usuarios del agua superficial y subterránea siempre ha existido la obligación de pagar una contraprestación económica, en los inicios, por el Decreto Ley N° 17752, Decreto Legislativo N° 148, Decreto Supremo N° 008-82-VI, Ley N° 23521, Ley N° 24516 y Decreto Supremo N° 033-86-VC, los cuales la denominaron tarifa; posteriormente la Ley N° 26821, Ley N° 29338 y los Decretos Supremos N° 001-2010-AG, N° 014-2011-AG y N° 023-2012-AG la denominaron retribución económica. DÉCIMO: EL DECRETO LEGISLATIVO N° 148, DECRETO SUPREMO N° 008-82-VI Y LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 10.1. En mérito a la delegación de facultades legislativas en favor del Poder Ejecutivo otorgada por la Ley N° 23230, de fecha dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta, para derogar o modificar la legislación expedida a partir del tres de octubre de mil novecientos sesenta y ocho, se emitió el Decreto Legislativo N° 148 sobre aprobación y cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima- Esal. En su artículo 1 estableció que las tarifas de agua subterránea para fines poblacionales e industriales para Lima y Callao serían aprobadas por Decreto Supremo, a ello agregó que el recurso tributario sería administrado por la referida empresa; y, en su artículo 3 que la última instancia administrativa sería el Tribunal Fiscal. Acto seguido, se emitió el Decreto Supremo N° 008-82-VI que aprobó la tarifa propuesta por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal antes Empresa de Saneamiento de Lima – Esal. 10.2. Estas dos normas legales fueron materia del proceso de amparo, entre otros casos, en el Expediente N° 04899-2007-PA/TC (Caso Jockey Club del Perú y otros). Mediante sentencia de fecha diecisiete de agosto de dos mil uno, el Tribunal Constitucional consideró que la tarifa de agua subterránea es de naturaleza tributaria, por lo que acorde con el artículo 74 de la Constitución Política del Perú vigente, su cobro está sujeto a los principios de reserva de la ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y respeto de los derechos fundamentales. Finalmente, el Tribunal Constitucional concluyó que se trataba de una tasa-derecho por el uso de un recurso natural, sin embargo, determinó que la norma autoritativa la Ley N° 23230 no previó de manera expresa la facultad para crear nuevos tributos y que el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82- VI no cumplen el principio de reserva de ley, por tanto la tarifa puesta a cobro es inconstitucional, por consiguiente, declaró fundada la demanda de amparo e inaplicables al demandante el Decreto Legislativo N° 148 en cuanto al recurso tributario creado como tarifa de uso de agua subterránea, así como el Decreto Supremo N° 008- 82-VI y demás normas relacionadas, por tanto, el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal está impedido de efectivizar el cumplimiento de la obligación siempre y cuando sea consecuencia de la aplicación de dichas normas, también estaba impedida de restringirle el servicio de agua potable o agua subterránea. Por último, declaró infundada la demanda sobre imponer al Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal una obligación de no hacer. 10.3. De lo expuesto se aprecia con toda claridad que la sentencia del proceso de amparo se limita a impedir que Sedapal cobre en calidad de tributo, la tarifa por el uso de agua subterránea; sin embargo, no le restringe su capacidad de hacer efectiva la retribución económica por el uso del agua, más aún si a tenor de lo dispuesto por el artículo 91 de la Ley de Recursos Hídricos – Ley N° 29338, así como de los artículos 175 y 176 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG, el pago de la retribución económica por el uso del agua superficial o subterránea es obligatorio para todos los usuarios como contraprestación por el uso del recurso. DÉCIMO PRIMERO: SOBRE LAS CAUSALES DENUNCIADAS EN SENTIDO ESTRICTO. 11.1. El recurrente, en cuanto a la infracción normativa del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI, alega que la sentencia de vista objeto de impugnación no ha efectuado un análisis adecuado respecto a la vigencia o no de estas disposiciones legales. 11.2. Al respecto, es importante resaltar que el derecho al agua implica que todos debemos disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico, el derecho al agua tiene categoría de garantía esencial para asegurar un nivel de vida adecuado, como condición fundamental para la supervivencia. No obstante ello, existen graves problemas con el agua, pues está distribuida desigualmente en el planeta, hay zonas donde abunda y otras donde escasea, la demanda crece aceleradamente, se hace dispendio en el uso del agua, lo cual ha producido un deterioro grave de su calidad debido a la contaminación y consiguiente escasez; razón por la cual se debe fomentar la ordenada integración de los recursos hídricos y su utilización eficaz a fi n de reducir el número de personas que carecen de este recurso hídrico. Con tal finalidad, la Ley de Recursos Hídricos – Ley N° 29338, regula el uso y gestión del agua, la califica como un recurso natural renovable, indispensable para la vida, seguridad de la nación, vulnerable, estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la sustentan; se caracteriza por ser de uso público, inalienable e imprescriptible; su administración se otorga y ejerce con arreglo al bien común, no admite propiedad privada sobre el agua, ha declarado de interés nacional y necesidad pública la gestión de este recurso con la finalidad de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas hidrográficas y los acuíferos para la conservación e incremento del agua, así como asegurar su calidad fomentando una nueva cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras generaciones. 11.3. El agua es un recurso natural consagrado constitucionalmente, de patrimonio y soberanía del Estado, quien promueve su uso sostenible. Históricamente, todas las normas que regulan el uso del agua -incluida el agua subterránea- han establecido la obligatoriedad de un pago por parte de los usuarios, denominada primigeniamente tarifa por uso de agua y posteriormente retribución económica. Así lo recoge la Ley de Recursos Hídricos – Ley N° 29338 al establecer que los titulares de los derechos están obligados a contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso mediante el pago de retribución económica por el uso de agua, en efecto, la retribución económica por el uso del agua es el pago obligatorio que los usuarios deben abonar al Estado como prestación por el uso del recurso. El abono de la retribución económica con carácter obligatorio por parte de los usuarios, no solo contribuye al sostenimiento y eficiencia del recurso hídrico, sino también constituye una limitante al uso indiscriminado del agua, por lo tanto, limitar, restringir o prohibir su pago significaría vulnerar la Constitución y las leyes que protegen los recursos naturales y en especial el uso racional del agua. 11.4. Conforme lo anotamos en el considerando 10.2 de la presente sentencia, el Tribunal Constitucional no ha proscrito la posibilidad de hacer efectivo el pago de la retribución económica por el uso del agua, únicamente ha prohibido cobrar con la calidad de recurso tributario por no reunir el valor correspondiente los presupuestos exigidos por el principio constitucional de reserva de ley y legalidad, entre otras, por consiguiente el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal se encuentra constitucional y legalmente facultada para cobrar retribución económica por el uso del agua subterránea por ser un recurso natural de patrimonio y soberanía del Estado, según la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, por lo que es obligatorio su pago por parte de los usuarios. Cabe agregar que la Ley de Recursos Hídricos se encontraba vigente en los meses de marzo a junio de dos mil nueve, meses y año de cobro por el uso del agua al que hace referencia a las Resoluciones de Determinación N° 240119900005386-2009/ESCE, N° 240119900006403-2009/ESCE, N° 240119900003178-2009/ESCCE y N° 24011990004185-2009/ ESCE, las cuales fueron dejadas sin efecto por la Resolución del Tribunal Fiscal N° 14602-5-2010 de fecha dieciocho de noviembre de dos mil diez , la misma que es materia de la demanda que instauró el presente proceso contencioso administrativo. En consecuencia, el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal tiene derecho y se encuentra autorizada para proceder a cobrar a la Dirección de Bienestar de la Fuerza Aérea del Perú la deuda por la retribución económica generada por el uso o extracción de agua subterránea desde marzo a junio de dos mil nueve. Para que esta Sala Suprema declare tal derecho de la recurrente es imprescindible actuar en plena jurisdicción con arreglo a los artículos 5 inciso 2 y 41 inciso 2 del Texto Único Ordenado de la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo – Ley N° 27584, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2008-JUS. 11.5. En mérito a las consideraciones expuestas concluimos que se debe pagar en forma obligatoria una retribución económica por la utilización de las aguas subterráneas, en tal sentido, para la resolución del presente conflicto jurídico, no resulta necesario definir o establecer la naturaleza jurídica tributaria o no de la tarifa de agua subterránea, en razón a que si bien a criterio del Tribunal Constitucional expresado en su jurisprudencia, dicha tarifa es de orden tributario, también es verdad, que el propio Tribunal Constitucional ha concluido que la resolución de determinación puesta a cobro por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal no está sustentada en norma que cumpla con los principios de reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y otros principios de rango constitucional; por el contrario, sí se cuenta con una norma legal vigente, esto es la Ley de Recursos Hídricos – Ley N° 29338, que dispone el pago obligatorio en favor del Estado de la retribución económica por el uso del agua subterránea. 11.6. Sobre los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley de Recursos Hídricos – Ley N° 29338, debemos precisar que, además de las referencias que hemos esbozado líneas arriba sobre esta norma, el artículo 91 de la referida norma establece que: “La retribución económica por el uso del agua es el pago que en forma obligatoria deben abonar al Estado todos los usuarios de agua como contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere su origen. Se fi ja por metro cúbico de agua utilizada cualquiera sea la forma del derecho de uso otorgado y es establecida por la Autoridad Nacional en función de criterios sociales, ambientales y económicos. Además, el artículo 94 menciona que: “La tarifa por el servicio de monitoreo y gestión de las aguas subterráneas es el pago que hacen los usuarios de aguas subterráneas con fines productivos y cuyos fondos se destinan a monitorear el uso de esta agua y el nivel freático, así como para gestionar el uso de esta agua para hacer sostenible su disponibilidad.”. Entonces queda claro que el aprovechamiento por el uso de aguas subterráneas origina una obligación de pago por parte de los beneficiarios. Siendo así, las causales de los literales a y c corresponden ser estimadas. 11.7. En mérito a las causales que han sido estimadas, corresponde casar la sentencia de vista y actuando en sede de instancia revocar la sentencia apelada y reformándola declarar fundada la pretensión principal de la demanda, nula la Resolución del Tribunal Fiscal N° 14602-5-2010, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil diez, y convalidar en todos sus efectos jurídicos las Resoluciones de Determinación N° 240119900005386-2009/ESCE, N° 240119900006403-2009/ESCE, N° 240119900003178-2009/ESCCE y N° 24011990004185-2009/ ESCE, a fi n de que el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal pueda continuar con la cobranza únicamente como retribución económica del total de la deuda a la Dirección de Bienestar de la Fuerza Aérea del Perú generada por extracción o uso de agua subterránea correspondiente a los meses desde marzo a junio de dos mil nueve. IV.- DECISIÓN: Por tales consideraciones: NUESTRO VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, de fecha veintiuno de julio del dos mil catorce, obrante a fojas trescientos siete; en consecuencia: SE CASE la sentencia de vista de fecha diecinueve de junio del dos mil catorce, obrante a fojas doscientos setenta y nueve; y, actuando en sede de instancia, SE REVOQUE la sentencia apelada de fecha doce de agosto del dos mil trece, obrante a fojas ciento noventa y nueve, que declaró infundada la demanda y SE REFORME declarándola FUNDADA; en consecuencia NULA la Resolución del Tribunal Fiscal N° 14602-5-2010, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil diez, que resolvió revocar los Acuerdos N° 202-028-2009, de fecha cuatro de noviembre de dos mil nueve, y N° 223-029-2009, de fecha veinticinco de noviembre de dos mil nueve, y las Resoluciones de Gerencia General N° 793-2009-GG, de fecha veintisiete de agosto de dos mil nueve, y N° 736-2009-GG, de fecha doce de agosto de dos mil nueve, y dejar sin efecto las Resoluciones de Determinación N° 240119900005386-2009/ESCE, N° 240119900006403-2009/ESCE, N° 240119900003178-2009/ ESCCE y N° 24011990004185-2009/ESCE; por tanto, se restituyan los efectos de las citadas Resoluciones de Determinación, debiendo el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal proseguir con la cobranza de la retribución económica por la extracción y uso de aguas subterráneas a la Dirección de Bienestar de la Fuerza Aérea del Perú; en los seguidos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre Acción Contenciosa Administrativa; SE ORDENE la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, conforme a ley; y, se devuelva.- Señor Juez Supremo: Toledo Toribio. S.S. VINATEA MEDINA, TOLEDO TORIBIO.

