tipos de uso del agua, la gratuidad de algunas y onerosidad de otras, así como las diversas formas de autorización, concesión y derecho de uso del agua subterránea, el sistema de gestión integrada al que se encuentra sometido el uso y aprovechamiento del agua, participando entes de derecho público y privado; la metodología para la determinación de los valores no atiende a la capacidad contributiva del deudor, sino que es regulada en base a informes técnicos teniendo en cuenta criterios sociales, económicos y ambientales, cuyos montos van variando y son reajustados periódicamente; ratifican que en el caso del cobro por el uso del agua subterránea, no se dan los supuestos para el tributo, esto es hipótesis de incidencia tributaria, hecho imponible, y obligación tributaria, manteniendo su naturaleza jurídica de retribución económica. 5.9.8 Es pertinente anotar, que la competencia del Tribunal Fiscal prevista en el artículo 3 del Decreto Legislativo 148 no convierte el cobro en tributo, esta fue normativamente atribuida para resolver el asunto en segunda instancia; en igual forma ha sido modificada en la nueva normatividad de la Ley de Recursos Hídricos, y normas reglamentarias; estableciendo el artículo 17 de la Ley de Recursos Hídricos de dos mil nueve, la estructura orgánica de la Autoridad Nacional del Agua, compuesta por un Consejo Directivo, Jefatura, Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas, y órganos de apoyo, asesoramiento, línea, desconcentrados y administraciones locales de agua que dependen de las autoridades administrativas; el artículo 22 establece que el Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas es el órgano que, con autonomía funcional, conoce y resuelve en última instancia administrativa las reclamaciones y recursos administrativos contra las resoluciones emitidas por la Autoridad Administrativa del Agua y la Autoridad Nacional, según sea el caso; asimismo, a la fecha el Decreto Legislativo 1185 de fecha dieciséis de agosto de dos mil quince (citado para efectos ilustrativos), que regula el régimen especial de monitoreo y gestión del uso de las aguas subterráneas a cargo de las empresas comprendidas en el ámbito de aplicación de la norma, entre ellas Sedapal[1], señala que la tarifa de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas es el pago que deben efectuar las personas naturales y jurídicas comprendidas en dicha norma, dispone en la tercera disposición complementaria final, que los reclamos vinculados al cobro de la retribución económica por el uso del agua serán resueltos por la Autoridad Nacional del Agua – ANA y los referidos a la tarifa de monitoreo y gestión del agua subterránea serán resueltos en primer instancia por las Entidades Prestadoras de Servicio de Saneamiento y en última instancia por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento – Sunass; en consecuencia con la normatividad actual, el propio Tribunal Fiscal ha declarado su incompetencia para la cognición de reclamos en materia de cobro de tarifa por el uso de aguas subterráneas, emitiendo precedente administrativo en ese sentido[2]. 5.10 Concluyendo de lo avanzado hasta este punto en esta sentencia, que: 1) Se ha dado cumplimiento a los cánones en su diseño normativo conforme al marco constitucional, que por mandato de la norma suprema, las condiciones de uso y la naturaleza jurídica del cobro fueron reguladas por la Ley Orgánica de Recursos Naturales, la Ley de Recursos Hídricos y su reglamento, como una retribución económica de carácter obligatorio e ineludible, y no como tributo, debiendo ser interpretadas en ese contexto y sentido las disposiciones del Decreto Legislativo 148 y su reglamento, los cuales al no prever el cobro de un tributo, no han infringido el principio de reserva de ley. 2) El cobro por uso y extracción de agua subterránea, se justifica en el interés nacional y necesidad pública, la gestión integrada de los recursos hídricos con el propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas hidrográficas y acuíferos, para la conservación e incremento del agua, asegurar su calidad fomentando una cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras generaciones[3], destinada a efectivizar el derecho al acceso equitativo al agua, calificado en el siglo XXI como derecho fundamental esencial por su trascendencia en las actividades humanas. 3) La sentencia de vista infringe las normas citadas, al acoger una interpretación como tributo, contrariando las fuentes normativas constitucional, legal y las normas de los decretos en cuestión, que han previsto el pago obligatorio e ineludible de una retribución económica por el uso y extracción del agua subterránea. SEXTO: Actuación en sede de instancia 6.1 Conforme se tiene desarrollado, la sentencia de vista infringe las normas denunciadas, al señalar como fundamento medular de la decisión judicial, que puntualiza en el considerando séptimo y octavo que no se puede pretender el cobro de una tarifa cuya inconstitucionalidad es incuestionable por infracción del principio de reserva de ley; sin haber advertido que de acuerdo al marco normativo constitucional y legal válido y vigente, la utilización del agua genera la obligación de pagar una retribución económica que no tiene naturaleza tributaria; por lo tanto, la sentencia de vista incurre en infracción normativa, que bajo una premisa incorrecta de supuesta naturaleza tributaria del cobro por el uso de aguas subterráneas, e inaplicación de los dispositivos contenidos en el Decreto Legislativo 148 y el Decreto Supremo 008- 82-VI y de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley 29338 desestima la pretensión contenciosa administrativa, contraviniendo el contexto convencional, constitucional y legal vigente, que obligan al pago de una retribución económica. Asimismo, conforme se tiene señalado en esta ejecutoria, el cobro por el uso de aguas subterráneas se enmarca en los alcances normativos de los artículos 90 y 91 de la Ley de Recursos Hídricos – Ley 29338 de fecha treinta de marzo de dos mil nueve y su reglamento de fecha veintitrés de marzo de dos mil diez, que encuentra concordancia y coherencia con las normas encadenadas contenidas en el artículo 20 de la Ley de Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales de mil novecientos noventa y siete y el artículo 66 de la Constitución Política del Estado, manteniendo su exigibilidad. Esta Sala Constitucional Suprema reafirma la protección constitucional del recurso hídrico, que el recurso de aguas subterráneas es un recurso valioso y limitado, cuyo cobro encuentra justificación en la sostenibilidad del recurso y la disponibilidad con mayor cobertura a la población conforme al derecho fundamental de acceso equitativo al agua potable. 