Y tal clasificación tripartida, iniciada por Cappelletti, válida en su momento, pierde hoy su valor científico, si bien, por comodidad, se sigue utilizando. Y el Derecho Procesal Const

Es así que en principio surge el concepto de Justicia Constitucional o Jurisdicción Constitucional se origina con el proceso mismo de la constitucionalización del Estado Moderno, el mismo que nace cuando el avance del constitucionalismo determina necesariamente la supremacía de las normas constitucionales por sobre la legislación ordinaria, y cuando para ello se requiere de su defensa en la protección de categoría especial de norma positiva determinada en el texto constitucional, es pues que surgen los procesos constitucionales, bajo ese contexto que QUIROGA (2), nos señala que se debe de partir de la idea de que existen dos disciplinas que hemos denominado “derecho procesal constitucional” y “derecho constitucional procesal”, negando así que los mismos sean una suerte de juegos de palabras porque la primera, es un sector del derecho procesal y la otra del constitucional, aunque ambas son estudiadas por cultivadores de las dos ramas de las ciencias jurídicas, debido a su carácter limítrofe, pero no poseen el mismo contenido, sino diferente, aun cuando tengan su fuente en las normas constitucionales.

Es en ese sentido QUIROGA (3) nos hace la diferencia entre ambas ramas del derecho, señalando primero que el “derecho procesal constitucional” tiene como objeto esencial el análisis de las garantías constitucionales, de los instrumentos procesales que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los órganos del poder, la misma que aparece como disciplina científica, la cual es considerada por una gran parte de los estudiosos del Derecho como la rama más joven de la ciencia del proceso, cuya fundación, como tal, se le atribuye a Hans Kelsen particularmente en su estudio sobre la garantía jurisdiccional de la constitución, en el cual planteó la necesidad de establecer instrumentos procesales específicos para la tutela de las disposiciones constitucionales, incluyendo una Jurisdicción especializada. Asimismo, en cuanto al “derecho constitucional procesal”, este se ocupa del estudio de las instituciones o de las categorías procesales establecidas por la Constitución. Siendo aquello que comenzo el referido estudio con los pensamientos del ilustre procesalista uruguayo Eduardo J. Couture.

Bajo ese orden de ideas La Constitución Peruana de 1993 contiene los instrumentos del Derecho Procesal Constitucional no solo en su Art. 200°, sino también en el Art. 138°, en su segunda parte, y en su Art. 202° Inc. 3ero. Así, en el caso peruano, se determina que son 8 los Procesos Constitucionales contemplados en nuestra Carta Constitucional, a saber:

• Control Difuso o Judicial Review de la Constitucionalidad de las normas legales, (Art. 138, 2da. parte);
• Hábeas Corpus (Art. 200 Inc. 1);
• Acción de Amparo (Art. 200 Inc. 2);
• Hábeas Data (Art. 200 Inc. 3);
• Acción de Inconstitucionalidad de las Leyes (Art. 200 Inc. 4);
• Acción Popular (Art. 200 Inc. 5);
• Acción de Cumplimiento (Art. 200 Inc. 6); y,
• Contienda de Competencia Constitucional (Art. 202 Inc. 3).

A su vez en palabras de QUIROGA (4) Estos 8 instrumentos del Derecho Procesal Constitucional Peruano se pueden organizar en dos grandes grupos: las Acciones de Control Constitucional y las Acciones de Garantía Constitucional.

2. Las acciones de control constitucional

Son aquellas, cuya pretensión, en todas sus variantes, estará dirigida a preservar y defender en abstracto la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado a través de sus Órganos y Organismos y derivadas del uso de las facultades o poderes que la Constitución y las leyes les ha atribuido a los mismos.

Es así que podemos determinar que aquéllos instrumentos procesales que contiene una Carta Constitucional para su defensa, los instrumentos del control constitucional o de su defensa orgánica que han sido incorporados en el curso de la historia y reciente evolución constitucional de los últimas dos centurias, tienen la finalidad de brindar a los justiciables la posibilidad de solicitar como pretensión procesal la defensa y prevalencia de la norma constitucional.

2.1 La acción de inconstitucionalidad

En el Estado Constitucional todos los medios de control de la constitucionalidad de las leyes están orientados en un sólo sentido cual es fiscalizar la actividad del poder y los posibles abusos que puedan cometer, evitando así las arbitrariedad y más que todo la vulneración del orden constitucional, dado que conforme nos comenta BLUME (5) “el derecho a fiscalizar los actos del gobierno son imprescindible e irrenunciable en toda Nación a tal punto que aquélla que lo deje, deja inexorablemente de ser Nación”. Es pues que dicho control subyace, por un lado, en un carácter instrumental y, por otro lado, su finalidad. Con relación al carácter instrumental, nos comenta BLUME (6) se observa que, efectivamente, el control es un medio herramienta y, en lo atinente a lo segundo, se aprecia que tiene por objeto efectivizar las limitaciones del poder Político Constituye, por tanto la acción de inconstitucionalidad opera como aquel mecanismos que hace realidad la compensación y el control frente a los exceso o abusos de quienes detentan el poder político.

No obstante nos comenta BLUME (7) “que el sentido unívoco del control, así como su carácter de ser un instrumento consustancial a la Constitución, posee diversos conceptos, que corresponden, entre otros aspectos, a los objetos susceptibles de control, a quienes ejercen el control y a las formas que puede adoptar el control. En lo tocante a los objeto, susceptibles de control, éste puede recaer sobre la normatividad infra constitucional, cualquiera sea su rango, sobre los actos de los entes estatales y sobre la actuación política del Gobierno. En lo referente a quienes ejercen el control, éste puede estar referido a tribunales, cámaras, comisiones o grupos, según el caso. En lo atinente a las formas que puede adoptar el control, éste puede ser previo o posterior, de legalidad, de constitucionalidad y de oportunidad, entre otros”. Asimismo hace una advertencia al resalta que “el concepto de control si bien tiene un sentido unívoco es multidimensional, no se agota en los denominados controles constitucionales, que son aquellos previstos expresamente en la Constitución, sino que abarca una serie de modalidades adicionales, ya que siendo la supremacía constitucional expresión actuante del poder constituyente y éste, a su vez, de la voluntad popular, que es la sumatoria de las voluntades individuales, que conforman el pueblo, como titulares auténticos y primigenios del poder, a todos compete ejercer control, de ahí quizás el hecho que el Tribunal constitucional haya autorizado la aplicación del control difuso en sede administrativa. El fenómeno del control en tanto multidimensional involucra a todo el Estado Nación, irradia una legitimación individual, grupal y general y se da bajo tres modalidades: el control social, el control político y el control jurisdiccional”. Es así que con la problemática de la supremacía constitucional todos los ciudadanos tienen legítimo interés y derecho, no sólo personal sino colectivo de exigir el enjuiciamiento de la obra normativa del legislador delegado, sea el legislador constituido, el legislador infralegal o cualquier otro, como la única garantía formal de la supremacía de la Constitución. No cabe, condicionar la legitimación activa o pasiva en el Proceso Directo de Control Concentrado de la Constitucionalidad; máxime, si el control de la constitucionalidad encierra un concepto multidimensional que involucra a todos los actores sociales, en la guarda de la supremacía constitucional, como el aspecto jurídico de la soberanía popular, cuando se institucionaliza, organiza y ejerce como competencia jurídica.

2.2 El control difuso de la constitucionalidad de las leyes

Los sistemas de control constitucional están divididos en dos, el “Control Difuso-Americano-Judicial Review” y el “Control concentrado” o acción de inconstitucionalidad.

El llamado “Sistema Difuso” o de “Judicial Review” de la constitucionalidad de las leyes basa su esencia y cualidad en dos aspectos fundamentales que le dan la denominación y principales características: una funcional, que se halla sistemáticamente ubicado como atributo constitucional “innominado” de toda Constitución escrita y una espacial.- Es absolutamente unánime que en su modelo de origen, el sistema sólo opera en el escenario de un proceso judicial concreto y real.

Por su parte FIX-ZAMUDIO (8) señala que: “Los dos modelos, el americano y el europeo, se aproximan paulatinamente, de manera recíproca, y como ejemplo podemos mencionar a la Corte Suprema Federal de Estados Unidos, que en apariencia es el Tribunal Federal de mayor jerarquía en el clásico sistema difuso, por medio de su competencia discrecional denominada Certiorari, (…), pero (que) se ha convertido en un verdadero Tribunal Constitucional ya que la mayoría por no decir la totalidad de los asuntos de que conoce tienen carácter directamente constitucional, en especial en materia de derechos humanos, por otra parte, sus resoluciones son obligatorias para todos los jueces del país, de acuerdo que se llama stare decisis (obligatoriedad de precedente), de manera que cuando la citada Corte Suprema declara la inconstitucionalidad de una Ley, dicho fallo posee efectos generales (indirectos), pues debido a su prestigio moral también las autoridades administrativas acatan sus resoluciones”

Ahora bien en el Código Procesal Constitucional Peruano ha pretendido regular este instrumento de control constitucional, en el primer párrafo del Art. VI de su Título Preliminar, de la siguiente manera: “Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución”. Por su parte y siendo la norma principio cumbre de la cual se desprende esta facultad y deber constitucional se haya en el Art. 138° de la Constitución Política de 1993 señala que: “(…) en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.”

Asimismo en un análisis con el Art. 14° del Texto Único Ordenado de la LOPJ peruano, esta también denota su adecuado desarrollo: sobre todo cuando en la citada norma se ha regulado el procedimiento mediante el cual se debe ejercer el control difuso o Judicial Review en el Perú. En tal sentido el referido artiículo señala: “de conformidad con el Art. 236° (138,2° parte Const.1993) de la Constitución, cuando los Magistrados al momento de fallar en el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Los son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aún cuando contra éstas no quepa recurso de casación. En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece. Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación de la consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular”.

Este simple hecho se comprueba con lo establecido en el Art. I del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional Peruano, que excluye de manera expresa como objeto del mismo la regulación del control difuso, que señala: “el presente Código regula los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia, previstos en los artículos 200º y 202º inciso 3) de la Constitución.”

Esta original regulación exigua de la Judicial Review por parte del Código Procesal Constitucional Peruano partía del hecho de desconocer que ésta es, en realidad, una justicia constitucional subsidiaria, residual y fundamentalmente subjetiva. Esto, sin embargo, ha sido superado hoy con la Ley No.28946 que modificó el Art. 3° del Código Procesal Constitucional, en los términos siguientes: “Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma. Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impugnadas. Los son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aún cuando contra estas no proceda medio impugnatorio alguno. En todos estos casos, los jueces se limitan a declarar la inaplicación de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afecta su vigencia, realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución establece (…)”

Esta situación ha sido suplida y corregida por el Art. 1ero. de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en vigencia (Ley 28301), al señalar que “El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación, integración y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica(…)”

2.3 La acción popular

Nos comenta CASTAÑEDA (9) en el estado Peruano se genera una suerte de dualidad de control constitucional de las normas, es decir, se acoge los dos modelos imperantes de control de constitucionalidad originarios: el control judicial de constitucionalidad, norteamericano o difuso, encargado a todos los jueces; y el concentrado, europeo o kelseniano, encargado a un órgano especializado, adhoc denominado Tribunal Constitucional, las cuales la gran mayoría de países que han optado por este sistema. Así en el Perú ambos sistemas coexisten en forma independiente, situación que se presenta desde 1979, pues la Constitución de dicho año, instauró el sistema de control concentrado de la constitucionalidad; y en el Art. 236 elevó a rango constitucional el control judicial de constitucionalidad, precisa CASTAÑENA (10) que en nuestro ordenamiento la Constitución de 1856, en el Art.10 estableció: “Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución. Son nulos igualmente los actos de los que usurpen funciones públicas y los empleos conferidos sin los requisitos prescritos por la Constitución y las leyes”, disposición la cual encuentra igual reflejo en la actual Constitución de 1993. CASTAÑENA (11) señala que “cuando se habla de acción popular se nos estamos refiriendo a una acción de carácter judicial, que puede ser emprendida por cualquier ciudadano, independientemente de que la norma que se im¬pugne lo afecte o no, pues procede ante un supuesto que perjudique a la colectividad. A través de ella se reconoce a todo ciudadano la posibilidad de defender un interés que no le concierne como simple particular, sino como un miembro de una determinada colectividad (12)”. Siguiendo a GARCÍA BELAUNDE, señala pues que “la acción popular está pensada en una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la Administración Pública, y más en par¬ticular, contra el Poder Ejecutivo, en la medida que la administra¬ción, mediante su propia actividad, puede vulnerar las leyes y la Constitución” (13).

No obstante a ello, se debe tener en cuenta la particularidad del modelo de control de constitucionalidad peruano, puesto que se lleva un control concentrado de constitucionalidad de las normas infralegales a través del proceso de acción popular, que desde que se consagró en la Constitución de 1933 es una atribu¬ción exclusiva del Poder Judicial, continuándolo siéndolo conforme a lo dispuesto por el Art. 85 del Código Procesal Constitucional.

En consideración a lo antes indicado, concluimos que el proceso de acción popular en Perú, es un proceso de control abstracto, con¬centrado, de normas infralegales de carácter general, confiado en exclusiva al Poder Judicial, órgano jurisdiccional que en un proceso directo, declarará si éstas resultan ser compatibles o no, con la Constitución o la ley.

2.4 La contienda de competencia constitucional

En principio partiremos manifestando que es lo que se entiende por Proceso Competencial, qué busca resolver este proceso constitucional y bajo que parámetros se realiza. La doctrina alemana ha señalado que este tipo de procesos encuentra su justificación en el hecho de que cualquier conflicto entre órganos constitucionales cuestiona de plano la voluntad organizadora de la Constitución. En ese sentido como se trata de un cuestionamiento del reparto de competencias y atribuciones llevados a cabo por la Carta Magna, debe ser el Tribunal Constitucional el encargado de restituir el equilibrio de poderes cuando un órgano del Estado estima que una competencia le pertenece a él y no a otro (conflicto positivo) o cuando por el contrario, se niega a ejercer una competencia porque considera que la Constitución no le ha facultado a ejercerla (conflicto negativo).

Es así, y en palabras de QUIROGA (14) señala que a este proceso lo podemos clasificar dentro de la jurisdicción constitucional como “(…) un proceso de control de constitucionalidad, legalidad y cumplimiento de las competencias constitucionales y legales (…)”.

Los conflictos de competencia serán juzgados por el Tribunal y se refieren a aquellos que se susciten de las atribuciones que la carta constitucional confiere a los diferentes estamentos del Estado, a raíz de la distribución o asignación de facultades que todo texto constitucional conlleva intrínsecamente. Se ha determinado que la competencia del Tribunal en esta materia se limita a los siguientes conflictos de competencia:
– Entre el Poder Ejecutivo y uno o mas Gobiernos Regionales o Municipales;
– Entre dos o mas Gobiernos Regionales, Municipalidades, o entre ellos entre si;
– Entre los poderes del Estado entre sí o cualquiera de los otros dos órganos constitucionales, o de éstos entre sí.

3. Las acciones de garantía constitucional

Son aquellas cuya pretensión está destinada a la defensa y protección de los derechos fundamentales materiales de las personas, así pues podemos encontrar los instrumentos procesales destinados a las defensa de los Derechos Fundamentales, los denominados instrumentos de defensa de la libertad o (como magníficamente lo calificó Cappelletti) Jurisdicción de la Libertad.

3.1 El hábeas corpus y La acción de amparo

Ahora bien, se han recogido mecanismos que permitan asegurar lo más posible la vigencia de la Constitución, como norma jurídica fundamental.

Bien dice el Tribunal Constitucional, cuando afirma que “es a través de los procesos constitucionales que se garantiza jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la Constitución”. Es a través del correspondiente proceso constitucional de la libertad (amparo, hábeas corpus y habeas data) que se determinará la ineficacia jurídica del acto por contravenir una norma ius fundamental

3.1.1 De la protección de las Garantías Constitucionales, Acción de Amparo y Hábeas Corpus, en las constituciones de 1979 y 1993, comparación y análisis al diario de los debates de las asambleas constituyentes de 1979 y 1993.

CONSTITUCIÓN DE 1979
TITULO V
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
Artículo 295.- La acción y omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción de Hábeas Corpus.
La acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos por la Constitución que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. La acción de amparo tiene el mismo trámite que la acción de Hábeas Corpus en lo que le es aplicable. (……)

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993
TITULO V
DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional
Son garantías constitucionales:

1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos.

2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. (*)
(*) Inciso modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 26470, publicada el 12 junio 1995, cuyo texto es el siguiente:

“2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular.”

En ese sentido estando a las discusiones parlamentarias surgidas en la elaboración del Titulo de Garantías Constitucionales, Acción de Amparo y Hábeas Corpus tanto de la Constitución de 1979 como en su posterior modificación en la Constitución de 1993, se evidencia que los legisladores constituyentes buscaron en principio que las garantías constitucionales sean catalogadas como mecanismos de protección de los derechos para cual su ejercicio estaba destinado a exigir el cumplimiento de pretensiones de carácter constitucional, frente a aquellos actos que vulneren o amenacen derechos constitucionales. En efecto para el constituyente queda claro cuando se encuentra uno frente a una violación, sin embargo en cuanto a la protección frente a la amenaza la misma no fue regulado en cuanto a los requisitos para su procedencia en la Constitución de 1979 como en la Ley 23506, dejándose a la jurisprudencia y a la doctrina establecer dichos requisitos, omisión la cual fue subsanada con lo descrito en el Art. 2 del Código Procesal Constitucional que señala sobre la procedencia del mismo que “cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización, teniendo ello claro la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha determinado ese vacío de cuando se pueda afirmar la existencia de una certeza y de una inminente realización, en efecto, el Tribunal Constitucional, ha señalado (Exp. N.º 2435-2002-HC/TC) que para determinar si existe certeza de la amenaza del acto vulnerador de la libertad individual, se requiere la existencia de “(…) un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones”. En tanto que, para que se configure la inminencia del mismo, es preciso que “(…) se trate de un atentado a la libertad personal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios”.

