relaciones laborales (como la esclavitud moderna), incluyendo a las cadenas de suministro; el medio ambiente; la corrupción y toda forma de extorsión; la situación de los consumidores; las prácticas anticompetitivas y cuestiones tributarias. También refiere a la ciencia y tecnología canal de transferencia tecnológica mundial, y hasta los eventos deportivos. Todos estos se rigen por los convenios internacionales suscritos por los países y sus legislaciones nacionales[3].

De acuerdo con la guía de la OCDE[4], son diez las características de la debida diligencia: (1) preventiva; (2) múltiples procesos y objetivos; (3) proporcional al riesgo evaluado; (4) priorización basada en el riesgo; (5) incluir ciclos de evaluación; (6) responsabilidades propias no transferibles; (7) acatar leyes nacionales; (8) adaptado al tamaño de la empresa y procurando el tratamiento asociativo; (9) participación de partes interesadas, de forma que la información les sea asequible y sean protegidos[5]; y (10) comunicación continua.

¿Y el Perú?

En el Perú el enfoque está fuertemente cargado por el lado de la corrupción. En septiembre del 2017 se aprobó la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción[6]; siete meses después, el Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción 2018-2021 que incluye como subcomponente la Política de Diligencia Debida[7]. El Plan de Competitividad y Productividad 2019-2030 (Julio 2019), incluye un «Semáforo anticorrupción e integridad», y esto ha dado lugar a la creación de la Plataforma de Debida Diligencia del Sector Público[8], aprobada en diciembre 2021[9]. El interés se centra en los funcionarios públicos y los delitos cometidos con funcionarios públicos. En total se listan 20 delitos (Ver artículos del Código Penal):

Casos particulares son el Plan Nacional de Acción sobre Empresas y DDHH, aprobado por el Ministerio de Justicia (MINJUS), que entre sus actividades contempla capacitar a las empresas para que implementen debida diligencia y adopten indicadores de seguimiento[10].

Igualmente interesante, es el Programa Nacional de Desarrollo Tecnológico e Innovación (Proinnovate) que aprobó aplicar la debida diligencia para los procesos de evaluación y selección de empresas que concursan por fondos públicos. Las medidas comprenden desde reducir los montos, aumentar el número de hitos en seguimiento de los proyectos, hasta la exclusión[11].

La Organización Internacional de Normalización[12] ha creado la ISO 37001, Sistemas de Gestión Antisoborno, en la cual la Debida Diligencia es el proceso para evaluar la naturaleza y alcance del riesgo de soborno y apoyar a las organizaciones a tomar decisiones con relación a transacciones, proyectos, actividades, socios de negocios y personal específico[13]. Esta norma ha sido aprobada en Perú por el Instituto Nacional de la Calidad (INACAL)[14].

Por su parte, la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP (SBS), de la cual depende la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), tiene el encargo de prevenir el lavado de activos y la financiación del terrorismo (LA/FT)[15]. En el año 2016, la SBS detectó graves amenazas en el sector construcción y/o inmobiliario que representan el 52%1 del total de registrados ante la UIF-Perú: i) existencia de cultivos de coca; ii) incremento de las actividades de corrupción pública; iii) elevada incidencia de tipos delictivos como minería ilegal, tala ilegal, contrabando, extorsiones y sicariato; y, iv) facilidad de ingreso de personas y bienes desde países del entorno regional con alto grado de criminalidad. Estas ganancias ilícitas -señala el informe- suelen ser invertidas en la compraventa de inmuebles o en la construcción de obras[16].

¿Cómo deben actuar nuestros gestores?

Con la debida diligencia, planificando sus cursos, asistiendo a las clases, preparándose para las evaluaciones, colaborando con sus compañeros, revisando fuentes confiables, buscando evidencias, requiriendo el consentimiento informado y asumiendo las responsabilidades por sus decisiones. Las personas y entre ellos los alumnos, deben evaluar los riesgos que entrañan sus decisiones, cómo afectan a terceros, como se previenen, mitigan o reparan. De cómo actuamos al formarnos en gestión, dependerá que tan buenos y responsables gestores seamos en el futuro.

[1] Aféresis de robot, programas informáticos que simulan ser suscriptores reales independientes.

[2] Marco «Proteger, Respetar y Remediar» de las Naciones Unidas. Resumen del informe del Grupo de Trabajo sobre empresas y DDHH a la Asamblea General, octubre 2018 (A/73/163) «Debida diligencia de las empresas en materia de derechos humanos – prácticas emergentes, desafíos y perspectivas futuras».

[3] Están alineados con los Objetivos de Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas (ODS).

[4] Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos el club de los países ricos y con buenas prácticas de gobierno al que aspira ingresar Perú. «Guía de la OCDE de Debida Diligencia para una Conducta Empresarial Responsable» 2018, publicado por Unión Europea.

[5] Por ejemplo, en el caso de poblaciones indígenas. Esto es lo que plantea el Acuerdo de Escazú (Costa Rica, 2018) que protege a los dirigentes amazónicos en su lucha contra taladores y mineros ilegales, narcotráfico y trata de personas. Este acuerdo aun no ha sido ratificado en Perú.

[6] DS N° 092-2017-PCM.

[7] DS N° 044-2018-PCM.

[8] La norma hace referencia a 11 registros públicos.

[9] DS N° 185-2021-PCM.

[10] Un ejemplo de indebida diligencia se observó con el derrame de crudo de Repsol en el Callao, el pasado enero. En esa oportunidad fallaron todos, en todos los sentidos.

[11] Resolución de Coordinación Ejecutiva N° 363-2020-PRODUCE/INNÓVATEPERÚ, aprueba “Plan Institucional de Integridad y Lucha contra la Corrupción”.

[12] International Organization for Standardization (ISO).

[13] Ernest & Young.

[14] )Resolución Directoral N° 012-2017-INACAL/DN norma técnica peruana NTP-ISO 37001:2017

[15] Circular100-000006 – agosto 2016.

[16] Guía para la aplicación de la debida diligencia en el conocimiento del cliente con un enfoque basado en riesgos. SBS, GIZ (Cooperación Alemana).