EL VOTO DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO LAMA MORE ES COMO SIGUE: – I. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – SEDAPAL, de fecha veintiuno de julio de dos mil catorce, obrante a fojas trescientos siete, contra la sentencia de vista de fecha diecinueve de junio del dos mil catorce, corriente a fojas doscientos setenta y nueve, que confirma la sentencia apelada de fecha doce de agosto de dos mil trece, obrante de fojas ciento noventa y nueve, que declara infundada la demanda. II. CAUSALES DEL RECURSO: Mediante resolución de fecha trece de julio de dos mil quince, obrante de fojas sesenta y nueve del cuadernillo de casación formado en esta Sala Suprema, este Tribunal ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por el demandante Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – SEDAPAL, por las causales de Infracción normativa de: i) el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 0082-82-VI; ii) el artículo 100° del Código Procesal Constitucional; iii) los artículos 1°, 2°, 90° y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338; y, iv) el artículo 139° incisos 3) y 5) de la Constitución Política del Estado y el artículo 122° inciso 3) del Código Procesal Civil. III. CONSIDERANDO: PRIMERO.- La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación de las normas jurídicas en que incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada pueda interponer el respectivo recurso de casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa quedan comprendidas en el mismo las causales que anteriormente contemplaba el artículo 386° del Código Procesal Civil, relativas a interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho material, incluyendo además, la contravención de normas de carácter adjetivo. SEGUNDO.- Antecedentes Administrativos. De lo actuado en autos, se advierten los siguientes antecedentes administrativos relevantes: 1. Mediante Resolución de Determinación N° 240119900006403-2009/ESCE del 27 de junio de 2009, notificada a la co-demandada FUERZA AÉREA DEL PERÚ el 08 de julio de 2009, de fojas 15 del expediente administrativo, se estableció como monto adeudado a SEDAPAL por concepto de Extracción de Agua Subterránea D.L. 148, por el mes de junio de dos mil nueve, la suma de S/.9,045.69 nuevos soles. 2. Mediante Resolución de Determinación N° 240119900005386-2009/ESCE del 30 de mayo de 2009, notificada a la co-demandada FUERZA AÉREA DEL PERÚ el 08 de junio de 2009, de fojas 16 del expediente administrativo, se estableció como monto adeudado a SEDAPAL por concepto de Extracción de Agua Subterránea D.L. 148, por el mes de mayo de dos mil nueve, la suma de S/.12,360.23 nuevos soles. 3. Mediante Resolución de Determinación N° 240119900003178-2009/ESCE del 30 de marzo de 2009, notificada a la co-demandada FUERZA AÉREA DEL PERÚ el 15 de abril de 2009, de fojas 05 del expediente administrativo, se estableció como monto adeudado a SEDAPAL por concepto de Extracción de Agua Subterránea D.L. 148, por el mes de marzo de dos mil nueve, la suma de S/.13,315.82 nuevos soles. 4. Mediante Resolución de Determinación N° 240119900004185- 2009/ESCE del 29 de abril de 2009, notificada a la co-demandada

