EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, CUANDO LAS PARTES (ESTADO-PUEBLOS INDÍGENAS) NO LOGREN ARRIBAR A UN ACUERDO EN PERÚ.
Gerard Henry Angles Yanqui[1]
INTRODUCCIÓN
El derecho a la consulta previa a los pueblos originarios o indígenas se ha convertido en fuente de conflictos internos de carácter sociocultural, ambiental y legal, que cada vez más se acrecientan en el Perú.
El Estado peruano debe realizar procesos de consulta a los pueblos indígenas antes de la implementación de medidas legislativas o administrativas, consultas que deben finalizar con la obtención del consentimiento previo, libre e informado, si no se llega a un acuerdo es el Estado en aplicación de la Ley 29785, “Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en Perú es quien en última instancia decide la implementación.
Afirmamos que la controversia es si esta decisión del Estado vulnera el contenido constitucional del derecho a la consulta previa, siendo que frente al hecho de que las partes no lograran llegar a un acuerdo en la consulta previa, la toma de decisión final por parte del estado vulneraría también derechos constitucionales conexos de los pueblos indígenas.
1.- ASPECTOS PRELIMINARES
El 6 de setiembre de 2011 se promulgo la Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Ley 29785, reconocidos en el Convenio 169 de la OIT. El 2 de abril de 2012, se promulgó su reglamento con el Decreto Supremo 001-2012-MC (en adelante “el Reglamento”), conceptualizando a quiénes se identificará como pueblos indígenas en el Perú, para que ejerciten su derecho a la consulta previa.
La Ley 29785, en su Artículo 7°, establece que para identificar a los pueblos indígenas u originarios como sujetos colectivos, se deben tomar en cuenta criterios objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos son: a. Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional. b. Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan. c. Instituciones sociales y costumbres propias. d. Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población nacional. Y el criterio subjetivo: e. Relación de la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indígena u originaria.
En su Artículo 3°, inciso k, el Reglamento establece que «[…] pueblo indígena u originario es todo aquel que desciende de poblaciones que habitan en el país en la época de la colonización y que, cualquiera sea su situación jurídica, conserve todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas; y que, al mismo tiempo, se autorreconozcan como tal”.
Se concluye que son pueblos indígenas aquellos conformados por individuos que, siendo parte de una nación, presentan entre sí un denominador común de identidad cultural y convivencia social propia, sobre la base de sus costumbres, cosmovisión, y una enraizada relación espiritual, económica y social con los territorios que ocupan.
1.1. Concepto y Fundamento del Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas.
El derecho a la consulta previa posee relación entre lo reconocido en la legislación nacional e internacional, y una connotación como instrumento o mecanismo asegurador de derecho. Esa herramienta o mecanismo garantiza la participación en la toma de decisiones sobre las medidas legislativas y administrativas que el Estado peruano implementa, referido a los pueblos indígenas; así como el respeto a sus derechos colectivos e individuales, y su subsistencia como grupo social.
En el ámbito nacional, el Artículo 2° de la Ley 29785 establece como concepto de consulta previa: «es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados en forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo […]».
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano menciona como concepto de consulta previa a aquel derecho fundamental que vela por la protección del derecho colectivo de los pueblos a ser consultados sobre medidas legislativas u administrativas que puedan afectarlos en forma directa, acorde con la normativa internacional, de modo especial el Convenio 169 de la OIT.
Se concluye que el derecho a la consulta previa es fundamental y es fruto de la evolución hacia una mayor protección de los pueblos indígenas, que históricamente se encontraban relegados. El fin primordial es la preservación de su subsistencia y permanencia en los Estados que poseen pueblos indígenas, protegiendo sobre todo su derecho a una cultura propia, identidad e integridad territorial.
2.- El contenido constitucional del derecho a la consulta previa como derecho fundamental.
La consulta previa es un derecho fundamental de carácter colectivo, encontrándose en la esfera de derechos fundamentales, cuyo cumplimiento versa en pro de la salvaguarda de los pueblos originarios.
Siendo el contenido esencial, el núcleo mismo de todo derecho fundamental, su no vulneración garantiza la prioridad y subsistencia de los derechos fundamentales.
2.1. El contenido constitucional de los derechos fundamentales.
La doctrina desarrolla teorías sobre los conceptos y alcances del contenido esencial de los derechos, resaltando ‘la teoría subjetiva y objetiva’ con mucha similitud con las ‘teorías relativa y absoluta’. Por ese motivo, en la presente investigación se utilizarán estos conceptos como sinónimos.