Ahora bien existen muchos otros principios y derechos muy importantes dentro de cada sistema jurídico, que se hallan establecidos por leyes o normas de rango inferior a ellas y que las cuales pueden ser confundidos con la acción amparo, como fue materia de debate en el Pleno de 1993, por tanto entendiéndose que aquellas no serán protegidas por las garantías constitucionales porque no son de rango constitucional, en tal sentido es pertinente señalar estos ocho tipos de procesos constitucionales los cuales se pueden clasificar de la siguiente manera a) Las Acciones de Control Constitucional.- Cuya pretensión, en todas sus variantes, estará dirigida a preservar y defender en abstracto la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado a través de sus Órganos y Organismos y derivadas del uso de las facultades o poderes que la Constitución y las leyes les ha atribuido a los mismos; y b) Las Acciones de Garantía Constitucional.- Cuya pretensión está destinada a la defensa y protección de los derechos fundamentales materiales de las personas, definición en la cual se encuentran la acción de amparo y Hábeas Corpus, analisis del presente informe de fuente primaria.

Como se tiene entendido el Hábeas Corpus es una institución de origen ingles que data de 1679 y que protegía a los habitantes del reino contra los arrestos y encarcelamientos arbitrarios para así dentro de un proceso rápido y sumario garantizar el ejercicio del derecho de la libertad, quien a decir de PAREJA PAZ SOLDAN lo denominaba como “recurso privilegiado” (15), antecedente inmediante el cual se encuentra en el Decreto Ley No 17083 de 1968 que distinguía la hábeas Corpus en una vía civil para la cautela de todas las garantías constitucionales menos la de libertad individual, libertad de tránsito e inviolabilidad de domicilio las que seguirían tramitándose en la vía penal

Así el Hábeas Corpus procede contra ante el hecho u omisión, ello es así porque la libertad puede ser agraviada privándose a aquella cuando alguna autoridad detiene arbitrariamente a una persona o no cumple con el mandato de excarcelación de aquella. En ese sentido BERNALES (16) señala que “la libertad puede ser agraviada por diversidad de personas en distintas circunstancias a) Por la autoridad encargada específicamente de controlar el orden interno de manera ejecutiva, b) por funcionarios del Estado que tenga poderes coactivos que en uso de ello atenten contra la libertad de las personas y c) por personas particulares que de una u otra manera puedan quitar la libertad de otros”.

Asimismo procederá la interposición del Hábeas Corpus cuando la libertad individual se vea vulnerada o amenazada, la vulneración de la libertad individual claro esta, se ve no en el plano físico sino jurídico, es decir no poder ejercer dicho derecho, mientras la amenaza a la libertad individual se evidencia cuando existe un peligro cierto e inminente de su violación.

En efecto y estando al debate constitucional de 1979 sobre la inclusión de “La acción y omisión por parte de cualquier persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción de Hábeas Corpus”, la misma es procedente dado que la afectación del derecho a la libertad individual, en muchos casos, no se configuraran necesariamente como la tipificación de un delito, sino como conductas de personas que de una u otra forma afecten el derecho de la libertad individual de otras, como por ejemplo, la implementación de rejas metálicas que impidan el libre tránsito, el internamiento de una persona a un nosocomio sin su consentimiento y sin haberse originado un proceso de interdicción civil con anterioridad, entre otros supuestos más, en ese sentido como bien lo señala ABAD (17) la procedencia del hábeas Corpus contra cualquier persona no es sino la lógica de la eficacia horizontal de los derechos, donde el respeto y garantía de los derechos constitucionales no solo se da entre la relación estado y sus agentes, sino también entre los mismos particulares

Por otro lado si bien la esencia misma del Hábeas Corpus es restituir la libertad individual, como bien lo señala BERNALES (18) “en el sentido más físico”, lo cierto es que la novedad que trae la constitución de 1993 con relación a lo dispuesto en el Art. 295º de la Constitución de 1979 es que también la protección del Hábeas Corpus procede contra todos aquellos derechos conexos a la libertad individual de la personal derechos los cuales fueron en un principio descritos en el Art. 12 de la Ley 23506 (19), para luego posteriormente ser enumerados en el Art. 25 del Código Procesal Constitucional (20) y que además estando a que los niveles de afectación del derecho fundamental a la libertad individual no son iguales en todos los casos, la doctrina como también la jurisprudencia del Tribunal Constitucional haya identificado distintos tipos de hábeas Corpus dependiendo de la gravedad, como es la afectación al recurrente o por quién es afectado, mediante la STC EXP. N.° 2663-2003-HC/TC, Caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, para así determinar los tipos de Hábeas Corpus como son: “el Hábeas Corpus reparador, restringido, conexo, correctivo, preventivo, traslativo, instructivo e innovativo”, dejando la salvedad que “esta tipología ha sido elaborada de modo casuístico, en atención a la contínua evolución que ha experimentado este proceso constitucional, por lo que no puede ser tomada como un numerus clausus” (sic), por tanto admitiendo así el Tribunal Constitucional de nuevas formas de afectación a la libertad individual que se puedan con posterioridad a la emisión de la citada clasificación.

Por otro lado la Acción de Amparo procede también ante la violación o amenaza de violación de todos los derechos constitucionales que no sean cautelados por el Hábeas Corpus ni por el Hábeas Data e incluso para todos aquellos derechos constitucionales – fundamentales que no se encuentren positivizados en la constitución y que son amparables en atención a lo dispuesto e el Art. 03 de la Constitución Política, como por ejemplo los derechos de “solidaridad” o de cuarta categoría, derecho a la verdad, al agua potable, al medio ambiente equilibrado etc. así como también todos aquellos derechos que sean interpretados de manera específica o más amplia por aplicación de los tratados y acuerdos válidos que el Perú haya celebrado de conformidad con lo dispuesto en su cuarta disposición final.

En ese orden de ideas, recordando la aplicación inmediata de los tratados internacionales, entre ellos, los relativos a derechos humanos como es el Pacto de San José de Costa Rica, se tiene que dentro del catálogo de derechos con rango constitucional se encuentra el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos que, en los términos del Art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, comporta el derecho de “Toda persona (…) a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

No obstante a ello es menester recordar que tanto el derecho a la libertad individual como el resto de derechos constitucionales que protege la acción de amparo no son absolutos, sino que admiten distintos grados de limitación o restricciones siempre y cuando dichas limitaciones sean a consecuencia de aplicar y/o, como señala PEREIRA (21), de “armonizar” otros derechos o fines constitucionales, por tanto se dirá que dicha intervención y/o restricción es legítimamente válida cuando en sí supere el principio de razonabilidad y proporcionalidad que se consagra en el último párrafo del Art. 200 de la Constitución de 1993.

Asimismo la innovación que trae el Inc. 2 del Art. 200 de la Constitución Política de 1993 señala que el amparo no procede contra normas legales, lo cual para ello cabría la interposición de una acción de constitucionalidad, como de una acción popular, las cuales sería propiamente acciones de control de la constitución, cuya pretensión, en todas sus variantes, esta dirigida a preservar y defender en abstracto la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado y no propiamente en concreto como sería las acciones de garantía constitucional, hecho el cual según el criterio de nuestro Tribunal Constitucional ha valido para la interposición de acciones de amparo constitucional contra normas autoaplicativas.

En efecto el proceso de amparo es conveniente y adecuado para cuestionar las normas auto aplicativas, como quiera que en el debate de 1993 se pensaba que era un tema netamente reglamentarista, cuya aplicabilidad una vez que han entrado en vigencia, resultan ser de inmediata e incondicionada aplicación, es decir, cuando existan normas que determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada. En tal sentido (en estos dos casos específicos), sea por la amenaza cierta e inminente o por la vulneración concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia de una norma auto aplicativa representa, una demanda de amparo interpuesta contra ésta deberá de ser estimada, todo ello conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su fundamento 4 de la STC Nº 4677-2004-PA/TC y que tuvo como antecedente lo resuelto en el caso Demetrio Limonier Chaves Peñaherrera STC Exp. 1136-97 AA/TC, cuando consideró en su fundamento jurídico 02 (…) “que para el presente caso, no cabe invocar la causal de improcedencia prevista el segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200° de la Constitución Política del Estado, habida cuenta de que la regla según la cual no procede el amparo contra normas legales, si bien tiene asidero cuando se trata de normas heteroaplicativas, no rige para casos como el presente, en que se trata del cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o, lo que es lo mismo, creadora de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicación”.

Por tanto, para afirmar que una demanda de amparo contra una norma auto aplicativa será estimada, será necesario que se determine que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria, inmediata e incondicionada y que como consecuencia de ello se desprenda una amenaza cierta e inminente o la vulneración concreta a los derechos fundamentales alegados. En ese orden de ideas, una norma autoaplicativa, es aquella cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resuelta inmediata e incondicionada y que pueda traer como consecuencias o la amenaza cierta e inminente o la vulneración concreta a los derechos fundamentales del recurrente de la acción de amparo.

Por otro lado incluye también innovación la carta de 1993 el hecho que disponga que el Amparo no proceda contra resoluciones judiciales emanadas de un proceso regular con respeto irrestricto a un debido proceso, contrariu sensu, aquello posibilita su interposición cuando la citada resolución que pone fin a la instancia judicial haya sido emitida en violación a un proceso regular, por consiguiente al respeto de un irrestricto debido proceso legal, hecho el cual incluso de pie a la interpretación por parte del Tribunal Constitucional en su sentencias Exp. 4853-2004 AA/TC (precedente vinculante) (22) de la facultad de interponer incluso acciones de amparo, contra resoluciones judiciales que han emitido pronunciamiento final sobre una acción de garantía constitucional, esto es el conocido “amparo contra amparo”, ello claro esta en atención al sustento constitucional detallado en el último párrafo del Inc. 2 del Art. 200 de la Constitución, al no haberse emitido la citada resolución judicial dentro del ámbito de un debido proceso legal el cual es un derecho constitucional que además tiene como contenido esencial de rodear al proceso en general (sea cualquier tipo de proceso, administrativo, arbitral, judicial, particular) de las condiciones mínimas de equidad y justicia que respalden la legitimidad de la certeza del derecho finalmente determinado en su resultado, por lo que garantiza la correcta aplicación y vigencia del proceso judicial, lo que a su vez es garantía de la Tutela Procesal Efectiva, como lo refiere el Código Procesal Constitucional, elemento indispensable para lograr la finalidad del propio proceso. En ese orden de ideas por tanto, ya no sólo se le considera una garantía innominada en la Constitución respecto a la administración de justicia, como lo era en el Art. 233 de la Constitución de 1979(D), sino que ahora tiene reconocimiento constitucional legislativo explícito en el Inc. 3) del Art. 139° de la Constitución Política vigente (imperativo constitucional categórico), sino también en los Arts. 7° ab-initio del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el Art. I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que además como bien sostiene FIX-ZAMUDIO (23): “(…) el Debido Proceso Legal es la traducción del concepto anglo-americano del “DUE PROCESS OF LAW”, consagrado en las enmiendas V y XIV de la Constitución de los Estados Unidos introducidas en 1789 y en 1869, respectivamente, y a la que también se le señala bajo el concepto lato de “Derecho de Defensa de Juicio”.

3.2 El habeas data

Por su parte QUIROGA (24), no señala que como en todo proceso de protección constitucional, se puede encontrar que en el Hábeas Data se contraponen dos derechos constitucionales en contraposición: el derecho a la información (acceso y almacenamiento de datos en bases de datos) que tenga el emplazado con dicha acción; y, el derecho a la intimidad, a la individualidad y al honor de las personas. He allí el contrapeso de valores que se presenta en esta garantía constitucional, y donde la Constitución y la doctrina han optado por la protección del ciudadano frente al exceso de poder o control que puede conllevar un uso irregular de los datos personales.

La Acción de Amparo constitucional es una garantía constitucional cuyo origen constitucional data desde fines del siglo pasado y cuya finalidad no es otra que la de proteger los derechos constitucionales de los justiciables, es un instrumento del Derecho Procesal Constitucional que ha sido provisto de un procedimiento especial en el que ante todo debe primar la celeridad del juzgador constitucional para poder proteger mediante una sentencia constitucional aquellos derechos que son materia ya de amenaza o de violación; es la Acción de Amparo constitucional un proceso de naturaleza cautelar autónomo, de orden residual cuando ante la inminencia de una flagrante violación constitucional, consumada o por consumarse, o la amenaza cierta de ella, no permite que los canales ordinarios del ordenamiento jurídico no permiten otro camino reparador de los derechos fundamentales de la persona agraviada, donde el juzgador de la jurisdic¬ción ordinaria se convierte en uno que, además, administra justicia constitucional y sobre la base de los derechos que la Constitución del Estado y los Tratados de Derechos Fundamentales confieren a los justiciables, brindando su protección del modo más eficaz y eficiente y de este modo se impedirá que los derechos que la amenaza o vulneración de derechos constitucionales se tome en una situación irreparable.

Si lo antes expuesto lo interpretamos de modo concordante con los antecedentes del Hábeas Data y su calidad de amparo especializado podremos arribar a las mismas conclusiones. Es pues el Hábeas Data una garantía constitucional que tiene los requisitos de procedibilidad comunes a la Acción de Amparo, constituyendo su esencia o especialidad el objeto de protección, a saber, la limitación constitucional a los derechos que a través del Hábeas Data se protegen, tal como hoy se regula en el Código Procesal Constitucional.

Debe tenerse presente que el objeto de esta acción constitucional no se dirige a la privación o eliminación de archivos que contengan datos, pues estos por si mismos no violan derechos fundamentales, lo que colisiona con el bien constitucional protegido por el Hábeas Data es la valoración subjetiva de los datos contenidos en dichos archivos, puesto que para resolver su procedencia el juzgador constitucional deberá necesariamente apreciar que de los datos almacenados deben desprenderse actos lesivos, irrazonables y reparables.

El Hábeas Data implica, pues, la confluencia de dos derechos constitucionales: el derecho a la libertad de información y al acceso informativo, como un derecho fundamental, y el derecho de los ciudadanos a que esa información almacenada no sea lesiva a sus derechos fundamentales, siendo así las cosas la finalidad del Hábeas Data será entonces la de rectificar un dato erróneo, suprimir un dato que, siendo cierto, es irrelevante al propósito del agente almacenados y/o atenta contra el derecho fundamental de una persona en concreto, por lo que debe protegerse este último.

3.3 La acción de cumplimiento

Conforme nos señala CARPIO La Corte Constitucional de Colombia ha definido al proceso de Cumplimiento como una acción destinada a brindarle al particular la oportunidad de exigir de las autoridades la realización de un deber omitido, a través de la facultad radicada en cabeza de todos los individuos, que les permite procurar la verdadera vigencia y verificación de las leyes y actos administrativos, acatándose de esta forma uno de los más eficaces principios del Estado de Derecho, como es el de que el mandato de la ley o lo ordenado en un acto administrativo no pueda dejarse a un simple deseo y tenga en cambio concreción en la realidad” (25).

En esta línea, el propio Tribunal Constitucional en una de sus primeras sentencias ha expresado que: “(…) la acción de cumplimiento se configura como un proceso constitucional orientado a materializar las obligaciones derivadas de una ley o de un acto administrativo y respecto de las cuales existe renuencia por parte de cualquier autoridad o funcionario». STC N’ 520-97-AC/TC”. Bajo esa perspectiva se puede afirmar que el proceso de cumplimiento constituye un instrumento procesal destinado a dotar al ciudadano de los mecanismos necesarios para impulsar una correcta actividad de la administración pública, y con ello, del sistema jurídico en su conjunto.

Por su parte GARCÍA BELAUNDE (26) señala que no existe propiamente un antecedente exacto a nivel del derecho comparado. Sin embargo, dicho autor, conjuntamente con DANÓS (27), coinciden en señalar que el antecedente latinoamericano más cercano es la figura recogida en la Constitución Colombiana de 1991 con el mismo nombre (Art. 87°), que reconoce el derecho de toda persona a acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo. Sobre el proceso de cumplimiento se ha hablado mucho sobre su naturaleza, a punto que el cuestionamiento a su ubicación constitucional ha sido una constante, y ya el propio Tribunal Constitucional ha reconocido que se trata antes bien de, un recurso administrativo que ha adquirido categoría constitucional.

Claro esta y siendo reflexivos sobre el particular el proceso de cumplimiento no protege derechos fundamentales en sí tal como lo hace el amparo y otros, tampoco resguarda o procura la defensa de la Constitución, por lo que menos opera como parte de los procesos constitucionales orgánicos, Ciertamente, el TC ha expresado que “se trata de un «proceso constitucionalizado como, a su vez, lo es el contencioso administrativo, y no en estricto de un proceso constitucional”, toda vez que en su seno no se resuelven controversias que versen sobre materia constitucional, aun cuando éste haya sido creado directamente por la Constitución. Por su parte CARPIO (28) sostiene que: “En suma, la naturaleza del proceso no puede derivarse del hecho que haya sido creado por la Constitución, sino de la materia que en su seno se resuelve, y que no es otro que el control de la inactividad administrativa, donde la controversia no gira en términos de derecho constitucional, sino en términos de derecho administrativo”.

La acción de cumplimiento peruana tiene asimismo un parentesco con el “writ of mandamus” del Derecho anglosajón. Este mandato de cumplimiento, según la doctrina norteamericana “es una orden de la Corte a una autoridad pública o funcionario para que ejecute una obligación a su cargo cuando el que acciona judicialmente tiene legítimo interés”(29).

Por otro lado el proceso de cumplimiento esta desarrollado en el Título V del Código Procesal Constitucional, no obstante, es de aplicación en lo concerniente tanto el Título Preliminar como el Título I así como las normas aplicables para el proceso de amparo estatuidas en este mismo cuerpo legal. Asimismo la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el objeto de protección del proceso de reconocimiento se desprende de los Art 3º, 43º y 45º de la Constitución Política, con lo cual se reconoce el derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos (30). Es así que en la sentencia recaída EXP. N.° 191-2003-AC/TC señala que una acción de cumplimiento es un “proceso constitucionalizado” que, prima facie, no tiene por objeto la protección de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales y de orden administrativo, mediante el control de la inacción administrativa. Se trata, por tanto, de un “proceso constitucionalizado”, como, a su vez, lo es el contencioso- administrativo, y no en estricto de un “proceso constitucional”, toda vez que en su seno no se resuelven controversias que versen sobre materia constitucional, aun cuando éste haya sido creado directamente por la Constitución.

