Introducción

En la actualidad, el mercado laboral es altamente competitivo, y para acceder a un puesto de trabajo, el requisito en toda empresa es la previa experiencia, es decir, si un trabajador tiene conocimientos y asimismo experiencia en las actividades a realizar, configura una importante pieza dentro de la estructura laboral de la empresa, pero, ¿cómo se adquiere la experiencia?, muchas veces es a través de la realización de trabajos y otras, a través de las modalidades formativas laborales, nos referimos a las prácticas.

Las modalidades formativas laborales, tienen como finalidad, la formación del practicante y el adecuado ejercicio de lo impartido en el centro de formación, es así entonces, que cabe preguntarnos lo siguiente, ¿en la actualidad, las empresas cumplen las normas dispuestas en la Ley 28518 (Ley de Modalidades Formativas Laborales)?, ¿de ser cierto dicho supuesto, entonces existe un adecuado uso de la norma? es a través del siguiente informe que se darán respuestas a estas interrogantes, y asimismo, se precisara cuáles son los supuestos de desnaturalización de los convenios de prácticas y por consiguiente, el uso indiscriminado de modalidades formativas a fin de usar mano de obra abaratada con el fin de encubrir las relaciones laborales, y por consiguiente el otorgamiento de los beneficios sociales.

1. Las modalidades formativas laborales:

Alonso Olea y Casas Baamonde describen cuál es la naturaleza de las modalidades formativas laborales, a través del siguiente texto: “No nos hallamos ante un contrato de trabajo, porque el fin principal del aprendizaje es la enseñanza que se ha de impartir al trabajador en formación. Pero, aunque la utilización del trabajo del que aprende es accesoria y se subordina a la formación, debe haber algún aprovechamiento real del trabajo del trabajador para que la formación exista formando parte del sinalagma contractual”1.

Existe una delgada línea que distingue a un contrato de trabajo de un convenio de prácticas, la formación, la Ley 28518 y asimismo el Reglamento posibilitan la armonía en el aprendizaje teórico y práctico, a través del desempeño de tareas programadas y la formación profesional 2 . Las modalidades formativas laborales señaladas en la Ley 28518, son las siguientes:

Artículo 2.

Tipos de modalidades formativas

Las modalidades formativas son:

1. Del aprendizaje:

a. Con predominio en la empresa

b. Con predominio en el centro de formación profesional:

     b.1 Prácticas pre profesionales

2. Práctica profesional

3. De la capacitación laboral juvenil

4. De la pasantía:

  a. De la pasantía en la empresa

  b. De la pasantía de docentes y catedráticos

5. De la actualización para la reinserción laboral

El análisis se desarrollará respecto a 2 de las modalidades formativas laborales: las prácticas pre profesionales y, asimismo, las prácticas profesionales.

2. De las prácticas pre profesionales:

Es una de las modalidades formativas del aprendizaje, la cual consiste en el ejercicio de carácter formativo e instructivo de las tareas, aplicando el aprendizaje teórico impartido por el centro profesional. Configuran el desempeño de un estudiante que cursa estudios técnicos o universitarios. El aprendizaje con predominio en el centro de formación profesional se realiza mediante un convenio de aprendizaje, el cual es celebrado entre:

Practicas Pre Profesionales  ->  a) La empresa

                                                       b) Una persona en formación

                                                       c) Un centro de formación profesional

Asimismo, la duración del convenio es proporcional al tiempo de formación del estudiante y asimismo al nivel de la calificación de la ocupación. Por ejemplo, si es un estudiante de derecho, las prácticas preprofesionales pueden tener una duración no mayor de 6 años, lo cual es distinto de un estudiante técnico con una profesión de 3 años, el cual no debe superar dicho número de años.