FUERZA AÉREA DEL PERÚ el 11 de mayo de 2009, de fojas 19 del expediente administrativo, se estableció como monto adeudado a SEDAPAL por concepto de Extracción de Agua Subterránea D.L. 148, por el mes de abril de dos mil nueve, la suma de S/.14,550.97 nuevos soles. 5. Por escritos del 20 de julio (02) y 21 de abril y 21 de mayo de 2009, de fojas 30, 44, 14 y 28, respectivamente, la codemandada FUERZA AÉREA DEL PERÚ interpuso recursos de Reclamación en contra de las citadas Resoluciones de Determinación. 6. Mediante Resoluciones de Gerencia General N° 793-2009-GG del 27 de agosto de 2009, y N° 736-2009-GG del 12 de agosto de 2009, de fojas 54 y 39 del expediente administrativo, respectivamente, se declararon Infundados los recursos de Reclamación interpuestos por la co-demandada FUERZA AÉREA DEL PERÚ. 7. Por escritos del 10 de setiembre de 2009 y 24 de agosto de 2009, de fojas 82 y 56 del expediente administrativo, respectivamente, la co-demandada FUERZA AÉREA DEL PERÚ interpone recursos de Apelación en contra de las Resoluciones de Gerencia General N° 793-2009-GG y N° 736-2009-GG. 8. Mediante Acuerdos de Sesión de Directorio de Sedapal N° 223-029-2009 del 25 de noviembre de 2009, y N° 202-028-2009 del 04 de noviembre de 2009, de fojas 56 y 72 del expediente administrativo, respectivamente, se resolvió declarar Infundados los recursos de Apelación interpuestos por la co-demandada FUERZA AÉREA DEL PERÚ. 9. Por escritos del 04 de febrero de 2010 de fojas 107 y 28 de diciembre de 2009, de fojas 107 y 88 del Expediente Administrativo, la co-demandada FUERZA AÉREA DEL PERÚ interpuso recursos de Apelación en contra de los citados Acuerdos de Sesión de Directorio de Sedapal. 10. Mediante Resolución del Tribunal Fiscal N° 14602-5-2010 del dieciocho de noviembre de dos mil diez, de fojas 105 del expediente administrativo, se resolvió Revocar los Acuerdos N° 202-028-2009 de 4 de noviembre y 223-029-2009 de 25 de noviembre de 2009, y las Resoluciones de Gerencia General N° 793-2009-GG de 27 de agosto de 2009 y 736-2009-GG de 12 de agosto de 2009, y Dejar Sin Efecto las Resoluciones de Determinación N° 240119900005386-2009/ESCE, N° 240119900006403-2009/ESCE, N° 240119900003178-2009/ESCE y N° 240119900004185-2009/ESCE. TERCERO.- Objeto del Proceso. 3.1 Demanda: Por escrito del 30 de diciembre de 2010, de fojas 08, SEDAPAL interpone demanda solicitando que se declare la nulidad y/o ineficacia total del acto administrativo Resolución del Tribunal Fiscal N° 14602-5-2010 de fecha 18 de noviembre de 2010, y se restituya en todos sus efectos legales, los Acuerdos de Directorio N° 202-028-2009 y 223-029-2009 de fecha 04 de noviembre y 25 de noviembre de 2009, de las Resoluciones de Gerencia General N° 793-2009-GG de 27 de agosto de 2009 y 736-2009-GG de 12 de agosto de 2009, y las Resoluciones de Determinación N° 240119900005386-2009/ESCE, N° 240119900006403-2009/ESCE, N° 240119900003178-2009/ESCE y N° 240119900004185-2009/ ESCE. Como fundamentos señala que el Tribunal Fiscal no ha merituado los efectos de la Ley General de Aguas, Decreto Ley N° 17752, que en su artículo 1° declaraba la propiedad del estado sobre las aguas sin excepción, disposición en concordancia con el artículo

