OPERADORES DE JUSTICIA EN PERÚ: MALESTARES Y ACIERTOS .

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Ensayo preparado para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Bruno A. Novoa Campos 

SUMARIO: I. PALABRAS PREVIAS; II. OPERADORES DE JUSTICIA: CUESTIONES FORMALES; III. OPERADORES DE JUSTICIA: CUESTIONES DE FONDO: 3.1. Operadores de Justicia Occidental: a.- Justicia Ordinaria; b.- Justicia Constitucional; c.- Justicia Militar-Policial; d.- Justicia Conciliatoria y Arbitral; 3.2. Operadores de Justicia Ancestral Andina-Nativa: a.- Justicia Campesina o Comunal; b.- Justicia Nativa; IV. BALANCE Y PALABRAS FINALES.I. PALABRAS PREVIAS.Actualmente los operadores de justicia han pasado de ser simples “aplicadores de la ley” a convertirse en “referentes de la justicia”. Buscamos dejar atrás la simple subsunción de los hechos a la ley para dar el importante paso de tener operadores de justicia criteriosos y que brinden sentencias argumentadas de forma idónea.Lamentablemente este paso aún es incierto y debemos trabajar teórica, práctica y estructuralmente para poder ver resultados perennes de este cambio al cual hacemos referencia.II. OPERADORES DE JUSTICIA: CUESTIONES FORMALES.En Perú contamos con distintos operadores de justicia, los cuales pueden ser presentados de la siguiente forma:1.- Operadores de Justicia Occidental.1.1.- Operadores de Justicia Ordinaria:a.- Juez de Paz no letrado del Poder Judicial.b.- Juez de Paz Letrado del Poder Judicial.c.- Juez Especializado del Poder Judicial.d.- Juez Mixto del Poder Judicial.e.- Vocales Superiores del Poder Judicial.f.- Vocales Supremo del Poder Judicial. 1.2.- Operadores de Justicia Constitucional:a.- Magistrados del Tribunal Constitucional.b.- Vocales Supremos de la Sala Constitucional y Social del Poder Judicial.1.3.- Operadores de Justicia Militar-Policial.a.- Tribunales de primera y segunda instancia militares-policiales. 1.4.- Operadores de Justicia Conciliatoria.a.- Conciliadores y árbitros autorizados.2.- Operadores de Justicia Ancestral-Andina-Nativa.2.1.- Operadores de Justicia Comunal:a.- Comunidades Campesinas y Rondas Campesinas.2.2.- Operadores de Justicia Nativa:b.- Comunidades Nativas.III. OPERADORES DE JUSTICIA: CUESTIONES DE FONDO.Dentro de cada tipo operacional de justicia encontramos diversos temas de fondo. Así:3.1. Operadores de Justicia Occidental: a.- Justicia Ordinaria.La denominación “Justicia Ordinaria” es una denominación diferencial por aquella nacida en la década de los ochenta del siglo pasado y que pasó a denominarse “Justicia Constitucional”; también la diferencia de las “justicia militar-policial”; “comunal-nativa”; y, “conciliatoria-arbitral”. Hoy la justicia ordinaria sufre diversos malestares y como no, cuenta con ciertos aciertos.Entre los malestares más frecuentes podemos encontrar a la i) corrupción, la cual es un malestar tan antiguo como el nacimiento de nuestra República hace ya 191 años y que hoy en día se ha institucionalizado dentro y fuera de los pasillos del Poder Judicial en todos sus niveles; ii) falta de logística, especialmente para los nuevos proyectos judiciales, como por ejemplo, el nuevo código procesal penal que tiene una vocación de superación muy interesante pero que el presupuesto que se le asigna es demasiado bajo para lograr el despegue final que lo acerque a un capítulo de “CSI Miami”; iii) sentencias formalistas, que son las que más abundan y crean una sensación de injusticia en la población; sentencias poco argumentadas que rozan un derecho simplista e interesado más en reducir la carga procesal que brindar soluciones razonables y fundamentadas; iv) entre otras menos trascendentes.En cuanto a los aciertos, debemos considerar i) el control interno; es decir, la justicia ordinaria cuenta con un organismo interno de control en Lima y provincias que lo ha acercado a la ciudadanía, pudiendo estos últimos, denunciar cualquier situación extraña.b.- Justicia Constitucional.Como encargados de la justicia constitucional se encuentran los vocales supremos de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia y los magistrados del Tribunal Constitucional peruano.De ambos, el segundo ha opacado al segundo básicamente por sus facultades en nuestra Constitución y en el Código Procesal Constitucional peruano. La primera los considera como los intérpretes supremos de la Constitución y el segundo, estima a sus precedentes vinculantes como aplicación obligatoria en todas las instancias jurisdiccionales.Así las cosas, consideraremos los diversos malestares y aciertos del Tribunal Constitucional peruano.Dentro de los primeros, podemos considerar a sus i) sentencias con musculatura bibliográfica 1, las cuales son realmente asustadizas para los justiciables que van por resultados concretos en favor de sus derechos constitucionales y se encuentran muchas veces con citas interminables de autores europeos y con sentencias con aire a “libro próximo a publicarse”; ii)cercanía con poderes políticos; el cual sin duda, mataría al propio Kelsen si estaría por estos lares 2; dejó de lado su principal tarea como legislador negativo y paso a emitir sentencias cercanas a políticas de Estado que han venido creando malestar entre la comunidad académica 3 y población en general; iii) creación de institutos constitucionales nuevos sobre la base de una cierta autonomía procesal constitucional, la cual se aleja de ramas tan clásicas del derecho como la teoría general del proceso; generando cierto malestar académico para casos concretos 4.Entre sus aciertos, basta i) su sola presencia, la cual es importante para mantener un clima democrático así como una posición hegemónica del check & balance entre los Poderes del Estado.c.- Justicia Militar-Policial.Nuestra Constitución estima pertinente mantener una justicia paralela a la civil para casos que involucren a su personal en infracciones, faltas y delitos dentro sus funciones castrenses.A pesar de las ventajas que trae ello por su carácter especial, trae consigo ciertas amenazas a los derechos de los efectivos militares y policiales que por su grado jerarquizado no lo denuncian; y los que lo hacen ponen en riesgo su carrera. Aún tenemos pocos estudios serios al respecto 5; sin embargo, es menester trabajar en ello a fin de encontrar puntos medios entre dicha justicia y los principios jurisdiccionales propios de un sistema democrático.d.- Justicia Conciliatoria y Arbitral.Como novedosa, inicial. Aún se encuentra en una etapa formativa cultural; es decir, aún los denominados MARC´s (mecanismos alternativos de resolución de conflictos) no son parte de la cultura justicial en nuestro medio; los justiciables aún presentan una mentalidad litigiosa antes que conciliatoria y/o arbitral.3.2. Operadores de Justicia Ancestral Andina-Nativa.a. Justicia Campesina o Comunal.Las Comunidades Campesinas se han mantenido dentro del territorio peruano desde la llegada de los primeros pobladores a nuestro subcontinente americano, aproximadamente hace 12,000 mil años atrás; los mismos que, desde la primera cultura americana de Caral 6 han presentado diversas características y elementos propios de su cultura; entre ellos, la justicia comunal.Modernamente, podemos citar la creación de una justicia comunal desde la década de los 70´s del siglo pasado, en el caserío de Cuyumalca, distrito y provincia de Chota, departamento de Cajamarca, donde nacieron las denominadas -y famosas- “rondas campesinas” -aunque algunos estudiosos sitúan su nacimiento a épocas anteriores, podemos decir que en esta época nacieron contemporáneamente y con todos los elementos que las caracterizan- las mismas que acorde a la actual Constitución cuentan con cierta autonomía jurisdiccional -en coordinación con sus Comunidades- en asuntos que competen a su cosmovisión y cultura; lo cual ha sido corroborado por ciertas licencias brindadas por i) el actual Código Penal, especialmente cuando su cultura sea diametralmente distinta a la penalizada occidentalmente; también, ii) por el mismísimo Poder Judicial de Cajamarca quien realiza seminarios, foros, reuniones y demás relacionadas a la interculturalidad y entendimiento mutuo y, cómo no, iii) también ha sido corroborado por las Universidades locales -la Universidad Privada “Antonio Guillermo Urrelo”, por ejemplo, ha iniciado con gran éxito el novísimo curso denominado: “Pluralismo Jurídico”-.Sea como fuere, aún quedan más dudas que conocimiento concreto referente a este tipo de justicia; sea por desidia u otra razón, poco se sabe al respecto.b.- Justicia Nativa.La justicia nativa es un oasis en medio de una justicia occidental arenosa e interminable. Si la justicia comunal es apreciable a cuenta gotas, la nativa es totalmente desconocida; sea por desidia u otra razón, poco o nada se sabe al respecto. IV. BALANCE Y PALABRAS FINALES.Los operadores de justicia en Perú son diversos y variopintos; los operadores de justicia que sobresalen son los de inclinación occidental (ordinarios y constitucionales por un lado, y, en menor medida, los militares-policiales y conciliatorios-arbitrales), aunque no debemos olvidar a los cercanos a una cultura más bien, andina-nativa. Todos ellos, con malestares y aciertos aún por estudiar a profundidad. Citas: 1 Que a decir verdad es una frase tomada del profesor Domingo García Belaunde; la citó en una de sus clases de la Maestría en Derecho Constitucional de la PUCP. 2 Ver: “Kelsen en París: en defensa de la jurisdicción constitucional”. Bruno Novoa. Disponible en: http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechoconstitucional 3 Ver: “Caso Conga: cabeza fría y propuestas de solución”. Bruno Novoa. Disponible en: http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechoconstitucional 4 Ver: “Límites a la Autonomía procesal del Tribunal Constitucional peruano”. Libro próximo a publicarse (etapa de edición). Bruno Novoa. Disponible a solicitud. 5 Cristian Donayre Montesinos es uno de los pocos que ha estudiado dicha rama. Ver: Justicia Militar y principios jurisdiccionales: ¿dos realidades irreconciliables en el Perú?. Revista mensual de jurisprudencia, año 1, Nº 4. 6 Acorde a los estudios de la arqueóloga sanmarquina, Ruth Shady.

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CASO CONGA: CABEZA FRIA Y PROPUESTAS DE SOLUCIÓN.

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CASO CONGA: CABEZA FRIA Y PROPUESTAS DE SOLUCIÓN.A Propósito de la STC Nº001-2012-AI/TC . Bruno A. Novoa Campos 

 