6.2 Habiendo determinado que la sentencia de vista ha incurrido en las infracciones denunciadas, corresponde actuar en sede de instancia, para tales efectos, expuestas las premisas jurídicas precedentes, corresponde acudir a la base fáctica determinada por la instancia de mérito, habiendo fijado la sentencia que: “mediante la cuestionada resolución administrativa, obrante a folios ciento cinco y ciento cuatro del expediente administrativo, el Tribunal Fiscal revocó los Acuerdos de Directorio y Resoluciones de Gerencia General citados dejando sin efecto las aludidas Resoluciones de Determinación emitidas por Sedapal y a través de las cuales se estableció los montos que la Fuerza Aérea del Perú debía pagar por concepto del Tributo por el Uso de Aguas Subterráneas correspondiente a los meses de marzo a junio de dos mil nueve”. 6.3 De la estructura fáctica se desprende que las Resoluciones de Determinación fueron emitidas por Sedapal ante el incumplimiento de pago por parte de la Dirección de Bienestar de la Fuerza Aérea del Perú por la extracción y uso de aguas subterráneas, correspondientes a los meses de marzo a junio de dos mil nueve, fecha en la cual se generó la obligación de pago de la retribución económica por el aprovechamiento del recurso natural hídrico consistente en la extracción y uso del agua subterránea. 6.4 Revisada la resolución del Tribunal Fiscal N° 14602-5-2010[4] materia de demanda, se advierte que contraviene el ordenamiento jurídico, la norma constitucional del artículo 66, la norma del artículo 20 de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, y el artículo 90 de la Ley de Recursos Hídricos, desarrolladas precedentemente, incurriendo en causal de nulidad sancionada en el inciso primero del artículo 10 de la Ley 27444[5]. 6.5 Al resultar nula la resolución administrativa impugnada, la consecuencia jurídica es el restablecimiento, esto es, la restitución de las resoluciones de determinación anuladas por la Resolución del Tribunal Fiscal; máxime que las resoluciones de determinación notificadas con fecha quince de abril, once de mayo, ocho de junio, y ocho de julio de dos mil nueve de cobro por el uso de aguas subterráneas se enmarca en los alcances normativos del artículo 90 de la Ley de Recursos Hídricos – Ley 29338 de fecha treinta de marzo de dos mil nueve y su reglamento de fecha veintitrés de marzo de dos mil diez, que encuentra concordancia y coherencia con las normas encadenadas contenidas en el artículo 20 de la Ley de Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales de mil novecientos noventa y siete y el artículo 66 de la Constitución Política del Estado, manteniendo su exigibilidad, que conforme a lo antes desarrollado, esta Sala Suprema reafirma la protección constitucional del recurso hídrico, que el recurso de aguas subterráneas es un recurso valioso y limitado, cuyo cobro encuentra justificación en la sostenibilidad del recurso y la disponibilidad con mayor cobertura a la población conforme al derecho fundamental de acceso equitativo al agua potable. En consecuencia, quedan subsistentes las Resoluciones de Determinación N° 240119900005386-2009/ESCE, N° 240119900006403-2009/ESCE, N° 240111900003178-2009/ESCE y N° 240119900004185/ESCE de fechas marzo a junio de dos mil nueve; emitidas por Sedapal al ser convencional, constitucional y legalmente válidas; correspondiendo que la Fuerza Aérea del Perú realice el pago de la retribución económica por el uso y extracción de agua subterránea. III. DECISIÓN: Por tales consideraciones; declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal de fecha veintiuno de julio de dos mil catorce, obrante a fojas doscientos setenta y nueve; en consecuencia: CASARON la sentencia de vista contenida en la resolución número diecisiete, de fecha diecinueve de junio de dos mil catorce, obrante a fojas doscientos setenta y nueve, expedida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima; y actuando en sede de instancia REVOCARON la sentencia apelada contenida en la resolución número doce, de fecha doce de agosto de dos mil trece, obrante fojas doscientos ocho, que declaró infundada la demanda y REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA la demanda, en consecuencia Nula la Resolución del Tribunal Fiscal N° 14602-5-2010 de fecha dieciocho de noviembre de dos mil diez; que dando SUBSISTENTE las Resoluciones de Determinación N° 240119900005386-2009/ESCE, N° 240119900006403-2009/ESCE, N° 240111900003178-2009/ESCE y N° 240119900004185/ESCE de fechas marzo a junio de dos mil nueve; debiendo el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal proseguir con la cobranza de la retribución económica por la extracción y uso de aguas subterráneas por parte de la Fuerza Aérea del Perú; en los seguidos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre Impugnación de Resolución Administrativa; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; y los devolvieron. Jueza Suprema Ponente: Rueda Fernández.- S.S. VINATEA MEDINA, RUEDA FERNÁNDEZ, TOLEDO TORIBIO, MALCA GUAYLUPO.