118° de la Constitución de 1979, que dispuso que los recursos naturales, renovables y no renovables son patrimonio de la Nación y pertenecen al Estado, que igualmente se tendrá en cuenta que la naturaleza jurídica de la tarifa de aguas subterráneas es tributaria, es decir, constituye un tributo, el Tribunal Constitucional ha señalado que la tarifa de aguas subterráneas constituye una tasa derecho, puesto que el hecho generador del tributo se origina en la utilización de bienes públicos; que, la Ley General de Aguas vigente al momento de darse el decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento Decreto Supremo N° 008-82-VI, la Ley Orgánica para el Aprovechamiento de los Recursos Naturales Ley N° 26821 y la Ley de Recursos Hídricos N° 29338, sostienen en forma sistemática e irrelevante que las aguas sin excepción alguna son de propiedad del estado, su dominio es inalienable e imprescriptible, igualmente todo aprovechamiento de recursos naturales de parte de particulares, da lugar a una retribución económica. 3.2 Contestación de la demanda: Por escrito del 25 de marzo de 2011, de fojas 30, el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, contesta la demanda señalando que el Tribunal Fiscal ha aplicado lo dispuesto en la STC N° 4899-2007-PA/ TC del 17 de agosto de 2010, en la cual se declaró fundada la demanda de amparo presentada contra Sedapal, en la cual se solicitó la inaplicación del Decreto Legislativo N° 148, así como del Decreto Supremo N° 008-82-VI, por considerar que dicho tributo no fue creado conforme al principio de reserva de ley, recogido en el artículo 74° de la Constitución Política vigente, por no establecer todos los elementos esenciales del tributo, tales como los sujetos, el hecho generador y la alícuota, los cuales fueron más bien regulados por la norma reglamentaria, es decir, por el Decreto Supremo N° 008-82-VI. Por su parte la Fuerza Aérea del Perú a través de su Procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Defensa relativos a la FAP, mediante escrito del 07 de abril de 2011, de fojas 47, contesta la demanda señalando que el Tribunal Constitucional concluyó que en la regulación de la tarifa de uso de aguas subterráneas se ha incurrido en un vicio de inconstitucionalidad, trayendo como consecuencia que la referida sentencia inaplique el Decreto Legislativo N° 148 en cuanto a dicha tarifa se refi ere, así como el Decreto Supremo N° 008-82-VI y las demás normas relacionadas a este tributo. 3.3 Como puede apreciarse, la finalidad de este proceso es determinar si la Resolución del Tribunal Fiscal N° 14602-5-2010 del dieciocho de noviembre de dos mil diez, ha incurrido en causal de nulidad, y de ser ello así, establecer si deben restituirse los efectos jurídicos de los Acuerdos de Directorio N° 202- 028-2009 y 223-029-2009 de fecha 04 de noviembre y 25 de noviembre de 2009, de las Resoluciones de Gerencia General N° 793-2009-GG de 27 de agosto de 2009 y 736-2009-GG de 12 de agosto de 2009, y las Resoluciones de Determinación N° 240119900005386-2009/ESCE, N° 240119900006403-2009/ESCE, N° 240119900003178-2009/ESCE y N° 240119900004185-2009/ ESCE. CUARTO.- Pronunciamiento de las instancias. 4.1