La teoría absoluta busca la limitación del núcleo duro de los derechos fundamentales dentro del área de dos esferas o círculos concéntricos –una dentro de la otra–, teniéndose que la parte externa es una parte accesoria y que la esfera interior es intocable a cualquier vulneración. De ser pasible de vulneración, esta se convierte en inconstitucional e ilícita, mientras que la parte externa puede ser pasible de ciertas prohibiciones o restricciones, en prioridad de la salvaguarda de otros derechos que se consideren justificadas para casos concretos, utilizando un test de proporcionalidad.
El Tribunal Constitucional Peruano, sobre el contenido esencial de los derechos adopta la teoría relativa mixta, es decir, se protege el derecho en su esfera externa e interna. La Constitución de 1993 no lo establece literalmente, sin embargo, del Código Procesal Constitucional, en su Artículo 5° se interpreta del siguiente modo: Procede la demanda constitucional cuando los ‘hechos y el petitorio de la demanda están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado’. Como se ve, la jurisprudencia y la doctrina van desarrollando el contenido esencial de cada derecho constitucional.
El profesor Hesse y MartinesPujalte aluden al “contenido esencial” (Wesensgehalt) de los derechos fundamentales, cuyos conceptos fueron incluidos en la ley fundamental alemana en su artículo 19.2; y en la Constitución Española, en su artículo 53.1. De este modo se protegía que las interpretaciones sobre derechos no vacíen su contenido normativo.
Es así, que el contenido esencial está dirigido a los derechos subjetivos. Conforme a De Castro («Compendio de Derecho Civil», Ed. IEP, Madrid, 1968, 4.a ed., tomo I, vol. II. 1, p. 155 in fine y ss.), por derecho subjetivo ha de entenderse «cada situación de poder concreto, respecto a una determinada realidad social, atribuida (atribuible) a una persona, a cuyo arbitrio se entrega su ejercicio y su defensa», radicando su contenido en «el ámbito de poder concedido al sujeto respecto al objeto (la realidad social a que se refiere el poder o materia circaquam)». Y, a su vez, ese contenido se desglosa, aparte el poder de disposición (que es un elemento discutible), en un conjunto de facultades cuyo ejercicio queda atribuido al sujeto y una situación jurídicamente protegida […].
[…] Ocurre, sin embargo, que ‘contenido esencial’ no puede ser equivalente al mero ‘contenido’ de los derechos subjetivos públicos. La diferencia entre ambos radica precisamente en la ‘esencialidad’: solo aquella parte de los elementos integrantes del contenido que sean absolutamente indispensables para la recognoscibilidad jurídica del derecho en cuanto tal, tanto en su aspecto interno (haz de facultades) como en su aspecto externo (protección de que goza), puede considerarse constitutiva del contenido esencial. Dicho de otro modo, este último es igual a las características determinantes del contenido del derecho cuya desaparición determinaría per se una transmutación de este, que dejaría de ser lo que era para pasar a ser algo distinto. En definitiva, el contenido esencial no es otra cosa que un concepto jurídico indeterminado, con el que puede operarse, técnicamente: de ahí el carácter estrictamente jurídico predicado por la jurisprudencia constitucional de la aplicación de la garantía de dicho contenido nuclear.[2]
Los derechos fundamentales están sometidos a una constante evolución en el mundo jurídico, que implica una mayor protección hacia algunos sectores y desafectación hacia otros. Por eso, el contenido esencial de los derechos fundamentales también se encuentra supeditado a la evolución jurídica y a los cambios sociales.
2.2. El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta previa en el Perú
Los tribunales jurisdiccionales realizan los principales avances sobre el contenido esencial de los derechos, dado que los tribunales son los directos encargados de salvaguardarlos ante cualquier amenaza o vulneración.
En ese entendido, el TC, en el Expediente 0022-2009-PI/TC, estableció los primeros alcances sobre el contenido constitucional del derecho a la consulta previa refiriendo que:
- El contenido constitucionalmente protegido de este derecho implica: i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las características esenciales del proceso de consulta, y iii) la garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. No forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa, o la negativa de los pueblos indígenas a realizar la consulta.
- En lo que al primer supuesto se refiere, resulta evidente que si se cumple la condición establecida en el convenio. Esto, si se prevé que una medida legislativa o administrativa será susceptible de afectar en forma directa a algún pueblo indígena y no se realiza la consulta, quedando de manifiesto que el derecho de consulta sería pasible de ser afectado.