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Publicado en GAceta Constitucional, Julio 2012.SUMARIO: I. PALABRAS PREVIAS. II. ¿CRONICA DE UN “CONGAZO”?.III. ANÁLISIS Y PROPUESTASPOLÍTICO-SOCIAL: 1.- ¿Es un derecho del Presidente Regional el convocar paros a favor de la defensa del agua y del medio ambiente?; 2.- ¿Es un derecho del Presidente Regional el convocar paros indefinidos a favor de la defensa del agua y del medio ambiente?: 3.- ¿Es necesario contar con recursos básicos al convocar un paro indefinido?: 4.- ¿Es necesario un paro regional?; 5.- ¿Debe cerrarse Conga?; 6.- ¿Hasta qué punto debemos contar con una política de dialogo?.7.- Informe N°001-2011del Ministerio del Ambiente y Peritaje Internacional. 8.- Aportes concluyentes. IV. ANÁLISIS Y PROPUESTAS JURÌDICO-CONSTITUCIONAL: 1.- Sentencia del Tribunal Constitucional; 2.- ¿Cuánto ayuda una Sentencia astuta a nivel constitucional?; 3.- Ojo al Derecho Comparado: Caso Argentino; 4.- Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y consideraciones especiales para pueblos indígenas: un camino a estudiar. 5.- Aportes concluyentes. V. PALABRAS FINALES.I. PALABRAS PREVIAS.Todo estudio jurídico suscita mayor interés al estar inmerso en un contexto social; más aún, al ser actual y de interés para todos. Sin embargo, desde latribuna académica y como profesores de derecho constitucional, nos vemos obligados a poner paños fríos ante un contexto social que convulsionó hace poco menos de un año y que aún se encuentra en camino de hacerlo; así mismo, nos obliga a brindar soluciones concretas que resuelvan la dicotomía que se presenta entre aquellos que apoyan el proyecto minero Conga y aquellos que no lo hacen, sobre una base objetiva y con propuestas político sociales y,cómo no, jurídico-constitucionales.II. ¿CRONICA DE UN “CONGAZO”?.Corrían finales de noviembre del año pasado cuando el Presidente Regional de Cajamarca Gregorio Santos Guerrero convocaba a un paro regional a fin de cerrar el proyecto de Minera Yanacocha denominado Conga. El paro fue acatado en su gran mayoría por representantes del SUTEP, universitarios, comités y, cajamarquinos en general.Al día siguiente, el Presidente del Perú Ollanta Humala pronunciaba desde Palacio de Gobierno una salida: “(…) propongo una solución sensata: agua y oro” (postura que sigue defendiendo -discurso del 23 de junio del 2012- ).Ante ello, se escucharon voces aunadas a la del Presidente Regional de Cajamarca que manifestaban: “Conga no va”. Es decir, no se aceptópor parte de los dirigentes del paro la posición del Presidente de la República de conciliar ambos temas.Así, la voz de protesta inicial se aunaba a tres sucesos más: i) El Ministro del Medio Ambiente (que ejercía funciones en la época) salió con una voz prudente y objetiva (casi no vista últimamente en nuestros medios) a decir que el EIA (Estudio de Impacto Ambiental) elaborado por Minera Yanacocha podría ser mejorado;ii) el Viceministro de Gestión Ambiental renunciaba entre otros temas, porque no creía que se estén manejando bien las cosas en materia medioambiental en el país; y, por otro lado, iii) el Primer Ministro Salomón Lerner, cansado de las pateadas de tablero y de las mesas conciliadoras sin rumbo, renunciaba al cargo; sucesos todos (paro regional en Cajamarca, voz objetiva de un Ministro, renuncia de un Viceministro y renuncia del Primer Ministro) queiniciaban un incómodocamino alnuevo GabineteValdez; Gabinete por cierto, inestable actualmente.Yanacocha, por su lado, comunicó que sus operaciones fueron suspendidas (luego de conocerse los enfrentamientos que dejaron varios heridos con perdigones) a fin de que se realicen los ajustes necesarios para que el Proyecto Conga genere credibilidad entre la comunidad cajamarquina; esto fue apoyado por el Gobierno, quien al compás de un discurso conciliador “echaba la pelota” al campo de los dirigentes cajamarquinos a fin que consideren la medida tomada por la Minera y asuman una posición abierta al diálogo.El diálogo no se dio, y las cosas recrudecieron a una semana del paro convocado que voceaba cada vez y con mayor fuerza, las banderas de “Conga no va”.Dados los hechos, el Gobierno decidió aceptar la renuncia del Primer Ministro, del viceministro de Gestión Ambiental, ajustar su Gabinete y solicitar un peritaje internacional en la zona del conflicto que estudie el caso objetivamente. Posteriormente, con fecha 31 de mayo del 2012, el Presidente Regional de Cajamarca conjuntamente con los dirigentes iniciales de la protesta (aunque con perfil bajo ya que entre periodo y periodo les abrieron varios procesos) convocaron un nuevo paro que en el camino lo denominaron “indefinido” y que mientras presentamos esta ponencia aún continúan revueltas sueltas alrededor de Cajamarca ciudad y ciertas provincias que han causado incluso, la muerte de cinco cajamarquinos.Hoy, conun Gabinete inestable, un cambio Ministerial y otro que se viene, un peritaje internacional, un paro indefinido, una sentencia del Tribunal Constitucional referente al caso, cinco fallecidos y dos Estados de Emergencia,debemos valorar la situación y aportar una solución desapasionada dentro del ámbito político-socialy jurídico-constitucionalcon dos dedos defrente que nos guíe por mejor camino.III. ANÁLISIS Y PROPUESTASPOLÍTICO-SOCIAL.Por una parte, el Presidente Regional de Cajamarca, Segundo Santos Guerrero, ha convocado un paro indefinido por segunda oportunidad, en donde, busca lograr que el proyecto minero Conga sea inviable. Sin embargo, debemos reconocer que su posiciónsigue firme y que no la ha cambiado a pesar de los diversos temblores en los cuales se ha visto envuelto; entre ellos: i) el que haya salido a la luz que uno de los principales dirigentes (Saavedra Marreros) -quien lo ha apoyado desde el inicio de las manifestaciones- ha sido sentenciado tiempo atrás con pena privativa de la libertad por el delito de terrorismo; ii)el que Contraloría de la Nación se encuentre investigando la forma que el Gobierno Regional de Cajamarca ha financiado el primer paro indefinido convocado; iii) el que la Cámara de Comercio de Cajamarca conjuntamente con otras entidades privadas y sectores de la sociedad civil cajamarquina hayan realizado una Marcha por la Paz a fin de quitarle piso y negar las continuas protestas y paros; y, finalmente, iv) el que las encuestas de las últimas semanas le hayan quitado cierta credibilidad apuntando un “supuesto protagonismo electoral” .Sea como fuere, recalcamos el hecho que el Presidente Regional mantenga su posición a pesar de los temblores citados. Sin embargo, es necesario responder ciertas preguntas:1.- ¿Es un derecho del Presidente Regional el convocar paros a favor de la defensa del agua y del medio ambiente?Claro que sí. En principio la Constitución peruana en su artículo 2º inciso 4, considera que toda persona (incluso el Presidente Regional) tiene derecho a ejercer su libertad de opinión. Esta libertad que le reconoce la Constitución “garantiza el derecho de toda persona a tener y mantener sus ideas y convicciones, y a poderlas manifestar libremente” (STC Nº003-2005-PI/TC, f.j.230) sobre la base de dos dimensiones, una interna, que “garantiza el derecho de toda persona de adoptar libremente su concepción del hombre, la sociedad y el mundo, ya sea en términos políticos, filosóficos o morales” (STC Nº 003-2005-PI/TC, f.j.230, 231),la cual tiene relación intrínseca con el derecho a la libertad de conciencia; por la cual nadie puede ser perseguido ni tampoco motivo de delito alguno. (Constitución peruana, artículo 2º inciso 3). La segunda dimensión, es la dimensión externa, la cual se encuentra relacionada a la libertad de expresión, “las cuales se asientan (sobre) una sociedad democrática fundada en el respeto de las minorías, así como en el principio del pluralismo, que comporta la tolerancia con las ideas, pensamientos y convicciones de grupos minoritarios” (STC Nº 003-2005-PI/TC, f.j.230, 232) Es decir, las ideas y convicciones que manifiesta el Presidente Regional de Cajamarca, sus dirigentes, sector civil y, la población que lo apoya, debe respetarse al reconocerle la propia Constitución su derecho fundamental a la libertad de opinión (interna y externa; en relación con la libertad de conciencia y de expresión respectivamente).2.- ¿Es un derecho del Presidente Regional el convocar paros indefinidos a favor de la defensa del agua y del medio ambiente?No, “al igual que otras libertades, tanto la dimensión externa de la libertad de opinión como el ejercicio de la libertad de expresión, no pueden considerarse como absolutas. (…) Pueden limitarse cuando su ejercicio pretenda exteriorizar pensamientos u opiniones que abalen, elogien o exalten comportamientos calificados como ilícitos, y cuya finalidad sea la de afectar la vida y destruir los cimientos en los que se asienta una sociedad democrática” (STC Nº 003-2005-PI/TC, f.j.232).En consecuencia, el paro convocado no puede ser “indefinido” ya que colisiona con el ejercicio de las libertades de otras personas que desean transitar libremente, competir libremente, educarse libremente, realizar actividades culturales libremente, etc.; poniendo en riesgo posibles comportamientos ilícitos que pudieran afectar la vida de niños, jóvenes y la sociedad civil en su conjunto; entonces, el paro convocado como expresión del derecho a la opinión,en su vertiente externa es lícito, el paro indefinido convocado, no.3.- ¿Es necesario contar con recursos básicos al convocar un paro indefinido?Por supuesto, el paro que vivimos actualmente en Cajamarca ciudad no ha sido convocado por personas naturales, lo ha sido por el Presidente Regional, funcionario público peruano que tiene que considerar que sus actos tienen ciertas consecuencias, entre ellas: i) no puede dejar de funcionar el Gobierno Regional en otras materias que le compete; ii) no puede obligar a los servidores públicos del Gobierno Regional hacer un alto en sus actividades para asistir a las marchas y manifestaciones, ello ameritaría descuentos y procedimientos administrativos a iniciar; iii) no puede convocar campesinos y pobladores de bajos recursos -venidos muchos de ellos desde lejos- para no ofrecerles alimentación y mantas, dejándolos a la intemperie y al azar. Debe, en consecuencia, actuar con una debida diligencia convocanteque no merme derechos fundamentales y/o constitucionales distintos a los cuales buscan proteger. Por otro lado, aún quedan algunas interrogantes por responder. 4.-¿Es necesario un paro regional?Creemos que no. Fíjese usted estimado lector, los paros convocados en el Perú Republicano durante el transcurso del siglo pasado y de lo que va de éste (s. XXI) han sido básicamente convocados a raíz de un motivo netamente político-económico (partidos políticos al margen o proscriptos de la ley, manejos turbios de las arcas nacionales, etc.) y/o sociales (mejoras laborales, elecciones viciadas, etc.); por ejemplo, durante el gobierno de Billingürst -inicios del siglo pasado- fue convocado por la lucha de las ocho horas de trabajo; al finalizar su gobierno Augusto B. Leguía se citó a un gran paro por la apremiante crisis económica que Leguía nos había llevado por su política de empréstitos a USA y que con el crack del ’29 se vino en picada; por su parte, los paros sucesivos por diversos Golpes de Estado también tenían un matiz político-económico y/o social (Sánchez Cerro, Odría o Velazco Alvarado, después); incluso, en el primer gobierno de Alan García se vivieron momentos críticos por la pésima política económica que se llevó a cabo entonces; y como no, el paro convocado por Alejandro Toledo (Los Cuatro Suyos) para derrocar definitivamente a Fujimori; finalmente, nos toco vivir el llamado “baguazo” y tantos otros tantos conflictos sociales y políticos-económicosque me disculpo no recordar pero a decir de la Defensoría del Pueblo hasta el mes de mayo de 2012se da cuenta de 173 conflictos activos y 72 conflictos latentes .El punto es, ¿por qué no creemos que el caso Conga haya convocado un paro regional?. Básicamente, porque Conga no amerita un caso político-económico u otro de naturaleza social; es sin duda, un caso netamente técnico; que concita, que conlleva, que aterriza, a un tema político-económico, socio-ambiental sí, pero netamente técnico.Es decir, el Presidente Regional de Cajamarca y las demás autoridades de Cajamarca (que dicho sea de paso la están pasando “piola”) ante el peligro de ver transformadas las lagunas naturales en artificiales debió contratar especialistas en Medio Ambiente, hidrología, ecología y demás ciencias afines, a fin de solicitar una cita con los representantes de Minera Yanacocha y el Gobierno a fin de que se den las explicaciones técnicas de cómo se va a realizar la explotación minera a tajo abierto sin que sean afectadas las lagunas involucradas; los pro y contras, y la explicación de un mínimo de diligencia ambiental en el tema,solicitando en un primer momento la opinión de técnicos, estudiososy académicos cajamarquinos(“por las puras” no contamos con una Universidad Nacional y un Colegio de Ingenieros -que dicho sea de paso ya emitió un Informe-), y en segundo término una segunda opinión internacional.Si a pesar de ello continuaba el descontento podían haber viajado a Lima con su staff de asesores especializados a fin tener reuniones con el Ministro del Ambiente, de Energía y Minas y de Justicia (recordemos que hoy el Ministerio de Justicia también lleve el nombre de “Derechos Humanos”) y, cómo no, con el Presidente del Perú a fin de tener reuniones con exposiciones de sus técnicos a fin de buscar una salida técnico-minera que buscara la mejor solución.Si luego de las reuniones aún sentían pisoteados sus derechos podríanhaber coordinado acciones a fin de que se realicen mesas de dialogo entre especialistas del Gobierno Regional de Cajamarca y del Estado, con participación de la Empresa Yanacocha a fin de buscar viabilidad a un proyecto insistimos, netamente técnico.En fin, después de la batalla todos somos generales; sin embargo,lo importante es rescatar que el Presidente Regional de Cajamarca no es más un dirigente, no es más un “asusador” de masas, menos pues, continúa en campaña electoral indefinida; es,ante todo, un funcionario público que debe solicitar apoyo especializado y consultorías especializadas a fin de solucionar problemas que encuentre en la Región Cajamarca; más aún, al ser problemas técnicos-mineros. Por ello, creemos que el paro regional convocado no era necesario ni lo será en tanto se traten de problemas técnico ambientales, técnico mineros, técnicos hídricos, etc. y que puedan evitar movilizaciones y fallecimientos innecesarios.5.- ¿Debe cerrarse Conga?Este es un tema espinoso, especialmente porque bajo los lemas:“Conga no va” o “Conga no se va”, es fácil polarizarse por un lado o por el otro; es fácil ponerse del lado de todos aquellos que defienden el agua porque en fin, el agua es un líquido elemento consustancial al ser humano y ninguna extracción minera o intercambio que el ser humano realice por su trabajo debe quitárnosla; es parte esencial del cuerpo humano, es parte esencial de la biodiversidad, es parte esencial de los microorganismos y de toda aquella flora y fauna que exista en el planeta. Es decir, el agua es sobre todas las cosas, un elemento vital para todos nosotros.Por otro lado, aquella persona que vive en Cajamarca o que pasó de visita por esta hermosa ciudad luego de algún tiempo habrá de fijarse en un tema crucial: ¡Cuánto ha crecido y cambiado Cajamarca!. Es cierto, Cajamarca ha crecido básicamente por los familiares de las personas recluidas en el penal de “alta peligrosidad” de Huacarízque se han asentados en la ciudad y que actualmente el penal se encuentra el casco urbano de la ciudad; y, en mayor medida, por los trabajadores inmigrantes connacionales y extranjeros que se han instalado en la ciudad por labores relacionadas al ámbito minero; no sólo de Yanacocha, sino de otros proyectos mineros presentes en toda la Región. Así, encontramos automóviles de lujo y del año, casas hermosas, buenos locales, familias con nivel de vida importante, etc., pero también, encontramos prostitutas por doquier, nights clubs -baratos y caros-, ladronzuelos, matones; incluso, secuestradores y como no, “bricheros”. Bueno, y ¿todos ellos que dirán? que Conga, Yanacocha y todos los proyectos mineros vayan si o si, han traído cosas buenas y cosas malas pero también nos da trabajo, ha crecido la cadena de producción y directa o, indirectamente, nos beneficiamos de la minería y deseamos seguir teniendo un nivel de vida óptimo para nuestras vidas y el de nuestras familias.¿Como entonces, sintonizar dos tendencias antagónicas?, ¿Es fácil cerrar un proyecto minero en Cajamarca?, ¿Si se cierra Conga se deberían cerrar las demás minas?. Respuestas todas, que se vuelven difíciles en un escenario democrático y plural como el que nuestra Constitución prescribe.Y es que claro, ¿quien en un Estado de Derecho tiene razón sobre todos los demás?, ¿Quién prima en un espacio donde la libertad de opinión es plural?.Simplemente, se están buscando tres pies al gato, se espera que todos nos pongamos de acuerdo sobre un tema que es polarizado por su propia naturaleza y que nunca llegará a un punto en común; si se cierra Conga ganará solo una parte de la población, si, tal vez la mayoritaria, pero una parte al fin y al cabo; los cajamarquinos y no cajamarquinos, sus familias, sus contratas, subcontratas y demás cadena productiva quedará sin trabajo; por otro lado, si Conga continúa y se dañan las lagunas y demás biodiversidad aledaña perderemos todos; perdemos un hermoso hábitat tal vez no repetido en ninguna parte del mundo.¿Qué hacer?, el Derecho ya respondió esta pregunta. Al encontrarnos en un Estado Constitucional de Derecho, donde los derechos de uno son tan importantes que los de otros, el Estado a través del gobernante de turno debe brindar POLÍTICAS DE ESTADO. Políticas de Estado que aunque no gusten a todos ayuden a gobernar un país que ante una crisis y diferencias ideológicas y/o de intereses diferentes guíen, marquen un derrotero a seguir y sean fieles a las Políticas de Estado que el gobernante de turno señaló en campaña presidencial.6.- ¿Hasta qué punto debemos contar con una política de dialogo?.Aun no respondimos si Conga debe cerrar o no; por lo pronto, queda claro que en un Estado Constitucional de Derecho donde las opiniones diversas se respetan y las opiniones antagónicas valen para todos, el Gobierno debe orientar al país a través de Políticas de Estado que marquen el derrotero sobre el cual se manejarán los temas más importantes del país; derrotero que debe ser fiel al presentado en campaña electoral.Así las cosas, creemos que el Estado se equivoca cuando deja todo en manos del diálogo. Sí, no se asuste estimado lector, el dialogo debe ser utilizado para ajustar, modelar, afianzar ciertos temas no para que la población tome decisiones de Estado, no para tomar decisiones propias del Gobernante de turno, no para hacerle la tarea de “tanteo” a las autoridades “haber que hay”. El dialogo o las mesas de diálogo como se las suele llamar están siendo mal utilizadas por el Gobierno en el caso Conga; el Gobierno debe llevar a cabo su Política de Estado. ¿Cuál es la política de Estado frente a la extracción minera en cabecera de cuenca?, ESA ES LA POLÍTICA ESTATAL a cual deberemos luego ajustarnos, debatirla, criticarla o mejorarla.7.- Informe N°001-2011del Ministerio del Ambiente y Peritaje Internacional.No somos las personas idóneas para realizar un análisis técnico del caso, sin embargo, no debemos dejar pasar el Informe N°001-2011 emitido por el Ministerio del Ambiente así como las recomendaciones finales del PeritajeInternacional solicitado por el Estado peruano.De este modo, el Informe en mención considera en su página 4:“El impacto ambiental del Proyecto será sobre ecosistemas definidos, llámese lagunas, bofedales, complejo de humedales, pastizales, bosques relictos, etc., asi como sobre las interacciones existentes entre ellos y su relación con la parte baja de la cabecera de cuenca (…) el referido Proyecto transformará de manera muy significativa e irreversible la cabecera de cuenca, desapareciendo varios ecosistemas y fragmentando los restantes de tal manera que los procesos, funciones, interacciones y servicios ambientales serán afectado de manera irreversible” .Por su parte, el peritaje internacional solicitado por el Estado, concluye:i) Optimizar las condiciones de conservación de los suelos orgánicos, para preservar mejor las semillas; ii) conservar adecuadamente los materiales procedentes de los bofedales; iii) evaluar la reubicación de los desmontes del tajo Perol; iv) mejorar la disponibilidad del agua; v) encapsular los rechazos de la planta de aguas ácidas; vi) emplear técnicas de tratamiento y refino de aguas ácidas; vii) ampliar la capacidad de los reservorios de agua.Entonces, si se supone que los estudios técnicos son objetivos al basarse en ciencias exactas, ¿Cómo es que dos estudios técnicos del caso son diametralmente distintos?. Es decir, ¿Cómo puede ser posible que uno afirme tajantemente el daño irreversible a un ecosistema definido y otro realice recomendaciones, evaluaciones y exhortaciones de mejoramiento?.8.- Aportes concluyentes.• Las manifestaciones y protestas no pueden ser indefinidas, deben respetar el continuo y pacífico desenvolvimiento del derecho a la educación, comercio, cultura, libre tránsito, entre otros. (tanto de los que se encuentran en contra de la minería como de los que no lo están)• El Gobierno Regional conjuntamente con las demás autoridades cajamarquinas (que como indicamos la están pasando “piola” hasta ahora) deben organizar mesas informativas objetivas -indicando fecha y hora y currículum vitae de destacados profesionales cajamarquinos, nacionales e internacionales- en plazas y parques centrales a Cajamarca ciudad y provincias, así como en colegios, universidades, institutos, etc.a fin que la población conozca técnicamente-pero con palabras sencillas, para lo cual deberán contratar pedagogos(as)- el mapa minero de la Región Cajamarca. El cual deberá indicar por los menos: i) datos generales: minas asentadas en la Región, número de proyectos por cada mina, recurso(s) y/o mineral(es) que extraen, email y direcciones, tiempo en que estarán presentes, principales socios, costo general concesionado y costo proyectado (tanto de recursos logísticos como humanos), etc.; ii) tipo de minería que utilizan (recordemos que la mina a tajo es la más utilizada en la Región); iii) convenios intergubernamentales e interinstitucionales con empresas mineras en la Región; iv) Proyectos realizados y por realizar, así como, beneficios obtenidos y/o por obtener con el apoyo de las empresas mineras; v) utilización del canon minero en el periodo de su(s) gestión(es), entre otros.