EL VOTO SINGULAR DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS VINATEA MEDINA Y TOLEDO TORIBIO, ES COMO SIGUE – Vista la causa, con los acompañados; con lo expuesto por el Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo: I.- RECURSO DE CASACIÓN: Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, de fecha veintiuno de julio de dos mil catorce, obrante a fojas trescientos siete, contra la sentencia de vista emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha diecinueve de junio de dos mil catorce, obrante a fojas doscientos setenta y nueve, que confirmó la sentencia apelada de fecha doce de agosto de dos mil trece, obrante a fojas ciento noventa y nueve, que declaró infundada la demanda. II.- CAUSALES DEL RECURSO: Mediante resolución de fecha trece de julio de dos mil quince, obrante a fojas sesenta y nueve del cuadernillo de casación, se ha declarado procedente el recurso de casación por las siguientes causales: a) Infracción normativa del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI, b) Infracción normativa del artículo 100 del Código Procesal Constitucional, c) Infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley de Recursos Hídricos – Ley N° 29338; y, d) Infracción normativa del artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado y el artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil. III.- CONSIDERANDO: PRIMERO: ANTECEDENTES DEL PROCESO. Del análisis de los autos se advierte que el presente proceso ha sido iniciado con motivo de la demanda presentada por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal en donde postula como pretensión principal se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 14602-5-2010, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil diez, que resolvió revocar los Acuerdos N° 202-028-2009, de fecha cuatro de noviembre de dos mil nueve, y N° 223-029-2009, de fecha veinticinco de noviembre de dos mil nueve, y las Resoluciones de Gerencia General N° 793-2009-GG, de fecha veintisiete de agosto de dos mil nueve, y N° 736-2009-GG, de fecha doce de agosto de dos mil nueve, y dejar sin efecto las Resoluciones de Determinación N° 240119900005386-2009/ESCE, N° 240119900006403-2009/ESCE, N° 240119900003178-2009/ ESCCE y N° 24011990004185-2009/ESCE. SEGUNDO: La demanda mencionada en el considerando precedente fue declarada infundada en todos sus extremos en la sentencia emitida por el Vigésimo Tercer Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha doce de agosto de dos mil trece, obrante a fojas ciento noventa y nueve. Que, dicha decisión fue confirmada en la sentencia de vista emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha diecinueve de junio de dos mil catorce, obrante a fojas doscientos setenta y nueve. TERCERO: SOBRE LAS INFRACCIONES DENUNCIADAS. Las causales por las cuales se ha declarado procedente el recurso de casación han sido detalladas en el segundo punto denominado causales del recurso, pero en lo que respecta a su fundamentación han sido agrupados de la siguiente manera: a) Infracción normativa del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI, señalando que la sentencia de vista objeto de impugnación no ha efectuado un análisis adecuado respecto a la vigencia o no de estas disposiciones legales, b) Infracción normativa del artículo 100 del Código Procesal Constitucional, indicando que el Ad quem no ha considerado que esta disposición establece un plazo de seis años para presentar demanda de inconstitucionalidad, c) Infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, manifestando que el Ad quem no ha tomado en cuenta que, en virtud a lo previsto en estas disposiciones, el agua constituye un recurso natural vulnerable, cuya protección y uso sostenible debe procurar el Estado; y, d) Infracción normativa del artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado y el artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil, arguyendo que la sentencia de vista vulnera el derecho a la motivación que estas disposiciones consagran, al no haber expuesto los supuestos de hecho y derecho en los cuales se basa su pronunciamiento, en lo referido a la naturaleza tributaria de las aguas subterráneas. CUARTO: CONFLICTO JURÍDICO 4.1. Las instancias de mérito concluyen que la “tarifa de agua subterránea” fue creada como tributo por el Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 008-82-VI, por delegación de la Ley N° 23230; sin embargo, luego de examinar el cumplimiento de los principios constitucionales que regulan el régimen tributario, determinan que dichas normas transgreden el principio de reserva de ley, siguiendo el criterio vertido en la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 04899-2007-PA/TC. Por su parte, el recurrente expresa en su recurso de casación que la sentencia de vista no analizó la vigencia del Decreto Legislativo N° 148 ni del Decreto Supremo N° 008-82-VI, sino solo examinó si estos cumplen con el principio de reserva de ley, dando por sentada la naturaleza tributaria del cobro por uso de aguas subterráneas, inaplicando el artículo 176 del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos – Ley N° 29338, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG, que de manera taxativa establece que la retribución económica por el uso de agua subterránea no constituye tributo. En ese orden de ideas, no se considera que el Tribunal Constitucional no ha declarado la inconstitucionalidad de estas normas y la Sala Superior no toma en cuenta el principio de seguridad jurídica, a partir del cual el Estado creó la tarifa de aguas subterráneas para las provincias de Lima y Callao, al amparo de la Ley N° 23230, oportunidad en la cual no se definía como tributo o tasa, siendo que estos conceptos fueron incorporados con posterioridad al ordenamiento jurídico mediante Decreto Supremo N° 135-99- EF. Asimismo, la legislación sobre recursos hídricos señala que no constituye tributo, lo cual es coherente con la Ley General de Aguas – Ley N° 17552, que en su artículo 12 asigna por el uso y aprovechamiento de aguas subterráneas, tarifas base para cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluso las del subsuelo. Aunado a ello, la sentencia recurrida no ha considerado que al crearse la tarifa por uso de aguas subterráneas según el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 148, así como por su naturaleza, los ingresos económicos obtenidos por el Estado, a través del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, no constituían un recurso tributario sino un recurso financiero, conforme al artículo 118 de la Constitución de 1979 y al artículo 66 de la Constitución de 1993, así como en aplicación del principio de continuidad y el artículo 12 del Decreto Ley N° 17752, la calificación de recurso tributario constituye un error de técnica jurídica. Asimismo, la Ley de Recursos Hídricos – Ley N° 29338, establece que la retribución económica por el uso del agua es la contraprestación que los usuarios deben pagar por el uso consuntivo o no consuntivo del agua, por ser un recurso natural que es Patrimonio de la Nación, no constituye tributo. 