- En lo que respecta al segundo supuesto indicado, debe comprenderse que si la consulta se lleva a cabo sin que se cumpla con las características esenciales establecidas, es evidente que se estaría vulnerando el derecho de consulta. Por ejemplo: la realización de la consulta sin que la información relevante haya sido entregada al pueblo indígena o que no se le haya dado un tiempo razonable para ponderar los efectos de la medida materia de la consulta. De generarse estas situaciones, procedería su cuestionamiento ante las entidades respectivas.
- El tercer supuesto implica proteger a las partes de la consulta, tutelando los acuerdos arribados en el proceso. La consulta realizada a los pueblos indígenas tiene como fin llegar a un acuerdo; ello no implica otorgar un derecho de veto a los pueblos indígenas. En tal sentido, si es que una vez alcanzado el acuerdo, posteriormente este es desvirtuado por haberse transgredido por ejemplo el principio de buena fe, los afectados podrán interponer los recursos pertinentes para que se cumplan los acuerdos producto de la consulta. Así, si bien los pueblos indígenas no pueden vetar la ejecución de la medidas consultadas, los consensos arribados en la negociación deben ser respetados; de lo contrario, se estaría desvirtuando la esencia misma del proceso de consulta[3]
Según el Tribunal Constitucional, existen tres elementos primordiales del contenido constitucional de la consulta previa:
- Acceso a la consulta.
- Respeto de las características esenciales del proceso de consulta.
- Garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta.
3.- Finalidad de la Ley de Consulta Previa.
La finalidad de la Ley de Consulta señala que es la búsqueda de un acuerdo, como parte prioritaria del proceso de consulta. El Artículo 3° establece:
La finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente, a través de un diálogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos (Ley 29785).
Se puede afirmar en el Artículo 3° la existencia de dos espacios: el primero, sobre la aceptación de la propuesta estatal a ser consultada, sin mayores dificultades; y el segundo, el desarrollo del proceso de consulta con múltiples incidencias pero finalizando con el acuerdo entre las partes, acuerdo que se entiende como consentimiento, ya sea parcial o total.
¿Qué sucederá cuando no se concrete esta finalidad? La respuesta se encuentra en el Artículo 15°, en donde se expresa que el Estado decidirá al finalizar el proceso, con o sin el asentimiento del pueblo indígena consultado, diferenciando de forma clara que este hecho se refiere al consentimiento como un fin, y no al consentimiento como un derecho de cumplimiento estatal.
Se debe establecer que la finalidad de obtener el consentimiento es el anhelo de ambas partes en el proceso de consulta, no confundiendo esta aprobación con el derecho al consentimiento, derecho aplicado en casos de desplazamiento de pueblos indígenas y casos que desarrolla la Corte Interamericana de Derecho Humanos y la normativa internacional, o situaciones donde se pone en peligro la subsistencia de las poblaciones indígenas.
4.- El desacuerdo entre el Estado y los Pueblos Indígenas en el proceso de consulta previa.
Cuando las partes, no arriben a un acuerdo, según la normatividad nacional, es el Estado quien adopte la decisión final; sin embargo, protegiendo el contenido constitucional del derecho a la consulta, encontramos que el “Respeto de las características esenciales del proceso de consulta”, implica respetar el derecho al consentimiento que se desarrolla en determinados supuestos donde el Estado tiene la obligación de consultar y además obtener el consentimiento de los pueblos indígenas.
Es decir dentro de las características esenciales del proceso de consulta se encuentra el respeto del derecho al consentimiento, aquel que poseen los pueblos indígenas como parte de su libre determinación a que su decisión final deba ser respetada, en el caso de no llegar a un acuerdo en el proceso de consulta previa, en los casos específicos desarrollados por la jurisprudencia de la CIDH, son el desplazamiento de territorio indígena, proyectos de desarrollo en gran escala, manipulación de sustancias tóxicas en territorio indígena. De este modo se crea la excepción a la regla sobre la decisión final del proceso de consulta, en base a la protección del contenido constitucional del derecho a la consulta.