En efecto, conforme a los principios de soberanía del pueblo, Art. 45° de la Constitución y de forma republicana de gobierno, al carácter social y democrático de nuestro Estado, Art. 43° de la Constitución, y al principio de jerarquía normativa, Art. 51° de la Constitución, el respeto al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, constituye uno de los valores preeminentes de todo sistema democrático por donde los poderes públicos y los ciudadanos deben guiar su conducta por el derecho.

Por su parte el referido precepto precisa que el objeto del proceso de cumplimiento, es que proceda contra la absten¬ción de cualquier funcionario o autoridad que forme parte de la Administración Pública, lo cual excluye obviamente a los sujetos privados, ya sea que la inercia se manifieste en inactividad de carácter material, consistente en el no cumplimiento de una norma legal o en la ejecución fáctica de un acto administrativo, o en inactividad de carácter formal, consistente en la omisión en la producción de un acto administrativo o de una disposición reglamentaria. Es así que mediante el proceso de cumplimiento se procura una decisión jurisdiccional por la que se ordene a la autoridad estatal de cumplimiento a lo establecido por un dispositivo jurídico cualquiera, sea el rango de la norma (legal o reglamentaria) en cuestión; tal como lo dispone el Art. 66 del Código Procesal Constitucional, que señala que “es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente: Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.”

Como se puede apreciar el objeto del proceso de cumplimiento es garantizar una correcta función de la administración pública. En ese orden de ideas, el presente artículo estatuye dos tipos claramente diseñados que atentan contra esa finalidad. De un lado, la negativa de un funcionario o autoridad para dar cumplimiento a una norma legal o a ejecutar un acto administrativo firme, o en caso esta misma persona no quiera pronunciarse expresamente a sabiendas que una norma le conmina a emitir una resolución o dictar un reglamento.

Es así que habrá inactividad formal a contracorriente, cuando ese mismo funcionario o autoridad se muestre renuente a emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento. MESÍA (31) abunda al respecto, y dice que, “si para el cumplimiento de una ley es necesario e indispensable completarla con su respectiva norma reglamentaria, el legitimado pasivo contra quien debe dirigirse el proceso es la autoridad competente para dictar el reglamento. Es imposible exigirle a la administración pública el cumplimiento de una ley que no está completa por falta d e reglamentación, ya que el marco jurídico que sirve de parámetro para su actuación adolece de plenitud. En ambas, de lo que se trata es de estatuir un mecanismo que procure dotar al administrado de los medios adecuados para impulsar su actuación y, con ello, darle plena vigencia a sus derechos legales”.

Así, conforme se puede apreciar de la norma descrita, existen tres posibles escenarios para la interposición de la Acción de Cumplimiento tal y como lo menciona ABAD (32): a) El incumplimiento de una norma legal (inactividad material), b) El incumplimiento de un acto administrativo firme (inactividad material) y c) La expedición de un acto debido, ya sea una resolución administrativa o un reglamento (inactividad formal).

En ese orden de ideas el proceso de cumplimiento tiene como objetivo el correcto ejercicio de la administración pública. De modo que el emplazamiento deberá ser dirigido siempre ante la autoridad o funcionario del sector público, y que para el caso, sea el que se muestre renuente al cumplimiento de una norma legal o a la ejecución de un acto administrativo.

En consecuencia, el emplazado deberá ser una autoridad, y esta debe tener capacidad de dirección y/o ejecución, siendo además el acto reclamado o situación impugnable en el proceso de cumplimiento aquella actitud omisiva de la administración (autoridad o funcionario) de manera renuente para acatar un mandato nacido de la ley o de un acto administrativo; o, en otras palabras, la inactividad renuente de la administración para cumplir con lo estipulado en la norma legal o el acto administrativo.

Es así que el Estado social y democrático de derecho que reconoce la Constitución, Arts. 3.° y 43.°, el deber de todos los peruanos de respetar y cumplir la Constitución y el ordenamiento jurídico, Art 38.,° y la jerarquía normativa de nuestro ordenamiento jurídico, Art 51.°, serán reales, porque, en caso de la renuencia de las autoridades o funcionarios a acatar una norma legal o un acto administrativo, los ciudadanos tendremos un mecanismo de protección destinado a lograr su acatamiento y, por ende, su eficacia. En ese orden de ideas el Tribunal Constitucional ha determinado que para que prospere una acción de cumplimiento esta “(…) debe tratarse de un mandato que sea de obligatorio cumplimiento, que sea incondicional y, tratándose de los condicionales, que se haya acreditado haber satisfecho las condiciones; asimismo, que se trate de un mandato cierto o líquido, es decir, susceptible de inferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo que lo contiene y, (…) que se encuentre vigente”. (Exp. N.° 0191-2003-AC, fundamento 6). Ergo para que el cumplimiento de la norma legal y exigibilidad a través del proceso de cumplimiento, tal como lo señala la sentencia recaída en el EXP. N.° 0168-2005-PC/TC, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos comunes: a) Ser un mandato vigente. b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo. c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares. d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento y e) Ser incondicional.

Fruto de las constantes luchas por el reconocimiento de los derechos a lo largo de toda la humanidad, es que los derechos del hombre fueron reconocidos paulatinamente, primero siendo positivizados, luego, poder ser consagrados como normas principios en las Constituciones Políticas de cada país y por último gozar de reconocimiento y tutela de protección en los diversos Tratados Internacionales que forman parte del ordenamiento jurídico de los países miembros que la suscriben y ratifican. A la par con ello es que también nos encontramos con un extenso cuerpo adjetivo el cual protege el goce, ejercicio y disfrute de estos derechos positivizados en normas legales, los consagrados en la Constitución Política y aquellos reconocidos internacionalmente en los tratados internacionales.

Estos medios de defensa de los derechos, por lo general, presentan dos tipos de protecciones judiciales, la primera, a través de un procedimiento ordinario judicial cuya protección esta dirigida a defender los derechos positivizados en normas legales y también a los consagrados en la Constitución Política y la segunda, a través de un procedimiento especial judicial de protección de derechos consagrados en la constitución y en el bloque constitucional, proceso especial denominado, procesos constitucionales, protección la cual será de manera diferente y especial a lo ya regulado dentro de los mecanismos judiciales ordinarios de protección de los derechos.

Por otro lado, inclusive, podríamos señalar un tercer mecanismos de protección de los derechos humanos, los cuales ya no se encontrarían dentro del ámbito de protección nacional de los derechos de cada país, sino de manera internacional, pues paralelamente a la creación de las normas internacionales de reconocimiento de derechos humanos, también se ha gestado una serie de mecanismos internacionales para garantizar la protección de los derechos humanos, los cuales, dicho sea de paso, todavía no se encuentran completamente definidos en cuanto a su dimensión, alcances y estructura, pues los mismos vienen evolucionando día a día, pero que a pesar de ello, se les intenta salvaguardar de manera efectiva y que son casi siempre recurribles, en vía de última instancia supranacional, como por ejemplo ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ello por no haber encontrado debidamente una tutela procesal efectiva en cuanto a la petición de tutela de protección un derecho vulnerado o amenazado de violación, es decir, el objetivo de este tercer mecanismo de protección supranacional es proteger a las personas contra los posibles abusos y/o violaciones que hayan podido encontrar por parte del Estado, como también, para solicitar la implementación efectiva de los diversos tratados internacionales ratificados.

En ese contexto podría acuñar la frase “dime que tipo de código adjetivo tienes y te diré en que tipo de Estado se esta desenvolviendo la protección de tus derechos” cuyo significado podría enmarcarse en dos tipos de contextos, el primero, el cual hace alusión a un Estado protector de derechos, cuyos mecanismos de protecciones han sido debidamente regulados y estructurados a efectos de lograr una efectiva protección de los derechos del hombre, pero que sin embargo, trae a colación la interrogante ¿si existe un código procesal que brinda números mecanismos de defensa de los derechos frente a los abusos de terceros o el estado, ello no cabría resaltar quizás que los primeros mecanismos de protección de los derechos, los cuales son las garantías primarias realmente no están siendo cumplidas tanto por el Estado como por los particulares? Y la segunda, cuando se hace alusión a un Estado perezoso en implementar variados mecanismos de protección de los derechos de las personas, pero que sin embargo trae también a colación la interrogante ¿si esa falta de implementación de mecanismos, variados, de protección de los derechos se debe a una negligencia por parte del legislador o simplemente se debe a que realmente las garantías primarias, consagradas en las propias normas sustantivas están debidamente siendo cumplidas tanto por particulares como por parte del Estado?. Bajo esas premisa definitivamente opto por la segunda, pues más allá de aquel mecanismo de precaución en la defensa de los derechos, lo que realmente se puede denotar es que el desarrollo de un determinado aspecto, como son los mecanismos de protección, conlleva a inferir, por decir lo menos, que aquellas garantías primarias no están siendo debidamente cumplidas por parte del Estado como de los ciudadanos miembros de aquel Estado. Ello en aplicación al caso Peruano, podemos señalar la implementación del Código Procesal Constitucional de 2004, el primer código procesal del mundo, que más allá de “garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales” lo que realmente devela es el hecho que dichos derechos no son debidamente cumplidos, lo cual muy lejano de enorgullecernos de ser el primer país en implementar un Código de esa naturaleza, la pregunta correcta sería si realmente se están cumpliendo los mandatos dispuestos en la Constitución y nuestro ordenamiento jurídico nacional.

El presente trabajo data de dar a conocer así específicamente, desde una humilde y pequeña concepción de los mecanismos de protección de los derechos en nuestro ordenamiento jurídico nacional, cuáles son los mecanismos de protección constitucional, como son las acciones de garantía constitucional y los procesos de control constitucional, determinando así si son realmente efectivos dichos mecanismos procesales constitucionales en la protección de los derechos constitucionales, para ello se ejemplificara lo resuelto en algunos procesos constitucionales tanto a nivel judicial como en el Tribunal Constitucional, críticas y perspectivas que se tiene sobre lo desarrollado por el Supremo Interprete de la Constitución y que de manera ejemplificativa demuestra en cuales procesos se ha llegado efectivamente ha lograr la eficacia de la protección de los derechos y en cuales, a opinión del autor del presente trabajo, no.

Es así que los mecanismos de protección de los derechos pueden ser reconocidos como aquella rama del derecho procesal, donde en conjunto con ellos, se fijaran el procedimiento que han de seguir para la actuación del derecho positivo en casos concretos, para así buscar la solución de un conflicto, la sanción de un hecho ilícito, su defensa contra las posibles repeticiones, actos homólogos y así encontrar la satisfacción coactiva del derecho; ante ello ECHANDIA (2) señala que “gracias al derecho procesal se elimina la justicia privada, que es barbarie, y el Estado puede obtener y garantizar la armonía y la paz sociales. Sin aquel serían imposibles estas, porque las normas jurídicas que conforman el derecho positivo son por esencia violables y por tanto también los derechos y las obligaciones de que ella emanan, de manera que es indispensable el derecho procesal para regular para regular los efectos de esas violaciones y la manera de restablecer los derechos y las situaciones jurídicas vulneradas. Por esta razón, el derecho sustancial sería inocuo sin el procedimiento legal para su tutela y restablecimiento, y no se concibe un derecho subjetivo sin la acción para originar el proceso mediante el cual se pueda conseguir su amparo y su satisfacción”

2. Qué tipo de derechos se pretejen en estos medios de defensa

Los mecanismos de protección de derechos, medios de defensa, no están destinados sólo a proteger a aquellos que se encuentra consagrados como normas principios en la constitución Política del país sino también de todos aquellos que se encuentren positivizados como fundamentales o no en cualquier norma legal que forme parte de nuestro ordenamiento jurídico nacional, sin distinción de rango o antigüedad, como también de los Derechos humanos, reconocidos en los tratados internacionales, los cuales son parte vigente de nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando haya sido ratificado por el Estado peruano, así como al conjunto denominado bloque constitucional en las acciones de garantía constitucional (3).

En ese sentido BUSTAMANTE (4) señala que “un tema tan o más importante que determinar si los derechos humanos o fundamentales se reconocen o se constituyen por su positivización es el relacionado con su real o efectiva vigencia. No se requiere apuntar razones para comprender que no sirve de mucho el reconocimiento positivo de un derecho humano o fundamental si no llega a tener vigencia real o efectiva en la sociedad”. En efecto, si dichas normas sustantivas, a pesar de estar positivizadas, no tiene eficacia real, simplemente no pueden catalogarse como normas positivizadas, pues en la realidad no tienen sentido alguno que se encuentren enmarcadas como normas sustantivas, reconocedoras de derechos sean fundamentales o no, si realmente no se va a respetar su disposición. Para ello, es que surgen los mecanismos de protección de los derechos, a fin de evitar que dichas normas positivizadas no tenga sólo la apariencia de tal, frente alguna vulneración o amenaza de vulneración, sino que las mimas puedan ser debidamente valoradas y respetadas en el plano real, es en atención a estos mecanismos de protección, que se conlleva que dicha positivización, no funja simplemente de una norma aparente derechos, sino de una norma eficaz que garantiza derechos a través de estos medios de defensa.

Es así, y dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional podemos encontrar diversos tipos de mecanismos de protección de los derechos, para ello, en principio, se deberá tener en cuenta las diversas situaciones en que una personas se encuentre y bajo que supuesto, de allí que existan mecanismos de protección tanto en el ámbito administrativo (como son los mecanismos de protección de los consumidores, de accesos y restricciones a la libertad empresarial, a la creación intelectual, frente a los abusos irracionales ante un procedimiento administrativo sancionador, la imposiciones de infracciones, entre otros), entre particular (como es a través de los procesos arbitrajes (5)), en el ambito judicial (siendo el más grande de todos, en el cual puede encontrarse tutela judicial efectiva frente a un determinado acto lesivo o consumarse de un derecho, teniendo en cuanto la materia judicial en que se encuentre el sujeto, ya sea civil, penal, contencioso administrativo y claro esta, cual es el objetivo principal de este trabajo, en el ambito constitucional a través de los procesos constitucionales) y por supuesto en el ámbito supranacional (cuando la vulneración de un derecho, o su amenaza de violación, provengan de la propia actuación del Estado).

Asimismo, bajo ese orden de ideas FIX ZAMUDIO (6) destaca que existen tres tipos de principios básicos los cuales caracterizan los mecanismos de protección de los derechos, es decir, “los instrumentos específicos para la protección jurídica y procesal de los derechos humanos, examinados en su conjunto, se caracterizarían por tres principios básicos: a) un procedimiento sencillo y rápido; b) amplias y eficaces medidas cautelares o precautorias que impidan la consumación irreparable de las violaciones de los derechos fundamentales, y c) una decisión que tienda a la restitución de los propios derechos infringidos, hasta donde ello sea posible, y en la que, además, se establezcan las medidas de reparación de los daños y perjuicios ocasionados a las víctimas y a sus familiares”. Es así que entre los procedimientos tradicionales para la citada tutela de los derechos fundamentales se puede ejemplificar a la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes, el habeas corpus, así como el derecho de amparo y sus equivalentes.

Antonio Truyol y Sierra
“Los Derechos Humanos”

e desarrollado al finalizar la Primera Guerra Mundial por la Constitución alemana de Weimar y otras cartas de Europa occidental. Las leyes fundamentales de América Latina siguieron el ejemplo mexicano en los años anteriores a la Segunda Guerra Mundial, especialmente por lo que respecta a los derechos de los trabajadores y de los campesinos”. Por otro lado nos comenta el excelentísimo maestro que una tercera etapa comenzó en la segunda posguerra con el establecimiento del llamado Estado democrático y social o Estado de bienestar en las Constituciones europeas de esos años, en especial la francesa de 1946; la italiana de 1948 y la ley fundamental Alemana de 1949, continuando con la francesa de 1958, la portuguesa de 1976-1982 y la española de 1978. A la par de ello surgió el derecho internacional de los derechos humanos con la creación de las Naciones Unidas en 1945, las cuales aprobaron, en 1948, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en ese sentido, una muestra de los crecientes mecanismos de protección de los derechos, se ve ejemplificada con la superación de los gobiernos autoritarios de carácter castrense que predominaron en varios países latinoamericanos en los años setenta y ochenta, ya que al reanudarse el orden constitucional, se expidieron nuevas Constituciones, entre las cuales se encuentra la de nuestro Estado Peruano de 1979, sustituida por la actual de 1993; la de Guatemala de 1985; la brasileña de 1988; la de Colombia de 1991; la de Paraguay de 1992, y la Venezolana de 1999, además de varias reformas sustanciales a las anteriores entre las cuales se señala las modificaciones a las cartas fundamentales de Argentina y Bolivia en agosto de 1994 y de Ecuador en 1996 y 1998 y siendo la Constitución Mexicana de 1917 la cual experimentó numerosas reformas, donde se introdujeron derechos e instituciones similares a las establecidas en las cartas latinoamericanas más recientes. Es así que los gobiernos latinoamericanos han suscrito, en su mayoría, los instrumentos más significativos de los derechos fundamentales, tales como los Pactos de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como la Convención Americana. Varios de ellos han ratificado el protocolo adicional al primero de dichos pactos, y todos ellos han reconocido de manera expresa y permanente la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que no hacen sino reconocer de manera expresa, el sometimiento a un mecanismos de protección de defensa de los derechos a nivel supranacional.