• Por su parte, las empresas mineras asentadas en la Región Cajamarca deberán: i) ofrecer mesas redondas con autoridades locales (de la influencia o no) a fin de informarles objetivamente sus datos generales, minería a utilizar, convenios que pueden firmar, los proyectos realizados y por realizar, entre otros.• Del mismo modo, el Estado deberá crear: i)la Comisión Regional del Medio Ambiente, la cual estará adscrita al Gobierno Regional y deberá: a) programar reuniones semanales entre todos los empresarios mineros asentados en la Región, b) realizar seguimiento de los convenios y estrategias trazadas y c)enviar informes concluyentes al Ministerio del Medio Ambiente y de Energía y Minasquienesdeberán designar un funcionario a cada reunión convocada(aunque la colocación de una oficina sectorial de ambos Ministerios sería lo óptimo).• Por otra parteel Estado Peruano deberá: i) Emitir un Decreto Supremo en el que establezca la Política de Estado en materia ambiental, indicando asimismo el tiempo en el que será revisable; ii) introducirun curso de medio ambiente en la currícula de los colegios, universidades e institutos estatales; iii)Realizar talleres mensuales en las distintas zonas de influencia minera donde indique la Política del Estado en la materia, capacitando asimismo a profesores, activistas y personas involucradas en la defensa del medio ambiente, abordando temas como el procedimiento para la dación de un EIA (Estudio de Impacto Ambiental); iv) Organizar y crearComités de Defensa Ambiental (a nivel local, regional y nacional) que informen periódicamente de los avances, reuniones y coordinaciones con las empresas mineras (para lo cual el Estado les proveerá de una resolución que los reconozca como tal a través del Ministerio del Ambiente) el cual estará adscrito al Comité Regional del Medio Ambiente; así como, v)Apoyar con los recursos necesarios (humanos y logísticos) las reuniones semanales entre miembros del Comité Regional del Medio Ambiente, Comités de Defensa Ambiental (adscritos, insistimos, al Comité Regional del Medio Ambiente), funcionarios del Ministerio del Ambiente y de Energía y Minas y, representantes de las mineras de la Región; teniendo como observador del buen diálogo a un representante de la Defensoría del Pueblo.• Finalmente, deberá practicarse UNA CONFRONTACIÓN PERICIAL, entre los peritos del Ministerio del Medio Ambiente y los peritos internacionales a fin de concertar conclusiones últimas y científicas que posteriormente sean informadas a toda la población a fin de tomar medidas prudentes y correctas respecto al caso Conga. IV. ANALISIS Y PROPUESTAS JURÍDICO-CONSTITUCIONAL.1.- Sentencia del Tribunal Constitucional.El Gobierno Regional de Cajamarca emitió con fecha 28 de diciembre de 2012 la Ordenanza Regional N°036-2011-GR.CAJ-CR, la cual establece:i)declarar la protección e intangibilidad de las cabeceras de cuenca en toda la Región Cajamarca; ii)Declarar inviable el Proyecto Minero “Conga”, perteneciente a la Empresa Minera Yanacocha, al encontrarse en una cabecera de cuenca; iii)Delegar al Presidente Regional realice sus buenos oficios ante el Congreso de la República a fin de que investigue las circunstancias en que fue aprobado el proyecto minero “Conga”; y,iv)Dejar sin efecto cualquier disposición legal que se oponga a la Ordenanza emitida;por su parte, el Fiscal de la Nación ¡dio el grito al cielo! y presentó inmediatamente un proceso de inconstitucionalidad contra dicha Ordenanza ante el Tribunal Constitucional.En el fondo, la Fiscalía de la Naciónconsidera que la Ordenanza emitida por el Gobierno Regional de Cajamarca declara la nulidad de un acto administrativo; como lo es el EIA (Estudio de Impacto Ambiental) aprobado por el Ministerio de Energía y Minas en su momento; asimismo, vulnera el espacio del Gobierno Nacional ya que es éste es el único que diseña, dirige y aplica la política nacional relativa a la explotación minera.En seguida, y sin mayor preámbulo, el Tribunal en su fundamento ocho considera que el proceso instaurado es en esencia un conflicto de competencias acorde al artículo 110 del Código Procesal Constitucional, por lo que no evaluará la legalidad o constitucionalidad del EIA referido.En las páginas siguientes, evalúa la constitucionalidad de la Ordenanza acorde altest de competencia ya desarrollada en una sentencia anterior (STC 0020-2005-PI/TC), la cual analiza:i)el principio de unidad (compuesto por el principio de cooperación, lealtad regional, taxatividad, residualidad y control y tutela), ii)principio de competencia (conformado por el principio de competencias y el bloque de constitucionalidad), iii) principio de efecto útil y poderes implícitos y, iv) el principio de progresividad en la asignación de competencias y transferencia de recursos. Cita así, i) Leyes: Ley de Bases para la Descentralización, la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, la Ley del Sistema de Acreditación de los Gobiernos Regionales y Locales; ii) Decretos: dos Decretos Supremos (N°052-2005-PCM y N°036-2007-PCM) referentes a la transferencia de competencias sectoriales; y,iii) Jurisprudencia: Caso Municipalidad Provincial de Víctor Fajardo y Gobierno Regional del Cusco (ambos que prohibían la extracción minera por protección de recursos hídricos uno y, por ser una región turística y agropecuaria, otra) para poder argumentar su sentencia.De este modo, considera que a pesar de establecer la Constitución en su artículo 192° la facultad de los Gobiernos Regionales para promover y regular entre otros, los temas relativos a la minería, ésta, debe realizarse acorde a la Ley de Bases de Descentralización y a la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales que establece básicamente dos cuestiones de fondo: i) los Gobiernos Regionales tienen facultad para promover y regular temas relativos a la minería pero de forma compartida -LBD,art.36° c)- y,ii) sólo le corresponde a los Gobiernos Regionales la promoción y regulación de temas relativos a la pequeña minería y minería artesanal. –LOGR, art. 59, f-.Finalmente -declarando inconstitucional la Ordenanza-, cita como entidad competente al Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero como el indicado para otorgar las concesiones mineras y a la Autoridad Nacional del Agua como protectora de los recursos hídricos; especialmente, en cabeceras de cuenca. No sin antes, rescatar el valor de la inversión privada para el país.2.- ¿Cuánto ayuda una Sentencia astuta a nivel constitucional? Sin duda, la Sentencia del Tribunal Constitucional que nos convoca es una de las más astutas de sus entregas. Decimos ello bajo los siguientes argumentos: i)el falso telonero:el Presidente actual del TC entusiasmó falsamente a la comunidad académica en una entrevista realizada no hace mucho, considerando que la sentencia debería estar lista para inicios de junio ya que el TC no va a emitir una sentencia formal al estar en juego temas conexos que no se encontraban en anteriores causas vistas por el Colegiado . Mentira!, el TC emitió su fallo mucho antes y el primero en firmarlo sin tener en cuenta lo dicho fue justamente su Presidente; nos dejó pasmados y, de paso,enel limboa todo el staff de académicos cajamarquinos que estábamos preparando un amicuscuriae con las conclusiones de la jornada de un evento anterior que sume a dicha sentencia; ii)una salida formal:claro que todos los que nos dedicamos seriamente al derecho constitucional sabíamos que en el fondo se encontraba de relieve un conflicto de competencias, sin embargo, esperábamos que el TC se pronuncie sobre el fondo del asunto, es decir, que analice el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado en respeto con el derecho a una comunidad distinta a la cultura occidental (recordemos que en Cajamarca -y en otros departamentos del Perú- el derecho también se enmarca dentro de una cultura más bien, andina) ; en todo caso, si deseaban realizar un test, no hubieran realizado un test de competencia sino, uno de proporcionalidad, el cual hubiera sido mucho másinteresante y de mayor análisis, el mismo que hubiera determinado:a) la idoneidad de la medida, ¿qué tan idónea es la medida tomada por el Gobierno Regional, cumple con las expectativas de los pobladores o solo sigue una intención política?; b)¿fue necesaria la medida, la medida satisface una necesidad, la medida busca la satisfacción social, comunal o regional? y, finalmente, c) ¿la puesta en marcha de la Ordenanza es proporcional a una Política de Estado?; iii)el giro teórico:sorprende que el colegiado haya resuelto el caso Conga en base a la teoría de la legalidad en lugar de la teoría contemporánea de constitucionalidad; es decir, cita a diversas leyes, reglamentos y decretos para resolver un conflicto que debería haber sentado un precedente y no haberse consumado como cualquier otro caso fácil. Ello nos sorprende ya que en el último decenio la jurisprudencia del Tribunal se ha pulido en asentar teorías de tendencias modernas (especialmente las alemanas -Peter Haberle y Robert Alexy por ejemplo-)y otras cercanas a la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales sobre una base neo-constitucionalista, cuyo punto de referencia y norte siempre es la Constitución y no la ley, el reglamento o los decretos; en otras palabras, cuando les conviene dar una salida astuta se olvidan de sus propios parámetros y las normas infra-constitucionales se vuelven bastante útiles; iv)demasiada coordinación:finalmente, sorprende la coordinación tan escrupulosa entre los miembros del TCpara emitir su sentencia, los peritos internacionales para emitir el Informe Técnico y el primer discurso del Presidente Humala que coincidentemente se emitieron todos al mismo tiempo; ¿existía una especie de concertación previa?. Nunca lo sabremos.3.- Ojo al Derecho Comparado: Caso Argentino . El profesor Néstor Pedro Sagüéz, comentó hace pocoacerca del importante avance que la Argentina ha realizado en defensa del derecho al medio ambiente. Nos recordó en principio, los nuevos elementos que debemos rescatar desde el derecho constitucional y procesal constitucional.A.- Desde el Derecho constitucional.• Los temas relativos al derecho al medio ambiente no se relacionan con el principio de congruencia, es decir, las sentencias en materia ambiental son más expansivas.• Existe una mayor cantidad de sujetos involucrados. Así: i)Las generaciones futuras, que a pesar de las críticas que se les puedan realizar (ya que son personas que en principio no existen), su defensa se basa en la llamada “equidad inter-generacional”; ii)En Ecuador y Bolivia se defiende a la Pachamama que, al igual que la característica anterior ha sido objeto de críticas básicamente por saber si la Pachamama es un objeto o más bien un sujeto de derecho, sin embargo se respeta su culto ya que encontramos antecedentes tan antiguos como el respeto al mismísimo Dios de los hebreos.• Finalmente, se considera la imprescriptibilidad del delito ambiental (Art. 347 de la Constitución de Bolivia) .B. Desde el Derecho Procesal Constitucional.En principio, debemos tener en cuenta que el Derecho Procesal Constitucional no se ocupa de los derechos sino más bien, se ocupa de asegurar derechos. Así, la Ley Argentina Nº 25675 de Política Ambiental estaría alejándose de un Amparo general para centrarse en un Amparo ambiental. Entre sus novedades:• No brinda reparación; tampoco recomposición.• Se la plantea como una acción popular, ya que incluso la puede plantear un tercero que no necesariamente se encuentra en la zona afectada.• No es una acción abstracta, se necesita de un daño cierto.En referencia a las facultades del juez que analiza temas referentes al derecho al medioambiente; sus novedades son las siguientes:Se pueden dividir los jueces en dos:A.- Los jueces activistas.- que sobre la base del pensamiento de Ronald Dworkin se acercarían más bien a la labor de un juez hércules. Es decir, miran a la justicia como una justicia material, donde interesa la utilidad y la eficacia del resultado; buscan una justicia real y operativa; superan los formalismos; ordenan la producción de pruebas, son investigadores y disponen medidas cautelares; siendo por último, promotores y protectores del medio ambiente.B.- Los jueces garantistas.- son neutrales e imparciales, cercanos a lo que dispone la ley. La defensa del medio ambiente argentino entonces, se acerca más bien al estudio del caso que pudiera realizar un juez activista que supera uno garantista. Así:• Proviene del Principio de Efecto Útil (USA), en donde el Estado, porejemplo, se compromete a prevenir, investigar y, llegado el caso, a sancionar a los que perpetraron los atentados.• La sentencia tiene efectos expansivos, por el mismo hecho que los dañosson colectivos y trascienden a las partes.• Finalmente, las sentencias son extra-petitas, es decir, otorga puntos no reclamados por las partes pero necesarios para proteger el medio ambiente (distintas de las sentencias ultra-petitas -que otorga pedidos no solicitados por las partes-) .Entonces, ¿debemos seguir los pasos del derecho argentino?, ¿nuestro proceso de amparo está preparado para defender derechos difusos, ambientales y de interés para todos?. Creemos que en principiocontamoscon los elementos necesarios que nos pueden convencer de ello (a la comunidad académica y a los propios actores -pobladores y activistas-); no se trataría de una copia más de una ley extranjera, los elementos del derecho ambiental argentino son tan similares como los peruanos, chinos o ingleses. En fin, la construcción de un proceso deamparo ambientaldúctil que logre su fin sin mayores condiciones que la propia exigencia de sus elementos específicos.Sin embargo, aunque parezca fácil decirlo, tendríamos problemas de índole procesal constitucional;el proceso constitucional de amparo tal cual está diseñado en el Perú inicia en primera instancia y puede concluir en última instancia en el Tribunal Constitucional, lo cual involucra que debamos pasar ciertas reglas de oro (como el agotar vías previas e igualmente satisfactorias, por ejemplo). Y aunque creamos que la mejor vía igualmente satisfactoria a un amparo ambiental es justamente un amparo ambiental, queda aún el trabajo de preparar una motivación seria al respecto. 4.- Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) y consideraciones especiales para pueblos indígenas: un camino a estudiar.Del mismo modo,el profesor Néstor Pedro Saguéz nos recordó hace poco la jurisprudencia que tiene de la CorteInteramericana de Derechos Humanos (Corte IDH) referente a los pueblos indígenas. A. CONSIDERACIONES PREVIAS.• El término de pueblo indígena involucra una mayor entendimiento que el de pueblo tribal (caso saramaca vs suriname).• ¿Qué significa estar en un pueblo tribal?.En un pueblo tribal pueden participar otras comunidades que pertenecen a la comunidad originaria, para ello debemos tener en cuenta: a) auto identificación de comunidad y b) la decisión de la propia comunidad de aceptarlos; entonces, una comunidad tribal puede ser multiétnica.(caso comunidad sayoawaxa vs paraguay).B. DERECHOS.• Deben contar con identificación individual donde se indique que pertenecen a una comunidad tribal. No existe más limbo legal. (caso saramaka vs surinamy caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay).• Derecho a la personalidad jurídica de la comunidad (caso Saramaka vs Surinam y caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay).• Derecho a la vida (tema de masacres: Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala: ejecución de líderes comunitarios, daño al mismo líder y a la propia comunidad).• Derecho al cuidado de los restos humanos conforme a las prácticas de su propia cultura. (Caso Moiwana vs Suriname)• Derecho a una vida digna (Caso Comunidad indígena XákmokKásek vs Paraguay).- sobre la base de necesidades básicas-• Derecho a la integridad personal.- (Caso Inés Fernández Ortega y otros vs. México: violaciones sexuales de indígenas en dependencias policiales). La Corte IDH equipara la violación sexual al concepto de tortura.• Derecho a la integridad psíquica y moral. (Caso Moiwana vs Suriname).• Acceso a la justicia. (a. Contar con intérpretes -caso TiuTojín Vs. Guatemala-; b. Contar con abogado defensor – Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay -; c. Utilizar la lengua propia –Caso Comunidad Garífuna de Cayo Cochinos vs Honduras-).• Derecho a la Familia; considerada ésta como la composición de las distintas generaciones que la componen, incluso, a la actual comunidad que la compone. (Caso ChitayNech y otros Vs. Guatemala).• Derecho a la propiedad comunal (para el Art. 21°del Pacto de San José es un concepto más bien, occidental).- La CorteIDH ha realizado una interpretación evolutiva al art. 21º del Pacto de San José de Costa Rica. Admite la propiedad comunal, grupal en relación con la tierra para su subsistencia y para poder legar su cultura y transmitirla a generaciones futuras. No es necesaria la existencia de una escritura pública. Derecho a la delimitación de la comunidad (El Estado debe abstenerse de no intervenir mientras se delimita la comunidad).• Derecho a un recurso judicial efectivo para los integrantes de la comunidad.• Derechos especiales a los niños indígenas. • Derecho al retorno digno, al momento de ser desplazados por motivos bélicos u otros. (Caso Moiwana vs Suriname)• Derecho a presentar candidatos directamente como comunidades sin necesidad de tener partidos políticos (Caso Yatama vs. Nicaragua). Después (Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos); entre otros.Para ello, la Corte IDH ha tenido en cuenta la Carta de la OEA y el Convenio OIT Nº169.C. CONFLICTOS.• ¿Qué pasa si la comunidad ha perdido sus tierras?. (Caso Sawhoyamaxa Vs. Paraguay). Para la Corte IDH la posesión no es un requisito que no considere su recuperación, para ello se requiere una relación entre la comunidad y la tierra (material y/o espiritual).• Recursos Naturales (Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam). La Corte IDH considera que el Estado puede utilizar sus recursos naturales siempre que sea necesario, proporcional y dentro de un estado democrático y no debe poner en peligro la subsistencia del grupo y/o de sus integrantes. Además, asegurar la participación de la comunidad, beneficios para la comunidad, y no debe haber concesiones sin estudio previo del impacto social y ambiental. Todo esto es interpretación mutativa por adición a decir de la Corte IDH. Ha sumado al Pacto de San José conforme al Control de Convencionalidad; aunque no es perfecto -estima Pedro Sagüéz-, es positivo.D. CONCLUSIONES.¿Cuánto ayuda para el caso que nos convoca la jurisprudencia de la Corte IDH en referencia con los pueblos indígenas?. Ayuda bastante siempre y cuando encontremos el puente entre las características distintas que la Corte encuentra en los pueblos indígenas y las características distintas que pudieran tener las Comunidades Campesinas y Nativas en el Perú.Ciertamente la Corte aún no ha estudiado dichas características desde un caso peruano, es decir a partir de una Comunidad peruana. Sin embargo, creemos que existen ciertos avances que nos hacen pensar en las Comunidades peruanas (nativas y campesinas) como parte de los pueblos indígenas estudiados por la Corte: i)artículo constitucional (149) que le reconoce autonomía (aunque dentro del escenario democrático); ii)ley y reglamento de rondas campesinas;iii)ley de coordinación entre la justicia ordinaria y ronderil;iv)estudios locales, nacionales e internacionales al respecto y; v)asignaturas nuevas que aparecen novedosamente en las universidades locales (curso de ”pluralismo jurídico”, Universidad Privada “Antonio Guillermo Urrelo”);entre otras.Así, la jurisprudencia de la Corte referente a los pueblos indígenas muestra un camino a estudiar en tanto, es un elemento que suma a la visión global que deberíamos tener frente a un entendimiento sintonizado entre visiones occidentales y andinas, referente a un medio ambiente sano y equilibrado.5.- Aportes concluyentes.• Presentar un proceso de amparo en defensa de un medio ambiente sano y equilibrado (a fin de buscar una vía distinta al del derecho competencial y forzar así una posible sentencia del TC desde una nueva óptica). • Presentar un proyecto de ley (contando con los congresistas cajamarquinos como mediadores) que modifique el reglamento para otorgar licencias mineras donde figure previamente:i)la obligatoriedad de la aprobación de la Ley de consulta previa; ii) el acta final que conste que todos los pobladores han sido capacitados por el Estado y los Comités Regionales del Ambiente y Comités de Defensa Ambiental; iii) el acta firmada donde conste la aprobación de talleres referidos al EIA del proyecto minero.• Presentar un proyecto de ley (a través del Colegio de Abogadode Cajamarca sería ideal) que motive correctamente unProceso de Amparo ambientaldonde: i) citemos a constitucionalistas de talla nacional e internacional; ii) realicemos mesas de reuniones académicas, foros, seminarios en distintas universidades; yiii)semodifique el Código Procesal Constitucional en la parte pertinente.• Buscar el mecanismo jurídico-internacional adecuado a fin de elevar aconsulta ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos la posible inserción de las Comunidades Campesinas peruanas dentro de los derechos concernientes a los pueblos indígenas (recordemos que la Corte IDH tiene dos funciones: jurisdiccionales y consultiva de derechos). V. PALABRAS FINALES.Si el Estado -que estoy seguro no se esperaba un suceso así de grande, durante prácticamente toda su gestión- tiene una verdadera política de estado ambiental, tomará partido. Si es un gobierno de avanzada se unirá a los países más desarrollados en temas medio ambientalistas y decretará que está terminante prohibido realizar extracciones (mineras u otras), en humedales, cabeceras de cuenca, parques nacionales, parques arqueológicos, etc. Es decir, donde la mano del hombre deberá respetar nuestro pasado y lo que la madre naturaleza nos heredó. Lo más importante de un gobernante son sus decisiones. Debe tener el Gobierno y su Gabinete decisiones claras, no diálogos, no “pasadas de pelota”, no comunicados desde el lujoso Palacio de Gobierno.Que las decisiones no nos gusten después, es democrático; que podamos rechazarlas; también.Desde esta humilde tribuna guardamos dos grandes temores para el caso Conga: por un lado, el manejo de casos netamente técnicos con marchas y paros indefinidos que ponen en riesgo nuestros mercados, hospitales (desabastecidos y sin medicinas) y la vida de los cajamarquinos (que hasta ahora ya suman cinco fallecidos); y, por otro, la falta de decisión de nuestros gobernantes, sus “mesidas”, “cambios de orientación”, “pasadas de pelota” o, su invocación a un “diálogo, que no nos compete”, como por ejemplo, el dialogo referente a Políticas de Estado propias del Poder Ejecutivo yno, de los campesinos humildes de Conga.