3. De las prácticas profesionales

Es una de las modalidades formativas que busca consolidar el aprendizaje que el estudiante adquirió a lo largo de la formación profesional, a fin de realizar el ejercicio en una situación real de trabajo, los destinatarios de esta modalidad formativa son los egresados, quienes realizan practicas con la finalidad de consolidar lo ya aprendido en el centro de formación profesional. La norma menciona que las prácticas profesionales solo pueden ser realizadas por egresados o bachilleres, asimismo, a fin de la realización de dichas prácticas, es necesaria la existencia de un convenio de práctica profesional, el cual es celebrado entre:

Practicas profesionales -> a) Una empresa

                                              b) Egresado de  Centro de formación profesional

De lo inferido, se desprende que no interviene el centro de formación profesional o universidad, y no tendría por qué intervenir; debido a que el destinatario es el egresado y no un estudiante universitario o técnico, no existiendo relación alguna con el centro de formación dada la culminación de sus estudios; por lo tanto, el practicante no tiene la obligación de suscribir el convenio con el centro formativo sino solo con la empresa. La duración de las prácticas profesionales, no debe superar los doce (12) meses excepto que el centro de formación profesional o universidad, por reglamento o norma similar, así lo determine, es decir, estableciendo un plazo mayor de duración de prácticas.

4. Los convenios de aprendizaje, la carta de presentación y el plan de aprendizaje

Manuel Palomeque establece la finalidad de los contratos para la formación a través del siguiente texto: “se pretende alcanzar con el contrato para la formación no es otra que la inserción de jóvenes sin la adecuada experiencia profesional en el mercado de trabajo”3 .

Los practicantes preprofesionales, celebran convenios de prácticas, acuerdos realizados entre el practicante, el centro profesional y el centro de aprendizaje; en el caso de los practicantes profesionales, solo interviene el practicante y la empresa. Es requisito para su validez, la presentación del convenio a través de la página web del Ministerio de Trabajo, la carta de presentación emitida por la universidad o instituto (presenta al practicante), y el plan de aprendizaje, documento que regula el contenido y las condiciones del proceso formativo en la empresa, su presentación y ejecución es de carácter obligatorio y va anexado al convenio suscrito. La carta de presentación constituye un requisito indispensable para la celebración de las prácticas, el egresado o estudiante será presentado por el centro de formación profesional o universidad, en el caso de las prácticas preprofesionales, la universidad o instituto debe presentar al estudiante y posterior a ello, firmar el convenio a fin de la celebración del mismo. En las prácticas profesionales, el egresado o bachiller deberá solicitar la carta de presentación a la universidad o instituto de procedencia a fin de presentarlo como un egresado de dicha entidad, la cual deberá llevar el registro del número de veces que se acoja a esta modalidad hasta que complete el periodo máximo de la práctica profesional (1 año).

Cabe precisar que, en el caso de las microempresas que se regulen por la Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, Ley 28015, no son exigibles los planes o programas como formalidades para la presentación de los convenios de practicantes ante el Ministerio de Trabajo, siendo suficiente la presentación de un documento en donde se señale el compromiso del empleador de realizar la capacitación al practicante.

5. Los beneficios de los practicantes

Debemos diferenciar lo siguiente, en nuestra normativa, los practicantes NO tienen los derechos correspondientes a todo trabajador, es decir, no podemos inferir que le corresponde el otorgamiento de los beneficios sociales de acuerdo a ley; sin embargo, la ley previó el otorgamiento de los siguientes beneficios:

6. La jornada de prácticas

Es el número de horas en el que practicante desempeña actividades, lo que se busca es el equilibrio entre la formación educativa y la experiencia profesional, por lo cual, debe existir una adecuada relación entre los estudios y la actividad del ejercicio profesional a fin de no configurar la obstrucción o impedimento de las 2 actividades.

• Prácticas pre profesionales: el estudiante que realiza prácticas pre profesionales en la empresa, debe realizar dichas actividades con una jornada no mayor a 6 horas diarias o 30 horas semanales, a fin de buscar, la armonía entre la formación y el desempeño como practicante.

• Prácticas profesionales: en este caso, nos referimos a un egresado o bachiller que culmina sus estudios, siendo la duración de la jornada formativa no mayor a 8 horas diarias o 48 horas semanales.

• Adolescentes: asimismo, la jornada de los adolescentes de 12 a 14 años no deben exceder de 4 horas diarias y de 24 horas semanales, y de los adolescentes entre 15 y 17 años no excederá de 6 horas diarias ni de 36 horas semanales.

• Practicantes preprofesionales de Derecho: es a través del Decreto Supremo N.º 03-2008-TR, que se regula la jornada máxima en las prácticas preprofesionales de Derecho, desarrollarán sus prácticas preprofesionales en un máximo de 6 horas diarias o 30 semanales, de no cumplir con dicha jornada, se desnaturaliza el convenio de prácticas, siendo un trabajador a tiempo indeterminado.