Sentencia de primera instancia: mediante Sentencia de fecha doce de agosto de dos mil trece, de fojas ciento noventa y nueve, se declaró infundada la demanda, señalándose como fundamentos, que el Decreto Legislativo N° 148 en su artículo 1° prescribe que las tarifas de agua subterránea con fines poblacionales e industriales serán aprobadas por Decreto Supremo expedido -según lo indica en su parte considerativa- en mérito de facultades conferidas por la Ley N° 23230, no obstante dicha ley autoriza en forma genérica al Poder Ejecutivo a legislar en materia tributaria, sin especificar los sujetos, hecho imponible y la alícuota, regulándose dichos requisitos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI, norma que no tiene rango de ley, evidenciándose la vulneración al principio de reserva de ley. 4.2 Sentencia de segunda instancia: La Sala Superior, a través de la Sentencia de Vista de fecha diecinueve de junio del dos mil catorce, que corre en fojas doscientos setenta y nueve, procedió a confirmar la sentencia apelada que declaró infundada la demanda, señalando como fundamentos que la decisión adoptada por el Tribunal Fiscal obedece a la fuerza vinculante de las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional, aplicando el criterio contenido en la sentencia N° 4899-2007-PA/TC, en cuya virtud se inaplica el Decreto Legislativo N° 148, en cuanto a la Tarifa de Uso de Agua Subterránea se refiere, así como el Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás normas relacionadas a este tributo, pues en la regulación de dicha tarifa se ha incurrido en un vicio de inconstitucionalidad, agrega que ambas normas transgreden el principio constitucional de reserva de ley tributaria, pues la norma autoritativa Ley N° 23230 no previó de manera expresa la facultad otorgada para crear nuevos tributos, y el acotado decreto Legislativo no cumple con regular los elementos esenciales del tributo, tales como los sujetos, el hecho imponible y la alícuota, los cuales han sido desarrollados por su norma reglamentaria, Decreto Supremo N° 008-82-VI. QUINTO.- Planteamiento del Problema. De acuerdo a las causales por las que se ha declarado procedente el recurso de casación del demandante SEDAPAL, se advierte que el problema a resolver es determinar si al emitirse la Sentencia de Vista recurrida se ha verificado la infracción normativa del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 0082-82-VI, del artículo 100° del Código Procesal Constitucional, de los artículos 1°, 2°, 90° y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, y, del artículo 139° incisos 3) y 5) de la Constitución Política del Estado y el artículo 122° inciso 3) del Código Procesal Civil. SEXTO.- Solución del caso. Habiéndose declarado procedentes, tanto denuncias sustentadas en vitio in procedendo como en vitio in indicando, corresponde prima facie efectuar el análisis del error procesal o vitio in procedendo, toda vez que, de resultar fundada la denuncia en dicho extremo, dada su incidencia en la tramitación del proceso y su efecto nulificante, carecería de sentido emitir pronunciamiento respecto del denunciado error material, referido al derecho controvertido en la presente causa SÉTIMO.- Con relación a la Infracción normativa del artículo 139° incisos 3) y 5) de la Constitución Política del Estado y el artículo 122° inciso 3) del Código Procesal Civil; corresponde señalar, que en el inciso 3) del artículo 139° de la citada Carta fundamental, se reconoce a todo ciudadano el derecho a un debido proceso y a la tutela judicial efectiva; de ésta última fi gura constitucional se reconoce, por autorizada doctrina constitucional como uno de sus elementos, el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos; es decir una respuesta fundada en Derecho, conforme a lo establecido en el inciso 5) del artículo 139° de la Constitución. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en atención a los términos previstos en las citadas normas constitucionales, garantiza que los Jueces cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir la controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de Impartir Justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la Ley. En ese sentido, debe verificarse la observancia del principio de congruencia en las resoluciones judiciales, el cual constituye un postulado de lógica formal por el cual el Juez debe decidir según las pretensiones deducidas en juicio y en armonía con la relación jurídica procesal establecida, sin alterar ni modificar los aspectos esenciales de la materia controvertida, impidiéndosele fallar sobre puntos que no han sido objeto de litigio. 7.1 Siendo así, este Supremo Tribunal procederá, con el análisis de la infracción a las normas constitucionales que garantizan el derecho a la debida motivación, a efectos de determinar también si la sentencia emitida por el Colegiado Superior cumple con los estándares mínimos exigibles de respeto a los elementos del derecho al debido proceso, o si por el contrario la misma presenta defectos insubsanables que motiven la nulidad del fallo emitido, correspondiendo ordenar la renovación del citado acto procesal, o de ser el caso, la nulidad de todo lo actuado hasta la etapa en que se cometió la infracción. 7.2 En su recurso de casación, el demandante señala que la sentencia emitida por la Sala Superior ha afectado su derecho a la debida motivación[1], por haber incurrido en defectos de motivación aparente e insuficiente. 7.2.1 Con relación a la motivación aparente, el recurrente alega que la Sala Superior no ha respondido a lo actuado en el presente proceso, pues ha asumido la naturaleza tributaria del pago por el uso de las aguas subterráneas, sin exponer sus fundamentos de hecho y derecho, y sin considerar, que la legislación sobre Recursos Hídricos señala taxativamente que no es un Tributo. Al respecto, corresponde señalar, que si bien la Sala Superior no hace un análisis propio respecto a cómo determina que el cobro por uso de aguas subterráneas es de naturaleza tributaria, sin embargo, ello se explica porque ha basado su argumentación en la sentencia del Tribunal Constitucional N° 4899-2007-PA/TC, en la que se estableció que la Tarifa por uso de aguas subterráneas contenida en el Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 008-82-VI, es de naturaleza tributaria, es decir, hace una motivación por remisión[2]. Consecuentemente, debe concluirse que la recurrida no ha incurrido en defecto de motivación aparente. 7.2.2 Con relación a la motivación insuficiente, el recurrente alega que la decisión adoptada por la Sala Superior no se encuentra justificada, reiterando que la misma se basa en sentencias del Tribunal Constitucional[3] para afirmar que el cobro por uso del agua subterránea es de naturaleza tributaria, y no toma en cuenta la Ley de Recursos Hídricos que no lo considera tributo. Sobre este punto, corresponde señalar, que si bien no se aprecia que la Sala Superior haya evaluado la citada norma en el sentido señalado, ello se debe a que, según su criterio –mencionado en el punto anterior-, no está en duda para dicho Colegiado la naturaleza tributaria del pago. 7.3 De lo hasta aquí expuesto, debe concluirse que la sentencia recurrida contiene la suficiente justificación fáctica y jurídica de la decisión adoptada, toda vez que se ha partido del examen de la naturaleza de la pretensión, y luego de la valoración conjunta de los recaudos probatorios, se ha concluido según su criterio que la demanda es infundada, exponiendo las razones de hecho y de derecho que ha considerado pertinentes. En tal sentido, la sentencia recurrida, se encuentra debidamente motivada, no evidenciando los vicios de motivación aparente o insuficiente que fueron alegados por el recurrente, consideraciones por las cuales debe declararse infundado el recurso respecto a las causales procesales denunciadas. OCTAVO.- Con relación a la infracción normativa del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 0082-82-VI, del artículo 100° del Código Procesal Constitucional, y de los artículos 1°, 2°, 90° y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338; el recurrente alega que la resolución impugnada no analiza la vigencia del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI, sólo examina si cumplen con el Principio de Reserva de Ley, dando por sentada la naturaleza tributaria del cobro por uso de aguas subterráneas e inaplicando la legislación sobre Recursos Hídricos que señala taxativamente que dicho pago no constituye tributo. Agrega, que en la sentencia de vista no se han valorado los artículos 1°, 2°, 90° y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, que establecen que si bien el agua es un recurso natural renovable también es vulnerable, asimismo, que es un bien de uso público y su administración debe ser ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental y el interés de la Nación. Secuencia normativa del pago por el uso de aguas subterráneas. 8.1 De conformidad con lo establecido por el artículo 12° de la Ley General de Aguas, Decreto Ley N° 17752, publicada el veinticinco de julio de mil novecientos sesenta y nueve, “Los usuario de cada Distrito de Riego abonará tarifas que serán fijadas por unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas necesarios para el desarrollo de la zona. La Autoridad de Aguas reintegrará a los usuarios que exploten pozos considerados en los planes de Cultivo y riego, los gastos de operación y mantenimiento correspondientes” (el resaltado es nuestro). Cabe precisar, que es a partir de esta Ley que se reconoce el pago por el uso de aguas subterráneas como una tarifa, y fue emitida bajo el marco de la Constitución Política de 1933 que en su artículo 37[4] reconoció la soberanía del Estado sobre sus recursos naturales, entre ellos, el agua. 8.2 Luego, por Ley N° 23230[5] publicada el dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta, y ya bajo la vigencia de la Constitución Política de 1979, se autorizó al Poder Ejecutivo a modificar la legislación, entre otros temas, sobre materia Tributaria. Así, se expidió el Decreto Legislativo N° 148 a través del cual se dispuso en su artículo 1[6], que las Tarifas por agua subterránea serían aprobadas por Decreto Supremo, considerándose a las mismas como un recurso tributario que será administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima (hoy SEDAPAL), constituyendo ingresos propios de ésta; y en mérito a ello se emitió el Decreto Supremo N° 008-82-VI que fijo la Tarifa mencionada[7], precisando en su artículo 2° que el monto de la misma se calculará por metro cúbico de agua consumida y medida cada mes. 8.3 Si bien el Decreto Ley N° 17752, Ley General de Aguas, fue derogado por la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos del treinta y uno de marzo del dos mil nueve, ésta última Ley consideró al pago por el uso del agua (incluida la subterránea) como una retribución económica (artículos 90° y 91°[8]), más aún, su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-2010-AG, señaló en su artículo 176° que dicha retribución económica, no constituye tributo. Sin embargo, en su Octava Disposición Complementaria y Final señala, que las aguas subterráneas reservadas a favor de las entidades prestadoras de saneamiento se rigen en cada caso por la ley que autoriza la reserva correspondiente. En ese sentido, siendo que en el presente caso, fue a través del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 021-81-VC[9] que se dispuso reservar las aguas subterráneas de los acuíferos de las Provincias de Lima y Constitucional del Callao, en favor de la Empresa de Saneamiento de Lima (hoy SEDAPAL), disposiciones que fueron emitidas bajo la vigencia de lo establecido por el Decreto Ley N° 17752, Ley General de Aguas, por lo que, debe concluirse que para Lima y Callao, la regulación normativa descrita en los puntos 8.1 y 8.2 continuó vigente en lo referido a la obligación de pago por el uso del agua subterránea. 