2. De los antecedentes del Derecho Procesal Constitucional y los Procesos Constitucionales.

En cuanto a los antecedentes del Derecho Procesal Constitucional, GARCIA BELAUNDE (12), es pues quien nos brinda mayores y detallados temas sobre el origen y perspectiva de esta nueva rama estudiada del derecho. En ese sentido nos señala que los temas y aspectos relacionados con la defensa de la Constitución datan no sólo de los avatares del presente siglo, sino de hace muchas décadas, siendo más específico desde que nace el constitucionalismo moderno a fines del siglo XVIII, conjuntamente con las revoluciones norteamericanas primero, y francesa, después (la influencia del Conde de Sieyés), en los debates de Filadelfia, y luego en la divulgación de The Federalist papers. Siendo que en Estado Unidos dicho estudio del Derecho Procesal Constitucional se concretó en la magistral intervención de Marshall en 1803 que asienta así las bases de fines del siglo XIX. No obstante en Francia por la fuerte repercusión del parlamento y de la idolatría de la ley, se avanzó muy lentamente, forjando lo que se ha denominado “control político” que ocupó todo el siglo XIX y que empieza a tramontar tan solo con la Constitución de 1958, el maestro GARCIA BELAUNDE (13), continua señalando que “en el período de entreguerras se da un intenso debate académico, sobre todo en Francia y en el mundo germánico, y en menor medida en España. Lo que lleva a la creación de los únicos tres tribunales constitucionales del período: el austriaco, el checoslovaco y el español. Al margen de esto, la América Latina, por influencia de la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas, creó desde mediados del siglo XIX medidas protectoras de carácter jurisdiccional en defensa de la jerarquía normativa y de los derechos fundamentales. Lo que dio origen a una literatura muy extensa en varios de nuestros países, que de esta suerte se han adelantado a los europeos en la concreción de estas medidas”. Bases las cuales surgieron, que hayan originado la expedición del primer Código Procesal Constitucional en el mundo. No obstante a ello GARCIA BELAUNDE (14) hace hincapié en señalar que “una cosa es tener legislación adecuada que establezca los pasos que se dan a nivel jurisdiccional para alcanzar un objetivo, y muy otra es que todo eso se sistematice y dé origen a una disciplina científica”, como fueron los casos relacionados al derecho laboral, o del derecho comercial, que migraron del Derecho Civil que los vio nacer, para independizarse y ser conocido como una rama propia del derecho.

No obstante a ello en cuanto al Derecho Procesal Constitucional, dichas vicisitudes en cuanto a su aplicación y defensa comenzaron recientemente y que se mostraba cuando ya existía una completa y desarrollado rama del derecho llamada Derecho Procesal que en la América Latina se dan desde fines del siglo diecinueve y en Europa en el último período de entreguerras, para así a fines del siglo XIX y principios del XX, se concrete como una rama autónoma dentro del universo jurídico y se desarrolla en dos ámbitos muy concretos: el civil y el penal, que venían desde atrás y contaban con una larga tradición. Así, GARCIA BELAUNDE nos continua señalando que fue el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal fueron durante décadas las únicas partes de la doctrina procesal que se tomaron en serio. Sin embargo, no fueron pocos los procesalistas que se dieron cuenta de que esta situación podía ser estrecha y en todo caso insuficiente para cubrir completamente esta rama del derecho siendo así “Niceto Alcalá-Zamora y Castillo quien habló desde mediados de los años treinta del siglo XX, de una “legislación procesal constitucional” y más tarde lo redondeó en el título que dio a una colección de ensayos que publicó en su exilio en la Argentina: Ensayos de Derecho Procesal. Civil, Penal y Constitucional, Ed. Revista de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires 1944. Y con posterioridad repitió el aserto, con mayor amplitud, en una reseña bibliográfica que publicó en la “Revista de Derecho Procesal” (tomo 111, 2da. parte, 1945) que en Buenos Aires” (15) Siendo ello así, el maestro GARCIA BELAUNDE nos devela que es realmente Niceto Alcalá-Zamora y Castillo procesalista español quien en 1944-1945 funda y acuña al “Derecho Procesal Constitucional”. Así nos cuenta que la larga estancia de Niceto Alcalá-Zamora en México, que duró más de treinta años, dio sus frutos. Y de ahí nació toda una tendencia a desarrollar el “Derecho Procesal Constitucional” como disciplina independiente pero dentro del Derecho Procesal. Correspondiéndole a Héctor Fix-Zamudio el mérito de haber desarrollado la disciplina y haber fijado sus temas, sus problemas y sus contornos teóricos (16).

Así pues el Derecho Procesal constitucional nació a consecuencia de los Estudios de un procesalista español llamado Niceto Alcalá-Zamora y que se desarrollo en América gracias a la especial dedicación de Héctor Fix-Zamudio, pero mientras esto sucedía, conforme haga hincapié GARCIA BELAUNDE se tenía dos panoramas distintos. Por un lado un avance vertiginoso y ejemplar en la jurisprudencia y la literatura norteamericanas, dentro del concepto genérico de “judicial review”, facultad – deber atribuido a todos los jueces, de preferir la aplicación de la Constitución frente a cualquier norma legal que se le oponga. Por otro lado se continua señalando que en el ambiente europeo en el período de entreguerras, se ocasionaba un aspecto diferente, pues hubo una corriente favorable a la “jurisdicción constitucional” y sobre todo por el modelo concentrado, que se refleja en los tribunales constitucionales que tienen una vida expansiva a partir de 1945, pero sin que ello llevase a desarrollos autónomos de carácter procesal.

Es así que pese a que el Derecho Procesal Constitucional es una rama relativamente joven del derecho el mismo se ha se ha expandido notablemente a nivel mundial.

Con relación al amparo
Conforme nos ilustra ABAD (17) el proceso de amparo o acción de amparo es una institución procesal de origen mexicano, la cual se introduce en el ordenamiento jurídico peruano en la Constitución de 1979 (Art. 295º), manteniéndose así en la Carta Magna de 1993, Art. 200 Inc. 2. La cual ha sido concebida como una “garantía constitucional” destinada a proteger los derechos constitucionales distintos a la libertad individual, vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. Con anterioridad, si bien existieron algunos antecedentes nacionales, como el llamado habeas corpus civil previsto por el decreto ley 17083, que era una ampliación de la clásica el figura inglesa a la tutela de derechos, distintos a la libertad individual y que se tramitaba ante magistrados civiles, sólo puede hablarse del amparo como figura, propiamente dicha, autónoma e integral a partir de la vigencia del texto constitucional de 1979

Por su parte FALCON (18) nos informe que el Amparo tiene sus antecedentes en el Derecho Romano y en instituciones de la Edad Media, concepción contemporánea la cual está ligada al Derecho mexicano de mediados del siglo pasado. Asimismo nos ilustra señalando que el Amparo es un procedimiento rápido y sencillo destinado a proteger los derechos fundamentales (excluida la libertad personal que esta regulada por el Habeas Corpus), los cuales han sido violentados o amenazados de vulneración por parte del poder público o de los particulares.

Ahora bien, y siendo la cuna del amparo el hermano país de México, el mismo que fue instituido por el Acta de Reformas a la Constitución de 18 de mayo de 1847 y reglamentado por la Ley de Amparo, objeto de numerosas modificaciones, FALCON (19) citando a FIX ZAMUDIO señalaba que el amparo procedía a) como defensa de los derechos de la libertad (casi similar al Habeas Corpus), b) contra leyes para proteger la supremacía de la Constitución, c) amparo-casación o simplemente casación, d) el amparo administrativo (o recurso ante los tribunales por actos de la administración). Hecho el cual resivió numerosas críticas en su oportunidad. Actualmente el Amparo aparece como una figura genérica comprensiva de diversas instituciones, con mayor extensión que la anterior mexicana. De ahí el carácter innegable del carácter precursor de esa legislación estudiada por FIX ZAMUDIO.

Con relación al hábeas corpus.
En principio el término del hábeas corpus proviene del latín as corpus que significa “que tengas (tu) cuerpo (para exponer)” o “tendrás tu cuerpo libre”, por tanto dicha institución jurídica se remontaba a que se garantice la libertad de movimiento del individuo y su integridad física, con el fin de evitar los arrestos y detenciones arbitrarias. Así antiguamente si una persona iba a ser privada de su libertad, era privada de su libertad sin justificación el significado que se le daba era “Traedme el cuerpo” (habeas corpus).

Así, surge pues el primer documento conocido como la Magna Carta Libertatum, que establecía la necesidad de justificar la detención de un súbdito, los cuales eran bajo la condición de un proceso público, controlado y sólo por voluntad del Monarca. Así después de muchas luchas y discusiones, entre los nobles de la época, la citada Carta Libertatum fue finalmente sancionada por el rey Juan sin tierra, en Londres el 15 de junio de 1215, siendo que el primer uso sobre la arbitrariedad en la detención, por parte de una autoridad data de 1305, en el contexto por el cual Eduardo I reinaba Inglaterra, siendo así se le exigía a Eduardo I que rindiera cuentas de la razón por la cual la libertad de un sujeto era restringida. Por su parte en España aparece como el denominado “recurso de manifestación de personas” en 1428 siendo reformada en 1527, asimismo aquel recurso tuvo como evolución más tarde en la Ley Inglesa de 1640 y en el Acta Hábeas Corpus de 1679, moldeando así su contenido a fin de señalar que la misma sería concebida como una forma de evitar agravios e injusticias cometidas por los señores feudales contra sus súbditos o personas de clase social inferior. Para así evolucionar y llegar ser concebida como aquella obligación de presentar a cualquier detenido en un plazo determinado ante el juez, que puede decidir su libertad inmediata si no viera motivo suficiente para la encarcelación, salvaguardando así los derechos fundamentales derivados de la vida y la libertad ante cualquier acto u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona, que pueda vulnerar esos derechos.

En nuestra legislación, la primera remisión al hábeas corpus se encuentra remite a las Cortes de Cadiz de 1812 a donde concurrieron representantes peruanos. En dichas cortes se presentó un proyecto de ley en la que se solicitaba que se consagre para el imperio español un mecanismo equivalente al hábeas corpus ingles, la referida ley nunca se llegó a promulgar y dicha iniciativa no fue introducida en la Constitución Española. No obstante a ello una vez declarada la independencia del Perú, la Constitución de 1860 consagró la disposición de que nadie podrá ser arrestado sin mandato escrito del juez, excepto flagrante delito, debiendo ser puesto dentro de las 24 horas a disposición del juzgado que corresponde. El 21 de octubre de 1897 se promulgó una ley que buscaba reglamentar la citada disposición constitucional. Esta norma acoge el hábeas corpus de acuerdo al modelo inglés, siendo que en 1916 fue promulgada la Ley N° 2223 que señala que todos los derechos reconocidos por la Constitución del Estado (1867) darán lugar a recursos destinado a amparar a los habitante de la República, siéndole de aplicables a estos recursos los dispositivos de la ley de hábeas corpus. Por su parte la Constitución de 1920, fue así el primer texto constitucional que consagró el hábeas corpus señalándolo como recurso y el Código de Procedimientos en Materia Criminal de ese mismo año lo reglamentó. Posteriormente la Constitución de 1933 amplió el ámbito de aplicación del hábeas corpus a todos los derechos constitucionales, dando lugar al hábeas corpus civil. Su reglamentación se dio en el Código de Procedimientos Penales de 1940 Posteriormente el Decreto Ley N° 17083 estableció la pautas procesales propias del hábeas corpus civil. Así las cosas, y como fue ya señalado, la constitución de 1979 introdujo la Acción de Amparo por lo que el hábeas corpus civil careció de efecto y el hábeas corpus se restringió, nuevamente, a tutelar los derechos relativos a la libertad y la integridad física de las personas. Siendo estos mecanismos de protección reguladas por la Ley Nº 23506, el cual, luego de ello, fue materia de regulación lo señalado en el Art. 200 Inc. 1 de la Constitución Políitca de 1993 y posteriormente con el 1er Código Procesal Constitucional Mundial promulgado en el 2004.

Con relación a la acción popular
Nos relata CASTAÑENA (20) que una mirada breve a los antecedentes de este proceso, “se remontan a la Actío Popularís, pretorías y penales del Derecho romano. En ese sentido, el Digesto en su libro 47, Título 23, Ley 1, establecía: “Llamamos acción popular la que ampara el derecho propio del pueblo”, autorizandosé así a cualquiera del pueblo a ejercitar una acción de carácter penal por asuntos relacionados al interés de la colectividad”.

Asimismo nos relata que en nuestro ordenamiento jurídico un antecedente importante lo constituye el Art. 255 de la Constitución de Cádiz de 1812, que establece: “El soborno, el cohecho y la prevaricación de los Magistrados y jueces producen la acción popular contra las que la cometan” A finales del siglo XIX, se extiende como un recurso de carácter penal o administrativo, y de este modo se legitima a cualquier persona para que formule denuncia contra las autoridades que cometan infracciones públicas o delitos contra los deberes de función, con la finalidad de que sean procesados y sancionados. Como acción de inconstitucionalidad o legalidad, se introduce por primera vez en la Constitución venezolana de 1858 y posteriormente en Colombia en el proceso de Reforma constitucional de 1901. Nos señala asimismo que en Perú se constitucionaliza en 1920, cuando en el art. 157 de la Norma Fundamental se señala que: “Producen acción popular con¬tra magistrados y jueces, la prevaricación, el cohecho, la abreviación o suspensión de las formalidades judiciales, el procedimiento ilegal contra las garantías individuales y la prolongación indebida de los procesos sumarios”. Una disposición similar, pero ampliándola contra los miembros del Ejecutivo, se encuentra en la Constitución Política de 1933, que en su Art.artículo 231 establece: “Hay acción popular para denunciar los delitos contra los deberes de función que cometen los miembros del Poder judicial en el ejercicio de sus funciones. También hay para denunciar los delitos contra la ejecución de resoluciones judiciales que cometan los funcionarios del Poder Ejecutivo”. Sin embargo, como mecanismo de control de constitucionalidad y legalidad, se introdujo en el Art. 133, en los términos siguientes: “Hay Acción Popular ante el Poder judicial contra los reglamentos, contra las resoluciones y decretos gubernamentales de carácter general y que infrinjan la Constitución o las Leyes, sin perjuicio de la responsabilidad política de los Ministros. La ley establecerá el procedimiento judicial correspondiente”.

Bajo ese contexto según Ernesto Blume (21), del Diario de Debates del Congreso Constituyente de 1931, se desprende que el propósito que llevó a los constituyentes a su consagración fue el haber comprobado que el Poder Ejecutivo, al ejercer su facultad de reglamentar las leyes, había expedido multitud de disposiciones reglamentarias que infringían la Constitución o las Leyes, por lo que resultaba aconsejable y prudente poner limitaciones a tales excesos. Disposición que a razon de CASTAÑENA no tuvo mayor aplicación debido a que no fue desarrollada, lo que ocurrió recién en el Art. 7 de la Ley N° 14605, Ley Orgánica del Poder Judicial, del 25 de julio de 1963, que estableció su procedimiento en la vía ordinaria como proceso de puro derecho, con la intervención del Procurador General de la República en representación del Estado. La Constitución de 1979 la reiteró, Art. 295 “Hay acción Popular ante el Poder Judicial por infracción de la Constitución o la Ley contra los reglamentos y contra las resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos Regionales y los Locales y demás personas de Derecho Público, y la constitución vigente la mantiene en el Art. 200 inciso 5, siendo la única diferencia con lo establecido en las Constituciones de 1933 y 1979, es que esta no señala que debe ser interpuesta ante el Poder Judicial.

Con relación al hábeas data.
Conforme nos enseña QUIROGA (22) desde un principio, tanto el habeas data como la Acción de Cumplimiento determinaron, una suerte de descontrol legislativo, ello, debido al desconocimiento del tratamiento que a dichas acciones de garantía constitucional se les había dado en otros países, y que originó el abuso en su aplicación en nuestro país, hecho el cual era claramente contrastable en más de un estudio analítico de la situación del Poder Judicial peruano. Así, ante la falta de una norma procesal destinada a regular las referidas acciones de garantía constitucional se pretendió respecto del Hábeas Data hacer uso de acciones penales, asimiladas al Hábeas Corpus, para frenar en un principio los supuestos desatinos y excesos de la prensa. La insólita interpretación utilizada para dicho uso de las autoridades jurisdiccionales en el campo penal fue una supuesta asimilación, como ya se dijo, al Hábeas Corpus y la supuesta también comisión de delitos contra el honor derivada de la publicación de informaciones periodísticas. Ante el nuevo abuso que se pretendía dar de una garantía constitucional, se generó un movimiento a nivel de los medios de comunicación que finalmente determinó, en primer lugar, que el Congreso de la República dictara la ley 2630140, donde, acertada y transitoriamente se regulo los procesos constitucionales de Hábeas Data y Acción de Cumplimiento. La referida ley fue promulgada el 02 de mayo de 1994. Un año después, se dispondría la modificación constitucional antes anotada y con ello, la eliminación del peligro para la libertad de expresión que podía constituir la primigenia norma constitucional.

La regulación procesal del Hábeas Data contenida en un principio en la ley N° 26301 tuvo por finalidad atribuirle a dicha garantía constitucional su verdadera conceptualización, esto es, abordarla como lo que es una Acción de Amparo especializada. La pacífica doctrina del Derecho Procesal Constitucional la reconoce como tal, y pretender independizarla o darle vida propia no se condice con lo expuesto tanto en la ley constitucional como en la opinión de los diversos especialistas de la materia. En más de una oportunidad, nos sigue comentando QUIROGA (23) se ha podido apreciar como se discute la pertinencia de su incorporación o no dentro del texto constitucional, habida cuenta que la Acción de Amparo contiene dentro de sus supuestos la protección de los derechos que el Hábeas Dattiene como objeto de pretensión. Se esta pues, ante una subespecie de amparo o amparo especializado, por tanto el progreso en su regulación dependerá en gran parte del progreso doctrinario y legislativo que se tenga sobre la Acción de Amparo.

Con relación a la acción de inconstitucionalidad
Dentro de la acción de inconstitucionalidad, como lo señala BLUME (24) podemos esbozar brevemente, que “fue el célebre Hans Kelsen, indiscutible jurista del XX, quien tuvo el mérito de darle los ajustes necesarios al hoy denominado “Sistema de Control Concentrado de la Constitucionalidad” o acción de inconstitucionalidad, y mantenerlo con la creación en 1919 del Tribunal Constitucional de Austria y con su incorporación como órgano de rango constitucional en Constitución Austríaca de 1920, la idea inicial y, por tanto,era de establecer un mecanismo que permitiera en aras de la defensa de la Constitución, la protección de los derechos y la separación de poderes, frenar y anular, de ser el caso, los excesos y desbordes normativos del Parlamento del cual fue del abate Emmanuel Sieyés (1747 – 1836) en el precursos en dicho aspecto del del siglo XVIII. Así dos son los principales aportes de Emmanuel Joseph Seiyés al Derecho Constitucional. El primero, la formulación original y auténtica de la doctrina del poder constituyente y de íntima ligazón con la democracia y la Nación como categoría conceptuales, que le ha merecido un papel protagónico en el desarrollo del pensamiento universal sobre la- esencia política del Derecho Constitucional y el segundo, la concepción de la idea de establecer un mecanismo de protección de la Constitución, a través de un tribunal que ejerza el control concentrado de la constitucionalidad, ante las agresiones de que pudiera ser objeto”,

En el Perú, comenta BLUME (25) “se ha inaugurado el Proceso Directo del Control Concentrado de la Constitucionalidad, bajo la inadecuada, por impropia e inexacta, denominación de “acción de inconstitucionalidad”. Desde la fundación de la República ha existido una cierta preocupación por el control de la constitucionalidad de las normas, pero dentro de la línea adoptada por el Legislador Constituyente de la Carta de Cádiz de 1812, que consideraba que era al Parlamento al que le competía tal tarea, en el marco de lo que podría denominarse un control político de constitucionalidad; hasta la Constitución de 1979, que eleva a categoría constitucional el control disperso de constitucionalidad e inaugura el control concentrado de constitucionalidad. Es así que el carácter de intérprete supremo de Ia Constitución que corresponde al Tribunal Constitucional peruano está dado por su naturaleza, de ser órgano de control concentrado de constitucionalidad de normas infraconstitucionales de primer rango; no por la mención expresa que pudiera haberse efectuado al respecto en la Constitución de 1993; que, como bien se sabe, enfatiza, omite calificarlo como tal”.