Y es que la consulta se apoya en la ficción de que las partes son iguales, desconociendo las profundas asimetrías de poder entre las comunidades indígenas, las empresas y los Estados, haciendo estos dos últimos, que la consulta sea una forma de participación en la que los pueblos indígenas tiene un escaso poder de negociación y un mínimo poder de decisión.[4]
El derecho de consentimiento no se aplica en los casos consultados que no versen sobre las excepciones mencionadas y desarrolladas por la jurisprudencia internacional. De ser extendidos los alcances de este derecho, se desnaturalizaría su excepcionalidad, quitándole eficacia al derecho de consulta previa.
En realidad, el derecho al consentimiento es una concreción y un ejercicio del derecho a la libre determinación de los pueblos oriundos. Este derecho, bajo determinadas circunstancias, puede ayudar a disminuir la asimetría de poder entre el Estado y los pueblos indígenas, devolviendo al derecho a la consulta su naturaleza de espacio de diálogo y de acuerdo entre las partes[5]
4.1 La Decisión Final del Estado sin acuerdo de las partes.
La controversia de este acápite discurre de la lectura de la norma nacional. El contexto se da en un proceso de consulta sin un acuerdo entre las partes. En este caso, la entidad estatal tomaría la decisión final, tal como lo establece el Artículo 15° de la Ley de Consulta Previa:
La decisión final sobre la aprobación de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente. Dicha decisión debe estar debidamente motivada e implica una evaluación de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indígenas u originarios durante el proceso de diálogo, así como, el análisis de las consecuencias que la adopción de una determinada medida tendría respecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente en los tratados ratificados por el Estado peruano. El acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios, como resultado del proceso de consulta, es de carácter obligatorio para ambas partes. En caso de que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo. Los acuerdos del resultado del proceso de consulta son exigibles en sede administrativa y judicial[6]
Este artículo es la base de la controversia entre la normatividad nacional y la jurisprudencia internacional, al existir una abismal diferencia entre obtener el consentimiento y la decisión final autónoma por parte del Estado.
Analizando este artículo, se resaltan las principales nociones de interés como “decisión debidamente motivada”, “evaluación de lo planteado por los pueblos indígenas”, “análisis de las consecuencias”, “adopción de medidas garantizadora de los derechos colectivos”. Para adoptar una medida legislativa o administrativa, se debe cumplir de forma obligatoria la motivación de las decisiones, tal como lo señala García Toma:
Si bien se le reconoce al Estado la facultad discrecional de tomar un conjunto de decisiones, si no están motivadas devienen en arbitrarias y, en consecuencia, en inconstitucionales. Motivar es dar argumentos, razón y causa de una decisión. Es darle las explicaciones tanto fácticas como jurídicas a las partes involucradas. Por ello, la falta de motivación genera indefensión, inseguridad e ilegitimidad. Indefensión, porque al carecer de sustento se genera un supuesto de arbitrariedad, en tanto, no existe razonamiento. Inseguridad debida a que no se expone la fundamentación jurídica, dejando limbos caprichosos por parte del juzgador, e ilegitimidad en el sentido que la motivación posee un poder de convicción sobre la parte. La argumentación de las sentencias es pedagógica, sustentadora y son la voz del Estado[7]
Asimismo, la sola motivación no sería suficiente para establecer una protección a los pueblos indígenas. La motivación debe sustentarse en un interés público, ya que quien realiza la consulta es el ente estatal, y las medidas legislativas o administrativas deben tener un interés para todos los peruanos, más aún si dicha decisión se desarrollara en contraposición de lo expuesto por las poblaciones indígenas.
La decisión unilateral debe manifestar que se encuentra supeditada a los controles legales constitucionales y, de ser el caso, a los controles jurisdiccionales; porque no se trata de una decisión absoluta e incuestionable.
La Constitución peruana y las leyes internas no obligan al Estado a adoptar una decisión final. Por el contrario, protegen el respeto de los derechos colectivos de los pueblos indígenas y, como ya se mencionó, si es que existiera una controversia esta se resolvería con el principio de ponderación, resaltando que lo intrínseco a los pueblos indígenas es la autodeterminación sobre su desarrollo, la protección de la vida, la salud, y el territorio, frente a lo desarrollado estrictamente sobre los conflictos y bienes jurídicos constitucionales intangibles.
Se debe entender que el Artículo 15° de la Ley de Consulta Previa, cuando se refiere a la decisión final, es de aplicación de última elección, debido a que su naturaleza no concuerda con el objeto u finalidad del proceso de consulta, y a que esta aplicación no obedece a las excepciones manifestadas de desplazamiento y afectación grave a los pueblos indígenas.