4.2. En ese sentido, por las circunstancias anotadas y los argumentos expuestos en el recurso de casación, la controversia radica en determinar si el concepto denominado tarifa por agua subterránea constituye una retribución económica, como indica el recurrente, o tributo, como lo determinan las instancias de mérito y el Tribunal Fiscal, en cuyo caso deberá verificarse si las normas que exigen su cobro, se encuentran acordes con los principios constitucionales que regulan el régimen tributario, como son: la reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y respeto a los derechos fundamentales. Siendo ello así, atendiendo a las denuncias declaradas procedentes se debe iniciar el análisis del recurso por la causal contenida en el literal d, dado sus efectos nulificantes en caso de ser amparada, y de no ampararse, se procederá a examinar la causal contenida en el literal b, y posteriormente las causales de los literales a y c, que incluirán a los dispositivos legales que contemplan el cobro por el uso de aguas subterráneas. QUINTO: DEL DEBIDO PROCESO Y LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES 5.1. Con el objetivo de cumplir con los fines del recurso de casación, es necesario acudir a las causales por las cuales se declaró su procedencia. En ese contexto, en lo que respecta al literal d, corresponde examinar el marco jurídico de las garantías de los derechos fundamentales a un debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva y la debida motivación de las resoluciones judiciales, a fi n de que se ejercite adecuadamente la finalidad esencial del recurso de casación, y se resguarde la tutela de los derechos procesales con valor constitucional, con la clara observancia de las normas sustantivas y procesales que garantiza al justiciable el derecho de obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta razonada y fundamentada, respetando los principios de jerarquía de las normas, el de congruencia procesal, la valoración de los medios probatorios. 5.2. Sobre el derecho fundamental al debido proceso, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, viene sosteniendo que se trata de un derecho –por así decirlo– continente puesto que comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal[6]. En ese sentido, afirma que: “(…) su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en el puedan encontrarse comprendidos”[7]. En ese contexto, podemos inferir que la vulneración a este derecho se efectiviza cuando, en el desarrollo del proceso, el órgano jurisdiccional no respeta los derechos procesales de las partes; se obvien o alteren actos de procedimiento; la tutela jurisdiccional no es efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus resoluciones. 5.3. A nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional en los fundamentos cuadragésimo tercero y cuadragésimo octavo de la sentencia emitida en el Expediente N° 0023-2005-PI/TC manifestó lo siguiente: “(…) los derechos fundamentales que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son exigibles a todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdicción ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que pueden ser extendidos, en lo que fuere aplicable, a todo acto de otros órganos estatales o de particulares (procedimiento administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares, entre otros), y que, (…) el contenido constitucional del derecho al debido proceso (…) presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer” (subrayado agregado). 5.4. Por su parte, la Corte Suprema en el considerando tercero de la Casación N° 3775-2010-San Martín dejó en claro lo siguiente: “Es así que el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos también como principio de la función jurisdiccional en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos que su naturaleza impone; así mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de los decidido en la sentencia, es decir, una concepción genérica que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder – deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso en cambio significa la observancia de los principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de motivación de las resoluciones judiciales”. 5.5. Así pues, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, exige que, cuando una persona requiera la protección de su derecho o de sus intereses legítimos, aquello sea atendido por los órganos jurisdiccionales mediante un proceso adecuado donde se respeten las garantías mínimas de los litigantes, esto es, de ambas partes en el proceso. “(…) Ello es así, toda vez que no solo se busca la defensa de los intereses de la parte accionante sino también los del sujeto requerido, pues la tutela abarca una serie de otros derechos expresamente señalados o implícitamente deducidos de aquel. En la doctrina, se ha señalado que este derecho abarca principalmente tres etapas: El acceso a los órganos jurisdiccionales, el cumplimiento de las normas y derechos que regula el debido proceso, y el de la ejecución de la resolución obtenida”[8]. 5.6. Como es sabido uno de los principales componentes del derecho al debido proceso se encuentra constituido por el denominado derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, respecto al cual, el Tribunal Constitucional en el fundamento décimo primero de la sentencia del Expediente N° 8125-2005-PHC/TC ha manifestado que: “En efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139° de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. (…)”, por otro lado, en el considerando sétimo de la sentencia del Expediente N° 728-2008-PHC/TC se señaló que: “(…) es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso”. 5.7. En ese mismo horizonte, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, que forma parte del contenido esencial del derecho al debido proceso, garantiza que la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica, siendo exigible que toda resolución, a excepción de los decretos, contenga los fundamentos de hecho y de derecho, así como la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena. Esta garantía se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma la resolución judicial exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada. Su finalidad en todo momento es salvaguardar al justiciable frente a la arbitrariedad judicial, toda vez, que garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso. 5.8. En atención a lo expuesto, podemos establecer que la obligación impuesta por estos dispositivos legales a todos los órganos jurisdiccionales (incluidos los administrativos), es que atiendan todo pedido de protección de derechos o intereses legítimos de las personas, a través de un proceso adecuado, donde no solo se respeten las garantías procesales del demandante sino también del demandado, y se emita una decisión acorde al pedido formulado, el mismo que debe ser consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica; siendo además exigible que toda resolución, a excepción de los decretos, se encuentre debidamente motivada, conteniendo los fundamentos de hecho y de derecho, así como la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena. 5.9. Absolviendo las denuncias referidas a que la sentencia de vista recurrida omite señalar los supuestos de hecho y de derecho en los cuales basa su pronunciamiento referido a la naturaleza tributaria de la “tarifa por el uso de agua subterránea”, se advierte que: i) en el considerando segundo, describe los agravios expuestos por la apelante; ii) en el considerando cuarto, menciona lo suscitado en sede administrativa; iii) en el considerando quinto, explica lo decidido por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 4899-2007-PA/TC; iv) en el considerando sexto, analiza lo referente a la constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 008-82-IV; y, v) en los considerandos sétimo al octavo, se analiza lo referente a los recursos naturales. 5.10. El recurrente denuncia la contravención del artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado y del artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil, señalando que la sentencia de vista vulnera el derecho a la motivación que estas disposiciones consagran, al no haber expuesto los supuestos de hecho y de derecho en los cuales se basa su pronunciamiento en lo referido a la naturaleza tributaria de las aguas subterráneas. 5.11.