Los procesos constitucionales gozan de una particularidad que la hacen diferente en sí a un procedimiento ordinario y este es que sea un proceso rápido, de protección urgente, que determine si efectivamente existe una vulneración o amenaza cierta de vulneración al derecho constitucional alegado por el justiciable, a través claro está, de un recurso sencillo, como bien lo determina así el Art. 25 del Pacto de San José de Costa Rica.

La rapidez y sencillez que caracteriza, más en la teoría que en la práctica a los procesos constitucionales como tutela urgente de derechos, son la clave que garantizan la efectividad de los procesos constitucionales en la determinación de la vulneración del derecho constitucional alegando; sin embargo cabe preguntarse ¿qué ocurre cuando en un proceso constitucional ha concluido con resultados favorables para el justiciable de la causa constitucional? y luego vea con gran decepción que existe un nuevo proceso constitucional donde sea él quien funja ahora como parte demandada, nuevo proceso el cual tendrá como único objetivo, porque se deje sin efecto lo resuelto en el anterior proceso constitucional, es decir, se pretenda la nulidad de la referida resolución firme (con supuesta calidad de cosa juzgada).

En tal sentido y además de la Institución de la Cosa Juzgada, consagrada en la Constitución Política como uno de los Principios de la Función Jurisdiccional, que en sí determinaría, prima facie, que no pueda objetarse lo ya resuelto en otro proceso judicial con resolución judicial firme, se tiene incluso de manera más específica, la prohibición expresa contemplada en el Art. 05 Inc. 6 del Código Procesal Constitucional, que señala que son causales de improcedencia de una demanda constitucional (amparo, hábeas corpus, cumplimiento, habeas data) cuando “se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia”, por tanto y bajo ese orden de ideas cabría preguntarse ¿qué tipo de seguridad jurídica se podría ofrecer a un justiciable que obtiene el reconocimiento de un interés alegado, o incluso, en la cautela del derecho constitucional vulnerado o amenazado, si sobre aquella resolución judicial firme (dado que se cumplió la pluralidad de instancias), puede encontrar que la misma pueda ser objetada en un nuevo proceso constitucional, o peor aún que se pueda objetar lo resuelto en un proceso constitucional con la interposición de otro proceso constitucional?, es decir, se pueda realizar la figura de amparo contra resolución judicial firme o la denominada “amparo contra amparo”, creada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional.

Es así que en el presente trabajo, cual se desarrolla en el contexto de un amparo contra resoluciones judiciales, nos avocaremos al desarrollo de un tema en especifico cuales el denominado “amparo contra amparo”, frente a ello se pude denotar que, pese a no existir norma legal o disposición constitucional expresa que faculte la interposición de un recurso de amparo contra lo resuelto en un proceso constitucional, más por el contrario se le este prohibido por su propia ley expresa, la doctrina jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha encargado de hacer posible dicho figura procesal, donde le sea pasible a la parte vencida del primer proceso constitucional el poder iniciar un nuevo proceso constitucional contra lo ya resuelto por un proceso constitucional; dicho desarrollo e implementación constitucional datan incluso desde muy antes a la expedición del Precedente Vinculante 4853-2004 AA/TC, como es en la expedición de la Sentencia 200-2002 AA/TC, donde se implementaban los criterios de procedencia de una demanda de amparo contra amparo, y demás jurisprudencial del Supremo Interprete de la Constitución – Tribunal Constitucional, que determinan cuándo se esta frente a una resolución irregular que es pasible de ser materia de tutela constitucional, conforme a lo dispuesto en el Art. 200 Inc. 2 de la Constitución Política y cuando nos encontramos frente a un acto innecesario y malicioso de un nuevo proceso judicial que pretenda cuestionar un proceso constitucional.

Claro esta, como bien lo señala el Maestro Mauro Capeletti: “no existen islas exentas del control constitucional”, por consiguiente dicha afirmación también le podría ser irrogada al organismo jurisdiccional que en pleno goce de sus atribuciones otorgadas por la Constitución Política le pongan fin a un proceso judicial sea ordinario o constitucional; sin embargo ¿qué tan congruente sería la figura de un proceso rápido y de protección urgente si el mismo pueda ser observado nuevamente mediante otro proceso constitucional?, el presente trabajo desarrolla ambas perspectivas, desde la procedencia de una demanda de amparo contra una resolución judicial y la posibilidad de interponer una demanda de amparo contra amparo, a la luz de la ratio legis del legislador del Código Procesal Constitucional al estipular Inc. 6 del Art. 05 “causales de Improcedencia., y que en el presente trabajo se pretenderá dar una solución al mismo, “de manera paradójica”, con lo resuelto en el precedente vinculante 4853-2004 AA/TC, analizando su modificatoria, casi dos años más tarde, donde el Tribunal Constitucional decide emitir uno de los primeros overrruling, signado bajo el caso Pro vías Nacional STC Nº 3908-2007 AA/TC mediante el cual se deja sin efecto el precedente vinculante del fundamento jurídico 40 de la STC 4853-2004 AA/TC que facultaba al demandado la interposición del recurso de agravio constitucional en contra de la sentencia estimatoria de segunda instancia.

En efecto, la exposición de motivos, del cual se basó la ratio legis de dicha disposición procesal constitucional, para determinar que solamente fuese el demandante de la acción de garantía constitucional quien tuviera la única posibilidad de acceder en última instancia ante el Tribunal Constitucional, tuvo como sustento constitucional (conformes a las razones expuestas por EGUIGUREN (1)) la esencia misma de un proceso constitucional, de búsqueda de tutela urgente de protección de derechos constitucionales de los recurrentes vía proceso de garantía constitucional, los cuales al haber obtenido un pronunciamiento favorable en segunda instancia (con lo cual se cumplía el principio constitucional de la pluralidad de instancias), no tendrían porque sufrir en la espera de un pronunciamiento definitorio por parte del Tribunal Constitucional al momento que la decisión adversa de segunda instancia sea recurrida, vía recurso de agravio constitucional ante el TC, por parte del demandando del citado proceso constitucional. Es allí donde surge la disposición que sea sólo la parte recurrente de la citada garantía constitucional quien pueda recurrir en última instancia por ante el TC.

No obstante a ello en abril de 2007 el Tribunal Constitucional expidió el precedente vinculante STC Nº 4853-2004-PA el cual, en su parte resolutoria dispuso establecer como precedente vinculante, conforme al Art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los presupuestos para la procedencia del “amparo contra amparo” expuestos en el fundamento N.° 39, así como las reglas indicadas para la admisión del recurso de agravio a favor del precedente vinculante a que se refiere el fundamento N.° 40 de la citada sentencia (2). Es decir, el Tribunal Constitucional, mediante dicha sentencia interpretativa llega a introducir dos contextos diferentes en cuanto al rumbo que a de tomar una acción de garantía constitucional, la primera, modificando el sentido mismo del Art. 18 del Código Procesal Constitucional y la segunda, disponiendo la aplicación de una nueva regla de amparo contra resolución judicial firme recaída “ahora” en un proceso constitucional, hecho el cual tuvo como antecedente la norma principio constitucional que de “manera especial” establecía en el Art. 200.2 de la Constitución Política que: “no procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular”, contrariu sensu, si proceden las acciones de garantía constitucional incoadas contra resoluciones judiciales firmes que hayan sido emitidas en un procedimiento no regular, hecho el cual fue claramente expuesto por el Tribunal Constitucional en su sentencia 3179-2004 AA/TC (3), el cual además estuvo debidamente determinado, en cuanto a su procedencia en el Art. 4º del Código Procesal Constitucional que señala que: “el amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso”.

Bajo ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional, dispuso la aplicación de determinadas reglas para la interposición de una acción de garantía constitucional contra lo resuelto en segunda instancia estimatoria de demanda (con clara vulneración a los derechos constitucionales) y la procedencia del recurso de agravio constitucional (RAC) frente a sentencias estimatorias de segunda instancia que hayan sido dictadas en manifiesta contrariedad del precedente vinculante, el cual es de cumplimiento obligatorio erga omnes.

Tenido aquello bien delimitado, se producen entonces dos extremos de interpretación y aplicación del citado precedente vinculante 4853-2004 AA/TC, el primero, al obtener el demandante un pronunciamiento estimatorio de segunda instancia, tenga el demandado la posibilidad de poder recurrir, mediante recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional a efectos de lograr un pronunciamiento definitorio de la causa constitucional o poder recurrir en atención a las reglas procesales dispuestas en el fundamento jurídico 39 del citado precedente, ante un nuevo proceso judicial denominado amparo contra amparo, alegando claro esta, la vulneración de algún derecho constitucional en la expedición de la citada sentencia estimatoria de segunda instancia, hecho el cual en la práctica originó que el 99% de todas esas causas constitucionales opten por recurrir al recurso de agravio constitucional, alegando la falta de aplicación debida de algún precedente vinculante del TC, al estar facultados para ello conforme al fundamento 40 del citado precedente vinculante, dejando así de lado la posibilidad de recurrir al amparo contra amparo.

Más tarde y en vista de los cuantiosos recursos de agravio constitucional interpuestos por la parte demandada de un proceso constitucional, el cual si bien se lograba acceder por ante el Tribunal Constitucional, se tenía que demostrar la violación de un precedente vinculante, ello no era óbice para ser interpuesto por parte de la parte demanda en el citado proceso de garantía constitucional, así y dada las cosas, es pues que casi dos años más tarde el Tribunal Constitucional emite uno de los primeros overrruling, signado bajo el caso Pro vías Nacional STC Nº 3908-2007 AA/TC (4) mediante el cual se deja sin efecto el precedente vinculante del fundamento jurídico 40 de la STC 4853-2004 AA/TC que facultaba al demandado la interposición del recurso de agravio constitucional en contra de la sentencia estimatoria de segunda instancia. Ello trajo como consecuencia, que si bien, se encuentre proscrito el que el demandando pueda interponer un recurso de agravio constitucional contra la sentencia estimatorio de segunda instancia, originaba, dada la naturalaza litigiosa de aquella parte vencida en un proceso judicial, que se reavive la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo constitucional contra lo resuelto en otro proceso constitucional, para así, además de generar incertidumbre en cuanto al destino final de un proceso de garantía constitucional incoada incluso contra una resolución judicial, es que esta al final, pareciera no tener culminación sino después de varios años, aumentado la gran carga procesal que maneja tanto nuestro Poder Judicial, como el propio Último Guardián de la Constitucional, generando así, con la expedición de este overrruling, en vez de la culminación de un proceso constitucional y la eficacia misma de una garantía constitucional (al no permitirse la interposición del citado recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento del precedente vinculante) la paradójica agonía de aquel recurrente de tutela constitucional, por violación de algún derecho constitucional originado por la expedición de una resolución judicial firme devenida de un proceso judicial ordinario, que a modo de ejemplificar podemos señalar lo resuelto en la STC 4166-2009 AA/TC, caso Noroeste (5). Así pues y desde un principio queremos dejar en claro, sin perjuicio del análisis a realizar en el segundo capítulo del presente trabajo sobre el amparo contra amparo, que quizás no fue una decisión muy acertada emitir este nuevo precedente vinculante (caso Pro Vias Nacional), que mediante overruling, deja sin efecto el precedente vinculante del fundamento jurídico 40 de la STC 4853-2004 AA/TC, que regula el RAC frente a sentencias estimatorias de segunda instancia, y esto es, pues de permitirse la vigencia en la aplicación de dicha potestad del demandado en un proceso de garantía constitucional, se puede llegar a poder obtener un pronunciamiento decisorio final por parte del Tribunal Constitucional, el cual, como ya es dispuesto por el Art. 121º del Código Procesal Constitucional, como a lo afirmado en la regla sustancial “c” del fundamento juridico 39 de la STC 4853-2004 AA/TC (6), que dispone que las sentencias del Tribunal Constitucional gozan del carácter de no impugnables, con calidad de cosa juzgada y que incluso tampoco puedan ser de conocimientos mediante un nuevo proceso de amparo contra amparo; por ello quizás, la falta de decisión acertada de originar un nuevo proceso de garantía constitucional, que al final tenga siempre un pronunciamiento decisorio final por parte del Tribunal Constitucional, al ser la parte vencida en este primer proceso de amparo contra una resolución judicial firme, quien sea la que interponga este nuevo amparo contra amparo por “supuesta” vulneración a un derecho constitucional del recurrente.

Un primer aspecto que debe tomarse en consideración y que quizás, no ha sido debidamente tomado en cuenta, tanto por la doctrina que rechaza la procedencia de un amparo contra lo resuelto por otro proceso amparo, argumentándose la vulneración de derechos constitucionales, fundamentales como la cosa juzgada o bienes constitucionales como la seguridad, frente a aquella doctrina que la defiende por el derecho de obtener un recurso sencillo y rápido, frente a la vulneración de un derecho constitucional, o a la procedencia del amparo contra una resolución judicial devenida de un proceso irregular, es que no existe derecho absoluto, ni mucho menos ilimitado que de cabida a una interpretación tan abierta que pueda vulnerar aquel otro contenido constitucionalmente consagrado en nuestra constitución.

Así pues, no es ajeno a nuestra realidad jurídica que los derechos fundamentales han sido un tema de vital importancia en cuanto al desarrollo individual y colectivo del ser humano, en el ejercicio cotidiano, claro está, de sus ideales e intereses, así los derechos fundamentales como bien señala GARCIA citando ALEXY (7) “exhiben cuatro rasgos en grado máximo: 1) presentan máxima jerarquía, 2) gozan de máxima fuerza jurídica, 3) regulan objetos de máxima importancia y 4) adolecen de máxima indeterminación”, sin embargo dicho ejercicio de los derechos fundamentales no implica que pueda ser considerado como algo aislado al ejercicio de los derechos fundamentales de otro ser humano, pues como bien señala ABAD citando a SOLOZABAL (8) “todos se encuentran en relación próxima entre sí y con otros bienes constitucionales protegidos con los cuales, potencialmente, cabe el conflicto”, es ahí donde surge la necesaria interrelación pacífica de ambos derechos a fin de evitar posibles escenarios conflictivos y esto es porque en nuestro ordenamiento jurídico no se concibe la jerarquización o supremacía de algún derecho fundamental frente a otro. Claro está, es doctrinariamente superado y aceptado que los derechos fundamentales no son derechos que gozan de ser absolutos y que por consiguiente no cabría limitación a su actual ejercicio, sin embargo y como bien se ha señalado anteriormente ello quizás pueda concebirse en un plano teórico, mas no en un ámbito en el cual surgen interrelaciones en su ejercicio con otros derechos fundamentales, aquellas interrelaciones son las que necesariamente determinan la existencia de límites entre cada uno de ellos, los cuales serán impuestos por el legislador.

Claro está, las limitaciones no son necesariamente aquellas las cuales han sido impuestas por el legislador sino también por el propio constituyente en la expedición de la Carta Fundamental, así pues, dependerá de la interpretación constitucional y de la aplicación de los principios constitucionales (9) que se haga a cada disposición constitucional a efectos de determinar su real alcance y ejercicio, interpretación la cual necesariamente conllevará a determinar que implícitamente o de manera expresa también nuestros constituyentes implementaron una limitación a cada derecho fundamental como son el derecho a la vida, la pena de muerte por traición a la patria, a la inviolabilidad de domicilio salvo mandato judicial o en flagrante delito, al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, salvo mandato motivado del juez, el derecho al honor y la libertad de expresión, el ejercicio de los derechos fundamentales relativos a la libertad y los regímenes de excepción, la motivación de las resoluciones judiciales salvo decretos de mero trámite, el derecho a la propiedad como su expropiación por razones de seguridad nacional o necesidad pública entre otros más (10).

En tal sentido, los derechos fundamentales no son pues derechos ilimitados sino más bien derechos los cuales han pasado de ser una pieza fundamental para el desarrollo de la persona humana como para su colectividad, empezando siendo limitados por el propio constituyente, para luego encargándose la labor al legislador de regular dichos principios constitucionales, a efectos de lograr una pacífica interrelación entre otros, siempre y cuando la imposición de dichos límites sean razonables y no interfieran en el contenido esencial del derecho, en tal sentido como bien señala GARCIA (11) “los derechos fundamentales constituyen el elemento más importante de la Constitución y en este sentido requiere la protección más intensa. Pero por su forma los derechos fundamentales se distinguen por presentar una estructura de principio que, en cualquiera de sus polémicos sentidos (como normas vagas, generales, abstractas, abiertas, indeterminadas o derrotables, de carácter no concluyente o prima facie, etc.), procuran en principio a los jueces un margen más amplio para su actividad interpretativa y argumentativa a la hora de la aplicación”.

Ahora bien, no es extraño para nadie que en los últimos años, el Tribunal Constitucional ha sido una figura presencial, más que simple referencial, en el desarrollo de la doctrina constitucional y procesal constitucional, a efectos de delimitar contenidos constitucionalmente protegidos, establecer vías igualmente satisfactorias y desarrollar pautas para la procedencia de una acción de amparo (12), así transformando la noción que tenemos sobre la acción de amparo, en tal sentido el debate se centra sobre la expedición de la sentencia STC 4853-2004 AA/TC, ya descrita anteriormente, donde se determina la procedencia, o implementación de nuevas reglas, del amparo contra amparo, en calidad de precedente vinculante, que no es sino una modalidad de amparo contra resoluciones judiciales, y que tiene como antecedente primigenio a lo dispuesto en la STC 612-98 AA/TC (13), y por la STC 200-2002 AA/TC (14)la cual llega a exponer las razones que facultan la interposición del amparo contra amparo, así como los requisitos de su procedencia.