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REVOCATORIA: ¿DERECHO DE TODOS O CONVENIENCIA DE POCOS?

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SUMARIO: I. PALABRAS PREVIAS; II. PASOS A SEGUIR; III. REVOCATORIA: ¿DERECHO DE TODOS O CONVENIENCIA DE POCOS?; IV. PALABRAS FINALES.I. PALABRAS PREVIAS. El derecho a la Revocatoria es, en principio, un derecho constitucional. Se encuentra establecido en el artículo 2° inciso 17 y 30 de la Constitución peruana y establece el derecho de revocar a las autoridades que hemos elegido democráticamente. En segundo término, es un derecho establecido en Ley; lo encontramos en la Ley 26300 modificado temerosamente por Ley 29313. Finalmente, encuentra un tercer nivel; un nivel resolutivo. La Resolución N°604-2011 emitida por el Jurado Nacional de Elecciones brinda un desarrollo estadístico de suma importancia. II. PASOS PARA REVOCAR. La Ley 26300 establece los siguientes pasos para iniciar la revocatoria de las autoridades electas: a) Comprar un KIT en la ONPE y/o ODPE que tiene un costo que oscila entre 80 y 90 soles (dependiendo si se lo adquiere en provincia), adjuntando una solicitud SIN PRUEBAS indicando el porqué se desea revocar a la autoridad electa. b) En el kit se adquiere un planillón de firmas. Las firmas necesarias deben ser el 25% de los votantes de la última elección. El número exacto para cada provincia y/o distrito lo brinda la Resolución N° 604-2011 del Jurado Nacional de Elecciones y se lo debe presentar hasta el 25 de Mayo. c) De adquirir el número de firmas requerido, el planillón se lo presenta a la RENIEC a fin de que pueda verificar la autenticidad de las mismas. d) Verificados los puntos anteriores. la revocatoria se realiza a fines de noviembre donde es necesario el voto de un número mayor al 50% de los votantes de cada jurisdicción. III. REVOCATORIA: ¿DERECHO DE TODOS O CONVENIENCIA DE POCOS?. Queda claro, entonces, la revocatoria se encuentra regulada hasta en tres niveles: Constitucional, Legal y Resolutivo; sin embargo, nos crea ciertas dudas que evaluaremos sobre el desarrollo de preguntas propuestas; básicas por cierto, pero trascendentes: 3.1. ¿Porque no debe fundamentarse el motivo de la compra del KIT de revocatoria?. El artículo 21° de la Ley 26300 establece: “Los ciudadanos tienen derecho de revocar a las autoridades elegidas. No procede la revocatoria durante el primero y último año de su mandato salvo caso de magistrados. La solicitud de revocatoria se refiere a una autoridad en particular, es fundamentada y no requiere ser probada. El Jurado Nacional de Elecciones, convoca a consulta popular electoral la que se efectúa dentro de los 90 días siguientes de solicitada formalmente” (el resaltado es nuestro) Como se aprecia, el segundo párrafo del artículo citado establece que la solicitud que se presenta ante la ONPE y/o ODPE para comprar el KIT de revocatoria debe ser fundamentada pero no probada. ¿Alguien puede explicarnos que significa fundamentado pero no probado?; ¿existe la fundamentación sin pruebas?; ¿se puede probar algo sin fundamentar?. Es decir, podemos revocar a nuestras autoridades sin presentar ningún tipo de prueba. La primera valla (solicitud sin pruebas) vulnera el principio democrático mismo. ¿Cómo saber si los auspiciadores o ‘revocadores’ son opositores políticos a la actual gestión?; ¿Cómo saber si los ‘revocadores’ tienen algún tipo de discordia personal con las autoridades actuales?. Queda claro que la revocatoria es un derecho constitucional, pero también queda claro que a todos los ciudadanos y votantes de una determinada jurisdicción nos gustaría saber CON PRUEBAS cual es el motivo técnico, sustentado, del porque debemos revocar a alguien elegido democráticamente; más aún, saber si debemos retirarlo de su cargo público al año de su gestión. En otras palabras, personalmente difiero de aquella revocatoria solicitada sin pruebas técnicas, debidamente sustentadas que desean revocar de su cargo a las autoridades que hemos elegido democráticamente. No basta con que la revocatoria este en la Constitución, no basta con que la revocatoria este en la Ley, un año es demasiado corto como para no pensar en los opositores políticos que respiran por la herida, decepcionados, con ambiciones políticas en constante búsqueda de su venganza personal. Finalmente, ¿realmente es un derecho de todos?. ¿Es el derecho de todos el que se pueda superar la primera valla comprando un KIT sin presentar pruebas técnicas que acrediten fehacientemente algún tipo de desfalco, uso indebido de los bienes públicos o malversación de fondos, por ejemplo?. En consecuencia, no estoy de acuerdo que en tiempos de un Derecho que proclama cada vez y, con mayor énfasis, un Derecho argumentado, sustentado, con base argumentativa en todos sus niveles, se tenga que entregar KITS a diestra y siniestra sin solicitar un ápice de fundamentación, sustentada por cierto, con pruebas. 3.2. ¿Todas las autoridades deben ser revocadas con mas del 50%? Que sucede con aquellas autoridades que han sido elegidas con más del 50% en las elecciones. ¿También ellas deben ser revocadas por el mismo 50% de sus electores que votaron por ellos hace poco más de un año?. ¿Deben también estar al mismo nivel que aquellas autoridades que han sido elegidas sobre la línea roja?. Porcentaje sugestivo, pendiente a ser debatido.3.3. ¿Un par de ideas finales: cuánto cuesta revocar; aún contamos con tiempo?Imaginemos que las cosas no cambien, la solicitud de revocatoria sigue brindándose sin pruebas y se logra conseguir las firmas requeridas para la revocatoria auspiciada por detractores y opositores políticos de la actual gestión.¿Cuál es el costo para revocar?, ¿Cuánto dinero nos cuesta a todos unas nuevas elecciones sólo para revocar?. Veamos: contratación del personal de la ONPE, ODPE, JNE, observadores internacionales, etc, traslado de policías, bomberos, etc; compra de pasajes de todos aquellos votantes que tienen que trasladarse a votar, lo cual, por supuesto involucra la subida de los precias de hasta un 200% en pasajes –como ya es costumbre en nuestro país-; además de la compra de ánforas y demás gasto administrativo.Finalmente: ¿De ganar los revocadores, cuánto tiempo le queda al nuevo mandato?. Recordemos que no se establece de inmediato el cambio, debemos elegir nuevamente a otra autoridad y la autoridad elegida culmina el mandato de la revocada; ¿Cuánto tiempo le queda de gestión?; ¿ocho o diez meses?.IV. PALABRAS FINALES.Para aquel lector que se encuentre más cercano a la revocatoria y que cada palabra de lo leído le haya sabido a veneno; he de decir en mi defensa, que el presente no tiene otro fin, más que el sólo dar respuesta a unas cuantas preguntas básicas, sencillas, pero profundas, y, cómo no, de interés público; que, en veces, por el fragor político, por el odio político, la venganza personal u otros intereses perdemos la perspectiva objetiva de los hechos.¿Cómo no revocar a aquellas autoridades que desfalcan, hacen uso indebido de los bienes públicos o, malversan fondos de todos los vecinos?, por supuesto que todos estamos de acuerdo en ello; pero no improvisando; no utilizando maniobras políticas que respiran por la herida; no con venganza política de opositores que desean postular a un cargo público o, que postularon y perdieron en contienda democrática; no comprando KITS sin pruebas, sin base técnica, sin fundamento, sin argumentos; no al gasto de realizar elecciones y elecciones, una para revocar y una para elegir nuevamente.Respetamos la democracia, si por supuesto, pero recordemos que ella involucra no solo el derecho de todos a revocar nuestras autoridades en donde se prueban manejos turbios; sino, asimismo, el derecho de continuar con el principio básico de seguridad jurídica y de término de mandato de aquellas autoridades que no se le llega a probar aquello.Finalmente, culmino citando opiniones destacables que, si bien se centran en la Comuna limeña, podemos hacer uso extensivo de ellas a todos los municipios nacionales:a) Es “contradictorio y arbitrario”, opinó Ernesto Álvarez, flamante presidente del Tribunal Constitucional (TC), quien dejó en claro que su posición es en base a sus principios y no por un afán de defender a la alcaldesa de Lima, Susana Villarán. Remarcó que la revocatoria da lugar a una “venganza política” por parte de una elección edil, además de afectar a la gestión municipal. “No soy partidario de la revocatoria como instrumento de la democracia; es arbitrario (…) los candidatos perdedores se unen en torno al alcalde o presidente regional, y si no logran revocarlo, por lo menos dañan su gestión, distrayéndolo durante uno o dos años”, afirmó. En tanto, y tras las acciones por revocar a Villarán, Álvarez sostuvo que solo mellaría la gestión edil. “Es un instrumento contradictorio que niega la duración del mandato de una autoridad” elegida por la ciudadanía, pero además “es una vía paralela que incorpora justamente las posibles venganzas políticas”, acotó. (El Comercio, Miércoles, 11 de enero de 2012).b) El líder de la confederación dijo que retirar a autoridades genera incertidumbre en el empresariado local.El presidente de la Confiep, Alfonso García Miró, dijo hoy que el proceso de revocatoria de un alcalde siempre genera incertidumbre en el sector empresarial vinculado al desarrollo de proyectos e iniciativas de inversión en la ciudad. García Miró indicó que esta opinión no implica un apoyo del gremio a la alcaldesa capitalina, Susana Villarán, sino que es una valoración particular del impacto que puede tener un proceso de revocatoria en general.En esa línea, explicó que en términos generales la posibilidad de remover una autoridad antes de tiempo rompe con el criterio de previsibilidad y permanencia de las reglas de juego que los empresarios esperan de esa instancia del Estado.“La revocatoria genera incertidumbre, y la incertidumbre indudablemente afecta el ambiente empresarial (…) queremos autoridades confiables, duraderas y previsibles, lo contrario afecta el clima económico”, señaló a la agencia Andina. El líder empresarial dijo también que esta situación es más preocupante en el caso de las municipalidades, pues en buena parte de ellas aún no se asume una verdadera política para atraer inversiones privadas. Respecto de la lentitud y burocracia en las jurisdicciones locales en su relación con el sector privado, García Miró manifestó que espera que esta situación cambie. (El Comercio, Lunes 23 de enero de 2012)c) El jurista Javier Valle Riestra y el experto en derecho municipal, Julio César Castiglioni rechazan el proceso de revocatoria contra la alcaldesa de Lima.El jurista Javier Valle Riestra calificó hoy de absurdo que se plantee la revocatoria de la alcaldesa Susana Villarán, pese a tener solo un año al frente de la Municipalidad de Lima.“El pueblo tiene derecho a cambiar de opinión, y pedir que se cambien a sus autoridades, pero resulta absurdo un planteamiento ‘anarquizante’ como este”, consideró.(…)Por su parte, el experto en derecho municipal, Julio César Castiglioni, (…)Refirió que la ley permite a la nueva autoridad recién al segundo año de su gestión elaborar un presupuesto y un plan de obras nuevo, por lo que un proceso de revocatoria debería convocarse después de este tiempo. (El Comercio, Lunes, 06 de Febrero 2012).

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CASO CONGA

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¿CRONICA DE UN “CONGAZO”?

El jueves pasado, el Presidente Regional de Cajamarca Gregorio Santos Guerrero, convocó a un paro regional a fin de cerrar el proyecto de Minera Yanacocha denominado Conga. El paro fue acatado en su gran mayoría por representantes del SUTEP, universitarios, comités y cajamarquinos en general.

Al día siguiente, el Presidente del Perú Ollanta Humala pronunciaba desde Palacio de Gobierno una salida: “(…) propongo una solución sensata, agua y oro”.

Ante ello, sábado y domingo pasado se escucharon voces aunadas a la del Presidente Regional de Cajamarca que manifestaban: “Conga no va”. Es decir, no se acepto la posición del Presidente de conciliar ambos temas.

Ello, fue aún más lapidario para el Gabinete Lerner por dos temas más: El Ministro del Medio Ambiente salió con una voz prudente y objetiva (casi no vista últimamente en nuestros medios) a decir que el proyecto de Medio Ambiente presentado por Minera Yanacocha puede ser mejorado y, por otro lado, el Viceministro de Gestión Ambiental renuncia entre otros temas, por que no cree que se estén manejando bien las cosas en materia medioambiental en el país.

Bueno, sea como fuere, el día Martes (ayer), Yanacocha comunicó que sus operaciones fueron suspendidas (luego de conocerse los enfrentamientos que dejaron varios heridos con perdigones) a fin de que se realicen los ajustes necesarios para que el Proyecto Conga genere credibilidad entre la comunidad cajamarquina; esto fue apoyado por el Primer Ministro Lerner quien al compás de un discurso conciliador “echaba la pelota” al campo de los dirigentes cajamarquinos a fin de que se contenten con la medida tomada por la Minera norteamericana y asuman una posición abierta al diálogo.

Ello lamentablemente no pasó, hoy miércoles las cosas recrudecieron y a una semana del paro convocado, el mismo parece haber sido convocado a un nivel macro-regional; se elevan cada vez y, con más fuerza las banderas de “Conga no va” y ello merece una opinión a-política, a-pasionada; merece una opinión académica.

Esperemos darla coherentemente, objetivamente y, como no, estar a la altura de aportar una solución.

NUESTRA OPINION.

Nuestra opinión se centra en el desarrollo de tres preguntas:

1. ¿Es necesario un paro regional?

Creemos que no. Fíjese usted, estimado lector, los paros convocados durante el transcurso del siglo pasado y de lo que va de éste (XXI) han sido básicamente convocados a raíz de un motivo netamente político-económico; por ejemplo, durante el gobierno de Billingürst -inicios del siglo pasado- fue convocado por la lucha de las ocho horas de trabajo; al finalizar su gobierno Augusto B. Leguía se citó a un gran paro por la apremiante crisis económica que Leguía nos había llevado por su política de empréstitos a USA y que con el crack del ’29 se vino en picada; por su parte los paros sucesivos por diversos Golpes de Estado también tenía un matiz político (Sánchez Cerro o Velazco Alvarado después); incluso, en el primer gobierno de Alan García se vivieron momentos críticos por la pésima política económica que se llevo a cabo entonces y como no, el paro convocado por Alejandro Toledo (Los Cuatro Suyos) para derrocar definitivamente a Fujimori; el baguazo y tantos otros que me disculpo no recordar.

El punto es, ¿por qué no creemos que el caso Conga haya convocado un paro regional?. Básicamente, porque Conga no amerita un caso político-económico; es sin duda, un caso netamente técnico, que concita, que conlleva, que aterriza, a un tema político-económico sí, pero netamente técnico.

Es decir, el Presidente Regional de Cajamarca ante el peligro de ver transformadas las lagunas naturales en artificiales debió contratar especialistas en Medio Ambiente, hidrología, ecología y demás, a fin de solicitar un cita con los representantes de Minera Yanacocha y solicitar explicaciones técnicas de como se va a realizar la explotación minera a tajo abierto sin que sean afectadas las lagunas; los pro y contras, y la explicación de un mínimo de diligencia ambiental en el tema.

Si a pesar de ello se sentía descontento podía haber viajado a Lima con su staff de asesores especializados a fin tener reuniones con el Ministro del Ambiente, de Energía y Minas de Justicia (recordemos que esta en marcha un proyecto para que el Ministerio de Justicia también lleve el nombre de “Derechos Humanos”) y, como no, con el Presidente del Perú.

Si luego de las reuniones aún sentía pisoteados sus derechos podría coordinar acciones a fin de que se realicen mesas de dialogo entre especialistas del Gobierno Regional de Cajamarca y del Estado, con participación de la Empresa Yanacocha a fin de buscar viabilidad a un proyecto netamente técnico, que como ya manifesté, con incidencias políticas-económicas, pero netamente técnico al fin y al cabo.

En definitiva, el Presidente Regional de Cajamarca no es un dirigente, no es un “asusador” de masas, menos pues, esta en campaña electoral; es por si se ha olvidado un funcionario público, y debe actuar como tal, pensando objetivamente con dos dedos de frente, solicitando apoyo especializado y consultorías especializadas a fin de solucionar problemas que se encuentre en la Región Cajamarca, más aún, ante problemas técnicos.

Por ello creemos que el paro regional convocado no era necesario; menos, con el apoyo de dirigentes sentenciados por terrorismo.

2 ¿Debe cerrarse Conga?

Este es un tema espinoso, especialmente porque bajo el lema “Conga no va” es fácil polarizarse por un lado o, por el otro; es fácil ponerse del lado de todos aquellos que defienden el agua; porque en fin, el agua es un líquido elemento consustancial al ser humano y ninguna extracción minera o cambio que el ser humano realice por su trabajo debe quitárnosla; es parte esencial del cuerpo humano, es parte esencial de la biodiversidad, es parte esencial de los microorganismos y de toda aquella flora y fauna que exista en el planeta. Es decir, el agua es sobre todas las cosas un elemento importante para todos nosotros.