• Estudiantes de Ciencias de la Salud: desarrollan prácticas preprofesionales en la modalidad de internado en los establecimientos de salud del sector público, con jornada máxima de 6 horas diarias, 36 horas semanales o 150 horas mensuales, incluyendo las guardias nocturnas.

• ¿Prácticas en horario nocturno?:

Los practicantes sí pueden desempeñar actividades en una jornada nocturna, sin embargo, requiere la aprobación de la dirección de Promoción del Empleo y Formación Profesional o la que haga sus veces, la dirección del Ministerio de Trabajo, quien autoriza la realización de actividades en jornada u horario nocturno, siempre y cuando, no perturbe la asistencia al centro de formación, ya que es necesario para cumplir con la educación.

6.1. Subvención de los practicantes

La subvención que reciben los practicantes debe ser otorgada en dinero, usando los medios usuales de pago en la empresa. Si la persona en formación cumple la jornada máxima, tiene derecho al otorgamiento de una remuneración mínima vital, en la actualidad de S/.750.00 nuevos soles; sin embargo, si cumple una jornada menor a lo previsto, tiene derecho a una subvención proporcional dado el número de horas desempeñados en la empresa, asimismo, constituyen gastos deducible para efectos del impuesto a la renta. Los practicantes, tienen derecho a recibir una subvención por las actividades que realizan en la empresa, de ninguna manera puede aducirse que el solo hecho de ser “capacitado”, configura una contraprestación a las actividades que realiza, ante el incumplimiento del pago de la subvención, la empresa seria multada con una infracción muy grave de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo N.º 019-2006-TR:

Artículo 40. Infracciones muy graves en materia de promoción y formación para el trabajo: son infracciones muy graves, los siguientes incumplimientos:

40.1 La falta de pago y disfrute, el pago o disfrute parcial o inoportuno, o el pago o disfrute inferior a los mínimos previstos, de la subvención y los beneficios a los que tienen derecho los beneficiarios de las modalidades formativas

6.2. Descansos

Tienen derecho al otorgamiento de los 15 días de descanso, los cuales deben ser disfrutados dentro de los 12 meses siguientes a la oportunidad donde hubieren adquirido dicho beneficio, cabe indicar que la subvención económica se efectuará antes del otorgamiento del mismo. A fin de determinar el cómputo del descanso, se considera la acumulación de los periodos intermitentes que realiza la persona en formación. Sin embargo, ante la ausencia de dicho descanso, el practicante tiene derecho al pago del integro de la subvención.

7. Desnaturalización de modalidades formativas laborales

Se desnaturalizan las modalidades formativas y se entiende que existe una relación laboral con el practicante, en los siguientes casos:

• No existe un convenio de modalidad formativa debidamente suscrito: Nunca se suscribió un convenio de prácticas, por lo que, no se cumple con la formalidad establecida. El estudiante o egresado presta servicios sin la existencia del elemento formativo, por lo que, se determina la desnaturalización del convenio de prácticas, y por lo tanto, ante la ausencia del mismo, es un trabajador a tiempo indeterminado, dada la condición en la que se encuentran al no haber determinado el procedimiento regular de formalidad establecido en la ley.

• La falta de capacitación en la ocupación específica y/o el desarrollo de actividades del beneficiario, ajenas a la de los estudios técnicos o profesionales establecidos en el convenio: Recordemos que la finalidad de las prácticas, es la formación profesional del estudiante o egresado,por lo cual, la empresa al momento de suscribir el convenio de prácticas, tiene que adjuntar el plan de aprendizaje, es decir, la descripción de los objetivos, contenidos y condiciones del proceso formativo en la empresa. En virtud de ello, el ejercicio de las prácticas en actividades totalmente distintas y la falta de capacitación hacia el mismo, desnaturaliza el convenio suscrito y asimismo contradicen lo dispuesto en el plan de aprendizaje.