Así pues desde 1998, el Tribunal Constitucional determinó que la autoridad de la cosa juzgada, no es óbice para que se pueda plantear frente aquel, un nuevo proceso de amparo, siempre y cuando el mismo devenga de un proceso irregular, más aún si aquella cosa juzgada deviene de un proceso constitucional, y esto es básicamente porque la legitimidad de la constitucionalidad de la sentencias de tutela de derechos gozan de una presunción iuris tantum (15) respecto del poder judicial, sin embargo será iure et de iure cuando la misma provenga del Tribunal Constitucional (16), en ese sentido el Tribunal Constitucional en la referida sentencia del 2002, determina pues las razones que conllevan a que se admita la figura de la interposición de una demanda de amparo contra lo resuelto en otro proceso de amparo, señalando en su fundamento 01 que “a) Conforme a lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, la Convención Americana sobre Derechos Humanos forma parte de nuestro derecho y en tal sentido, su artículo 25.1 establece que “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la Ley o la presente Convención ….”, tal recurso es el amparo, entre otros procesos constitucionales, y no basta que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en alguna violación a un derecho constitucional. En tal sentido una acción de amparo fuera de las excepciones que establece la ley, no puede ser rechazada in limine. b) La interpretación a contrario sensu de lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 6.° de la Ley N.º 23506 permite la posibilidad de interponer una acción de amparo contra resoluciones judiciales expedidas en un proceso irregular, vale decir cuando se violan las reglas del debido proceso, constitucionalmente consagradas, tales como “el derecho a la jurisdicción predeterminada por ley”, “el derecho a los procedimientos preestablecidos”, “el principio de cosa juzgada”, “el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales”, “el derecho a la pluralidad de instancias”, “el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley”, “el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal”, “el principio de no ser penado sin proceso judicial”, “la aplicación de la ley más favorable al procesado”, “el principio de no ser condenado en ausencia”, “la no privación del derecho de defensa”, etc. c) En tal sentido la interposición de una demanda de amparo para enervar lo resuelto en otro proceso de amparo, comúnmente llamada “amparo contra amparo”, es una modalidad de esta acción de garantía ejercida contra resoluciones judiciales, con la particularidad que sólo protege los derechos constitucionales que conforman el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. d) Si bien es cierto que las acciones de garantía proceden contra actos u omisiones provenientes de cualquier autoridad, funcionario o persona (artículo 1º de la Ley N.º 23506) y que, contrario sensu, proceden contra resoluciones judiciales emanadas de procedimientos irregulares, el sentido de la norma radica en la posibilidad, real, de que los magistrados del Poder Judicial puedan, en un proceso de amparo, convertirse en potenciales transgresores de la Constitución” (SIC), razones las cuales fueron consagradas en el precedente vinculante 4853-2004 AA/TC que faculta la interposición del amparo contra amparo. Así pues una de las primeras críticas es si es permisible la interposición de una demanda de amparo contra lo resuelto en otro amparo, dado que en este se ha respetado la pluralidad de instancias donde el justiciable demandado, ha podido ejercer su derecho de defensa frente a la imputación de la lesión o amenaza de lesión del derecho constitucional alegado por parte del demandante, frente a ello, GRANDEZ (17) nos señala que en cuanto la utilización de una acción de amparo “no hay limitación procesal que valga una vez constatado el acto vulnerador, ni la ley, ni el acto administrativo, ni tampoco la sentencia revestida con calidad de cosa juzgada, pueden salir airosos cuando en su seno se ha podido detectar la violación de un derecho constitucional”, claro está y compartiendo la afirmación del autor, cualquier acto, provenga de quien provenga si vulnera un derecho constitucional es permisible la interposición de una acción de amparo, así pues como bien señala CASTILLO (18) “ no es constitucional sostener la imposibilidad de interponer una demanda constitucional contra lo resuelto en otro proceso constitucional, pues si se rechaza la procedencia de esta figura se está consintiendo la existencia de una zona exenta del control constitucional, lo que significaría el reconocimiento de una zona en la que la Constitución no rige. Esta zona estaría conformada por los procesos constitucionales, así si no es posible interponer una demanda constitucional contra lo resuelto por otra demanda constitucional, entonces, o se admite que los procesos constitucionales siempre serán tramitados y resueltos con apego estricto a las exigencias formales y materiales de las normas de la constitución o se admite que esas exigencias no están vigentes para los procesos constitucionales”, en efecto como bien señala el referido autor el primero es un imposible fáctico, dado que por la propia naturaleza del ser humano, éste no es perfecto y al expedir una sentencia constitucional, pueda ser que viole derechos constitucionales de la parte contraria justiciable, si bien ello no es la regla, y esto es, pues no se quiere dar a entender, que siempre toda resolución constitucional, paradójicamente, sea vulneratoria de un derecho fundamental, lo cierto es que en la realidad, siempre existirá al menos un caso por el cual dicho hecho ocurra, así pues, el Tribunal Constitucional mediante interpretación de lo dispuesto en el Art. 200 Inc. 2 de la Constitución, protege a ese justiciable que ha visto vulnerado su derecho constitucional, ya sea por la negligencia del juzgador constitucional o por su dolo, cabiendo resaltar que en este último supuesto, la vía idónea no sea la acción de amparo, sino propiamente la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, proceso más complicado pues como requisito sine quanon se debe de probar ese dolo o fraude de alguna de las partes para con el juzgador.

Si bien, la reglas contenidas y descritas en el precedente vinculante, son aceptables, pues en un estado constitucional de derecho, no se puede permitir y/o consentir la vulneración de un derecho constitucional de un justiciable, aquella se ha valido de ser utilizada arbitrariamente por parte del justiciable quien se ha visto como parte vencida del proceso constitucional, así pues y de conformidad con el principio de normatividad de la constitución, cual es aplicado a todos, la solución propuesta por el Supremo Interprete en el precedente 4853-2004 AA/TC no es una arbitraria ni mucho menos ilógica, más aún como bien nos indica HUERTA (19) “ es una sentencia la cual se ha valido de argumentos bastantes sólidos para dictarse” en aras de impartir una tutela de derechos fundamentales.

Así pues la verdadera crítica no está en la implementación de este nuevo mecanismo de protección constitucional del amparo contra amparo, sino realmente y a la cual se debe de apuntar, es en cuanto a la indebida utilización de dicho mecanismo de defensa procesal que de manera indiscriminada es utilizada para argumentar falsas alegaciones de vulneración de derechos constitucionales, lo cual trae como consecuencia inmediata críticas a éste nueva forma de interpretar el Art. 200 Inc. 2 de la Constitución. Sin embargo es justo señalar que el hecho que no se señale el contenido constitucionalmente protegido del supuesto derecho fundamental vulnerado alegado no es exclusivo en la interposición de una demanda de amparo contra amparo, sino también aquello sucede frente a cualquier hecho que no necesariamente provenga de una resolución judicial y que merece claro esta la improcedencia liminar de la demanda interpuesta, tal y como nos lo confirma nuestra actual realidad jurídica, así pues, el hecho que se interpongan innecesarias acciones de amparo contra cualquier acto supuestamente vulneratorio de derechos constitucional, que no provengan en una sentencia judicial, no signifique que se critique a la institución del amparo como aquel mecanismo de protección sencilla y rápida que permita tal potestad de ejercicio al justiciable, así pues, la crítica realmente no esta encaminada a la gama de posibilidades de interponer una acción de garantía contra una resolución judicial o una resolución constitucional, sino realmente si tal ejercicio del mecanismo procesal constitucional instaurado ha sido debidamente ejercido, demostrando la evidente existencia de una vulneración del derecho fundamental del justiciable, así pues y quizás lo que inclina la balanza en las críticas a la imposición de este nuevo mecanismo de defensa procesal constitucional del amparo contra amparo no sea los ya expuestos, sino realmente, la manera como los magistrados constitucionales llegan a resolver dichas peticiones constitucionales, amparando algunas veces peticiones absurdas de supuestas vulneraciones de derechos constitucionales, que conlleva sí a calificar de vulneratorio de la cosa juzgada como de la seguridad jurídica como bien jurídico constitucional, a este segundo proceso constitucional que deja sin efecto lo resuelto en este primero.

Por otro lado y paradójicamente a lo expuesto en el párrafo anterior, existen realmente vulneraciones a derechos fundamentales en la expedición de resoluciones judiciales, sea de procesos ordinarios o constitucionales, los cuales sin embargo y pese a demostrar de manera evidente la vulneración del derecho constitucional, como el contenido constitucionalmente protegido, son liminarmente declarados improcedentes por el Aquo constitucional, no básicamente por el desconocimiento de las reglas procesales dispuestos por el Supremo Interprete de la Constitución, STC 4853-2004 AA/TC, sino porque se toma de manera arraigada la tesis negativa de la revisabilidad de las decisiones judiciales, por como bien nos señala ABAD (20) “un magistrado jerárquicamente inferior no puede revisar y dejar sin efecto una sentencia superior, argumento basado en el sistema jerárquicamente organizado de la administración de justicia”, hecho el cual en la práctica, ocasiona que de manera automática, se proceda al rechazo in limine de la nueva demanda de amparo, no por adolecer de identificación de contenido constitucionalmente protegido en este nuevo proceso de amparo, sino por existir o concebir previamente el Aquo constitucional, que no puede dejar sin efecto la sentencia superior emitida y que en todo como posible solución se habilite la posibilidad de interponer un amparo directo por ante el Tribunal Constitucional.

Bajo ese contexto, no es menos preocupante, el hecho que exista una disposición expresa en el Art. 5º Inc. 6 del Código Procesal Constitucional, que determina el rechazo in límine de una demanda de amparo cuando: “Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional”, argumento el cual es usualmente tomado en consideración a efectos de rechazar de plano una demanda de amparo, pese a la existencia de un precedente vinculante interpretativo de lo dispuesto en el Inc. 2 del Art. 200 de la Constitución Política, así pues GRANDEZ (21) citando a LUIS SAENZ, señala que “existió un “consenso” entre los profesores que redactaron el código procesal constitucional entorno a la necesidad de cerrar la acción de amparo contra amparo, siendo como única justificación en la exposición de motivos el hecho de pensar un amparo contra amparo es sinónimo de abrir la compuerta a la infinitas instancias y es por ello que se pensó que no debió existir”. Así pues dicho razonamiento guarda estrecha relación con lo dispuesto, curiosamente, en el citado precedente vinculante 4853-2004 AA/TC, al señalar en su fundamento jurídico 07 que “su uso es excepcional sólo podrá prosperar por única vez”, criterio el cual es ampliamente criticado por CASTILLO (22) y que el cual compartimos, sin que necesariamente consideremos como único camino o el más idóneo, al señalar que “no se trata, pues, del carácter excepcional del amparo contra amparo, sino de lo que se trata es de la aplicación estricta de las exigencias propias de todo amparo y, en particular, del amparo contra resoluciones judiciales. Por lo que, en estricto, ninguna demande amparo no ha de proceder contra ninguna resolución judicial (entre ellas otra resolución de amparo) ahí donde no concurra al menos las exigencias manifestadas (23) anteriormente. Esto conlleva a admitir que la expresión excepción dentro de la excepción que utiliza el Tribunal Constitucional para referirla al amparo contra amparo es una expresión hueca y carente de significación jurídica”. Así pues y como se expuso si bien la naturaleza de un proceso constitucional es la de garantizar el respeto de los derechos constitucionales, aquello no lo convierte en un proceso que irrestrictamente no conlleve a vulneración alguna de algún derecho fundamental, que si bien ostenta la presunción de constitucional dicha sentencia judicial, dicha presunción, como ya fue afirmada, goza de una iuris tantun y no iure et de iure como así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional.

En ese contexto y bajo la disposición legal contenida en el Art.5 Inc. 6 del Código Procesal Constitucional, el tribunal Constitucional ha señalado en su sentencia 3846-2004 AA/TC fundamento 4-5 señala que “que la posibilidad del “amparo contra amparo” tiene fuente constitucional directa en el segundo párrafo del inciso 2° del articulo 200° de la propia Constitución, donde se establece que el Amparo, “(…) No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”. La definición de “procedimiento regular” se sitúa de este modo en la puerta de entrada que ha venido permitiendo la procedencia del “amparo contra amparo”. En tal sentido, debe enfatizarse que, cuando el Código Procesal Constitucional se refiere en su artículo 5°, inciso 6), a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una resolución judicial firme recaída en otro proceso constitucional, esta disposición restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artículo 4° del mismo Código Procesal Constitucional, puesto que una interpretación que cierra por completo la posibilidad del “amparo contra amparo” sería contraria a la Constitución”. Así pues como bien señala SAR (24) “es claro que el segundo proceso de amparo no podrá volverse a plantear la cuestión de fondo que motivara el primero que estimado en segunda instancia o cuya sentencia de primera instancia haya quedado consentida. El segundo amparo solo procede en caso de que se hubiese vulnerado el debido proceso o la tutela procesal efectiva durante la tramitación”, es por ello que a pesar de la existencia de una disposición legal en contrario que señala la imposibilidad de plantear una nueva demanda de amparo su viabilidad se encuentra contenida por la interpretación constitucional directa que deviene del Art. 200 Inc. 2 de la Constitución, cual señala que “la acción de amparo no procede contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”, la cual mediante interpretación teleológica, conjuntamente con los principio de concordancia práctica, fuerza normativa de la constitución, corrección funcional, unidad de la constitución de la constitución, se puede llegar a interpretar que contrario sensu, sí procede la acción de amparo, devenido de un procedimiento irregular, así pues no es que se vulnere el mandato constitucional que exige que todos los valores y principios constitucionales no hayan sido apreciados en su conjunto, como bien afirma PRIORI (25) o que se aprecie un solo valor como absoluto, ello claramente evidenciaría una falta de debida interpretación de las disposiciones y principios constitucionales, las cuales no gozan, como ha sido expuesto en la parte primigenia del presente capítulo, como derechos absolutos, sino limitados no sólo por el legislador, sino por el mismo constituyente al deponer el contenido de ese otro derecho fundamental el cual debe ser respetado, no existiendo ni consintiendo jerarquización entre uno u otro como bien nos indica MARTINEZ PUJALTE (26), así pues, visto desde otro punto de vista, sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la cosa el juzgada, el mismo constituirá como aquel derecho fundamental por el cual, el ordenamiento jurídico me brinde protección y seguridad jurídica de que la sentencia que pone fin a un proceso judicial no pueda ser revisada nuevamente frente a otro proceso judicial, sin embargo el contenido constitucionalmente protegido no amparara el hecho que se permita la protección de la institución de la cosa juzgada, pese a la existencia de la violación de otro derecho fundamental, pensar lo contrario, sería concientizar que justicia es aquello que se resuelva en un proceso judicial con o sin apego al respeto de los derechos constitucionales de los justiciables, aquello, definitivamente no es protegido por el contenido esencial del citado derecho fundamental, y que muchos argumentan como violación en la expedición de esta nueva regla procesal del amparo contra amparo.

IV. La inmutabilidad de las sentencias – cosa juzgada y el amparo contra una resolución judicial firme.

Para el maestro COUTURE (27) la cosa juzgada “es un concepto jurídico cuyo con¬tenido difiere del simple enunciado de sus dos términos, para la acepción literal de los vocablos, parecería que cosa significa objeto, o como lo señala el Código Civil, denominación genérica, dada a todo tiene una medida de valor y que puede ser objeta del derecho de propiedad y a su vez Juzgada, a su vez como el participio del verbo juzgar, es decir que ha sido materia de un juicio”. Es así que en sus términos literales, la cosa juzgada podría definirse, entonces, como un objeto que ha sido motivo de un juicio.

Efectivamente y como bien señala DE BERNARDIS (28) “de no atribuirse -necesariamente- al ejercicio de la función jurisdiccional un efecto similar a la noción antes señalada de cosa juzgada, la posibilidad de eficacia de lo resuelto por el Órgano Jurisdiccional sería idéntica a lo dispuesto por un árbitro en su laudo o un jurista en su dictamen”, por lo tanto existiría una suerte de dicotomía en la función jurisdiccional puesto que no existiría diferencia alguna entre lo que resuelva un conciliador, un arbitro, o un juez si al final la simple posibilidad de cumplimiento de todas ellas se vea menguado en la facultad de poder cumplirlas conforme a lo ordenado o no. Así la cosa juzgada, como resolución definitiva del conflicto o la controversia devenida de un Órgano Jurisdiccional, satisfaciendo o no la pretensión invocada, constituye el fin inmediato del proceso. Es a través de la cosa juzgada y sus atributos esenciales antes mencionados que también se realiza la tutela del derecho pues su observancia, a su vez, permite a las sociedades alcanzar la vigencia y realización plena de aquellos valores considerados como fundamentales.

Por lo tanto la cosa juzgada, define la terminación del proceso concreto con la determinación de las expectativas de las partes y la imposibilidad de reabrirlo exitosamente. También establece la eventualidad de ejecución coercitiva de lo resuelto, asimismo esta adquiere un carácter mucho más importante al convertirse en uno de los elementos esenciales que sustentan la vigencia del Estado de Derecho al permitir la continuidad y estabilidad del derecho que ha sido determinado lo cual constituye el fin primordial del mismo.

En tal razón, es lógico pensar que no puede ser aceptable la existencia que en una sociedad la resolución que pone fin al proceso judicial se vea efectivizada sólo por un lapso de tiempo, así pues dicha afirmación conllevaría a una completa inseguridad jurídica, por ello el derecho a la cosa juzgada es considerado como un derecho fundamental (29) pues requiere de la necesidad imperante de ser protegido por jueces y tribunales.