- Sobre el particular, debemos señalar que en la sentencia de vista al confirmar la sentencia apelada que declaró infundada la demanda, en cierto modo, adoptó el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N° 04899-2007-PA/ TC, el cual inaplicó el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI por haber transgredido el principio de reserva de la ley tributaria, excediendo la norma autoritativa, para lo cual analiza todos los fundamentos de hecho y derecho respecto a la calidad tributaria de la tarifa por uso de agua subterránea, habiendo optado por un criterio similar al esgrimido en la sentencia del Tribunal Constitucional antes referida; en consecuencia, está justificada la decisión arribada por la Sala de mérito, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la debida motivación de las resoluciones ni el derecho a un debido proceso. 5.12. En ese contexto, se aprecia que la sentencia de vista contiene los argumentos que definen la naturaleza tributaria de la tarifa por uso de agua subterránea, la misma que se encuentra sustentada en el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 04899- 2007-PA/TC, procediendo luego a establecer que el Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento, transgreden el principio de reserva de ley tributaria, toda vez, que la Ley N° 23230 no autorizó de manera expresa que el Poder Ejecutivo se encontraba facultado para crear nuevos tributos. Siendo ello así, sin perjuicio de que el criterio adoptado por la Sala Superior sea correcto o no, se puede determinar que no vulnera los derechos a la debida motivación y al debido proceso, ya que se cumple con expresar las razones en las cuales basa su decisión de señalar que la tarifa por uso de agua subterránea tiene naturaleza tributaria. En consecuencia, la causal del literal d corresponde ser desestimada. SEXTO: EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Y SU RELACIÓN CON LA SENTENCIA DEL EXPEDIENTE N° 04899-2007-PA/TC 6.1. Respecto a la causal vertida en el literal b, corresponde señalar que el artículo 100 del Código Procesal Constitucional prescribe que: “La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del plazo de seis años contado a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la pretensión, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51 y por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución” (subrayado agregado). 6.2. En mérito a la norma señalada en el considerando precedente, el recurrente argumenta que el plazo para la interposición de una demanda de inconstitucionalidad es de seis años contados a partir de su publicación, y que vencido este, se incurren en prescripción de la pretensión. Adicionalmente, sostiene que tampoco se ha considerado que el fallo del Tribunal Constitucional era para un caso en concreto. Finalmente, alega que ante un posible precedente vinculante del Tribunal Constitucional, los jueces pueden apartarse en aras de brindar mayor protección a los derechos fundamentales, por el principio de mayor protección y más amplia cobertura que pueda brindar determinada interpretación en un caso concreto. 6.3. Con la finalidad de absolver la causal señalada, es de tener en cuenta que el artículo 100 del Código Procesal Constitucional está referido al Proceso de Inconstitucionalidad que se encuentra consagrado en el inciso 4 del artículo 200[9] de la Constitución Política del Estado, el cual, como sabemos, está orientado a controlar la constitucionalidad de normas con rango de ley que podrán contravenir nuestra Carta Magna ya sea es aspectos de forma o de fondo. 6.4. Ahora bien, podemos advertir que la Sala Superior que conoció el proceso sustentó su decisión, entre otras cosas, en la sentencia emitida en el Expediente N° 04899-2007-PA/TC (Caso Jockey Club del Perú), es decir, un pronunciamiento expedido en un proceso de amparo debidamente recogido en el inciso 2[10] del artículo 200 de la Constitución Política del Perú, proceso que procede contra el hecho u omisión que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución; por lo tanto, la norma señalada como supuestamente infringida no guarda ninguna relación con la referida sentencia que sirvió como punto de partida y argumento principal para la decisión a la que finalmente arribó el Ad quem, mas aún si el proceso de amparo tiene sus propias características y trámite según lo que se observa en el Título III de nuestro Código Procesal Constitucional vigente, es decir, la inaplicación 100 del Código Procesal Constitucional en el caso de autos es coherente dada la naturaleza del proceso llevado en el Expediente N° 04899-2007-PA/ TC. En consecuencia, la causal del literal b corresponde ser desestimada. SÉPTIMO: DERECHOS HUMANOS Y MEDIO AMBIENTE – DERECHO AL AGUA. 7.1. En cuanto a las causales de los literales a y c, es preciso recordar que durante el décimo noveno período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas del dieciséis de diciembre de dos mil once[11], la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos presentó el: ‘’Estudio analítico de la relación entre los derechos humanos y el medio ambiente’’, en el cual se anota que respecto a esta relación existen tres planteamientos: i) Subraya el hecho de que la vida y la dignidad humana solo son posibles si las personas tienen acceso a un medio ambiente dotado de ciertas cualidades básicas. La degradación del medio ambiente, incluida la contaminación del aire, el agua y la tierra, puede afectar la efectividad de determinados derechos, como los derechos a la vida, la alimentación y la salud. ii) Los derechos humanos sirven para enfrentar los problemas del medio ambiente, es decir, para alcanzar niveles adecuados de protección del medio ambiente. iii) La integración de los derechos humanos y el medio ambiente en el concepto de desarrollo sostenible. Asimismo, entre las principales amenazas ambientales para los derechos humanos, sitúa: los impactos ambientales relacionados con la atmósfera a consecuencia del aumento de la actividad humana, el crecimiento demográfico y el crecimiento económico constante; la degradación del suelo, la deforestación y la desertificación; la degradación de la calidad del agua, la escasez de agua dulce y las amenazas para los océanos, como el dramático descenso de los recursos pesqueros; los residuos peligrosos, la contaminación química y la contaminación del aire; la pérdida de la biodiversidad; y, los desastres naturales. 7.2. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe Anual del 2015[12], Capítulo IV – A, titulado: “Acceso al agua en las Américas una aproximación al Derecho Humano al Agua en el Sistema Interamericano”, determina que la formulación del derecho al agua en el sistema universal se derivan en primer lugar de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de mil novecientos cuarenta y ocho que en su artículo 25 indica: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda […]”. Por su parte, según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – Comité DESC, el derecho al agua significa: “el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”. En este mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- PIDESC, en el párrafo 1 de su artículo 11 considera que el derecho al agua se encuadra en la categoría de las garantías esenciales para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia, en tal sentido, dispuso que los Estados tienen la obligación de asegurar de manera inmediata que el derecho al agua será ejercido sin discriminación alguna. Así, el Comité DESC ha establecido condiciones esenciales para el acceso al agua: a) La disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos, es posible que algunos usen más por razones de salud, clima y condiciones de trabajo; b) La calidad. El agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Además, el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico; c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado parte. Este aspecto tiene cuatro dimensiones: 1) Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poder accederse a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías; 2) Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto; 3) No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos; 4) Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones de agua. Por su parte, la Organización de las Naciones Unidas por Resolución N° 64/292 adoptada en la Asamblea General de julio de dos mil, reconoció explícitamente el derecho humano al agua y al saneamiento, reafirmando que el agua potable limpia y el saneamiento son esenciales para la realización de todos los derechos humanos[13]. 