Esta decisión final podrá ser aplicada solo en última instancia, siempre que no afecte derechos u principios intangibles[8]. Solo al haber agotado todos los medios posibles de llegar a un acuerdo, y exista la negativa no justificada de los pueblos indígenas, se daría pie a la aplicación de la toma de decisión final por parte del Estado.
En una línea jurisprudencial, la CIDH, en el caso Saramaka, puso énfasis en lo siguiente: «la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, ‘el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones» (CIDH, 2007).
Como ente rector de las relaciones sociales dentro del territorio peruano, el Estado tiene la potestad de decidir sobre el desarrollo del mismo, pero este poder en determinadas circunstancias de ninguna manera puede excluir los derechos constitucionales de los pueblos indígenas, más aún si estos se encuentran ligados al desarrollo jurisprudencial internacional.
5.- Derechos Constitucionales de los Pueblos Indígenas que se afectan cuando se adopta la decisión final sin aprobación del pueblo indígena.
La consulta previa se define como un derecho constitucional para proteger los derechos fundamentales colectivos que poseen los pueblos indígenas.
La regulación constitucional del derecho a la consulta previa se realizaba de forma indirecta. Bajo dos caminos o vías explícitas, «el reconocimiento de derechos sustantivos a nivel constitucional y el rango constitucional del Convenio Internacional 169 OIT, que sí regula directamente el derecho de consulta»[9]
Con la promulgación de la Ley 29785, se reconoció de forma directa el derecho a la consulta previa. A eso se aúna la obligatoriedad de los tratados internacionales y el compromiso implícito al respeto de los derechos colectivos, que se reconocen en la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Si se establece que una medida administrativa o legislativa conllevara al desplazamiento del territorio indígena, u las otras formas reguladas por la CIDH, la finalidad del proceso de consulta previa será la obligación estatal de obtener el consentimiento. De lo contrario, se estaría vulnerando los derechos sustantivos de los pueblos indígenas. En el caso del consentimiento, este se tiene que ver como un derecho excepcional, aplicado para casos concretos como los desarrollados por la CIDH.
Los derechos constitucionales que serían afectados de forma directa, si es que se realizara un desplazamiento poblacional del territorio indígena sin su consentimiento, son los artículos 2°, 70°, 89° y 149° de la Constitución Política del Perú. Para un mejor desarrollo de este tema, se realizará un análisis específico de cada artículo y su relación con el desplazamiento territorial a modo de ejemplo.
- En su Artículo 2°, inciso 1, la Constitución Política del Perú establece el derecho a la vida. Este acápite se relaciona en forma directa con el manifiesto peligro a la subsistencia de los pueblos, al ser despojados de sus territorios, y peligro a la vida misma de los integrantes de las diferentes poblaciones que se verían afectados. Por ejemplo, si es que se deseara privar a los pueblos su acceso al agua, al restringir el paso a determinadas áreas de siembra, a restricciones a territorios de recolección o caza, o al ser trasladados o desplazados sin una adecuada reubicación. Todas estas condiciones ponen en peligro inminente la vida de todos los integrantes de la población.
- La Constitucional Política del Perú, en su Artículo 2, inciso 1, establece el derecho a la identidad; a la integridad moral, psíquica y física; y a su libre desarrollo y bienestar.
El derecho a la identidad se encuentra definido por la protección al individuo y colectivo en su autodenominación y reconocimiento de lo que representa y constituye, desde aspectos físicos, biológicos, desarrollo espiritual y cultural. Los pueblos indígenas poseen estos derechos a nivel individual y colectivo, gozando del ejercicio pleno de identidad.
El derecho de identidad se encuentra ligado al libre desarrollo de su conciencia, religiosidad, tradiciones y cosmovisión, acorde a cada pueblo indígena del Perú. Al ser desplazados de su territorio sin el debido consentimiento, no solo se vulnera el derecho a la identidad de las comunidades, sino el derecho al libre desarrollo de sus tradiciones y el desarrollo espiritual con sus tierras.
Sobre el derecho a la integridad moral, psíquica y física de la persona, estos derechos son innatos a los pueblo indígenas, la integridad psíquica está referida a la protección de las emociones personales de los individuos y el aspecto moral se ve relacionado con el entorno donde se desenvuelven con su convicciones religiosas, sociales, políticas y culturales, cuya finalidad es el desarrollo personal, como realización humana, dentro de la comunidad a la que pertenecen.