Por otro lado, aquella persona que vive en Cajamarca o que paso de visita por esta hermosa ciudad habrá de fijarse en un tema crucial: ¡Cuánto ha crecido Cajamarca!. Es cierto, Cajamarca ha crecido básicamente por la minería, no sólo de Yanacocha, sino de otros proyectos mineros presentes; encontramos automóviles de lujo, del año, casas hermosas, buenos locales, familias con nivel de vida importante, pero también encontramos prostitutas por doquier, night clubs baratos y caros, ladronzuelos, matones; incluso, secuestradores y como no, “bricheros”.
Bueno, y ¿todos ellos que dirán? que Conga, Yanacocha y todos los proyectos mineros vayan si o si, ha traído cosas buenas y cosas malas pero también nos da trabajo, ha crecido la cadena de producción y directa o, indirectamente, nos beneficiamos de la minería y deseamos seguir teniendo un nivel de vida óptimo para nuestras vidas y el de nuestras familias.

¿Como entonces, sintonizar dos tendencias antagónicas?, ¿Es fácil cerrar un proyecto minero en Cajamarca?, ¿Si se cierra Conga se deberían cerrar las demás minas?. Difíciles respuestas que no debo responderla; ni tampoco usted estimado lector. Tampoco tenemos porque hacerlo.

Y es que claro, ¿quien en un Estado de Derecho tiene razón sobre todos los demás?, ¿Quién prima en un espacio donde la libertad de opinión es plural?

Simplemente se están buscando tres pies al gato, las autoridades esperan que las personas se pongan de acuerdo sobre un tema que es polarizado por su propia naturaleza y que nunca se llegará a un punto en común; si se cierra Conga ganará solo una parte de la población, si, tal vez mayoritaria, pero una parte al fin y al cabo, los cajamarquinos y no cajamarquinos, sus familias, sus contratas, subcontratas y demás cadena productiva quedará sin trabajo; por otro lado, si Conga continúa y se maltratan las lagunas de forma artificial perderemos todos, perdemos un hermoso hábitat tal vez no repetido en ninguna parte del mundo.

¿Qué hacer?, el Derecho ya respondió esta pregunta. Al encontrarnos en un Estado Constitucional de Derecho, donde los derechos de uno son tan importantes que los de otros, el Estado a través del gobernante de turno debe brindar POLÍTICAS DE ESTADO. Políticas de Estado que aunque no gusten a todos ayuden a gobernar un país que ante una crisis, y diferencias ideológicas y/o de intereses diferentes guíen, marquen un derrotero a seguir y sean fieles a las Políticas de Estado que el gobernante de turno señaló en campaña presidencial.

3 ¿Debemos contar con una política de dialogo?

Aun no respondimos si Conga debe cerrar o no; por lo pronto, queda claro que en un Estado Constitucional de Derecho donde las opiniones diversas se respetan y las opiniones antagónicas valen para todos, el Gobierno debe orientar al país a través de Políticas de Estado que marquen el derrotero sobre el cual se manejarán los temas mas importantes del país; derrotero que debe ser fiel al presentado en campaña electoral.

Así las cosas, creemos que el Estado se equivoca cuando deja todo en manos del diálogo. Si, no se asuste estimado lector, el dialogo debe ser utilizado para ajustar, modelar, afianzar ciertos temas no para tomar decisiones de Estado, no para tomar decisiones propias del Gobernante de turno, no para hacerle la tarea de “tanteo” a las autoridades a haber “que hay”. El dialogo o las mesas de diálogo como se las suele llamar están siendo mal utilizadas por el Gobierno en el caso Conga; el Gobierno debe llevar a cabo su Política de Estado. ¿Cuál es la política de Estado frente a la extracción minera en cabecera de cuenca?, ESA ES LA PREGUNTA.

Si el Estado -que estoy seguro no se esperaba un suceso así de grande, tan pronto en su gestión- tiene una verdadera política de estado tomará partido. Si es un gobierno de avanzada se unirá a los países mas desarrollados en temas medio ambientalistas y decretará que está terminante prohibido realizar extracciones (mineras, petroleras, etc), en humedales, cabeceras de cuenca, parques nacionales, parques arqueológicos, etc. Es decir, donde la mano del hombre deberá respetar nuestro pasado y lo que la madre naturaleza nos heredó. Ya veremos de donde nos abasteceremos, ya veremos si podemos hacer minería lejos de las cabeceras de cuenca; pero porfavor, esa es una Política de Estado a tomar.

Lo más importante de un gobernante son sus decisiones. Debe tener el Gobierno y su Gabinete decisiones claras, no diálogos, no “pasadas de pelota”, no comunicados desde el lujoso Palacio de Gobierno, no comunicados de problemas en el Norte del Perú desde el centro de Lima: decisiones.

Que las decisiones no nos gusten después, es democrático; que podamos rechazarlas; también.

Desde esta humilde tribuna guardamos dos grandes temores para el caso Conga: por un lado, la impotencia de observar como nuestro Presidente Regional se olvida que es funcionario público y que casos netamente técnicos los maneja con marchas y paros al costado de ex-terroristas, mientras nuestros mercados se encuentran cada vez mas desabastecidos y nuestros hospitales sin medicinas; y, por otro, la falta de decisión de nuestros gobernantes, sus “mesidas”, “cambios de orientación”, “pasadas de pelota” o, su invocación a un “diálogo, que no nos compete”, como, por ejemplo, el dialogo referente a Políticas de Estado propias del Poder Ejecutivo; no de los campesinos humildes de Conga.

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EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SUS TEMORES: BREVE ESTUDIO DE DOS CASOS CERCANOS.

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Publicado en Gaceta Constitucional – Octubre 2011.

SUMARIO: I. PALABRAS PREVIAS; II. APUNTES JURISPRUDENCIALES DE LA LIBERTAD DE EXPRESION EN LA CIDH; III. APUNTES JURISPRUDENCIALES DE LA LIBERTAD DE EXPRESION EN EL TC PERUANO; IV. BALANCE DE LOS APUNTES JURISPRUDENCIALES; V. CASO ECUATORIANO: a) BREVES LINEAS ACERCA DE RAFAEL CORREA; b) DEL CAMINO CONSTITUCIONAL AL SEMI-DICTATORIAL: INICIO DEL CONFLICTO CON LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN; c) LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN Y ¿DEMOCRACIA?; d) CORREA NO TIENE “CORREA”: BREVE ESTUDIO DE UN CASO CONCRETO; e) UNAS PALABRAS MAS; VI. CASO BOLIVIANO: a) BREVES LINEAS ACERCA DE EVO MORALES; b) AVANCES Y TEMORES; c) MEDIOS DE COMUNICACIÓN: UN TEMOR MAS; VII. EL PERU Y SUS TRASPIÉS: UN CASO PARA RECORDAR; VIII. PALABRAS FINALES.

I. PALABRAS PREVIAS.

Partiremos dando un vistazo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano referente al derecho a la libertad de expresión, a fin de abordar, posteriormente, dos casos cercanos que ponen en peligro el derecho en mención; sin olvidar, por supuesto, los traspiés del Perú en la materia.2011.

II. APUNTES JURISPRUDENCIALES DE LA LIBERTAD DE EXPRESION EN LA CIDH.

El derecho a la libertad de expresión: i) esta consagrado en el artículo 13º de la Convención Americana de Derechos Humanos; sin embargo, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) este no es un derecho absoluto , lo cual garantiza un estudio objetivo ante casos de vulneración del derecho o, en todo caso, ante un mal uso del mismo. Del mismo modo, en sintonía con la Carta Democrática Interamericana complementa esta idea y considera a la libertad de expresión y de prensa como los vehículos y componentes fundamentales del ejercicio de la democracia; por ello, ii) puede decirse sin temores, que el derecho a la libertad de expresión:
“corresponde a todos, no cabe homologar –ni restringir- el derecho a la libertad de expresión a los derechos de los periodistas o al ejercicio de la profesión periodística, pues tal derecho lo tienen todas las personas y no sólo los periodistas a través de los medios masivos de comunicación” ;
iii) no puede estar sujeto a censura previa (artículo 13º de la Convención, numerales 2, 3 y 4); sin embargo, puede ser objeto de responsabilidades ulteriores y de restricciones excepcionales, en estricto, de limitaciones. Por ejemplo, frente a la vulneración del derecho al honor (“asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás” -artículo 13.2 de la Convención-) y a la honra (artículo 11º de la Convención); iv) debe exigir del Estado su participación en el marco de un pluralismo informativo ; v) los personajes públicos, o de relevancia pública, deben ver mermado en cierto nivel sus derechos frente a la libertad de expresión; siempre y cuando, se presente en el seno de un debate democrático ; vi) dejando abierto, el derecho de recurrir a los medios judiciales que el Estado disponga para su protección ; vii) todo ello, complementado por la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos .

III. APUNTES JURISPRUDENCIALES DE LA LIBERTAD DE EXPRESION EN EL TC PERUANO.

Por su parte, el Tribunal Constitucional (TC) peruano: i) define a la libertad de expresión como la capacidad de recibir los puntos de vista personales del emisor, que en tanto son opinables, requieren un carácter básico de congruencia entre lo que se busca señalar y lo que finalmente se declara públicamente; bajo un sólido sustento democrático , con imposibilidad de control o censura previa ; ii) cuyo contenido protegido es el de brindar una información veraz, que involucra el deber profesional del informador de respetar y reflejar la verdad sustancial de los hechos ; iii) garantiza la libertad de pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir; a diferencia de la libertad de información que garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos de manera veraz ; iv) al igual que la jurisprudencia de la CIDH no lo considera como un derecho absoluto , puede estar limitado ante una necesidad imperiosa y urgente; v) finalmente, ante un aparente conflicto con el derecho al honor, queda a salvo la aplicación del test de ponderación .

IV. BALANCE DE LOS APUNTES JURISPRUDENCIALES.

El derecho a la libertad de expresión garantiza la libertad de pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir; la de información, por su parte, garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos de manera veraz. Ambos, son los vehículos y componentes fundamentales del ejercicio de la democracia, no sujetos a censura previa, con derecho a expresarse en un marco plural, dejando abierta la posibilidad de ser limitado ante casos imperiosos y urgentes, especialmente, ante un conflicto con otros derechos; resuelto, por cierto, bajo el manto del test de ponderación.
Lamentablemente lo dicho, no siempre es respetado; aquí un par de casos que nos crea temores y uno más, en sede nacional, que siempre es bueno recordar.

V. CASO ECUATORIANO.

a) BREVES LINEAS ACERCA DE RAFAEL CORREA.

Rafael Vicente Correa Delgado, nació en el seno de una familia de clase media; nació en el centro de Guayaquil el 6 de abril de 1963. Realizó sus estudios escolares en un colegio católico y sus estudios universitarios en economía los realizó en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Posteriormente, siguió estudios de posgrado en la Universidad Católica de Lovaina, Bélgica y en la Universidad de Illinois en Urbana-Champaign, Estados Unidos; doctorándose en el 2001.

El salto a la escena política ecuatoriana lo realiza siendo Ministro de Economía del ex presidente Alfredo Palacio en el 2005, destacándose su política opositora a la firma del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos; lo cual llama poderosamente la atención, teniendo en cuenta sus estudios de posgrado en países mas bien cercanos a un modelo económico globalizado y de puertas abiertas.

Sea como fuere, en el año 2006 crea el Movimiento PAIS haciéndose de las elecciones de ese año y convirtiéndose en el Presidente número cuarenta y uno del Ecuador; el voto indígena fue decisivo entonces.

Al asumir el cargo clamó por una reestructuración estatal (plagado hasta entonces de convulsiones sociales especialmente desde 1996-1998 -fecha en que, por ejemplo, firmamos finalmente la paz con Ecuador-), una política económica radical (desde el año 2000 el Ecuador había tomado ciertas medidas apresuradas -como la llamada “dolarización” de su moneda-) y, como no; clamó por una nueva Constitución.

Esto último, la dación de una nueva Constitución, finalmente lo logró en el año 2008. Convocó una Asamblea Constituyente que, a pesar de las críticas -por ejemplo, el Congreso ecuatoriano consideraba más bien el llamado a una Asamblea Constitucional e iniciar una reforma parcial de la Constitución de 1998- promulgó la nueva Constitución que entró en vigencia el 20 de octubre de 2008; por la cual se convocó a nuevas elecciones.

Así las cosas, el 2009 se convocó a nuevas elecciones -ya bajo el derrotero de la nueva Constitución- y Rafael Correa fue proclamado Presidente del Ecuador por segunda oportunidad hasta el término de su mandato constitucional; el próximo 2013.

b) DEL CAMINO CONSTITUCIONAL AL SEMI-DICTATORIAL: INICIO DEL CONFLICTO CON LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN.

Nos interesa llamar a la reflexión partiendo de un hecho básico: la asunción del mando de Rafael Correa. En el primero (2007), se encontraban presentes más de diez Presidentes de toda la Región, además del príncipe de Asturias y otras personalidades; en el segundo (2009), prácticamente lo abanderaban Hugo Chávez y Evo Morales.

¿Es que cambió algo en la política de Correa desde su primer gobierno hasta la asunción del segundo?. Creemos que sí. Y es que a pesar de haber recibido el respaldo de más del 50% de ecuatorianos para su segundo mandato, Correa ha tenido que lidiar con críticos políticos (como el alcalde de Guayaquil, Jaime Nebot) así como, con férreos críticos de los medios de comunicación (como Emilio Palacios, por ejemplo. Ex columnista del Diario ecuatoriano “El Universo”) que han hecho del gobernante ecuatoriano -en lo que va de su gobierno- un fiel escudero de políticas cercanas a la dictadura o, por lo menos, simpatizante.

Simpatizante entonces, de políticas que se caracterizan por: i) negar políticas poco democráticas. Es decir, se empeñan en crear un show mediático en la población y organizar “balconazos” a fin de legitimizar políticas egoístas, personalistas y con objetivos a corto y mediano plazo sin una visión de país; camuflando como no, políticas mas bien dictatoriales; ii) intolerancia extrema, aislando opositores y críticos de la portada principal, apoyándose en el poder temporal que ostentan (el cual, a veces no quieren dejar) y en presiones que lidian con la vida familiar y laboral de la cual, como humano es, muchos ceden.

Correa entonces, se ha visto envuelto en este tipo de balconazos organizados para encontrar un nexo entre su política personalista y la aceptación del pueblo ecuatoriano; exagerando muchas veces, acercándose a una gala propia de “el gran show”.

Asimismo, ha calado en su gestión una intolerancia extrema dirigida especialmente hacia los medios de comunicación; incautando muchos de ellos, estatizándolos y manejándolos como medios “productivos” de su propia información o mejor dicho, “propaganda”; sin duda, Correa demuestra no tener mucha “correa”.

c) LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACION Y ¿DEMOCRACIA?.

¿Qué temor tienen los Presidentes Latinoamericanos al ejercicio del derecho fundamental de la libertad de expresión e información?. Podemos ensayar un par de respuestas: la primera, sucede cuando se avecina una dictadura; la segunda, es puro interés.

La primera respuesta, cuando se avecina una dictadura, tiene justificada razón. Claro, ningún futuro dictador deseará contar con medios de comunicación independientes y críticos de su gestión -lamentablemente, el derecho a la expresión e información, especialmente en América Latina, no ha sido una realidad dominante-; el Perú fue un claro ejemplo de ello en la década del ‘70 del siglo pasado (Velasco Alvarado estatizó todo, incluido el derecho a pensar).

La segunda posible respuesta es más recurrente para América Latina, especialmente en la última década; existe puro interés.

La apertura a los medios de comunicación en las campañas políticas presidenciales son un buen ejemplo. Al principio, buscan tribunas, noticieros, programas de actualidad, etc.; al ganar las elecciones se olvidan de esa apertura y controlan su actividad pública.

El control de aquella actividad pública es buena, especialmente prudente. El problema, entonces, madura cuando aquel autocontrol público hacia los medios de comunicación escapa de la persona del gobernante e ingresa a las editoriales queriendo manejar su libertad de expresión e información; este es, el problema actual del Ecuador.

El derecho a la libertad de expresión es, como antiguo, esencial a la persona. Hoy en día, incluso, las nuevas tecnologías han ido “ensanchando” su contenido; nuestras ideas llegan a personas que tal vez no nos conozcan (a través de la imprenta, radio, televisión o internet, por ejemplo).

Como consecuencia de este “ensanchamiento”, el derecho a la libertad de expresión e información ha asumido hasta tres dimensiones: i) la primera, denominada clásica, en donde el sujeto es el ente emisor, comunicador a otros; ii) la segunda dimensión se caracteriza por que las personas “reciben” la información que “otros” producen; y, finalmente iii) la tercera dimensión se caracteriza por el derecho a buscar información. Es decir, ya no somos entes pasivos, tenemos derecho a buscar información; tenemos derecho a pedir información.
Bien podemos decir, entonces, que el derecho a la expresión e información han sido ampliados en forma conjunta. Ello básicamente, a la conexión intrínseca de ambos derechos. Así, el derecho a la libertad de expresión garantiza que las personas puedan transmitir o comunicar ideas, juicios de valor, opiniones, etc.; mientras que el derecho a la información es la expresión de esos hechos sometidos a una exigencia mínima de veracidad.

Pues bien, es claro que el gobierno de Correa tiene algo -o mucho- de lo dicho. Si bien es cierto no se presentó con atisbos de dictadura, piropea sobremanera con ella; utilizó un interés inicial con los medios de comunicación serios e imparciales y luego, olvidando el crecimiento de este derecho al cual hacíamos alusión, limitó editoriales e incautó prensas negando la búsqueda de la información independiente y seria en el Ecuador; todavía cree, en pleno siglo XXI que el pueblo ecuatoriano debe ser un ente pasivo, simple receptor de información; simple receptor, de propaganda estatal.

d) CORREA NO TIENE “CORREA”: BREVE ESTUDIO DE UN CASO CONCRETO.