7.3. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) incluye el concepto de vida digna dentro de las obligaciones impuestas por el artículo 4 de la Convención. Así en los casos de las comunidades indígenas Yakye Axa, Sawhoyamaxa y Xákmok Kásek contra Paraguay, consideró que el Estado no había tomado las medidas necesarias para brindarles las condiciones esenciales para una vida digna, al no haber garantizado la provisión de agua, alimentación, salud y educación, entre otros. En el caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa versus Paraguay, la Corte observó que junto a la carencia de tierra, la vida de estos se caracterizaba por el desempleo, analfabetismo, tasas de morbilidad por enfermedades evitables, la desnutrición, las precarias condiciones de su vivienda y entorno, las limitaciones de acceso y uso de los servicios de salud y agua potable, así como la marginalización por causas económicas, geográficas y culturales. Consideró probada la falta de acceso al agua potable por parte de los miembros de la Comunidad, puesto que el agua utilizada tanto para el consumo humano como para el aseo personal, provenía de pozos ubicados en las tierras reclamadas, los cuales eran igualmente utilizados por animales, y que en época de sequía, la falta de agua limpia era alarmante. La Corte constató que los miembros de la Comunidad carecieron de acceso al agua en cantidad suficiente y apta para el consumo humano. Al resolver el caso la Corte declaró que el Estado violó el artículo4 numeral 4.1 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1 numeral 1.1 de la misma, por no haber adoptado las medidas positivas necesarias dentro del ámbito de sus atribuciones, que razonablemente eran de esperarse para prevenir o evitar el riesgo al derecho a la vida de los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa. 7.4. El Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, contiene un catálogo extenso de dichos derechos, entre los que se destacan por su vinculación con el acceso al agua, el derecho de toda persona a la salud (artículo 10), y el derecho a vivir en un medioambiente sano y a contar con servicios básicos (artículo 11). 7.5. Las principales afectaciones al derecho de acceso al agua en las Américas informadas a la Corte Interamericana de Derechos Humanos – CIDH, derivan de la implementación de proyectos extractivos, uso de agroquímicos, contaminación de las fuentes hídricas, falta de acceso al agua para personas y comunidades viviendo en pobreza y pobreza extrema, especialmente en zonas rurales, y por los cortes del servicio de provisión del agua potable, todo lo cual genera impactos desproporcionados en los derechos humanos de las personas, grupos y colectividades históricamente discriminadas. En la audiencia “Derechos Humanos y el Agua en América” celebrada el veintitrés de octubre de dos mil quince durante el 156 período ordinario de sesiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – CIDH, se indicó que en la Región existe un modelo de desarrollo basado en la explotación de materias primas, lo que estaría encaminándonos hacia una agudización en la explotación de nuestras fuentes de agua[14]. La apropiación del recurso hídrico para actividades extractivas se estaría llevando a cabo vía fi guras legales que las favorecen por sobre el uso y consumo humano. En general, los Estados habrían flexibilizado sus marcos normativos en materia ambiental para favorecer la implementación de megaproyectos, este es el fenómeno de la empresarización, por el cual la normativa nacional concibe al agua como un derecho natural susceptible de apropiación privada para el aprovechamiento comercial e industrial. Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos – CIDH entre otras medidas recomienda diseñar, implementar y aplicar efectivamente un marco normativo adecuado para garantizar el acceso al agua, apta para el consumo humano en cantidad suficiente sin discriminación en el territorio sometido a la jurisdicción del Estado, en particular respecto a las personas y grupos históricamente discriminados; prevenir, mitigar y suspender los impactos negativos sobre los derechos humanos y en particular los obstáculos referidos al acceso al agua de las personas, grupos y colectividades afectadas por actividades de extracción, desarrollo e inversión. OCTAVO: SOBRE LA PROTECCIÓN DEL USO DEL AGUA 8.1. El agua es, en su acepción más simple, un recurso natural de cantidad limitada e indispensable para vivir dignamente. Su efectivo acceso y disfrute hoy es considerado un derecho humano esencial, del cual depende además la realización de otros derechos humanos[15]. El agua es un recurso fi nito, se recicla permanentemente con el denominado período hidrológico o ciclo del agua. Esta constante renovación conduce a dos supuestos, el primero, que el agua ha sido considerada un bien público o de acceso libre; el segundo, que se ha creado conciencia de su escasez, hasta llegar a ser un factor limitante para el desarrollo de una actividad económica fundamental como la agricultura. La mayor parte del planeta está cubierta por océanos, mares, casquetes polares, ventisqueros, nieves eternas, lagos y ríos, lo cual suma mil cuatrocientos millones de kilómetros cúbicos, de este volumen solo una mínima parte es apta para uso humano, el noventa y siete punto cinco por ciento (97.5%) del agua es salada, solamente dos punto cinco por ciento (2.5%) es agua dulce, pero lamentablemente el setenta y nueve por ciento (79%) está congelada en los casquetes polares, veinte por ciento (20%) son aguas subterráneas, únicamente uno por ciento (1%) de agua está disponible para uso humano; peor aún, treinta y ocho por ciento (38%) de ese uno por ciento (1%) es la humedad de los suelos, ocho por ciento (8%) vapor de agua atmosférico, uno por ciento (1%) es parte de los organismos vivos, cincuenta y dos por ciento (52%) de los lagos y uno por ciento (1%) en ríos; vale decir, solo la centésima parte de uno por ciento (1%) del agua del planeta es asequible al uso humano. Esa gran cantidad de agua podría ser suficiente para cubrir las necesidades humanas, sin embargo, existen graves problemas al respecto: a) el agua está distribuida desigualmente en el planeta, hay zonas donde abunda y otras donde escasea; b) su demanda crece rápidamente; c) socialmente hay mucho dispendio en el uso del agua, promovido por la tradicional concepción de que es un bien libre o público; d) la consecuencia del mal uso del agua en los últimos ciento cincuenta años, ha producido un severo deterioro de su calidad debido a la contaminación y la escasez del agua[16]. 8.2. La importancia del agua se debe a su carácter esencial para la vida, ningún ser vivo puede sobrevivir sin ella, por tanto, resulta indispensable para la salud, el bienestar humano y la preservación del medio ambiente. La crisis por su escasez y la preocupación por su conservación generó que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la Cumbre celebrada en el año dos mil dos en Johannesburgo, aprobara entre sus objetivos fomentar la ordenación integrada de los recursos hídricos y la elaboración de planes para la utilización eficaz del agua, buscando reducir el número de personas que no pueden acceder a este recurso; posteriormente, con la finalidad de continuar con estos propósitos, en diciembre de dos mil tres, proclama el “Decenio Internacional para la Acción. El agua, fuente de vida. 2005–2015[17]”, con la finalidad de dirigir la atención hacia políticas y actividades proactivas que garanticen a largo plazo una gestión sostenible de los recursos hídricos, en términos tanto de calidad como de cantidad. 8.3. Según el Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos se define como aguas subterráneas las que dentro del ciclo hidrológico, se encuentran en la etapa de circulación o almacenamiento debajo de la superficie del terreno y dentro del medio poroso, fracturas de las rocas u otras formaciones geológicas, que para su extracción o utilización se requiere la realización de obras de captación, cuyo estudio previo debe ser aprobado por la Autoridad Administrativa del Agua que es la encargada del control de la explotación de aguas subterráneas y verifica si su utilización se realiza en concordancia con los derechos de uso otorgados; cuando la disponibilidad del agua subterránea disminuya y se torne insuficiente para cubrir la demanda deberá establecer el régimen de uso más adecuado para conservar y controlar su calidad atendiendo a las prioridades que en su artículo 35 establece la Ley de Recursos