No debiendo ser un límite de protección, tal como manifiesta el jurista Marcial Rubio, el derecho a la identidad se vincula de forma directa con otros derechos que se encuentran en la Constitución Peruana:
- Los derechos a la integridad y libre desarrollo contenidos en el mismo inciso 1 del Artículo 2° de la Constitución.
- La libertad de conciencia y religión establecida en el inciso 3 del Artículo 2° de la Constitución.
- Las libertades de opinión y difusión del pensamiento establecidas en el inciso 4 del Artículo 2° de la Constitución.
- Los derechos al honor y la buena reputación, a la intimidad a la voz y la imagen reconocidos en el inciso 7 del Artículo 2° de la Constitución
- La libertad de creación establecida con detalles adicionales en el inciso 8 del Artículo 2° de la Constitución.
- El derecho de participación en la vida de la Nación contenido en el inciso 17 del Artículo 2° de la Constitución.
- El derecho a mantener reserva sobre sus convicciones contenido en el inciso 18° del Artículo 2° de la Constitución.
- El derecho a la identidad étnica y cultural reconocido en el inciso 19 del Artículo 2° de la Constitución.
- El derecho a la nacionalidad propia reconocido en el inciso 2l del Artículo 2° de la Constitución.
- El derecho a la libertad considerado en el inciso 24 del Artículo 2° de la Constitución.
- El derecho a casarse y formar una familia contenido en el Artículo 4° de la Constitución.
- El derecho a la protección de la salud establecido en el Artículo 7° de la Constitución.
- El derecho a educarse que, aun cuando no esté expresamente señalado en el texto, está en forma tácita de los artículos 13° y siguientes de la Constitución.
- El derecho al trabajo como medio de realización de la persona, contenido en el Artículo 22° de la Constitución. Incluye la libertad de trabajo considerada en el Artículo 2° inciso 15.
- El derecho de ciudadanía establecido en el Artículo 30° de la Constitución (Rubio, 2001: 128).
La Constitución Política del Perú, en su Artículo 2° inciso 19, establece que todos tienen derecho a su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete.
Este inciso está ligado con el derecho a la identidad personal, ampliando el contenido a la protección étnica y cultural, reconociendo los derechos colectivos de los pueblos indígenas, manifestando que el Estado peruano se obliga a proteger la identidad étnica de todas las poblaciones que alberga, y por ende proteger la cultura que poseen.
La etnicidad debe estar referida a dos factores, ambos igualmente relevantes para el objetivo de la presente investigación: raza y cultura. La raza tiene que ver con rasgos que son heredados biológicamente, como por ejemplo el color. La cultura se refiere a la conducta, como el lenguaje o la religión, que es transmitida a los miembros de un determinado grupo social a través del proceso de socialización o de aculturación. Si el énfasis es puesto en el primer factor, se está frente al racismo; si lo está en el segundo, se está frente al etnocentrismo. La situación concreta típica es una combinación de ambos sin distinguirlos claramente En cualquier caso, la violencia étnica puede ser generada por cualquiera de los dos (Albo, 1994:119).
El Estado peruano resguardará el respeto a todas las culturas, en ánimo de protección a las minorías culturales, buscando la convivencia cultural mas no la asimilación de origen indígena, tal como lo consagra el Convenio 169 de la OIT, que desarrolla de forma más específica los derechos colectivos de los pueblos indígenas poniendo énfasis en el respeto a sus costumbres o tradiciones.
La Constitucional Política del Perú en su artículo 2° inciso 16, menciona que toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia, concibiéndose para los pueblos indígenas el derecho a su autonomía en el uso y libre disposición de sus tierras u territorios, que poseen o utilizan para ejercer sus costumbres o tradiciones, redefiniendo el derecho de propiedad de carácter civil, a un derecho que protege la propiedad comunal o indígena, con las implicancias espirituales y cosmovisión sobre la tierra.
Este derecho es reconocido desde el inicio de la vida republicana y consagrado en las constituciones; sin embargo, a la fecha se debe realizar la connotación de propiedad comunal, ya que la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en su Artículo 17°, alude a la propiedad un derecho inviolable y sagrado, donde nadie puede ser privado de ella, sino cuando la necesidad pública legalmente justificada lo exija evidentemente y a condición de una justa y previa indemnización.