Sin duda, Correa -como manifestáramos- no tiene mucha “correa”. Veamos un caso concreto sucedido recientemente en el Ecuador: con fecha 6 de febrero del presente año, Emilio Palacio, ex columnista del periódico “El Universo”, publicó un artículo periodístico titulado “No a las mentiras” que alude al momento vivido el pasado 30 de septiembre de 2010 donde Rafael Correa vivió un infructuoso “golpe de Estado”; abiertamente se muestra en contra de la gestión del actual Presidente ecuatoriano y entre otras cosas, manifestó:

“ (…) Lo que ocurre en realidad es que el Dictador por fin comprendió (o sus abogados se lo hicieron comprender) que no tiene cómo demostrar el supuesto crimen del 30 de septiembre, ya que todo fue producto de un guión improvisado, en medio del corre-corre, para ocultar la irresponsabilidad del Dictador de irse a meter en un cuartel sublevado, a abrirse la camisa y gritar que lo maten, como todo un luchador de cachacascán que se esfuerza en su show en una carpa de circo de un pueblito olvidado. (…) Podría seguir pero el espacio no me lo permite. Sin embargo, ya que el Dictador entendió que debe retroceder con su cuento de fantasmas, le ofrezco una salida: no es el indulto lo que debe tramitar sino la amnistía en la Asamblea Nacional.

La amnistía no es perdón, es olvido jurídico. Implicaría, si se la resuelve, que la sociedad llegó a la conclusión de que el 30 de septiembre se cometieron demasiadas estupideces, de parte y parte, y que sería injusto condenar a unos y premiar a otros (…)
El Dictador debería recordar, por último, y esto es muy importante, que con el indulto, en el futuro, un nuevo presidente, quizás enemigo suyo, podría llevarlo ante una corte penal por haber ordenado fuego a discreción y sin previo aviso contra un hospital lleno de civiles y gente inocente.
Los crímenes de lesa humanidad, que no lo olvide, no prescriben”.

El artículo encolerizó a Correa. Tanto así, que presentó un proceso de querella en contra del autor del artículo periodístico, algunos otros periodistas del mismo diario y, como no al propio diario “El Universo”; solicitando además, una exorbitante suma dineraria como indemnización al daño causado a su persona.

La sentencia, finalmente, se publicó el 20 de julio del presente año por el décimo quinto juzgado de garantías penales de guayas; consta de ciento cuarenta y siete (147) páginas de las cuales las setenta y cuatro (74) primeras corresponden a la denuncia del querellante (Rafael Correa se siente realmente ofendido por lo vertido en “No a las mentiras” y estima que su gobierno no es dictatorial, inclusive cita anteriores artículos publicados por el mismo Diario solicitando en varios pasajes el máximo de las pena para los querellados), las siguientes cincuenta y uno (51) se refieren a la defensa de los querellados (de las cuales es interesante destacar las citas a la doctrina del control de convencionalidad y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en defensa del artículo 13º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos -referente a la libertad de pensamiento y expresión-, así como el respeto al artículo 29º de la Convención de los Tratados de Viena -por la cual no se puede interpretar en desmedro de un derecho o libertad- y el artículo 426º de su Constitución, la cual es similar a nuestra cuarta disposición final y transitoria de nuestra Carta Constitucional y al artículo V del título preliminar del Código Procesal Constitucional por el cual se deben interpretar los derechos y libertades acorde las Declaraciones firmadas por el Estado y decisiones judiciales internacionales -como las de la Corte Interamericana de Derechos Humanos-) y solo veintidós (22), son dedicadas a la parte resolutiva.

De estas últimas, de las veintidós páginas resolutivas de la sentencia, sólo dos son los argumentos en los que se basa el juez (especialmente en el considerando resolutivo quinto y sexto, por el cual al no haberse probado que el querellante “ordenó fuego a discreción a un hospital lleno de civiles y gente inocente” se le ha causado un daño irreparable al ser una persona de fama y de buen nombre, así como, por tener familia y múltiples premios) para declarar culpables a los querellados y solicitarles una suma irracional de $ 30, 000,000 solidariamente y $10, 000,000 al Diario por indemnización.

e) UNAS PALABRAS MÁS.

Al estimar líneas arriba la distinción entre el derecho fundamental a la expresión y el derecho fundamental a la información, queremos dejar sentado, asimismo, que ello trae como consecuencia: el “establecer responsabilidades”; como bien puede apreciarse del caso expuesto en el acápite anterior.

Por un lado, consideramos que Emilio Palacio si bien tuvo el derecho a expresarse como columnista del diario ecuatoriano, también tuvo el derecho a informar con un mínimo de diligencia. El último párrafo de su artículo, es ejemplo de falta de ella, (Correa ordenó disparar a un hospital lleno de civiles y gente inocente) mas aún, si no traía consigo prueba alguna que sustente tal hecho, por lo que estimamos, cometió una falta a la veracidad informativa; por lo menos, de mínima diligencia informativa.

Por otro, no compartimos la argumentación del juez de guayas que basándose en hechos como el ser padre de familia y haber recibido ciertos premios se le tenga que indemnizar al querellante una suma irracional. Creemos que detrás de la sentencia está el hecho de dejar secuelas en el Diario, a sabiendas que dicha suma irracional podría causar incluso la quiebra del mismo Diario -tanto así, que el propio Emilio Palacio renuncia a fin de no causar un daño económico que traiga abajo la editorial-; por lo que el juez de guayas actuó con irresponsabilidad extrema al no prever las consecuencias de sus actos.

Asimismo, las páginas resolutivas de la sentencia son muestra clara del pensamiento aún enraizado de un Estado más cercano al legal que al constitucional de Derecho; donde se dejó de lado Principios, controles de convencionalidad, o jerarquías normativas pro derechos y libertades por una respuesta propia de un positivismo ultranza de otros tiempos; lejos de una crítica racional y objetiva que juzgue acorde a hechos objetivos.

VI. CASO BOLIVIANO.

a) BREVES LINEAS ACERCA DE EVO MORALES.

Juan Evo Morales Ayma nació el 26 de octubre de 1959 en Orinoca, Oruro (Bolivia); descendiente de una familia de labores y vida sencilla, trabajó desde niño en la agricultura y crianza de llamas. También, de ladrillero y panadero; dándose siempre, un “tiempito” para su deporte favorito, el fútbol.

En Oruro cumplió servicio militar y, posteriormente, se convirtió en sindicalista cocalero; en 1997, fusionó la Confederación de Trabajadores del Trópico Cochabambino, que lideraba, con el Movimiento al Socialismo (MAS).

Su lucha al frente -ahora con el MAS- se basó en la lucha “contra la erradicación de la coca, la nacionalización de los hidrocarburos y la convocatoria de una Asamblea Constituyente”; lema que, fue bastión para llegar a la Presidencia Boliviana el 22 de enero de 2006 y, ser reelegido el 6 de diciembre de 2009.

b) AVANCES Y TEMORES.

Instalado en el Poder, hubo avances: i) redujo su salario y el de algunos funcionarios públicos; ii) convocó a la Asamblea Constituyente -a pesar de la constante oposición-, la cual, finalmente otorgó al pueblo boliviano su novísima Constitución (2009); pero también, temores: i) nacionalizó el petróleo (2006); ii) amenaza al medio ambiente (planea construir una carretera pasando por el Parque Nacional Isiboro-Securé); iii) deja duda sobre supuestos complots en su contra (Michael Dwyer -de origen irlandés- falleció en el supuesto complot, sin embargo, el medico legista irlandés concluyó que falleció por un balazo en el corazón acostado o de rodillas posiblemente, lo que da a pensar en una posible ejecución); iv) Persigue políticos no afines a su gobierno (Mario Cosso, prefecto de Tarija fue acusado de corrupción sin pruebas contundentes; incluso a ex – presidentes -entre ellos a Carlos Mesa-); v) expulsó a la DEA (2008), poco después, René Sanabria -su jefe de la División Antidrogas- fue apresado en Panamá cuando intentaba vender más de 100 kilos de cocaína; además, vi) existe un creciente nivel de violencia y “ajuste de cuentas” relacionados con el tráfico de drogas y, como no vii) una economía débil -crisis alimentaria (inicios del 2011)-; lejana de aquella bonanza de sus primeros años de gestión.

c) MEDIOS DE COMUNICACIÓN: UN TEMOR MÁS.

A inicios de año, el Gobierno de Evo presentó un proyecto de ley que, finalmente fue aprobado por el Congreso Boliviano -con mayoría del gobierno presidencial- el 10 de julio de 2011; la “Ley de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación” (en adelante “la Ley”) será entonces, motivo de unas breves líneas.

La Ley, bajo “clichés” gubernamentales piensa erigir una organización equitativa y eficiente del espectro radioeléctrico en Bolivia (artículo 9); sin embargo, muestra temores totalitaristas: i) ha creado una distribución para otorgar el servicio, de la cual, el Estado cuenta con un 33% formal y con más del 65% en la práctica -recordemos su injerencia en sectores como el social y el indígena a quienes también se los considera en la distribución-, dejando sólo un 33% del servicio a entidades independientes (articulo 11); ii) asegura la intervención del Estado cuando esta en riesgo la continuidad del servicio -no esta claro cuando puede suceder ese “riesgo” por lo que la intervención estatal puede darse en cualquier momento y bajo cualquier pretexto- (artículo98); iii) el Estado puede hacer uso de los servicios de telecomunicaciones y tecnologías de información en casos de Emergencia -llamando seriamente la atención su uso en casos de conmoción interna, lo cual sucede casi siempre y es vital la independencia de los medios de comunicación y no, por supuesto, su intervención- (artículo 109); iv) los operadores de radiodifusión están obligados a emitir los mensajes presidenciales sin costo alguno -es decir, considera a todos los medios de comunicación estatales- (artículo 110); v) no olvida por supuesto, las sanciones, que van incluso hasta el secuestro y embargo de los bienes de los medios de comunicación (artículo 92); condonando, vi) finalmente, todas las deudas del Estado en telecomunicaciones (disposición transitoria octava).

VII. EL PERÚ Y SUS TRASPIÉS: UN CASO PARA RECORDAR.

Doña Carmen Luisa Castro Barrera de Quimper interpuso una demanda de habeas corpus a favor de su esposo Alberto Quimper Herrera, por haber sido encarcelado con pruebas que vulneran el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

Llegada la causa al Tribunal Constitucional peruano y, luego de analizarla desde la teoría de la prueba prohibida y de resolver por la vía más fácil; el Tribunal desvaría -no brinda mayores explicaciones al respecto-, prohibiendo a los medios de comunicación social la divulgación de interceptaciones y grabaciones sin la autorización de los interlocutores, olvidando, por ejemplo, que la última dictadura (última década del siglo pasado) justamente cayó o, empezó a hacerlo, a raíz de una divulgación de un medio de comunicación social-. Además, amenazó a los medios de comunicación con denunciarlos penalmente .

Sin embargo, días después de publicada la sentencia y, bajo la presión incesante, principalmente de los medios de comunicación que dieron el grito al cielo, el TC aclaró de oficio la sentencia manifestando que no corresponde a una censura previa; se acercó, felizmente, a una postura mas cercana al autocontrol; se acercó, entonces, gracias a presiones externas, a una postura propia de un control posterior.

VIII. PALABRAS FINALES.

Finalmente, debemos dejar claro que el breve estudio de los casos sucedidos hace poco en Ecuador y Bolivia no agota el tema, tampoco lo pinta en su total dimensión. Si por un lado, exhortamos un mínimo de diligencia de los diarios y medios de comunicación latinoamericanos; por otro, levantamos la voz ante gobiernos que restringen libertades y derechos, que estatizan editoriales y que desean censurar previamente a los medios de comunicación; sancionando y manipulando la libertad de expresión, con un exceso propio de dictaduras camufladas.

La historia latinoamericana demuestra que nuestras democracias son delicadas. El Perú tan sólo lleva once años continuos de ella -de ahí la importancia de recordar peligrosos brotes-; es nuestra responsabilidad cuidarla y sobre todo, mantenerla en toda la Región.

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KELSEN EN PARIS: EN DEFENSA DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL .

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Ponencia presentada al I Congreso Internacional de Derecho Constitucional realizado en la ciudad de Cajamarca-Perú con fecha 17 y 18 de junio de 2011.Publicada en Revista Avances Nº06 UPAGU – Cajamarca.

SUMARIO: I. HANS KELSEN: PALABRAS PREVIAS; II. KELSEN EN PARIS: EN DEFENSA DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL; III. INFLUENCIAS Y TEMORES DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU; IV. A MANERA DE CONCLUSION; V. BIBLIOGRAFÍA.

I. HANS KELSEN: PALABRAS PREVIAS.

Desde que ingresamos a los claustros académicos las currículas de las Facultades de Derecho nos reciben con un curso denominado “Introducción al Derecho” o “Introducción a las Ciencias Jurídicas” en donde, inevitablemente, estudiamos las denominadas Teorías del Derecho y, sin pensarlo, -luego de un estudio de todas ellas- caemos en el pensamiento del profesor vienés.
Sin duda, el autor de la Teoría Pura del Derecho no solo cultivó el estudio de la Teoría del Derecho o, del Estado; también, incursionó en otras ramas del campo jurídico como, por ejemplo, el Derecho Constitucional e Internacional.

Kelsen, de joven, cultivó la literatura -incluso publicó un poema- y como no, la filosofía; filosofía que, aunque fuera finalmente abandonada, no fue dejada de lado.

Al ingresar a la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena, -de donde, luego de diversos problemas por su vinculación judía, sería profesor de ella y, posteriormente, decano- comenzaría un vida académica fecunda llena de viajes (se mudaría luego a Colonia, Praga, Ginebra y, finalmente California; donde fallecería en 1973), conferencias y, defensas ante críticas -algunas de ellas, le causaron gran pesar-.

A América llegó hasta en dos oportunidades. En la primera, tuvo ocasión de visitar (1949) a la comunidad académica argentina en el campus de la Universidad Nacional de Buenos Aires donde tuvo oportunidad de polemizar frente a un gran jurista gaucho: Carlos Cossio.

En su segunda visita lo tuvimos algo más lejos de nosotros: estuvo en México; invitado por la UNAM para dictar una serie de conferencias (30 de Marzo de 1970) se mostró siempre preocupado por el entendimiento de su pensamiento, por lo que dejo en manos de Emilio O. RABASA un manuscrito en inglés que posteriormente fuera publicado por la UNAM y, con permiso del Hans Kelsen Institute publicado en nuestro país en 1993 primero y, en el 2001 luego (“Introducción a la Teoría Pura del Derecho”. Lima: Segunda Edición peruana, 2001).

Sin duda, de pensamiento siempre claro e incansable en su labor académica es pues, a pesar del tiempo transcurrido: punto de partida inevitable.

II. KELSEN EN PARÍS: EN DEFENSA DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL.

El profesor García Belaunde recordó hace poco en un texto suyo (2009), una visita del profesor vienés que, en sus palabras, no fue descubrimiento alguno; más bien, algo olvidado y que, viéndolo ahora en perspectiva diríamos: necesario de recordar.

Todo empezaría en el Quinto Encuentro de Profesores Alemanes de Derecho Público celebrado en Viena los días 23 y 24 de abril de 1928, en donde Kelsen defendería el valor jurídico de la Constitución así como la necesaria presencia de un órgano ad hoc encargado de velar por su supremacía; dicha postura fue, sin embargo, objetada básicamente por el preeminente papel que se le atribuía al Parlamento entonces (tal fue el caso que el propio Kelsen centraba la labor del Tribunal Constitucional como el de un legislador negativo -es decir, respetaba el status del Parlamento como el de legislador positivo-).

Poco después, seguramente ansioso de ser escuchado por un auditórium que apoye su tesis, llegaba a París en octubre de 1928 -llegaba a la cuna de la Cultura de inicios del siglo XX, tal cual lo hicieron algunos de nuestros intelectuales (César Vallejo o José Carlos Mariátegui); llegaba en fin, a la ciudad en donde Hemingway fue muy pobre pero muy feliz (una importante foto de la época en: E. Hemingway. “París era una fiesta” 1964) -; se instaló así, aunque por pocos días, en el recién fundado Instituto Internacional de Derecho Público -ubicado en la sede de la Facultad de Derecho de la Universidad de París-.

Para ello, había hecho traducir al francés su ponencia presentada en Viena a uno de sus discípulos -Charles Eisenmann-, quien a parecer de los estudiosos en derecho constitucional se tomó ciertas licencias, especialmente porque el texto presentado en el Quinto Encuentro de Profesores de Derecho Publico no tenía título (sólo se publicó un año después y bajo el tema de la agenda “Esencia y desarrollo de la jurisdicción estatal”) por lo que Kelsen la presentaría como “La garantía jurisdiccional de la Constitución” seguido -aquí la licencia de Eisenmann- de el término “justicia constitucional”; ello ocasionó ¡un grito al cielo! por parte de sus seguidores ya que es sabido que el concepto de justicia era considerado por Kelsen como algo ciertamente, metajurídico.

Al parecer la respuesta a ello se encontraría primero, en la amistad entablada entre ambos (Kelsen prologaría la tesis doctoral de Eisenmann) y segundo, por el reciente despegue de la ciencia procesal en Francia (hablábamos entonces de un derecho francés mas bien, procedimental); a diferencia del importante impulso alemán a la ciencia procesal (gran aporte de Bülow; Wash; J. Goldschmidt).

Sea como fuere, con licencias o no, Kelsen defendió las mismas ideas vertidas en Viena: la Constitución vista como norma jurídica y, la defensa de su supremacía a través de un órgano ad hoc; y, aunque ambas tesis contaban con antecedentes (la primera en la famosa sentencia Marbury vs Madinson mientras que la segunda desde tiempos de la revolución francesa con Sieyès o, Jellinek después) lo importante radica, como bien manifiesta el profesor García Belaunde, -que con antecedentes y todo- Kelsen fue sin duda, el mas solvente teórico.
Sin embargo, al igual que en Viena, no fue comprendido -ni siquiera se brindaron conclusiones de la sesión ya que las opiniones estaban divididas-; Kelsen no volvería a tratar del tema sino hasta 1942 (“El control de la constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las Constituciones austriaca y norteamericana”) ya lejos de Europa: radicaba en California.

III. INFLUENCIAS Y TEMORES DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU.

La influencia del pensamiento kelseniano (denominado “control concentrado”) tardaría en llegar al Perú; esto por varias razones: en principio, porque mientras Kelsen defendía su tesis en París el Tribunal Constitucional Austriaco -del cual era magistrado- se derrumbaba por cuestiones políticas (R. Metall señala que incluso llegaron a insultarlo colocando pancartas alusivas a un fallo en la puerta de su domicilio) y como no, también por apego a lo conocido (supremacía del Parlamento; mantenimiento de un control mas norteamericano; miedo a los cambios -la Constitución como Norma Jurídica, por ejemplo-, etc.).