• La continuación de la modalidad formativa después de la fecha de vencimiento estipulado en el respectivo convenio o de su prórroga o si excede el plazo máximo establecido por la ley: Existen dos supuestos:

a) El practicante sigue realizando actividades una vez culminado el convenio de prácticas, es decir, presta servicios sin un acuerdo establecido, por lo que, existe desnaturalización de dicho convenio y por lo tanto, es un trabajador a tiempo indeterminado.

b) Cuando existe continuidad si excedió el plazo máximo establecido por ley, es el caso, de los: – Practicantes preprofesionales: desempeñan actividades cuando hubieren egresado del centro profesional, por lo que, dicho convenio se encuentra desnaturalizado debido a que el convenio culminó con fecha anterior.

– Prácticas profesionales: los egresados que una vez superados los 12 meses, y siguen practicando con un convenio de prácticas preprofesionales, son trabajadores a tiempo indeterminado, a razón, de que se excedió el plazo establecido por ley para realizar prácticas profesionales.

• Incluir como beneficiario de alguna de las modalidades formativas a las personas que tengan relación laboral con la empresa contratante, en forma directa o a través de cualquier forma de intermediación laboral, salvo que se incorpore a una actividad diferente:

Se desnaturaliza el convenio de prácticas, si los practicantes tienen relacion laboral con la empresa contratante; es decir, prestan servicios bajo contrato de trabajo de forma directa, o asimismo, mediante desplazamiento del personal, es decir, intermediación laboral, excepto se incorporen a una actividad distinta.

• La presentación de documentación falsa ante la autoridad administrativa de trabajo para acogerse al incremento porcentual adicional, a que se refieren los artículos 17 y 32 o para acogerse a otro tipo de beneficios que la ley o su reglamento estipule:

Para los casos de practicante preprofesional o profesional, no está establecido el número o el incremento porcentual máximo en la empresa, para efectos de celebrar el convenio de prácticas preprofesionales o profesionales, por lo cual, no existe porcentaje o límite a aplicar en la celebración de convenios de practicantes dentro de la empresa.

• El exceso en los porcentajes limitativos correspondientes:

La norma no establece un número de porcentajes limitativos para la celebración de convenios de practicantes preprofesionales y asimismo de practicantes profesionales.

• La existencia de simulación o fraude a la ley que determine la desnaturalización de la modalidad formativa:

Los elementos de la relación laboral son la prestación de servicios de carácter personal, subordinación y asimismo la remuneración al trabajo realizado; sin embargo, en algunos casos se realiza el encubrimiento del vínculo laboral con la finalidad de evitar el pago de beneficios sociales, mediante la celebración fraudulenta de convenios de prácticas, simulando la relación laboral encubierta.

Actualmente, la jurisprudencia en temas de desnaturalización de modalidades formativas es realmente impredecible, son muchos los fallos expedidos por el TC y la Corte Suprema, los cuales evidencian rasgos de desnaturalización:

a) El otorgamiento de vales, tickets, cupones de alimentos, ¿desnaturaliza el convenio de prácticas?: Es a través de la sentencia recaída en el Expediente N.º 01167-2012-PA/TC, que el TC determina la existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, debido a que el empleador decidió otorgar tickets, cupones o vales de alimentos a los practicantes, cuando estos bonos son otorgados a los trabajadores dentro del régimen laboral de la actividad privada a través de la Ley de Prestaciones Alimentarias. Por lo cual, se infiere entonces que todo bono u incentivo de carácter laboral, propio del régimen laboral de la actividad privada, cual es otorgado a los practicantes, efectúa su desnaturalización de acuerdo a lo establecido en el al artículo 3 de la Ley 28518.

b) Las horas extras, trabajo en días no laborables, labores de carácter permanente: Es del caso de un pronunciamiento vertido en la Sentencia N.° 00385-2012-PA/TC, en donde, el practicante preprofesional alega la desnaturalización del convenio de prácticas, debido a que existían los siguientes rasgos: labores de naturaleza permanente, trabajaba días no laborales y asimismo realizaba horas extras, lo cual fue acreditado a través de los e-mail enviados fuera del horario laboral, configurando en base al principio de primacia de la realidad, rasgos de laboralidad existentes dentro del convenio de prácticas. El TC afirmó que existió fraude debido a que los email fueron enviados desde el correo institucional de la demandada, motivo por el cual se realiza el encumbrimiento de una relación laboral a tiempo indeterminado.

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1.ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE María, Derecho del Trabajo, Thomson Civitas, p. 694, Vigésimo quinta edición, Madrid, 2008.

2. Artículo 1 de la Ley 28518.