La Declaración Universal de Derechos Humanos establece que todas las personas tienen derecho a la propiedad individual y colectiva, y que nadie puede ser privado arbitrariamente de su propiedad. La propiedad comunal en forma amplia es desarrollada en el Convenio 169 de la OIT, en su Artículo 13° y en la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas.
La naturaleza de propiedad de la Constitución está plasmada en el inciso 16 del Artículo 2°, y comprende la protección al derecho al territorio y tierra de los pueblos indígenas, ampliando la visión de carácter civil a la propiedad comunal o indígena.
La Constitucional Política del Perú, en su Artículo 70°, desarrolla el derecho a la propiedad y su inviolabilidad. Con esta norma, elEstado garantiza lo anterior, y ejerce una armonía con el bien común, dentro de los límites de ley.
Con el desarrollo social, el derecho de propiedad se ha extendido a otros ámbitos de la sociedad que merecen protección jurídica, abarcando las distintas concepciones de propiedad. Se hace énfasis en lo referente a la propiedad privada y la potestad sobre los bienes públicos, la Constitución de 1993 instaura la propiedad como derecho privado, dando la potestad de usar, disfrutar, disponer y reivindicar acorde al derecho moderno; sin embargo, el derecho a este uso y disfrute de las tierras indígenas es anterior a lo establecido en la normas que ahora la protegen.
Antes del arribo español en el siglo XVI, existía la propiedad comunal, que consistía en el dominio de un grupo de individuos sobre las tierras que ocupaban. Trasmitida esta tradición a los pueblos indígenas, se halla la permanencia de la propiedad comunal, confiriendo titularidad sobre el territorio al pueblo indígena. Se entenderá que esto es aplicable a todos los derechos de los indígenas aplicados a la propiedad que hoy se reconocen.
La Constitucional Política del Perú en su Artículo 89°, define que los pueblos indígenas son autónomos en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.
CONCLUSIONES
- La ley peruana de derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas, Ley 29785 y su Reglamento, establecen la existencia de dos escenarios: el primero, el pueblo indígena acepta y otorga el consentimiento a la propuesta estatal consultada; el segundo, se registra el desacuerdo en el proceso de consulta, al no existir acuerdo, el Estado adopta la decisión final como regla general, tal cual lo establece el Artículo 15° de Ley de Consulta.
El segundo escenario en la Ley de Consulta Previa, muestra la controversia y confrontación de la normatividad nacional con lo desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Justicia, dado que existe diferencia entre obtener el libre consentimiento de los pueblos indígenas en proceso de consulta, y una decisión final unilateral por parte del Estado en casos de grave afectación a los pueblos indígenas, lo que contraviene el objeto y finalidad del proceso de consulta, vulnerando los derechos constitucionales colectivos de los pueblos indígenas. Es decir, al derecho a decidir sobre su desarrollo, el derecho al territorio, a la libre autodeterminación; y, a nivel individual de derechos fundamentales: a los derechos a la identidad, a la integridad moral, psíquica, física; al libre desarrollo; al bienestar; y a participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la Nación.
- Ante la regla de carácter general, en donde el Estado peruano decide unilateralmente en los casos de desacuerdo del proceso de consulta previa, se constata la existencia de una excepción cuando se trate de desplazamiento territorial de los pueblos indígenas. El desplazamiento territorial es una grave afectación a los pueblos, dado que implica el abandono del territorio ancestral. Cabe resaltar que este territorio se encuentra protegido constitucionalmente y está respaldado en el Convenio 169 de la OIT, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en donde se establece el derecho a sus tierras, territorios y recursos naturales, autodeterminación, como derechos indispensables para su subsistencia y desarrollo armónico.
Se comprueba en consecuencia que el Estado peruano no debe decidir unilateralmente en los casos de desplazamiento territorial indígena, y que su obligación es obtener el consentimiento de los pueblos como excepción a la regla general, con el fin de no afectar sus derechos constitucionales como derecho al territorio, a la libre autodeterminación a la identidad cultural; y de modo conexo al aprovechamiento de los recursos naturales y a su modo de vida. La CIDH dictaminó esta obligación estatal con el fin de hacer prevalecer los derechos colectivos contenidos en los instrumentos internacionales, y constitucionales de cada Estado, en atención a su especial vulneración cuando se les despoja de sus territorios ancestrales. Por ello, la oligación estatal de consultar a los pueblos y obtener el consentimiento, en los casos que causen afectación a sus derechos colectivos, como es el desplazamiento forzado.
12 julio, 2016 at 5:55 pm
Bueno