Hídricos – Ley N° 29338, (Decreto Supremo N° 001-2010-AG artículos 225, 232 y 233). 8.4. En nuestro país, conscientes de que este recurso vital y valioso es esencial para el desarrollo sostenible, se reconoce a nivel constitucional[18], que constituye Patrimonio de la Nación, disponiéndose que las condiciones de su utilización y otorgamiento a particulares se fijarán por ley orgánica; siendo obligación del Estado elaborar la política nacional del ambiente y promover el uso sostenible de los recursos naturales[19]. Concordante con ello, mediante la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales – Ley N° 26821, se reafirma la posición que los recursos naturales, sean renovables o no renovables, constituyen Patrimonio de la Nación, reconociendo que el agua (superficial y subterránea) como recurso natural es susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y susceptible de tener valor actual o potencial en el mercado (artículo 3 inciso a); asimismo, determina que a través de leyes especiales se promoverá el aprovechamiento de estos recursos y se elaborará las políticas del desarrollo sostenible, entre otros (artículo 7). 8.5. En ese sentido, la Ley de Recursos Hídricos – Ley N° 29338, publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que regula el uso y gestión del agua, establece que se trata de un recurso natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la nación (artículo 1); es de uso público, con dominio inalienable e imprescriptible, cuya administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el bien común, no existe propiedad privada sobre el agua (artículo 2); declara de interés nacional y necesidad pública la gestión de este recurso con la finalidad de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas hidrográficas y los acuíferos para la conservación e incremento del agua, así como asegurar su calidad fomentando una nueva cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras generaciones (artículo 3). 8.6. Sobre el particular, es pertinente precisar que la Ley General de Aguas – Decreto Ley N° 17752, publicada el veinticuatro de julio de mil novecientos setenta y nueve, y aplicable en su momento gracias a la teoría de la continuidad[20], establecía sin excepción alguna que las aguas son de propiedad del Estado, su dominio inalienable e imprescriptible, que no hay propiedad privada ni derechos adquiridos sobre ellas, y su uso justificado y racional solo puede ser otorgado en armonía con el interés social y el desarrollo del país (artículo 1). Definió como obligación del Estado: a) Formular la política general de su utilización y desarrollo; b) Planificar y administrar su uso; c) Inventariar y evaluar su uso potencial; d) Conservar, preservar e incrementar dichos recursos; e) Realizar y mantener actualizados los estudios (artículo 2). Estableció que la protección comprende las aguas marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio nacional, en todos sus estados físicos (artículo 4). Declaró de necesidad y utilidad pública: conservar, preservar e incrementar los recursos hídricos, regularizar el régimen de las aguas, obtener una racional, eficiente, económica y múltiple utilización de los recursos hídricos, promover, financiar, y realizar las investigaciones, estudios y obras necesarias para tales fines (artículo 9). 8.7. De lo expuesto, tenemos que la conservación y gestión del agua, reconocida como un recurso natural indispensable para la salud y bienestar de la persona, así como para la preservación del medio ambiente, condujo a que el Estado le otorgue protección constitucional y legal reconociéndola como Patrimonio de la Nación. En tal virtud, el objetivo de nuestro ordenamiento legal es conservar y preservar el agua, en todos sus estados físicos, y, que su uso debe efectuarse en armonía con el bien común y de forma responsable, buscando garantizar la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras generaciones. NOVENO: SOBRE EL PAGO POR EL USO DE AGUA SUBTERRÁNEA. ANÁLISIS HISTÓRICO – CONSTITUCIONAL Y LEGAL. 9.1. Para determinar la obligatoriedad del pago por el uso agua subterránea, resulta necesario examinar las distintas normas legales que han regulado dicha obligación: El artículo 12 de la Ley General de Aguas – Ley N° 17752[21] dispuso que los usuarios debían abonar tarifas fi jadas por unidad de volumen para cada uso del agua, incluida la subterránea[22]. A continuación, se expidieron el Decreto Legislativo N° 148 de fecha quince de junio de mil novecientos ochenta y uno, Decreto Supremo N° 008-82-VI de fecha cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos, Ley N° 23521 de fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, Ley N° 24516 de cuatro de junio de mil novecientos ochenta y seis, Decreto Supremo N° 033-86-VC de fecha veintiuno de noviembre de mil novecientos ochenta y seis, entre otros; todos ellos sobre reserva, aprobación y cobro de tarifas de uso de agua subterránea. 9.2. Más adelante, la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales – Ley N° 26821, de fecha veintiséis de junio de mil novecientos ochenta y siete, define a las aguas superficiales y subterráneas como recursos naturales, cuyas condiciones de utilización y otorgamiento a particulares regula por disposición de los artículos 66 y 67 de la Constitución Política de 1993[23] (artículos 1, 2 y 3), lo cual ratifica lo expuesto en el artículo 118 de la Constitución Política de 1979[24]. Igualmente, establece que los particulares deberán otorgar una retribución económica por todo aprovechamiento de los recursos naturales como el agua por parte de los particulares, da lugar a una retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y ambientales, e incluye todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el derecho establecido por ley especial (artículos 20 y 21). 9.3. Con tal propósito, se emite la Ley de Recursos Hídricos – Ley N° 29338, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil nueve, cuya regulación comprende entre otras al agua subterránea (artículo5 numeral 5.9). Entre las clases de usos del agua y orden de prioridad comprende: 1) Uso primario.- Consiste en su utilización directa y efectiva, en las fuentes naturales y cauces públicos, para satisfacer necesidades humanas primarias; 2) Uso poblacional.- Captación del agua tratada de una fuente o red pública, para satisfacer necesidades humanas básicas como preparación de alimentos y aseo personal; 3) Uso productivo.- Utilización en los diversos tipos de procesos de producción o previos a los mismos (artículos 34 a 43). Igualmente, contempla tres clases de derechos de uso de agua: i) Licencia de uso.- para usar el agua con un fi n y lugar determinados, puede ser para uso consuntivo y no consuntivo[25]; ii) Permiso de uso.