8.4 Posteriormente, a través del Decreto Legislativo N°1185, que regula el régimen especial de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas a cargo de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento, publicado el dieciséis de agosto del dos mil quince, se derogó el Decreto Legislativo N° 148[10], con lo cual para el caso de Lima y Callao, se deja de considerar legalmente a la Tarifa por el uso del agua subterránea como un recurso tributario, pasando a ser considerado como una retribución económica. No obstante ello, se dispuso la continuidad de los pagos por dicho concepto a favor de SEDAPAL. Antecedentes jurisprudenciales. 8.5 Cabe mencionar, que entre algunos de los pronunciamientos de la Corte Suprema sobre esta materia, están los siguientes: Casación N° 9068-2013-Lima del trece de noviembre del dos mil catorce, emitida en proceso contencioso administrativo, como es el caso de autos, así como en las Consultas N° 3311-2010-Lima del cuatro de noviembre del dos mil diez y N° 529-2014-La Libertad del catorce de octubre del dos mil catorce, a través de los cuales se estableció que las Tarifas por el uso de aguas subterráneas constituyen una Tasa – Derecho, y que, además, no correspondía inaplicarse, en el caso de las acciones de amparo, las Leyes N° 23521 y N° 24516, ni el Decreto Supremo N° 033-86-VC, por no haberse verificado la contravención al Principio de Reserva de Ley Tributaria contenido en el artículo 74° de la Constitución Política, desaprobándose ambas consultas. Sobre el Uso de las Aguas Subterráneas como Recurso Natural. 8.6 Siendo que el uso del agua subterránea, constituye propiamente la explotación de un recurso natural, corresponde señalar aquellas disposiciones de rango legal y constitucional que establecen la obligación de pago por dicho uso. Así, de conformidad con el artículo 66° de la Constitución Política del Estado “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares”, de ahí que el Estado está facultado para exigir un cobro por la explotación de un recurso natural. Más aún, la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N° 26821[11], establece en su artículo 20° que: “Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y ambientales. La retribución económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el derecho, establecidos por las leyes especiales. El canon por explotación de recursos naturales y los tributos se rigen por sus leyes especiales”. 8.7 La Ley de Recursos Hídricos, Ley N° 29338[12] establece, entre otras disposiciones, que el agua es un recurso renovable, indispensable para la vida, vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible, es patrimonio de la Nación y su uso público, sólo puede ser otorgado y ejercido en armonía con el bien común[13]. Si bien la citada Ley ha derogado[14] la antigua Ley de Aguas, Decreto Ley N° 17752, sin embargo, conserva una disposición similar a la contenida en ésta respecto a la retribución económica por el uso del agua en sus artículos 90 y 91 (citados en el punto 8.3), considerándola como el pago que en forma obligatoria deben abonar al Estado todos los usuarios del agua como contraprestación por el uso del recurso. En ese sentido, esta obligación se mantiene vigente. 8.8 Lo resuelto por el Tribunal Fiscal, que ha sido confirmado por las instancias de mérito, nos lleva a que, en este caso, no se cancele monto alguno por la explotación del agua subterránea en el periodo que fue reclamado, lo cual resulta ser un acto contrario a los contenidos mínimos de justicia, y sobre todo contrario al uso responsable y sostenible de los recursos naturales, como es el caso de los recursos hídricos, conforme lo exige al artículo 67° de la Constitución Política del Estado[15]. Es importante resaltar que en su variada geográfica, nuestro país presenta extensas zonas desérticas, y otras en las que sólo llueve algunos meses durante todo el año, lo cual se ha visto agravado con el fenómeno del cambio climático, motivos por los cuales, los recursos hídricos resultan sumamente escasos, siendo éste un problema que ha venido acentuándose en los últimos años. 8.9 Por ello, el uso responsable de estos recursos implica un costo que debe ser asumido por quien lo utiliza, pues mediante ese pago se pueden disponer de los fondos necesarios para su protección. Por el contrario, con la sentencia recurrida se dejaría desprotegida a la sociedad frente a la extracción de recursos naturales, que son patrimonio de la Nación, de acuerdo al artículo 66° de la Constitución Política[16]. Por otra parte, si bien se puede cuestionar la naturaleza del pago, e incluso hasta la determinación del monto a cobrar por su utilización, no es posible aceptar que no se cobre nada por la utilización de recursos naturales, cuya propiedad recae en la Nación, siendo obligación de todos conservarlos debidamente no sólo para el beneficio de la colectividad en el momento actual, sino para el de las futuras generaciones. El no cobro de la contraprestación por el uso de agua subterránea es un contrasentido dentro de la lógica de la explotación responsable de los recursos naturales y la política de preservación de las reservas de estos recursos. 8.10 Más aún, cabe añadir, que en la solución del presente caso no resulta pertinente analizar de manera aislada, algunas de las disposiciones constitucionales, referidas al Principio de Reserva de Ley en materia Tributaria -que, ciertamente es una garantía de los ciudadanos contra la arbitrariedad del Estado -, soslayando otras disposiciones Constitucionales, como son el artículo 66° que establece que los recursos naturales son patrimonio de la Nación, y el Estado soberano en su aprovechamiento, y, el artículo 67° que impone al Estado el deber de promover el uso sostenible de sus recursos naturales, vaciándolas de contenido en este caso concreto, situación que no puede ser admitida conforme a los Principios de Interpretación Constitucional de Unidad de la Constitución y de Concordancia Práctica, en atención a los cuales, la Constitución Política debe ser considerada como un todo armónico y sistemático, y debe optimizarse su interpretación sin sacrificarse ninguno de los valores, derechos o principios que contiene (Expediente N° 5854-2005-AA/ TC[17]). Análisis de la Resolución del Tribunal Fiscal. 8.11 Del tenor de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 14602-5-2010 del dieciocho de noviembre de dos mil diez, que es objeto de cuestionamiento en el presente proceso, se advierte que su argumentación se circunscribe a la cita de los fundamentos de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional Expediente N° 4899- 2007-PA/TC publicada el diecisiete de agosto del dos mil diez, contra SEDAPAL y en la que se solicitó la inaplicación del Decreto Legislativo N° 148 así como del Decreto Supremo N 008-82-VI. 8.12 Ello se evidencia cuando el Tribunal Fiscal señala que, “el citado Tribunal [Constitucional] ha indicado que de una revisión de la Ley N° 23230, se aprecia que se autorizó al Poder Ejecutivo para que dicte las normas relativas a la Ley General de Endeudamiento Público Externo, Legislación Tributaria y Perfeccionamiento de la Ley General de Cooperativas N° 15260, entre otras, sin que dicha ley haya previsto de manera expresa facultades para crear nuevos tributos. Asimismo, luego de analizar el propio Decreto Legislativo N° 148, ha concluido que éste no cumple el principio de reserva de ley por no establecer todos los elementos esenciales del tributo, tales como los sujetos, el hecho imponible y la alícuota, los cuales fueron establecidos por la norma reglamentaria (Decreto Supremo N° 008- 82-VI)”. Concluye que, “siendo que los valores impugnados se encuentran sustentados en las normas que han sido inaplicadas por el Tribunal Constitucional, procede dejarlos sin efecto”. 8.13 En tal sentido, debe concluirse que al emitirse la Resolución del Tribunal Fiscal N° 14602-5-2010, no se han tenido en consideración todas las disposiciones normativas aplicables al caso, pues, teniendo en consideración que es objeto de cobro el pago por el uso del agua subterránea correspondiente a los meses de marzo, abril, mayo y junio de dos mil nueve, conforme a las Resoluciones de Determinación N° 240119900005386-2009/ESCE, N° 240119900006403-2009/ESCE, N° 240119900003178-2009/ESCE y N° 240119900004185-2009/ESCE, debió fundamentar el análisis de dicha obligación, bajo los alcances de las normas que estuvieron vigentes en dicha fecha. Sin embargo, sus fundamentos están referidos sólo a lo señalado por el Tribunal Constitucional en la STC N° 4899-2007-PA/TC, en un caso diferente, respecto a la inaplicación en ese caso concreto del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N 008-82-VI, prescindiendo de analizar otras normas pertinentes como es el caso de la Ley General de Aguas, Decreto Ley N° 17752, el Decreto Supremo N° 021-81-VC y la Octava Disposición Complementaria y Final de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos. 8.14 Más aún, tampoco consideró las demás disposiciones Constitucionales y Legales que resultan relevantes para resolver el presente caso, referidas a la obligación de pago por el uso de aguas subterráneas, por constituir la explotación de un recurso natural, disposiciones que han sido descritas en los puntos 8.6 a 8.9, y que deben ser interpretadas y valoradas de manera sistemática, a fi n de dar debida protección a los valores constitucionales involucrados sobre protección del medio ambiente y de los recursos naturales. Consecuentemente, al no haberse advertido dichas omisiones del Tribunal Fiscal, al momento de emitirse la recurrida, se ha verificado la infracción de las normas materiales denunciadas, pues no fueron analizados de manera concordada y sistemática con las demás disposiciones aplicables, debiéndose por tanto declarar fundado el recurso. NOVENO.- En tal sentido, la Resolución del Tribunal Fiscal N° 14602-5-2010 del dieciocho de noviembre de dos mil diez, que es objeto de impugnación a través del presente proceso, carece de una motivación suficiente, pues ha omitido considerar, como se ha indicado, todo el marco normativo vigente a la fecha de determinación de la obligación puesta a cobro, así como normas de relevancia constitucional que debieron ser observadas, relativas a la conservación de los recursos naturales, específicamente de los recursos hídricos, habiendo centrado su análisis en la aludida inobservancia del Principio de Reserva de Ley Tributaria, del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI, y únicamente en base a los fundamentos del Tribunal Constitucional emitidos en la STC N° 4899-2007-PA/TC publicada el diecisiete de agosto del dos mil diez, sin observar todo el escenario normativo vigente en el periodo materia de cobro en este caso, así como, el origen de la obligación de pago por el uso de agua subterránea, que como se ha señalado en el punto 8.1, se produjo a partir de la Ley General de Aguas, Decreto Ley N° 17752, por lo que se encuentra incursa en la causal de nulidad prevista en el inciso 1) del artículo 10° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444., debiendo, por tanto, declararse nula la citada Resolución y disponerse que el Tribunal Fiscal emita nuevo pronunciamiento. Por tal motivo, además, no resulta atendible por ahora la pretensión accesoria de Restitución de vigencia de los Acuerdos de Directorio N° 202-028-2009 y 223-029-2009 de fecha 04 de noviembre y 25 de noviembre de 2009, de las Resoluciones de Gerencia General N° 793-2009-GG de 27 de agosto de 2009 y 736-2009-GG de 12 de agosto de 2009, y las Resoluciones de Determinación N°

