Hasta hace poco, y por varios años, el Tribunal del INDECOPI ha resuelto casos en los que verificaba un avocamiento indebido de los órganos de primera instancia, por lo que ha tenido que declarar la nulidad de resoluciones venidas en grado (véase las Resoluciones Nº 003-1998, 1399-2008, 1547-2008/TDC-INDECOPI, 1320-2009/SC2 INDECOPI, entre otros) o incluso de sus propias decisiones (Resolución Nº 0873-2011/SC2-INDECOPI).
Frente a ello, mediante la Directiva Nº 001-2014/TRI-INDECOPI se ha establecido la delimitación de la competencia funcional de sus órganos en aquellos casos en que la publicidad comercial es la base de la infracción denunciada.
Así, esta Directiva emitida por la Sala Plena del Tribunal conforme al artículo 17º del D.L. Nº 1033, por un lado ha reconocido que la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (CCD) es el órgano competente para iniciar procedimientos contra anunciantes (es decir proveedores) por infracción al principio de veracidad recogido en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal (D.L. Nº 1044) cuando la imputación se sustenta exclusivamente en material publicitario. Cuando se trata de procedimientos trilaterales, la CCD mantiene competencia mientras no se invoque afectación a una relación de consumo en concreto.
Por otro lado, los órganos resolutivos en materia de protección al consumidor (los de Procedimientos Sumarísimos – ORPS, Comisión de Protección al Consumidor – CPC, ya sea de cualquier sede o de las Oficinas Regionales) son competentes para tramitar denuncias en las cuales se invoca una afectación en concreto al consumidor derivada del incumplimiento de lo ofrecido en la publicidad o bien por la imposibilidad de entablar una relación de consumo en los términos ofrecidos en la publicidad, lo cual constituye una contravención al deber de idoneidad recogido en los artículos 18 y 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor y no una infracción al deber de información, sin perjuicio de otras infracciones al Código.
La Directiva se puede entender con un ejemplo: Si un proveedor utiliza un anuncio publicitario (por internet, en medios de comunicación, en paneles externos, etc.) ofreciendo “2 x 1 en todas las marcas”, pero en realidad dicha oferta está restringida a las marcas A, B y C, excluyendo a las marcas X, Y y Z, entonces se produce una infracción al principio de veracidad pasible de ser sancionado por la CCD en un procedimiento de oficio o en un procedimiento trilateral iniciado por un competidor, una asociación de consumidores o incluso un consumidor particular que advierta o constate el carácter engañoso del anuncio. Sin embargo en estos últimos casos, no se deberá invocar afectación a relaciones de consumo concretas.
El mismo anuncio publicitario que pudo determinar la elección y preferencia de un consumidor manifestada en el acto de compra del producto de marca X, Y o Z, importará en esta relación de consumo una afectación al deber de idoneidad, en la medida que el anuncio publicitario no veraz evidencia una vulneración del mismo proveedor a la garantía expresa que ofrece al consumidor y por ende la frustración de sus legítimas expectativas, lo cual podrá ser denunciado ante el ORPS o la CPC, dependiendo de la cuantía.
Las precisiones efectuadas por la Sala Plena del Tribunal son muy importantes y necesarias para aclarar el panorama sobre la competencia de los órganos del Indecopi que resuelven casos vinculados a publicidad comercial. En efecto, es indudable que los anuncios publicitarios en muchos casos trasladan información sobre las características y condiciones del producto o servicio ofertado por el proveedor. Esta información es proporcionada a los consumidores de manera indirecta, al ser la publicidad comercial impersonal y general. Sin embargo, no deja de ser información y en base a ella, los consumidores o potenciales clientes comparan, eligen y concretan el acto de consumo, esto es la compra o adquisición del producto o servicio.
Los problemas surgen cuando la información contenida en los anuncios publicitarios es engañosa, es decir no es veraz y con ello se afecta las expectativas de los consumidores, la correcta concurrencia y al mercado en general. En dichos casos, se lesionan bienes jurídicos diferentes y por ello se pueden iniciar sendas denuncias ante la CCD y ante la ORPS o la CPC, al mismo tiempo y sin que ello afecte el principio de non bis in ídem, es decir de no sancionar dos o más veces a un administrado (el proveedor) por un mismo hecho, al tratarse de infracciones de diferente naturaleza.