- para épocas de superávit hídrico, facultad de usar cantidad indeterminada de agua variable proveniente de una fuente natural; iii) Autorización de uso de agua.- otorga a su titular la facultad de usar una cantidad anual de agua para cubrir exclusivamente las necesidades de aguas derivadas o relacionadas directamente con ejecución de estudios, obras o lavado de suelos (artículos 44 a 63). Se creó la Autoridad Nacional del Agua que entre sus recursos económicos cuenta con los pagos efectuados por los usuarios por concepto de retribuciones económicas por el uso del agua (artículo 16 numeral 16.2); complementariamente, está entre las obligaciones de los titulares de la licencia de uso, la de cumplir oportunamente con el pago de la retribución económica por el uso del agua y las tarifas cuando corresponda (artículo 57 inciso 57.2); concordante con ello, dispone que los titulares de estos derechos deben contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso pagando en forma obligatoria una retribución económica por el uso del agua en contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere su origen (artículos 90 y 91). 9.4. En la misma dirección, el Reglamento de la Ley N° 29338, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG, de fecha veintitrés de marzo de dos mil diez, en general, reitera que todos los usuarios están obligados a contribuir económicamente al uso sostenible y eficiente del recurso hídrico mediante el pago de las retribuciones económicas y las tarifas correspondientes; determina que la retribución económica por el uso del agua, es la contraprestación económica, que los usuarios deben pagar por el uso consuntivo o no consuntivo del agua por ser dicho recurso natural Patrimonio de la Nación. Precisa que dicho pago no constituye tributo. La metodología para calcular el valor de las retribuciones económicas por el uso del agua superficial y subterránea está a cargo de la Autoridad Nacional del Agua y se aprueba por resolución jefatural, mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Agricultura se aprueba el valor de las retribuciones económicas (artículos 175 y 176). La forma de pago será de acuerdo al volumen de agua que se utilice durante un periodo anual calendario, de acuerdo a las formas siguientes: a) una vez al año cuando el periodo de uso sea inferior a un año; b) en forma mensual y según la cantidad de metros cúbicos de agua consumidos en el mes; c) según forma y plazos regulados por la Autoridad Nacional del Agua (artículo 178). 9.5. Luego, se expidió el Decreto Supremo N° 014-2011-AG de fecha veintiocho de diciembre de dos mil once y el Decreto Supremo N° 023-2012-AG de fecha treinta de diciembre de dos mil doce, que determinaron los valores a pagar por concepto de las retribuciones económicas por el uso de agua superficial, aguas subterráneas y vertimiento de agua residual tratada para los años dos mil doce y dos mil trece respectivamente. 9.6. En consecuencia, está acreditado que históricamente para los
[1] 66 En la segunda disposición complementaria final, reconoce a Sedapal en los acuíferos de las provincias de Lima y Callao, como operador del servicio de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas y adecuación.
[2] El Tribunal Fiscal en la Resolución N° 03820-Q-2016 publicado en Diario Oficial El Peruano el 8/11/2016, establece precedente administrativo, en el sentido de que no es competente para resolver los procedimientos relacionados con el cobro que efectúa SEDAPAL, por la tarifa que se devenga a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1185.
[3] El artículo 90 de la ley especial, prevé en relación al pago de los usuarios de agua subterránea, que los fondos se destinan al monitoreo del uso del agua, nivel freático, gestionar el uso para hacer sostenible su disponibilidad.
[4] Resolución emitida con anterioridad a la expedición del Decreto Legislativo N° 1185 en que se modificó la competencia del tribunal fiscal conforme al fundamento 3.7.7 de la presente sentencia de casación.
[5] Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. (…)
[6] Expediente N°03433-2013-PA/TC. Sentencia de fecha dieciocho de maro de dos mil catorce, en los seguidos por Servicios Postales del Perú S.A. – SERPOST S.A. Fj. 3.
[7] Expediente N°7289-2005-AA/TC. Sentencia de fecha tres de mayo de dos mil seis, en los seguidos por Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú. fj. 5.
[8] CASACIÓN N°405-2010, LIMA-NORTE, del quince de marzo de dos mil once, considerando octavo. En esta oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente declaró infundado el recurso de casación interpuesto por la Asociación de Propietarios de la Urbanización Sol de Lima; en los seguidos contra la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres y otro; sobre proceso contencioso administrativo.
[9] Artículo 200.- Son garantías constitucionales: 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.
[10] Artículo 200.- Son garantías constitucionales: 2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular.
[11]http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session19/A-HRC-19-34-SP.
[12] http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2015/doc-es/InformeAnual2015-cap4Aagua-ES.pdf.
[13] 122 Estados votaron a favor y 41 se abstuvieron, la resolución fue presentada por Bolivia.
[14] Diagnóstico del Agua en las Américas, p. 22.
[15] Afectaciones al Derecho al Agua como consecuencia de la implementación de proyectos extractivos en la Región, http://www.ohchr.org/Documents/Issues/ Environment/ImplementationReport/AssociationInterame
[16] 81 Los recursos hídricos. http.//www.eurosur.org/medio_ambiente/bif72.htm.
[17] La información sobre el “Decenio Internacional para la Acción, El agua, fuente de vida” se encuentra en la página web de la Organización de las Naciones Unidas. http:// www.un.org.
[18] Constitución Política del Perú: Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.
[19] Constitución Política del Perú: Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
[20] Expediente N° 010-2002-AI/TC – Fundamento 13: Según la teoría de la continuidad, los Decretos Leyes perviven o mantienen su vigencia –surtiendo todos los efectos legales– no obstante producirse la restauración del Estado de Derecho. Estos solo perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según el caso. Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los Decretos Leyes, dicho fin implica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurídicos (vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por ellos, sin mengua de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no formal.
[21] Artículo 12.- Los usuarios de cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán fijadas por unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas necesarios para el desarrollo de la zona
[22] Según los artículos 60, 61 y 70 del Decreto Ley N° 17752, las aguas subterráneas se utilizan para riego, para satisfacer las necesidades de la familia rural y para realizar estudios, explotaciones o exploraciones.
[23] Constitución Política de 1993. Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
[24] Constitución Política de 1993. Artículo 118.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son Patrimonio de la Nación. Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de energía, pertenecen al Estado. La ley fi ja las condiciones de su utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares.
[25] Uso consuntivo: por las características del proceso se producen pérdidas volumétricas del agua, determinadas por la diferencia del volumen de una cantidad determinada que se extrae menos una que se descarga. Uso no consuntivo: aquél en que no existe pérdida de agua, la cantidad que entra es la misma o próxima a la misma, que termina con el proceso.
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