240119900005386-2009/ESCE, N° 240119900006403-2009/ESCE, N° 240119900003178-2009/ESCE y N° 240119900004185-2009/ ESCE. IV.- DECISIÓN: Por estas consideraciones, y con lo expuesto por el Señor Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo: MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LIMA – SEDAPAL, con fecha veintiuno de julio de dos mil catorce, obrante de fojas trescientos siete; en consecuencia: SE CASE la sentencia de vista de fecha diecinueve de junio de dos mil catorce, de fojas doscientos setenta y nueve, y actuando en sede de instancia SE REVOQUE la sentencia apelada de fecha doce de agosto de dos mil trece, de fojas ciento noventa y nueve, que declaró INFUNDADA la demanda, y REFORMÁNDOLA se declare FUNDADA en parte, en consecuencia, se declare Nula la Resolución del Tribunal Fiscal N° 14602-5-2010 del dieciocho de noviembre de dos mil diez, y SE ORDENE que el co-demandado TRIBUNAL FISCAL emita nueva resolución administrativa teniendo en cuenta los fundamentos expuestos en la presente resolución, e IMPROCEDENTE la demanda respecto a la pretensión accesoria de Restitución de los efectos jurídicos de los Acuerdos de Directorio N° 202-028-2009 y 223-029-2009 de fecha 04 de noviembre y 25 de noviembre de 2009, de las Resoluciones de Gerencia General N° 793-2009-GG de 27 de agosto de 2009 y 736-2009-GG de 12 de agosto de 2009, y las Resoluciones de Determinación N° 240119900005386-2009/ESCE, N° 240119900006403-2009/ESCE, N° 240119900003178-2009/ ESCE y N° 240119900004185-2009/ESCE; en los seguidos por SEDAPAL contra FUERZA AEREA DEL PERÚ y el TRIBUNAL FISCAL, sobre Nulidad de Resolución Administrativa; MÁNDESE publicar la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”; y, se devuelva.- S.S. LAMA MORE.