Esto último, apego por lo conocido, fue justamente lo que truncó el avance del pensamiento kelseniano en el Perú. Hemos tenido clara vocación por una jurisdicción constitucional más cercana a la norteamericana (control difuso) a pesar, de ciertos atisbos presentes en el siglo pasado por instaurar un control concentrado (Código Civil de 1936 y Ley Orgánica del Poder Judicial de la década del ‘60).

No fue sino hasta la Constitución de 1979 -luego de soportar una dura dictadura militar de doce años- que se instaura el Tribunal de Garantías Constitucionales (posteriormente denominada en la Constitución de 1993 Tribunal Constitucional) -sin dejar de lado el sistema norteamericano, por ello el profesor García Belaunde considera que actualmente nos encontramos dentro de un sistema mas bien, dual- y con ello el nacimiento de la jurisdicción constitucional en manos de un órgano ad hoc como deseaba Kelsen; aunque, sin duda, algo alejado del esquema original.
Este proceso, no ha sido sencillo: i) el Tribunal Constitucional (o de Garantías Constitucionales como era llamado) se instauró en 1982 y se clausuró en 1992 (tras el autogolpe de Fujimori); ii) luego, se produjo la abrupta destitución de tres magistrados constitucionales en 1996 por no permitir la reelección de Fujimori; iii) Finalmente, la enraizada corrupción de finales del siglo pasado nos dejó más que un sinsabor: hizo poco, o mejor dicho, casi nada; por lo menos: nada interesante.

Fue recién con el regreso de la Democracia en el Perú (2000-2001) -si es que alguna vez la tuvimos tan seguida, ya que nuestra historia demuestra lo contrario- y, con la tranquilidad dada por el gobierno del Presidente Valentín Paniagua, que el Tribunal Constitucional ha venido emitiendo su jurisprudencia como parte de un “activismo” interesante en defensa de la supremacía de la Constitución y, como no, en defensa de los derechos fundamentales de todos.
Sin embargo, no todas son rosas -hemos de levantar la voz- ya que en el último tramo de su periodo hasta hoy, se ha ido complicando por la puesta en práctica de la llamada “autonomía procesal” constitucional que supuestamente ostentaría; con posiciones a favor y en contra -antagónicas y difíciles de conciliar-, es imperativo buscar límites a dicha práctica. Por lo pronto, y mientras ello se concrete, nos crea cierto temor.

IV. A MANERA DE CONCLUSION.

Pérez Luño, profesor de la Universidad de Sevilla, visitó hace algunos años (2002) el Hans Kelsen Institute en donde tuvo ocasión -comenta- de encontrarse con preocupados kelsenianos prestos a defender las ideas de su Maestro frente a concepciones contemporáneas influentes (Hart, Rawls, Habermas, Dworkin, ALewy o Haberle). Esto estima, ¡es un grave error!.
Es un error porque no se puede atacar una Teoría desde el interior de las premisas en las que se expresa su fundamento y desarrollo; resulta, entonces, poco convincente desvirtuar el aporte del profesor vienés “desde dentro”.

Los avances del derecho no radican en tener puntos de ataque; debemos entender las nuevas coordenadas por las cuales este se dirige, en tomar en cuenta los nuevos marcos teóricos y paradigmas metodológicos capaces de dar cuenta de esta nueva situación. (Pérez Luño. “Kelsen y Ortega. Positivismo Jurídico y Raciovitalismo de la Cultura Jurídica actual”. Lima: 2009).
Esta nueva situación merece respeto por sus inicios y comprensión por sus cambios. Es claro que el esquema original del profesor Kelsen acerca de la jurisdicción constitucional ha cambiado, hemos ido moldeando el marco acorde a nuestra coyuntura e historia; sin embargo, ello no es óbice para crear temores erigiendo una jurisdicción autónoma constitucional -“autonomía procesal” del Tribunal peruano- alejada, de base, de la Teoría General del Proceso, por ejemplo.
Finalmente, creemos que aunque los tiempos han cambiado y seguramente seguirán haciéndolo, la jurisdicción constitucional en el Perú con influencias tardías y con temores actuales se encuentra en donde esta porque como bien manifestó Legaz y Lacambra: “Si hoy podemos ver mas que Kelsen, es a condición de montarnos sobre sus hombros”; radica ahí la importancia de estudiar el nacimiento de la jurisdicción constitucional a fin de evaluar concienzudamente sus cambios y nuevos derroteros, actuando con prudencia y evitando -por supuesto-, temores.

V. BIBLIOGRAFÍA.

Respecto a la vida del profesor vienés el lector podrá encontrar dos textos de sumo valor; el primero publicado por un discípulo suyo que lo acompañó en sus múltiples viajes y que, incluso con autorización del propio Kelsen, escribió parte de su biografía en la mismísima biblioteca personal del profesor vienés: Métall, Rudolf A. “Hans Kelsen, vida y doctrina”. UNAM, México 1975.

El segundo texto, es en realidad compilación de dos trazos autobiográficos escritos por Kelsen; el primero en 1927 y el segundo en 1947. Lamentablemente no se encuentra traducido a lengua castellana, sólo en Austria en su lengua oficial y, recientemente en italiano (mayor referencia en: García Belaunde, Domingo, “Kelsen en París: una ronda en torno al modelo concentrado”).
En el ámbito nacional: Kelsen, Hans. “Introducción a la Teoría Pura del Derecho”. Lima: Segunda Edición peruana, 2001; especialmente las presentaciones a las dos ediciones peruanas (D.G.B.); la nota liminar (E. Rabasa) y los interesantísimos apéndices (J. Palomino Manchego, E. Cruz y A. Squella Narducci).

En referencia al viaje del profesor Kelsen a París: García Belaunde, Domingo, “Kelsen en París: una ronda en torno al modelo concentrado”. Lima: Revista Peruana de Derecho Procesal, Año XIII. Editorial Communitas, 2009, pp. 435-469.

A fin de estudiar las Ponencias de Viena (Quinto Encuentro de Profesores de Derecho Público -la cual no tuvo título en principio-) y París (Instituto Internacional de Derecho Público): Kelsen, Hans. “la garantía jurisdiccional de la Constitución (justicia constitucional)”. Ius et Veritas. Lima, año V, número 9, pp. 17-43; y, Kelsen, Hans. “El control de la constitucionalidad de las leyes .Estudio comparado de las Constituciones austriaca y norteamericana”. Ius et Veritas. Lima, año IV, número 6, pp. 81-90.

Acerca del avance de la jurisdicción constitucional en el Perú: García Belaunde, Domingo. “Nota sobre el control de constitucionalidad en el Perú: Antecedentes y Desarrollo (1823-1979); “El Derecho Procesal Constitucional en expansión (crónica de un crecimiento)”; “Encuentros y desencuentros en torno al Derecho Procesal Constitucional”; “El Derecho Procesal Constitucional y su configuración jurídica. (Aproximación al tema)”; “El Derecho Procesal Constitucional: un concepto problemático”; y “Dos cuestiones disputadas sobre el Derecho Procesal Constitucional”. En: www.garciabelaunde.com.

En referencia al difícil inicio del Tribunal Constitucional peruano y su desarrollo en el Estado Democrático: Landa, César. “Tribunal Constitucional y Estado Democrático”. Lima: Palestra Editores. Tercera Edición. 2007.

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LA ‘PITA’ SE CORTA POR EL LADO MAS DEBIL: 3 NIÑOS MUERTOS EN CAJAMARCA

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Hace pocos dias una noticia paso algo desapercibida. El inicio de las eliminatorias mundialistas son la mejor noticia para el Gobierno: !la gente se olvida de las cosas malas!.

Pero hemos de recordarla nosotros: en un caserío lejano de la Provincia de Cajamarca murieron tres (3) niños intoxicados y otros tantos quedaron gravemente afectados por la alimentación recibida por el PRONAA el cual esta adscrito al Ministerio de la Mujer.

Inmediatamente y, super presurosa, salió la Ministra de la Mujer en Canal N a dar declaraciones; en ella le ECHABA LA CULPA A LA SEÑORA QUE PREPARO LOS ALIMENTOS. Es decir, de acuerdo a sus investigaciones (las cuales fueron demasiadas rapidas y efectivas, nunca antes visto en el Perú) los alimentos brindados por PRONAA se encontraban en buen estado y que el balde donde preparaba los alimentos -la señora humilde de este caserío cajamarquino- estaba mal lavado porque contenia insecticidas.

PLOP!! diría condorito. Que fácil es cortar la pita por el lado mas débil. Lo increible de todo esto es que pocos dias despues visitó la Ministra el caserío y la hija de la señora que preparó los alimentos del PRONAA la increpó delante de los medios de comunicación y, toda despachotada, la Ministra atinó a decirle: NOOOOOO??? ¿YO CUANDO HE DICHO ESO?.

Bueno, pequeñas cosas que no debemos olvidar, especialmente si se trata de niños inocentes que perdieron su vida por negligencia de nosotros, los adultos, y de madres humildes que no tienen porque cargarse con la culpa de Ministros poco conocedores de nuestra realidad que dictaminan inchados el pecho desde su escritorio en San Isidro.

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AUTORIDADES PERUANAS ‘SE SOBRAN’ ANTE TERRORISTAS

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Vemos asombrados como en los últimos días han aparecido unas pintas haciendo alución a la liberación del terrorista Abimael Guzmán. Los noticieros y titulares de los periódicos minimizan dichas acciones considerando que se ha conmemorado “el aniversario de sendero”; “el aniversario de los terroristas”.

He de manifestar mi preocupación ante ello. En principio porque las autoridades se sienten contentas por haber hecho seguimiento a una casa humilde donde unos niños poco sensibles han realizado ciertas llamadas al aeropuerto internacional Jorge Chavez jugando con temas terroristas. Listo! hemos cumplido nuestro trabajo.

Por otro lado, vemos preocupados como los noticieros y periodicos serios nos hacen recordar un aniversario mas de la captura de Abimael Guzmán. !Seguramente es por eso, ya pasara!.

Nos preguntamos: ¿cuando hemos derrotado al terrorismo?; ¿la captura de Abimael Guzman acabó con todas las huestes terroristas?. Señores, hace menos de una semana acaban de terminar con la vida de un comandante de un helicòptero del EP en el VRAE, ¿quien dice que ya los hemos derrotado?.

El presidente Humala dice haber subido su aprobación. Hemos de preguntarnos si la encuesta lo hicieron entre los pobladores del valle del VRAE o de los pobladores de puno, o de ayacucho. Porfavor, dejemos de ser poco sensibles ante un tema que ha causado tanto temor entre los peruanos durante mas de tres décadas, exigamos mayor seriedad del periodismo y de lo que nos brindan como servicio informativo. Por otro lado, exhortamos a las autoridades que dejen de “sobrarse” ante el terrorismo, no le hemos ganado a nadie, menos a los terroristas que siguen haciendo de las suyas tanto en la capital como en el interior del pais.

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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO Y LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN: ¡UN GRITO AL CIELO!, A PROPOSITO DE LA STC Nº 00655-2010-PHC/TC.

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BRUNO NOVOA CAMPOS .

SUMARIO.
I. INTRODUCCION. II. LA PRUEBA PROHIBIDA. III. EL TC Y LA SALIDA MAS FACIL. IV. UNA PREOCUPACION MÁS: PALABRAS FINALES.

I. INTRODUCCION.

Doña Carmen Luisa Castro Barrera de Quimper interpone una demanda de habeas corpus contra el Tercer Juzgado Penal Especial de Lima solicitando que se declare nulo el auto de apertura de instrucción de su esposo (Alberto Quimper Herrera); el cual, estima, vulnera el derecho al debido proceso al haberse calificado con pruebas que vulneran el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

El derecho en mención, habría sido vulnerado al tomarse en cuenta pruebas obtenidas de un programa dominical de corte político y, publicadas por un diario de difusión nacional, los cuales, habrían interceptado las comunicaciones de su esposo (Quimper); además, de haber sido editadas y, sacadas de contexto.

Por su parte, el Quincuagésimo Segundo Juzgado Especializado en lo penal supera el pedido, lo mismo que la Sala revisora, aduciendo que no cuenta con las facultades propias para reexaminar una causa que le corresponde al Juzgado de origen.

II. LA PRUEBA PROHIBIDA.

Llegada la causa al Tribunal Constitucional (en adelante “TC”), a través del recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia de la Sala Revisora, el TC, estima en su segundo fundamento, abocarse al análisis de la “prueba prohibida” en materia penal; se pronuncia, entonces, sobre su naturaleza, fundamento y, efectos de la misma.

En lo referente a la i) naturaleza de la prueba prohibida el TC resalta la falta de consenso a nivel comparado, estima, por ejemplo, como en Norteamérica (fracción IX, inciso a, artículo 20 de su Constitución), a diferencia de considerar la prueba obtenida ilícitamente como un derecho fundamental -y que, como tal, tiene limitaciones-, cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales es nula, lo cual se consolida en la jurisprudencia de su Corte Suprema (Caso United States v. Janis), la cual, tiende a excluirla a fin de que genere un efecto disuasorio (especialmente en las conductas policiales).

Por su parte, el Tribunal Constitucional español (auto 289/1984) olvida el efecto disuasorio de la Corte Suprema norteamericana y, simplemente, hace gala de su inexistencia; “no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitucion, ya que no existen disposiciones legales en que apoyar tal principio y doctrina”.

Es decir, el TC toma como referencia tres posturas del derecho comparado: la que estima la prueba obtenida ilícitamente como derecho fundamental y, por tanto, sujeta a limites (aquí no consigna fuente); la que la excluye y crea un efecto disuasorio (Norteamérica); y, la que simplemente niega su existencia al carecer de signos vitales en el ordenamiento jurídico (la española).

De estas tres posiciones, el TC se acerca a la primera (derecho fundamental a la prueba obtenida ilícitamente sujeta a limitaciones) al considerar que no admite estas por haber sido obtenidas en contravención al ordenamiento jurídico (STC 06712-2005-PHC/TC), diríamos mejor, en contravención a los derechos fundamentales consagrados en nuestra Carta (fundamentos 13 a 15), vulnerando valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y, licitud. (RTC 02333-2004-HC/TC).

Del mismo modo, ii) el fundamento de la inadmisión, inutilización o, exclusión de la prueba prohibida, estima el TC, carece de consenso; su sustento se encontraría, básicamente, en normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, específicamente, en los artículos 8 (garantías judiciales -la Corte Interamericana señaló que, a pesar del titulo, no solo se refiere a garantías judiciales sino, a procedimentales, arbitrales, etc-); 8.2 (presunción de inocencia); y, 11 (prohibición de toda injerencia arbitraria a la vida privada) de la Convención Americana de Derechos Humanos. También; en el derecho a la tutela procesal efectiva .

Finalmente, iii) los efectos de la utilización de la prueba prohibida no encuentra una postura clara en la sentencia del TC (fundamentos 16-17),cita, groso modo, el artículo 159 del Nuevo Código Procesal Penal que prohíbe al Juez utilizar prueba obtenida mediante la vulneración de los derechos fundamentales de la persona y, una sentencia suya que rescata el inciso 24 del articulo 2 de la Carta, la cual reconoce que carece de valor las declaraciones obtenidas por violencia moral, psíquica o física, tortura o, tratos humillantes o denigrantes. Sin embargo, no establece el efecto que tendría la utilización de dicha prueba obtenida ilícitamente; se infiere, que seria su nulidad.

III. EL TC Y LA SALIDA MAS FACIL.

Sobre esta base, el TC analiza el pedido teniendo en cuenta la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Escher y otros vs. Brasil), la cual, tutela el derecho a la vida privada (art. 11 Convención Americana) en donde, la autorización de los interlocutores es vital (fundamento 22). Así, “la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicación” (fundamento 18).

Dicho derecho (vida privada), al ser fundamental, no es absoluto; por lo que toda restricción debe encontrarse prevista en la ley, perseguir un fin legítimo y ser idóneas, necesarias y, proporcionales en una sociedad democrática (artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Finalmente, el TC hace suyo el análisis de la Corte Interamericana al considerar que la divulgación de las conversaciones telefónicas del esposo de la peticionante (Quimper) no constituían información pública; a pesar de ello, se declara improcedente pues, sustentándose en una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el TC necesita tener una visión global de los hechos a fin de verificar hasta que punto se utilizaron las pruebas prohibidas y, en este caso, el proceso penal aun no concluye.

Sin embargo, nos llama poderosamente la atención dos aspectos importantes. El primero es el referente a la salida que viene teniendo el TC, en no pocas ocasiones, de recurrir al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, en especial, a la jurisprudencia de la Corte Interamericana.

Es decir, si bien es cierto la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Carta conjuntamente con el artículo V del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional facilitan el trabajo del TC, nos queda un sinsabor a que algo mas pudo haberse dicho.

La peticionante consideró que se vulneró su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y, el TC se centro en el desarrollo de la Corte Interamericana referente a la vida privada a fin de analizar el pedido. Entonces, ¿asumimos a ambos derechos -secreto y, vida privada- como sinónimos para el presente caso?.

En principio creemos que no, por ejemplo, el derecho a la intimidad en nuestra realidad es de reciente data, así, en el derecho a la inviolabilidad de domicilio encontramos cierta dosis del derecho a la intimidad; en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, también encontramos cierta dosis del derecho a la intimidad; y, en el derecho a guardar reserva o, de conciencia, de igual modo.

Es decir, lo íntimo vendría a ser aquella esfera interna de las personas, aquellas convicciones propias de estas, las mismas que, se encuentran en su esencia. Sin embargo, la privacidad, involucra algo más amplio; la privacidad incluye aspectos íntimos y, otros que no pueden ser objeto de injerencia.