En relación al pronunciamiento del fondo entendamos a ésta por la exigencia en el pronunciamiento sobre el fondo del asunto materia de garantía constitucional, es decir, resuelva la controversia planteada donde se llegue a la conclusión que si hubo o no amenaza o violación al derecho constitucionalmente protegido sea que ampare o no el derecho del recurrente constitucional. Es así que la cosa juzgada sólo será válida siempre que resulte una decisión final y que se pronuncie sobre el fondo. Por tanto si la resolución sea favorable o no deja de ser el elemento central; en ese sentido los fines del proceso se concretan siendo indispensable que la decisión final que se obtenga en este sea de exigencia inexorable.

Así pues, y como bien señala GRANDEZ (30), “que si bien la cosa juzgada y la propia seguridad jurídica, que suelen ponerse en cuestión cuando se anula una decisión judicial a través de un proceso de amparo, son valores ineludibles, en el marco del Estado Constitucional de Derecho”, así pues y citando a EGUIGUREN “no obstante, (..) no constituyen un valor en sí mismo ni pueden prevalecer frene a valores – sin duda superiores – como el respeto al debido proceso y la realización de la justicia en el caso en concreto”, señalando así que “la cosa juzgada y la seguridad jurídica que exige el Estado Constitucional no son pues, un tapón de seguridad a la arbitrariedad, el abuso o la corrupción de los jueces”. En ese sentido LIEBMAN (31), señala: “pero la sentencia puede ser contraria a la ley en cuanto al contenido, y esto produce su injusticia”.

Bajo ese mismo contexto señala GARCIA BELAUNDE (32) que: “la intangibilidad de la cosa juzgada está condicionada por la regularidad del proceso, entendida esta como a un debido proceso legal”, es por ello que las críticas vertidas sobre la base de vulneración a la inmutabilidad de las sentencias ordinarias o constitucionales, no puede ser amparadas bajo ese contexto.

Así las cosas el 21 de enero de 2008, se notificó a la Municipalidad de Miraflores, la Sentencia del Tribunal Constitucional, la misma que declaró FUNDADA la demanda y NULO el Acuerdo de Consejo Nº 032-2007-MM. Dicha sentencia, evidenciaba una grave contradicción toda vez que proponía que el Mercado de Abastos en su calidad de bien de dominio público (según El Tribunal), había sido afectado para brindar un servicio público, en esa secuencia se había producido una suerte de “mutación demanial” es decir un cambio de titularidad para la administración del mercado, trasladándose la titularidad de la Municipalidad de Miraflores a la de Surquillo. Sin embargo, a su vez reconocía la propiedad inscrita en Registros Públicos a favor de la Municipalidad de Miraflores, tal y como lo señala en el fundamento 61 de la Sentencia, que textualmente señala lo siguiente: “(…) Con esto el Tribunal Constitucional no pretende pronunciarse sobre la titularidad de la propiedad inscrita en los Registros Públicos, sino sobre la titularidad de dominio público para la administración del Mercado de Abastos N° 01 (…)”.

Dicha sentencia como era de esperarse originó, que duda cabe, muchas interrogantes sin respuesta y en ese sentido cada una de las partes presentaron su solicitud de aclaración. Así el 21 de enero del 2008, la Municipalidad de Surquillo presenta solicitud de aclaración de la sentencia respecto del fundamento 61, transcrito en el párrafo anterior; y es que tomando en consideración el contenido del derecho de propiedad que nuestro sistema posee, la Municipalidad de Surquillo no comprendía la escisión que el Tribunal estaba efectuando respecto del derecho de propiedad que posee Miraflores y en ese orden de ideas también pretendía una aclaración por parte del Tribunal Constitucional. El 23 de enero de 2008, la Municipalidad de Miraflores presentó también una solicitud aclaratoria respecto de los siguientes fundamentos contenidos en la Sentencia en cuestión: a) Sobre la fecha consignada en la sentencia; b) Sobre la redefinición del concepto de derecho de propiedad que el Tribunal había efectuado, toda vez que en ella se formulaba una escisión del contenido de derecho de propiedad consagrado en la Constitución Política del Perú, y en ese sentido vulneraba el principio constitucional de derecho de propiedad, violaba el principio de buena fe registral, el principio de congruencia y por ende el de derecho de defensa. Cinco meses después, mediante Resolución S/N de 29 de enero de 2008, notificada el 29 de mayo del 2009, el Tribunal declaró IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE ACLARACIÓN. Ello a pesar que se le solicitó precisar respecto de la redefinición del derecho de propiedad que de manera trasgresora estaban manejando, el Tribunal continúo sin brindar argumentos congruentes con nuestro sistema de propiedad inmueble, contribuyendo aún mas a la inconsistencia de su resolución y de proveer una solución al conflicto. Y es que en dicho documento, el Tribunal volvió a aseverar que “(…) lo relevante es que el servicio público de mercados sea brindado con independencia de quién ostente la propiedad del bien inmueble, materia, además, que no corresponde a este Tribunal determinar (…)”. Sin embargo, a su vez considera que el bien que sirve de soporte para brindar el servicio público (cuya propiedad es de la M. de Miraflores) ha sido afectado y en consecuencia ha cambiado de titularidad de dominio para la administración.

La pregunta que surge por si sola es, de que le sirve a la Municipalidad de Miraflores tener la propiedad del bien donde se encuentra el Mercado de Abastos si es que su administración no la ejerce. Acaso ¿no se está efectuando una limitación del derecho de propiedad que debiera ejercer la Municipalidad de Miraflores sobre el bien materia de litis? A priori consideramos que la respuesta es afirmativa. En la misma fecha, el Tribunal Constitucional también declara IMPROCEDENTE la solicitud de aclaración presentada por la parte demandante. En dicha resolución alega nuevamente que el Tribunal Constitucional no es el ente encargado de dilucidar quien ostenta un mejor derecho de propiedad sólo se ciñe a definir quien tiene la competencia de gestión y administración de los bienes que se encuentran bajo su responsabilidad.

Así las cosas el presente ensayo no encuentra definitivamente una congruencia entre lo decidido por el Tribunal Constitucional sobre el nuevo concepto que da el TC al Derecho de Propiedad frente a la aplicación de una doctrina española denominada “mutación demanial” aplicada por primera (y al parecer última vez) por el TC, y que en palabras del Dr. Jorge Avendaño constituye una evidente expropiación indirecta. Sin embargo y pese a lo manifiesto de dicho acto que lo convierte en uno arbitrario, el presente ensayo trata de analizar si realmente el criterio que adopta el Tribunal Constitucional sobre que el Mercado de Abastos brinda un servició público es un criterio acorde a derecho o no.

II DEL ANÁLISIS DEL SERVICIO PÚBLICO QUE BRINDA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

A) Tomas Hobbes explica el origen del poder que tienen los Estados, así Hobbes afirma que el hombre en un primer momento se encontró en un estado de naturaleza, y en éste el hombre era un ser libre, tan libre que a pesar de aquello no tenía ningún tipo de derecho, pues no existía autoridades ni Estado, ni personas que establecieran reglas. Sin embargo en ese Estado de Naturaleza tiene como dato particular, que esa persona que convive con otros individuos es un hombre perverso (el hombre es un lobo del hombre) donde los más fuertes abuzaban de los más débiles, así pues, en un momento de la historia, la propia naturaleza perversa del ser humano llegó a determinar que estos individuos libres sin reglas ni autoridades se pusieran de acuerdo para suscribir un pacto, que en la terminología de Russo fue llamado un Contrato Social. Así a través de ese pacto social deciden crear un ente, crear el Leviatán, es decir, se decidió otorgar un gran poder a esa gran persona jurídica llamada Estado, entonces el hombre pasa de ese estado de naturaleza a una sociedad política, donde por este Estado tendrá tres tareas fundamentales, establecer el orden, la paz y la seguridad, así las cosas el Estado surge por la voluntad humana, donde es el Estado quien ahora ejercerá el poder y ese pacto social se convierta en lo que conocemos como la Constitución, es así que el propósito de ese poder constituyente (estado de naturaleza) al ser convocado, será sentar la base de la constitución, las cuales son las reglas de convivencia.

B) Teniendo ese primer concepto, concebiremos que el poder debe de entenderse como una fuerza ordenadora para plantearse metas y cumplirlas y es de acuerdo a este criterio de unidad del poder que surge las funciones del Poder, tales como la función legislativa, cuyo fin es legislar, emitir normas con naturaleza de ley, sean leyes orgánicas u ordinarias, decretos de urgencia (regulación de aranceles), decretos ley, Ordenanzas Regionales o Municipales, la función jurisdiccional cuyo fin es la constitución o la declaración de derechos hacia la solución de controversias, la función administrativa, cuyo fin consiste en concretizar los fines de poder, es decir, hacerlos realidad, y las demás funciones especiales que tienen como fin compensar el ejercicio de las otras funciones.

C) Es así que la función administrativa es la manifestación del Poder que consiste en concretizar los fines del poder para hacer realidad lo decidido por las demás funciones del poder (legislativa y judicial) por ejemplo lo decidido en el ámbito judicial como una sentencia condenatoria que impone una sanción a una persona de cinco años de pena privativa de la libertad, para conducir a ese condenado a una penitenciaria se necesita que un Efectivo Policía lo lleve a esta cárcel y se le indique que celda ocupará o el Efectivo Policía asignado al Control de Tránsito que controla el tráfico automotriz, el profesor de una escuela o universidad que dicta una clase, la persona que esta parchando una pista, aquel médico que esta operando a una persona, o la declaración de efectos jurídicos individuales que es sancionar con una multa u otorgar una licencia de funcionamiento o un especialista legal que lleve un expediente en apelación a la corte superior, etc, todas estas actividades conllevan a que se concreticen los fines del poder, es decir, todos ellos ejercer función administrativa, haciendo realidad dichos fines. Es así que la función administrativa (concreción de fines del poder) es un término genérico que comprende diversas modalidades de manifestación que son:

• La reglamentación de Leyes, que se utiliza como forma jurídica administrativa al reglamento.
• La organización interna de las entidades, que utiliza como forma jurídico administrativa a los simples actos de administración interna, que son aquellos que organizan el trabajo de cada entidad ejemplo, capacitar al personal, realizar el inventario, establecer turnos, reuniones de planteamiento estratégico etc.
• La declaración de efectos jurídicos individuales, que utiliza como forma jurídica administrativa al acto administrativo, este esta contemplado en el Art. 01 de la Ley 274444 y que en síntesis serían las declaraciones (no solo la voluntad) de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinados a producir efectos jurídicos, sobre los intereses, obligaciones y derechos de la administración dentro de una situación concreta.
• La contratación pública para cumplir metas, que utiliza como forma jurídica administrativa al contrato de la administración que es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial en el cual por lo menos una de las personas es un organismo de la administración pública, denominándosele contrato de la administración pública y no contrato administrativo porque tienen dos puntos de partida distinto: la primera tesis es que el Estado tiene dos personalidades, una pública y privada, existiendo así contratos de la administración, en caso que el Estado actué con personalidad privada donde no tiene ningún tipo de prerrogativas frente al particular, y cuando actué con personalidad pública se le denominara contrato de la administración pública, con cierto tipo de prerrogativas frente al particular y la segunda tesis es que para ambos casos siempre será contrato de la administración pública.
• La ejecución propiamente como tal, que utiliza como forma jurídica administrativa al hecho administrativo y que a su vez este puede producir efectos jurídicos, teniendo diversidad de manifestaciones y está la realiza tanto en el sector público como en el sector privado por ejemplo para ejercer la profesión de abogacía debemos de pertenecer a un Colegio de Abogados el cual nos dará un número de identificación, es en este momento que este privado ejerce un poder (explicado en el literal c) cual es la función administrativa y por lo tanto para estos efectos forma parte de la administración pública, es así que cualquier persona puede formar parte en algún momento de la función de la administrativa pública.

Por lo tanto la administración pública es el conjunto de organismos, órganos y personas, órganos estatales y no estatales que ejercer la función administrativa del poder. Con este marco bien delimitado de en que consiste la función administrativa del poder, procederemos a explicar porque el mercado de abastos no cumple la función de servicio público.

D) Como bien sabemos el estado es susceptible de poseer bienes en su doble carácter de persona, de derecho pública y de derecho privado, en el primer caso los bienes así poseídos serían los bienes públicos que constituirán los llamados de dominio público del estado y en el segundo lugar los bienes privados que constituirían su domino privado, es así que los bienes públicos o de dominio público que no constituyen bienes del estado, ya que los mismos pertenecen a la colectividad o al pueblo, para su uso común y sobre los que el Estado ejerce una potestad reguladora, reglamentaria, etc, en función de ese poder que ineludiblemente le compete y como las funciones patrimoniales sobre los cuales el Estado ejerce un verdadero derecho de propiedad, es así que los requisitos para que un bien privado se considere incorporado al dominio público son los siguientes: 1) que el bien por su naturaleza sea de utilidad común 2) que la cosa se encuentre dentro del patrimonio del Estado en una situación que se considere que pertenece a aquel, de acuerdo al uso común; 3) que exista una formal decisión administrativa de afectar la cosa al dominio público, 4) que el estado emplee efectivamente la cosa en el fin previsto.

E) ¿Pero que entendemos por servicio público?, esta es la actividad de la administración mediante el cual se satisface una necesidad colectiva o general a través de un procedimiento de derecho público. La doctrina clásica considera a una actividad como servicio público en tanto haya una prestación de la administración en forma directa o indirecta, con satisfacción de una necesidad de interés y la titularidad intransferible del Estado.

Ahora bien se desprende de ello que el servicio público son las prestaciones que cubren necesidades públicas o de interés comunitario que explicitan las funciones del Estado, fines del estado de ejecución por sí mismo o por terceros, mediante la concesión, licencias, permiso autorización o habilitación, pero siempre bajo la fiscalización estatal, por lo tanto satisfacen necesidades de intereses generales sometidas bajo un régimen jurídico de derecho público que permiten a quienes lo desarrolle (sea por una entidad estatales o particulares) de atender mejor la satisfacción de las necesidades colectivas debiendo también suministrar a los usuarios las armas legales contra los virtuales abusos de la autoridad.

F) Este es nuestro punto decisivo para demostrar que los mercados no prestan un servicio público, y que en el presente caso, muy a lo pesar de lo señalado por el Tribunal Constitucional pertenecen al dominio privado de la Municipalidad de Miraflores. Así pues no sólo por el hecho de ser los mercados locales abiertos al público, en el que se venden diversos productos, deban de considerárseles como servicios públicos; así pues el mercado se encuentra dedicado a la actividad comercial del municipio, debido a que estos son arrendados a terceros que pagan un alquiler o son explotados directamente por la municipalidad, en ambos casos el municipio percibe frutos o rentas, lo cual importa el ejercicio de un atributo de la propiedad privada, asimismo e incluso en setiembre de 1962 un fallo de la Corte Suprema señala que no son bienes de uso público o servicio público un mercado municipal, sino lugares donde se realizan actividades lucrativas de los municipios; es a esta idea que deseamos reforzarla un poco más.

G) En primer lugar este régimen jurídico de Derecho Público es aplicable a los servidores públicos, sin embargo aquél no se le es fácilmente aplicable (por no decir no aplicable) a una actividad comercial de un mercado, debido a que ello ocasionaría grave malestar entre las actividades comerciales que se general en su interior, así el establecer un tipo de precio a un determinado producto o como es que deba uno de vender sus productos, no deba de estar sometida a un tipo de fiscalización estatal, salvo excepciones expresas, por consiguiente que tipo de fiscalización estaríamos hablando? No la estatal por su puesto sino aquella denominada por la economía social de mercado, una mano invisible, en donde un comerciante que decide vender su producto a un alto precio de la misma calidad frente a otros comerciantes que lo venden pero a un bajo precio, se tenga por seguro que este tenderá a desaparecer del mercado tarde o temprano; obviamente el Estado siempre mantendrá su rol de invigilando en todas las situaciones sean este de privados o públicos cuando se vulneren o amenacen con violar derechos constitucionales por ejemplo, es así que siempre va a existir organismos que defiendan el interés de la población como INDECOPI, SUNNAS, OSIPTEL, entre otros, así el mismo Código Penal Peruano señala la existencia de delitos contra la salud pública, como la comercialización o tráfico de productos nocivos, ello no significa que todos aquellos pertenezcan a un régimen de derecho público, y a los que se les haga este tipo de control brinden un servicio público, porque también lo puede hacer un privado, ahora si nos ponemos a realizar un simil entre una municipalidad que sea dueña de un predio y sobre esta construya un mercado y alquile los puestos a diversos terceros que ejerzan diversas actividades de comercio como abarrotes o venta de ropa o venta de comida etc y al Hipermercado Metro el cual es dueño del predio y donde se construyo el mercado, donde sean ellos que también alquilen sus espacios a las diferentes marcas comerciales para que estas Personas Jurídicas coloquen sus productos y el usuario o consumidor elija el que más le convenga según sus intereses y posibilidades económicas no encontramos que tenemos dos figuras idénticas, con la única diferencia que una de ellas (la municipalidad, como organismo público, es dueña del predio y del mercado) y por el otro lado a Hipermercados Metro que es dueño del predio y del mercado, entonces ¿cómo podríamos atrevernos a decir que uno ejerce servicio público y el otro no? si decir que el servicio que brinda el mercado es un servicio público por el simple hecho que el dueño del predio y de la construcción es la municipalidad sería en devenir en una completa contradicción con lo que señala nuestro Ordenamiento Jurídico el cual le otorga al estado la facultad de poseer bienes en su doble carácter de persona de derecho público y de persona de derecho privado, donde nunca podría ejercer un verdadero derecho de propiedad de considerarlo afirmativa tal respuesta.

Asimismo el servicio que presta un Hospital del Estado hacia la población, no nos cabe duda que es un servicio público, en beneficio de la población, regulado directamente por las leyes de la materia y el ministerio de la Salud, pero quizás una clínica que también brinda un servicio médico hacia la población no es un servicio público, tampoco si hacemos el simil entre una universidad pública o colegio público que brinda un servicio público con una universidad privada o colegio privado que no brinda servicio público o el caso de las empresas de transporte público las cuales licitan las rutas para que particulares puedan ofrecer ese servicio donde a estos como por ejemplo les imponen mediante Decreto Supremo el tarifario de los pasajes, mientas que un servicio de taxi no brinda un servicio público, entonces a que obedece estas demás actividades que prestan los mismo servicios pero no son considerados como servicios públicos?, esto es debido a lo siguiente:

El Art. 195 de la Constitución Política del Perú, señala que: “Los Gobernantes locales promueven el desarrollo y la economía local y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para (…) 5) organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad”

Que, el Art. IV del Título Preliminar de la Ley Organica de Municipalidades – Ley 27972, establece que “los gobiernos locales representan al vecindario, promueven la adecuada prestación de los servicios públicos locales y el desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción”.