[1] En la sentencia recaída en el Expediente Nº 3943-2006-PA/TC, de fecha 11 de diciembre de 2006, el Tribunal Constitucional, ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la debida motivación queda delimitado en los siguientes supuestos: “a) Inexistencia de motivación o motivación aparente; b) Falta de motivación interna del razonamiento, que se presenta en una doble dimensión: por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente incapaz de transmitir de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa; c) Deficiencia en la motivación externa: justificación de las premisas, que se presenta cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez o eficacia jurídica; d) La motivación insuficiente, referida básicamente al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo; e) La motivación sustancialmente incongruente, El derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las sentencias, obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control mediante el proceso de amparo. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva)”.

[2] Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 1291-2000-AA/TC del seis de diciembre del dos mil uno. “2. (…) La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y que, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa o se presenta el supuesto de motivación por remisión”.

[3] STC N° 1837-2009-PA/TC del dieciséis de junio del dos mil nueve y N° 4899-2007- PA/TC del diecisiete de agosto del dos mil diez.

[4] Constitución Política de 1933. Artículo 37.- Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos. La ley fijará las condiciones de su utilización por el Estado, o de su concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares.

[5] Ley N° 23230 publicada el dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta. Artículo 1.- Autorízase al Poder Ejecutivo para que de conformidad con el Artículo 188 de la Constitución y por el término de 180 días derogue o modifique la legislación expedida a partir del 3 de Octubre de 1968, sobre las siguientes materias: Códigos Penales y de Justicia Militar, Código de Procedimientos Civiles y Penales, Código Tributario, Código de Comercio, Código Sanitario, Ley General de Minería, Ley de Sociedades Mercantiles, Decretos Leyes sobre organización, competencia y funcionamiento de la Presidencia de la República, Primer Ministro y los Ministerios, así como el Decreto Ley Nº 18876, y el correspondiente al SINADI, y los que legislen sobre las Instituciones, Organismos Descentralizados y Empresas Públicas dependientes de esos sectores, excepto las Instituciones a las que la Constitución ha dado carácter autónomo; y las comprendidas en la Décima Disposición General y Transitoria de la Constitución Política del Perú.

[6] Decreto Legislativo N° 148 publicado el quince de junio de mil novecientos ochenta y uno. Artículo 1° Las tarifas de agua subterránea, con fines poblacionales e industriales, en la circunscripción comprendida dentro de las provincias, de Lima y Constitucional del Callao, serán aprobadas por Decreto Supremo: El recurso tributario será administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima, constituyendo ingresos propios de esta.

[7] Decreto Supremo N° 008-82-VI publicado el cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos. Artículo 1.- Las personas naturales o jurídicas que con fines de consumo doméstico, comercial o industrial utilicen agua extraída mediante pozos tubulares, en la jurisdicción comprendida dentro de las provincias de Lima y Constitucional del Callao, abonarán por este concepto un monto equivalente al 20% de las tarifas de agua que, para estos fines, SEDAPAL tenga establecidas para los servicios de agua conectados al sistema que administra. Artículo 2.- El monto señalado en el artículo 1 se calculará por metro cúbico de agua consumida y medida cada mes, para lo cual SEDAPAL instalará medidores en los pozos tubulares que se exploten.

[8] Ley N° 29338. Artículo 90.- Retribuciones económicas y tarifas. Los titulares de los derechos de uso de agua están obligados a contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso mediante el pago de lo siguiente: 1. Retribución económica por el uso del agua; (…) El Reglamento establece la oportunidad y periodicidad de las retribuciones económicas, las cuales constituyen recursos económicos de la Autoridad Nacional. (…). Artículo 91.- Retribución por el uso de agua. La retribución económica por el uso del agua es el pago que en forma obligatoria deben abonar al Estado todos los usuarios de agua como contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere su origen. Se fi ja por metro cúbico de agua utilizada cualquiera sea la forma del derecho de uso otorgado y es establecida por la Autoridad Nacional en función de criterios sociales, ambientales y económicos.

[9] Publicada el veintitrés de junio de mil novecientos ochenta y uno.

[10] Decreto Legislativo N° 1185. Única Disposición Complementaria Derogatoria.- Derogación expresa. Deróganse expresamente los dispositivos siguientes: a) Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Supremo Nº 021-81-VC, por el que Reservan aguas subterráneas de los acuíferos de Lima y Callao en favor de “ESAL”, así como el Decreto Legislativo Nº 148, Normas sobre aprobación y cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima.

(…).

[11] Publicada el veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete.

[12] Publicada el treinta y uno de marzo del dos mil nueve.

[13] Ley N° 29338. Artículo 1.- El agua es un recurso natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la Nación. Artículo 2.- Dominio y uso público sobre el agua. El agua constituye patrimonio de la Nación. El dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso público y su administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental y el interés de la Nación. No hay propiedad privada sobre el agua.

[14] Ley N° 29338. DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA. ÚNICA.- Disposición derogatoria. Deróganse el Decreto Ley Nº 17752, la tercera disposición complementaria y transitoria del Decreto Legislativo Nº 1007, el Decreto Legislativo Nº 1081 y el Decreto Legislativo Nº 1083; así como todas las demás disposiciones que se opongan a la presente Ley.

[15] Constitución Política del Estado. Política Ambiental. Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.

[16] Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

[17] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 5458-2005-AA/TC del 08 de noviembre del 2005. 4. Principios de interpretación constitucional. 12. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto normativo – subsunción del hecho – consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del juez constitucional. Tales principios son: a) El principio de unidad de la Constitución: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto. b) El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fi n supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución). c) El principio de corrección funcional: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. d) El principio de función integradora: El “producto” de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad.e) El principio de fuerza normativa de la Constitución: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto

 

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