Así, bien podemos tratar otros asuntos protegidos por el ‘secreto’ o, por la ‘reserva’; el secreto bancario y la reserva tributaria por ejemplo, empero, estos son solo asuntos relacionados al ámbito del ‘secreto’ o, de la ‘reserva’ mas no pertenecen al ámbito de lo intimo. Ello es delicado, pues de incluirse todo dentro de lo íntimo se agrandaría peligrosamente el derecho.

Lo privado tiene más que ver con lo familiar, la opción sexual, las relaciones sexuales, los temores, los traumas, la salud, los resultados médicos, ciertos documentos privados, etc. Así, existen situaciones que no necesariamente deben ser tuteladas por la intimidad pero si, por la privacidad; además, la veracidad de la información vertida no enerva la lesión del derecho.

IV. UNA PREOCUPACION MÁS: PALABRAS FINALES.

Sea como fuere, el TC dejo pasar una valiosa oportunidad a fin de deslindar conceptos que son útiles, al menos, en el ámbito académico. El segundo punto, del cual dejamos constancia de nuestra preocupación, es el referente al último fundamento de la sentencia (fundamento 23).

En él, el TC luego de recordar que las comunicaciones solo pueden ser interceptadas por mandato motivado del juez (inciso 10, artículo 2 de la Carta) desvaría -no brinda mayores explicaciones al respecto- al prohibir a los medios de comunicación social la divulgación de interceptaciones y grabaciones sin la autorización de los interlocutores-olvidando, por ejemplo, que la pasada dictadura justamente cayó o, empezó a hacerlo, a raíz de una divulgación de un medio de comunicación social ya que, el Poder Judicial poco o nada hubiera podido hacer-; además, los amenazó con denunciarlos penalmente.

Dicha prohibición se matiza con los fundamentos de voto que exhortan a los medios de comunicación al autocontrol (Beaumont Callirgos y, Urviola Hani); los que llaman la atención a los periodistas que se hacen valer de un pseudo interés público (Álvarez Miranda); y, con los que no lo aprueban (Calle Hayen y, Vergara Gotelli).

Sin embargo, días después de publicada la sentencia y, bajo la presión incesante, principalmente de los medios de comunicación que dieron el grito al cielo, el TC aclaró de oficio la sentencia manifestando que no corresponde a una censura previa; se acercó, entonces, a una postura mas cercana al autocontrol; se acercó, entonces, gracias a presiones externas, a una postura propia de un control posterior.

Publicado en RAE Jurisprudencia Enero 2011.

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ACTUACIÓN INMEDIATA DE SENTENCIAS: TUTELA JURISDICCIONAL ¿EFECTIVA?. A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TC PERUANO REFERENTE A LA EDUCACIÓN SUPERIOR

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Bruno Novoa Campos

Sumario: I. APROXIMACIÓN AL TEMA. II. LA EDUCACION SUPERIOR EN LA MIRA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. III. ACTUACION INMEDITA DE SENTENCIAS: TUTELA JURISDICCIONAL ¿EFECTIVA?. IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN.

I. APROXIMACIÓN AL TEMA.

Imagine usted, estimado lector, que tiene un hijo(a) en edad universitaria, y han escogido -luego de una charla familiar- una universidad privada para que el o ella realice sus estudios superiores en dicha casa de estudios. Sin duda, usted como padre de familia aceptará un compromiso con la Universidad escogida: la de cancelar mensualmente la cuota fijada de acuerdo a los créditos en los cuales su hijo(a) se ha matriculado. Por otra parte, conversará con su hijo(a) y le dirá que el sacrificio de sus padres para costear su educación tiene que ser compensado con sus estudios y su esfuerzo.

Pues bien, hasta aquí el sacrificio de los padres para cancelar la educación superior de sus hijos(as) y el esfuerzo del nuevo estudiante universitario por compensar dicho sacrificio familiar es un tema común entre muchos padres de familia peruanos que buscan la mejor educación para sus hijos.

Entonces, ¿qué sucedería si de un momento a otro no se tienen las posibilidades económicas para poder cancelar dicha mensualidad a la universidad?; ¿que sucedería si lamentablemente, por cuestiones ajenas a uno, no se pudiera cancelar dicha mensualidad estando su hijo(a) en exámenes parciales o finales?.

El Tribunal Constitucional peruano ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto; de ello conversaremos en la primera parte del presente estudio. Empero, el problema no termina en saber quien tiene la razón, si la universidad al negar al estudiante rendir sus exámenes parciales o finales o el estudiante de poder rendir sus exámenes a pesar de no cancelar su mensualidad; la actuación inmediata de sentencias, nos llama poderosamente la atención.

II. LA EDUCACION SUPERIOR EN LA MIRA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO .

En el marco de una demanda de amparo contra la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, un alumno de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de dicha casa superior de estudios solicita que se le permita el ingreso al local de la Facultad sin restricción alguna durante la época de exámenes parciales y finales, a pesar de no estar al día en sus pagos.

Asimismo, solicitó que se le permita rendir todo tipo de evaluaciones a pesar de no estar al día en sus pagos, sin perjuicio de que como requisito para matricularse en el siguiente ciclo, se le exija el pago de dicha deuda con los intereses y moras que correspondan (antecedentes de la sentencia bajo estudio).

Por su parte, la Universidad sostiene, entre otras consideraciones, que no se encuentra obligada a permitir el libre acceso a sus instalaciones ni a brindar el íntegro de los servicios educativos a quien no se encuentre al día en sus pensiones educativas, ello de acuerdo al artículo 6° de su Reglamento General de Estudios; además, sostiene tener un contrato con el alumno y que de acuerdo al artículo 1426° del Código Civil tienen derecho a suspender la prestación a su cargo hasta que se satisfaga su contraprestación o se garantice su incumplimiento.

En principio, sin duda, debemos tener en cuenta que la educación implica, un proceso de incentivación del despliegue de las múltiples potencialidades humanas cuyo fin es la capacitación del hombre para la realización de una vida existencial y coexistencial genuina y verdaderamente humana; y, en su horizonte, permitir la cristalización de un proyecto de vida .

¿Es posible, entonces, que a partir de una deuda del alumno con la casa superior de estudios pueda truncarse la “cristalización de un proyecto de vida” determinado?. El Tribunal comienza sosteniendo que si bien, se trata de un contrato de prestaciones recíprocas, no por ello se puede atribuir, sin más, a la presente controversia una naturaleza civil o contractual, mas aún al tratarse de un “servicio público” el cual, sin duda, atiende a la prestación de un específico derecho social fundamental como el derecho a la educación. (f.j. 2)

Por ello, la presencia o el ejercicio de un derecho fundamental en el orden privado no hace perder al mismo la calidad de tal (f.j. 3). Así, “las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales” (f.j. 3). En otras palabras, el artículo sexto del Reglamento General de Estudios de dicha Universidad debe estar conforme con la Constitución y, sin duda, con el derecho fundamental a la educación.

De esta forma, la educación posee un carácter binario en razón de que no sólo constituye un derecho fundamental, sino también un servicio público; además de ser, un elemento esencial en el libre desarrollo de la persona (f.j. 6). Ello principalmente, al tener en cuenta que el derecho a la educación adquiere en el caso de la educación superior o universitaria una especial importancia, ya que responden a la promoción y satisfacción de determinados bienes valiosos para el individuo y la comunidad. (f.j. 9).

Asimismo, “es preciso destacar que el derecho fundamental a la educación universitaria no sólo garantiza, entre otros, el derecho de acceso a la universidad en condiciones de igualdad (previo cumplimiento de los requisitos que razonablemente se impongan al respecto), sino también el derecho a permanecer en ella libre de limitaciones arbitrarias mientras se desarrolle el estudio y la actividad de investigación, e incluso el derecho a la obtención del respectivo título universitario una vez cumplidos los requisitos académicos y administrativos correspondientes […]” (f.j. 10).

El núcleo del problema constitucional planteado radica, manifiesta el Tribunal Constitucional, en determinar si la interrupción de los estudios del demandante como medio para lograr el pago de la prestación educativa, se presenta como una interrupción razonable (f.j. 11). Para ello, recurre al conocido examen de proporcionalidad, evaluando así, los tres sub-principios o elementos que componen dicho test.

Así pues, al analizar el Tribunal si la medida se presenta como i) idónea -si está encaminada al logro de aquel fin lícito que trata de tutelar- considera efectivamente que ello es así. Es decir, se corrobora el carácter marcadamente compulsivo que presenta la medida (f.j. 14) más aún, si los alumnos universitarios se encuentran “coaccionados” al pago de sus boletas de estudio antes de poder rendir sus exámenes –parciales o finales- ya que de no hacerlo, perderán el ciclo de estudios.

En lo referente a la ii) necesidad de la medida restrictiva del derecho a la educación, -la existencia de otros medios menos lesivos del bien constitucional en juego que pudieran haberse empleado- considera el Tribunal que si bien puede solicitarse el pago de lo adeudado por vía civil, en la práctica, ello se presenta como poco idónea para lograr hacer efectivo el pago de la pensión adeudada (f.j. 14)

Finalmente, al analizar el Tribunal el tercer elemento iii) proporcionalidad en sentido estricto, -relación de proporción entre el grado de afectación del derecho afectado en relación con el grado de satisfacción del bien constitucionalmente protegido- el Tribunal acierta al considerar que el alumno de la universidad al no poder rendir los exámenes, sean estos parciales, de unidad o finales, deja al estudiante en tal desventaja que pone en riesgo incluso el ciclo de estudios, con la consiguiente pérdida del tiempo invertido en los estudios adelantados, el registro desaprobatorio de las notas por causas no académicas y la interrupción del proceso de aprendizaje técnico y científico. Si a ello sumamos que, según el Reglamento de la Universidad emplazada -manifiesta el Tribunal- también se le impedía al estudiante moroso el ingreso al campus universitario, ello representa en la práctica una interrupción abrupta del ciclo de estudios, que afectaría gravemente la continuidad intrínseca al servicio educativo garantizada como un contenido básico del derecho a la educación. (la cursiva pertenece a la STC; f.j. 14).

Frente a dicha afectación grave del derecho a la educación universitaria, entonces, la libertad de empresa de la entidad universitaria demandada se refleja sólo como leve, en el entendido que la universidad no pierde el derecho ni una oportunidad adecuada para hacer efectivo el cobro de la contraprestación adeudada. (la cursiva pertenece a la STC; f.j. 14). Así, para el Tribunal, quien quiera seguir regularmente sus estudios y tenga posibilidad económica de hacerlo en una universidad privada, simplemente pagará su pensión de modo regular, pues de lo contrario haría acumular una deuda de modo innecesario. (f.j. 14), lo cual, por supuesto, no debe interpretarse, en modo alguno, como una puerta de entrada al incumplimiento de las obligaciones y deberes que el propio estudiante asume con la universidad. (f.j. 14).

III. ACTUACION INMEDITA DE SENTENCIAS: TUTELA JURISDICCIONAL ¿EFECTIVA?.

Lamentablemente, lo esgrimido por el Tribunal Constitucional líneas arriba no hará que el estudiante universitario que presentó la demanda de amparo pueda rendir sus respectivos exámenes, principalmente por el tiempo transcurrido hasta la presente sentencia; ello a pesar de haber sido amparado su derecho por el Trigésimo Cuarto Juzgado Civil de Lima.

Es decir, si usted señor padre de familia, por motivos ajenos a su voluntad, no pudiera cancelar la boleta mensual de su hijo(a) y este(a) se encontrara en exámenes parciales o finales perdería su hijo(a): el ciclo de estudios, los cursos adelantados y tendría un registro de notas desaprobadas de acuerdo a los créditos matriculados. En otras palabras, una interrupción abrupta –como consideró el Tribunal- de sus estudios universitarios; a pesar, sin duda, de tener un pronunciamiento favorable en primera instancia.

Entonces, ¿que tan efectivo puede llegar a ser nuestro sistema jurisdiccional si nos favorece una sentencia luego de haber desaparecido el motivo que nos llevó a iniciar una demanda de amparo?. Veamos.

El Tribunal Constitucional peruano, ve con preocupación este tema en la sentencia bajo análisis, pues considera, que a pesar de haber sustracción de la materia es importante sentar las bases del artículo 22 del Código Procesal Constitucional; artículo que en su segundo párrafo ordena la realización de una sentencia de dar, hacer o no hacer de forma inmediata, y que el juez de primera instancia no valoró, permitiendo que la casa superior de estudios persistiera en su actitud irrazonable en amparo de su Reglamento.

Así, preliminarmente –considera el Tribunal- puede afirmarse que aquello que se busca con la actuación inmediata no es otra cosa que brindar una tutela oportuna de los derechos fundamentales ante una situación manifiestamente injusta (f.j. 27).

De esta forma, el proceso de amparo se presenta, manifiesta el Tribunal, como fin primordial de la protección de los derechos fundamentales recogidos en nuestra Constitución, por lo que la actuación inmediata se revela entonces como una herramienta de primerísimo orden para la materialización de aquella tutela urgentísima y perentoria que aquel proceso debe representar. (énfasis nuestro; f.j. 35).

Por ello, es conveniente tener en cuenta lo que nuestro Tribunal considera respecto de la Tutela Jurisdiccional Efectiva, y es que la misma, se muestra como un derecho a favor de toda persona de acceder de manera directa o a través de representante ante los órganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisión razonablemente fundada en derecho; y, finalmente, de exigir la plena ejecución de la resolución de fondo obtenida . (énfasis nuestro)

Así pues, y de acuerdo con el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, todo individuo tiene derecho a la protección judicial, es decir, a un recurso efectivo, idóneo, sencillo y rápido para la protección de sus derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el recurso que provea el Estado para la salvaguarda de los derechos conculcados, debe ser idóneo para protegerlos. Añadiendo que no sólo tiene que estar prescrito por la normatividad nacional, sino que tiene que ser accesible al individuo, real y no ilusorio, es decir, que fácticamente garantice la obtención de su objeto, que es la protección de los derechos vulnerados. La idoneidad va de la mano con la sencillez que caracteriza a dicho recurso, dada la premura con la que se requiere su efectividad, por lo que debe ser de acceso sencillo al ciudadano .

Esto último, sin duda, es considerado por nuestro Tribunal, pues luego de evaluar la ponderación entre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (derecho que tiene el estudiante universitario a rendir sus exámenes en virtud de la sentencia favorable de primera instancia; actuación inmediata de sentencias) versus el derecho a la doble instancia (derecho de la universidad, reconocido en el inciso 6) del artículo 139º de la Constitución), apoyándose en la doctrina, considera finalmente: “la actuación inmediata de la sentencia estimatoria constituye una institución procesal de suma importancia y utilidad para la efectiva concreción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como quiera que ella se dirige a conjurar daños irreparables, a evitar el abuso procesal de la institución de la apelación y a (re)asignar al juez de primera instancia un rol protagónico y estratégico en la cadena de protección de los derechos fundamentales”

Sobre esta base, el Tribunal, creemos acertadamente, determina los presupuestos de la actuación inmediata de las sentencias estimatorias en el fundamento jurídico 63 de la sentencia, los mismos que deben ser observados por el juez de primera instancia.

IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN.

Encontramos en el epílogo de la obra de Horacio Rosatti una cita a Kafka, nos pareció pertinente compartirla. Vemos en Kafka una mirada diferente a la tutela jurisdiccional; una mirada diferente a la justicia.

A Kafka le interesa la realización concreta de la justicia, tal y como le preocuparía a un hombre común (como por ejemplo, al padre de familia de un joven universitario) que, en un momento determinado y por causas ajenas a su voluntad, necesita una respuesta civilizada a un conflicto que deviene jurídico .

En el libro El proceso de Kafka, se narran las vicisitudes de un hombre acusado de una falta que nunca logra precisar, procesado por un tribunal que no llega a conocer y ejecutado en cumplimiento de una sentencia de cuyo contenido jamás se entera .

Resulta interesante la alegoría de la ley que Kafka formula, resalta Rosatti, y cuyo resumen sería este: hay apostado un centinela ante la ley; un día un hombre viene a verlo y le pide permiso para que lo deje entrar. El centinela le responde que no puede pasar, entonces el hombre le pregunta si mas tarde podrá hacerlo y el custodio le contesta que tal vez, pero que en ese momento no puede. Ante un descuido del vigía, nuestro hombre mete la cabeza para espiar; el centinela lo descubre y le dice que si pretende ingresar puede hacerlo a pesar de su prohibición, previniéndole que en cada sala se topará con centinelas cada vez mas poderosos, y que él –que era el último de los custodios- ni siquiera podía vigilar la mirada del que vigilaba la tercera puerta (nuevamente las jerarquías infinitas). El hombre se decide entonces a esperar. Así, entre súplicas y negativas, pasan largos años, en los que la salud física y mental de nuestro hombre se va resquebrajando (“olvida a los otros guardianes, le parece que el primero es el único que le impide entrar en la ley” dice Kafka en un párrafo revelador). Sabiéndose ya moribundo, nuestro héroe le pregunta al centinela algo en lo que nunca antes había reparado: ¿cómo es que en tantos años sólo el le ha pedido entrar en la ley, si es lógico suponer que todos los hombres aspiran a ingresar en ella? El centinela le responde: “Sólo tú podías ingresar aquí, pues esta entrada estaba hecha nada mas que para ti; ahora me marcho y cierro” .

El párrafo anterior refresca sin duda nuestro estudio. Así, el lector reparará, a pesar de las muchas interpretaciones que a la actuación del centinela y de nuestro “héroe” se puedan hacer, que la moraleja puede ser ésta: la justicia verdadera debe ser ante todo, humana .

El primer paso, entonces, es dotar al primer centinela de los requisitos o presupuestos esenciales, materiales y jurídicos, indispensables para solventar un proceso judicial en condiciones satisfactorias; asegurando, por ejemplo, el término de un ciclo universitario sin interrupciones irrazonables.

Publicado en RAE Jurisprudencia Marzo 2010.

BIBLIOGRAFÍA.

GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Diccionario de Jurisprudencia Constitucional. Definiciones y conceptos extraídos de las Resoluciones y Sentencias del Tribunal Constitucional”. Lima: Grijley. 2009.

ROSATTI, Horacio D. “El derecho a la jurisdicción antes del proceso”. Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1984.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL N.° 00607-2009-PA/TC.

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