A su vez el Art. X del Titulo Preliminar de la Ley antes descrita, establece que los gobiernos locales promueven el desarrollo integral, para viabilizar el crecimiento económico, la justicia social y la sostenibilidad ambiental, asimismo la promoción del desarrollo local es permanente e integral, considerando que las municipalidades provinciales y distritales promueven el desarrollo local, en coordinación y asociación con los niveles de gobierno regional y nacional, con el objeto de facilitar la competitividad local y propiciar las mejores condiciones de vida de su población.

El Art. 83 y 116 de la Ley 27972, constituye competencia metropolitana especial de la MML, la promoción y regulación de la comercialización mayorista y minorista de productos alimenticios, promoviendo la inversión y habilitación de la infraestructura necesaria de mercados y centros de acopio; así como realizar programas de apoyo a los productores y pequeños empresarios, en coordinación con las municipalidades distritales y las entidades públicas y privadas de nivel regional y local.

Que el Art. 83.- Abastecimiento y comercialización de productos y servicios
Las municipalidades, en materia de abastecimiento y comercialización de productos y servicios, ejercen las siguientes funciones:
1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales:
1.1. Regular las normas respecto del acopio, distribución, almacenamiento y comercialización de alimentos y bebidas, en concordancia con las normas nacionales sobre la materia.

3. Funciones exclusivas de las municipalidades distritales:
3.1. Controlar el cumplimiento de las normas de higiene y ordenamiento del acopio, distribución, almacenamiento y comercialización de alimentos y bebidas, a nivel distrital, en concordancia con las normas provinciales.
3.2. Regular y controlar el comercio ambulatorio, de acuerdo a las normas establecidas por la municipalidad provincial.
3.3. Realizar el control de pesos y medidas, así como el del acaparamiento, la especulación y la adulteración de productos y servicios.
3.4. Promover la construcción, equipamiento y mantenimiento de mercados de abastos que atiendan las necesidades de los vecinos de su jurisdicción.
3.5. Promover la construcción, equipamiento y mantenimiento de camales, silos, terminales pesqueros y locales similares, para apoyar a los productores y pequeños empresarios locales.
3.6. Otorgar licencias para la apertura de establecimientos comerciales, industriales y profesionales.
4. Funciones compartidas de las municipalidades distritales:
4.1. Promover la realización de ferias de productos alimenticios, agropecuarios y artesanales, y apoyar la creación de mecanismos de comercialización y consumo de productos propios de la localidad.

Es así que nuestro mismo ordenamiento jurídico determina como deber de las municipalidades la promoción de este tipo de servicios, ya sea que lo ejerzan ellos mismos o mediante terceros, que son privados, esto es la denominada promoción de la inversión privada, para así satisfacer las necesidades de toda la población y concretizar los fines del poder.

H) Y es que para calificar una actividad como servicio público no es suficiente que esta tenga como finalidad satisfacer una necesidad pública (como es la comercialización de alimentos, o brindar un servicio de transporte o de salud etc) sino que además este regulado por normas de derecho público. Y si esto es así que tipo de funciones es la que realizan estas demás entidades que comercializan alimentos, brindan educación, transporte o salud etc? Es simple la función que ejercer, es una función administrativa ejercida por particulares cuyo fin es concretizar los fines del poder, es decir, cada uno de ellos realiza un hecho administrativo, esto es considerado como una forma jurídica administrativa, tal como se explico en el acápite C), y el hecho que ejerzan función administrativa no significa que esta deba de ser considerada como un servicio público, recordemos que la finalidad de la función administrativa es concretizar los fines del poder, y en este caso, coadyuvar a la realización de la función legislativa, los señalados en la Constitución, en la Ley Orgánica de Municipalidades, como los ejemplificados párrafos arriba, y en demás otras leyes que pudieran existir con el único fin de perdurar, establecer el orden, la paz, la seguridad y bienestar señalados por Hobbes, todos contribuimos a la realización de estos fines por eso el señalar que los mercados realizan servicio público sería por ende afirmar que las demás actividades, todas, realizan servicio público, por lo tanto la Administración Pública es el conjunto de organismo, órganos y personas – órganos estatales y no estatales que ejercen la función administrativa del Poder, el cual no significa que todas ellas realicen servicio público.

Es innegable afirmar que uno de los autores más conocidos del liberalismo político contemporaneo es Jhon Rawls, mencionar a aquel autor significa necesariamente dar pie a nombrar una de sus obras más conocidas, como es la “Teoría de la Justicia” (1), obra la cual originó un enorme debate académico que involucró muchas criticas por pensadores y filósofos, críticas las cuales venían a razón de otras concepciones de justicia que entendían dichos críticos de la obra de Rawls, los que también no estaban de acuerdo con la concepción liberal igualitaria que propugnaba Rawls, no obstante, dichas críticas no venían sólo del campo de la filosofía – político moral, sino también de la sociología, apegado a la rama comunitarista (2), y que a su vez apuntaban básicamente a cuestionar la propuesta de Rawls sobre una sociedad extremadamente individualista, cuestionándose así el protagonismo que se daba a los derechos individuales frente a lo que podían ser obligaciones políticas mucho mas importantes.

En efecto, para que un derecho tenga eficacia antes es indispensable que se cumplan una serie de obligaciones ciudadanas básicas, como es el hecho de pagar los tributos, puesto que en la medida que los derechos se garanticen necesitaran de recursos económicos también para ellos y de no contarlos, lamentablemente, no podrán ser garantizados, así pues, no es que el derecho anteceda a la obligación, sino, la obligación antecede al derecho, puesto que para que el derecho tenga sentido primero tiene que existir una obligación.

Asimismo dichas criticas apuntan también a señalar que, si se hace referencia constante a la palabra justicia, es porque quizás nos encontrarnos ante una sociedad violenta, o donde se podría evidenciar problemas de carácter político, es allí donde, la “Teoría de la Justicia” de Rawls también encontraría supuesto sustento, conjuntamente con la moral de los derechos individuales, sin embargo cabe hacer una acotación, cual es si se critica problemas políticos, cómo es que se invoca a la moral de los derechos para encontrar solución en ellos, por tanto no se podría plantear soluciones de problemas políticos desde una dimensión jurídica, es decir, al ser problemas políticos tendrían que ser resueltos desde la política y no desde las Cortes de Justicia o Tribunales Jurisdiccionales, es en ese contexto se evidencia innumerables conflictos devenidos del individualismo, el cual, estaría apuntando a que las sociedades sean menos comprometidas entre ellas, con menos posibilidad de colaboración y cooperación entre los ciudadanos.

Así pues, se critica al individuo cómo un agente capaz de lesión, donde según el punto de la “Teoría de la Justicia” se evidenciaría a individuos desconceptualizados, es decir, que no estarían ubicados en ningún espacio, ni tiempo, donde ni siquiera se evidencie la concepción de elecciones, puesto que las elecciones implica la existencia de una colectividad, requiere de una comunidad fuerte para ejercer y afirmar sus funciones frente a los individuos, críticas las cuales tienen impacto en el pensamiento de Rawls, para así evidenciar un Rawls con diferentes concepciones del liberalismo tanto a fines de los 80, como a comienzos de los 90 donde nace y se refleja en el liberalismo político.

Así Ralws reproduce una concepción Kantiana de la justicia (3) y ubica el concepto de la política dentro del liberalismo en un espacio político, donde en medio el debate comunitario liberal que se encuentra Hegel (comunitarias) y Kant (liberalismo), pareciese que Rawls, dejando de lado un poco a Kant, aplica concepciones Hegelianas, donde toma en cuenta el aporte de la geografía – el espacio y la variable histórica, para hacer referencia al pasado. Así pues se formar se muestra una teoría de la concepción política de la justicia basada en la importancia de la geografía y la historia, implicando una concepción más apegada a Hegel y dejándose de lado a Kant, que trae como consecuencia un cambio importante de la teoría de la justicia, donde no se proponga ya como una teoría universal, sino más bien que se reconozca como una propuesta del liberalismo que esta determina para ciertos espacios y evidentemente no podría ser universal. Evidenciando así que en su libro de la Teoría de la Justicia se habría cometido el error de plantear una sociedad ordenada con una sola doctrina, la cual era poco realista dado que las sociedades modernas se caracterizaban por tener varias doctrinas razonables.

Por otro lado, los cambios de la propia realidad norteamericana, como las tensiones sociales, la guerra de Vietnam, protestas universitarias y revueltas de la comunidad afro norteamericana, originan cambios propios en el liberalismo contemporáneo, panorama el cual llevó a discusiones como la de conciencia, de no tomar a todos por iguales, hecho el cual conllevó a plantear una perspectiva distinta de la teoría de la justicia de los 70 a los 80. Es pues, el panorama de los Estados Unidos en los 70 y luego en los 80, donde hay una sociedad cada vez más plural en los países llamados industrializados, que motiva a que comience a surgir más conflictos por diferencias culturales, religiosas, étnicas, entre otras, por ejemplo se hablan de las minorías negras que quieren ser tratadas igual que las mayorías blancas, para así poder sentirse parte de la mayoría y configurar una sola ciudadanía, para ello apelan a los derechos y toman a estos como su arma para conseguir su objetivo e integrarse a la comunidad, sin embargo esta nueva situación del reconocimiento no surgirá a través de aplicación de los derechos ni en la búsqueda de los tribunales de justicia, sino que surgirá de la implementación de políticas del Estado, para así establecer que un grupo que tiene ciertas particularidad, deban ser toleradas por el Estado y los demás ciudadanos, pues lo que se busca en estos grupos diferenciados es por que se respeten entre ellos, hecho el cual se consigna a través de una interacción política como es la deliberación, y ya no tanto con la moral de los derechos, sino como políticas de estado que trabaje estos temas y que por otro lado fomente el diálogo entre todos los grupos donde cada uno de ellos reconozca sus diferencias y particularidades, es decir donde se produzca una dinámica discursiva, y se fomente el dialogo entre todos los grupos diferenciados de manera respetuosa, convirtiéndola en una dinámica comunicativa, discursiva, donde cada uno participe con sus representantes, se mantenga una cierta armonía, estabilidad y reconocimiento de su igualdad pero a la vez ser concientes de sus diferencias ciertamente, para así dar inicio a una sociedad tolerante la cual se desarrolle dentro de una sociedad plural, y es ahí donde justamente surge la institución de la democracia deliberativa (4) o democracia constitucional (5). Es así que el republicanismo que se encontrará desde la teoría política, no termina o da fin a lo jurídico sino que evidencia el desarrollo de lo político, que es la realidad en aquel entonces de Estados Unidos (como una suerte de constitucionalismo político) donde será útil apelar a la historia para resolver aquellas diferencia de ciudadanos pobres y otros ricos, pero que puedan participan en igualdad de condiciones en el gobierno de la república.

Así Rawls, si bien exterioriza un cambio de la teoría de la justicia, sigue bajo los conceptos liberales, pero teniendo una influencia Hegeliana, las cuales se ejemplifican como brindar soluciones políticas a temas políticas, no obstante, cuando se refiere a la razón pública, todavía se denota una visión kantiana, como la misma concepción de justicia liberal, es ahí donde se denota un estado liberal que se basa en los principios de justicia. También Rawls atina a una razón pública que es jurídica y también otra que es dinámica, aquí se habla del ciudadano, donde podría ser considerado como una etapa superior a aquel sujeto de derecho, dándose pues, la figura de la tolerancia (6), así la tolerancia existe en un pluralismo de comunidades que desean convivir pero quieren tener la misma condición de los ciudadanos de la mayoría, es ahí donde surge la política del reconocimiento, si bien todos reconocen sus diferencias, es menester que dichos pueblos toleren esas diferencias, donde para que eso sea efectivo se desarrolla una política de reconocimiento. Asimismo se presentará un sujeto razonable que debería estar presente en el liberalismo político, siendo una clara figura que no llegó a presentarse en la “Teoría de Justicia” donde era un hombre libre, pero ahora se ve como se inserta el termino racional.

Po otro lado el liberalismo político se encuentra en un contexto de diferencia y conflictos de carácter religioso – moral, cual es un grave problema, el cual, no será resueltos por los Tribunales de Justicia, sino existirá otro tipo de solución denominado el político, con esto se plantea una comunicación de la Teoría Constitucional Contemporánea, donde se devela, como bien señala Rawls, la unión entre la política, la moral y el derecho, así pues se toma en importancia los factores de la historia y la geografía, donde en primer lugar, el tema historia en los Estados Unidos, estuvo ligado a la forma como se construye el Estado, así pues al principio había diversas comunidades e iglesias cristianas, que llegan a ese territorio, por tanto y al ser variadas en sus diferentes concepciones la pregunta sería si se podría llegar a una convivencia pacifica, según la historia, esta nos señala, por ejemplo, que se podría considerar lo dispuesto por los padres fundadores de los Estados Unidos, quienes al darse cuenta de esta situación y por sobre todo la influencia de las iglesias cristianas, decidieron que la única forma de operar sería afirmar una clara distinción entre política y religión, así que masivamente es una forma de organizar del Estado, en donde se separa a la política de la religión y se avoca a la conclusión de acuerdos políticos, donde se incluya la idea de que la religión pueda convivir pacíficamente con las demás, siempre y cuando existan estos acuerdos políticos, por eso, de alguna manera, el gobernador toma estrategias desde el inicio de la república americana, para aplicarlos en futuros casos similares, para así reconstruir un orden por los conflictos de esa época, aprendiendo así de la historia.

Asimismo es importante tener en consideración el proceso a través del cual se ha llegado hasta el Estado Liberal, así pues hay tres etapas, la primera, el modus vivendi, una segunda etapa el estado de derecho y una tercera el estado liberal (consenso traslapado o superpuesto) así pues, serán sólo algunos estados, quienes llegarán al Estado liberal, otros por tanto, se quedaran en etapas previas. En principio, en cuanto al modus vivndi, Hobbes establecía las bases iniciales para la sociedad liberal, un contexto donde se estableció que las personas eran personas interesadas, cuando se decía que las personas obedecían al soberano, era sólo cuando el soberano les garantizaba ese orden, mientras que no le garantizaban ese orden, seguridad o la paz simplemente ya no se le obedecían, era pues un sujeto egoísta que buscaba incrementar su poder y utilizar la razón como documento de cálculo, por tanto deviniendo en un Estado frágil, dado que la lealtad estaba condicionada al interés personal, y obedecen simplemente porque tiene la necesidad, pero que en todo caso aquello no era sinónimo de evidenciar lealtades importantes sino de sólo intereses, así la etapa siguiente responderá a un nivel económico, pues se evocarían a figuras como Jhon Locke, donde se inserta el discurso de los derechos naturales, estableciéndose una cierta institucionalidad, así pues, con su incremento, se puede hablar de un nivel jurídico, como la obediencia, la cual esta ligada a determinados principios, los cuales si el Estado obedece a aquellos, la persona sujeto de derecho, también obedece, siendo un mayor nivel de compromiso, evidenciando por tanto un estado de derecho, sin embargo aquel podrá ser afirmado categóricamente siempre que se trata de un estado homogéneo, en tanto no sea aquel, sino más bien heterogéneo, cambia la validez de estos grupos; por último viene la etapa final, que es el consenso traslapado o superpuesto o estado liberal, donde se puede hablar de un nivel político donde se encuentra el un ciudadano, es decir, el hombre político, ciertamente aquí ya se puede establecer más que derechos, lo que es al ciudadano, la deliberación sobre el discurso, dándose así los derechos al sujeto de derecho y la deliberación al ciudadano, por tanto se convierte en una republica en un estado constitucional, en tal sentido para entender esta tesis del traslapado se debe de entender el termino de las doctrinas comprensivas que se identifican con condiciones religiosas – morales que tienen cada uno de los ciudadanos, las cuales sirven a las personas para desarrollar su autonomía y proyecto de vida, pero a la vez podrían ser problemáticas en los términos políticos y ahí es donde se vale de la sabiduría de la aplicación de la historia, donde se deslinda entre la política y religión, donde se hará algo similar y en realidad se utilizara el concepto traslapado (doctrinas comprensivas) para establecer esta separación del ámbito político y de las doctrinas comprensivas que podrían llevan a un acuerdo político que permitiría establecer a distintos grupos a que puedan vivir pacíficamente o incluso cooperar entre ellos, como último paso de nivel político.

Así pues en el Estado Liberal se siguen afirmando los términos de justicia, libertad e igualdad, pero probablemente para llegar a este nivel, se tiene que hablar de giros de las conductas personales, donde se puede hablar de un sujeto racional, pero para llegar a ese nivel, se tiene que hablar de un sujeto racional, se tiene que considerar al sujeto razonable que es aquel que puede hacer concesiones, que puede cooperar con otros, porque entiende que es fundamental que se pueda mantener una sociedad de cooperación y frenar así intereses específicos (8) o personales en aras de una convivencia pacifica, es decir en aplicación a la denominada Democracia deliberativa que menciona NINO (9) desde un enfoque constructivista – constructivismo epistemológico.

Así de esta manera HERNANDO (10) nos afirmar que “no se puede llegar a la conclusión de que el auténtico liberalismo político no puede ser neutral frente a las preferencias de los individuos pues la autonomía no tiene que ver con la mera satisfacción de cualquier deseo sino con la moderación y selección de los mismos por intermedio de la razón, a fin de aspirar a una vida buena y de bienestar en concordancia con la naturaleza humana y sus fines últimos”.

II La verosimilitud de la Suprema Corte de los Estados Unidos como una entidad ¿ejemplar de la razón pública?

Como bien lo señala Hernando (11) “quizas uno de los más destacados filósofos que ha intentado llevar a la práctica los argumentos liberales y Kantianos en el sentido de razón pública en la actualidad es el profesor de Harvard, Jhon Rawls, a través de su libros “teoría de la Justicia y liberalismo político”. Así la razón pública, defendida por Ralws (12) comienza con la interrogante de cuál pueda ser la base para sociedad cuyos pueblos tengan razonables diferencias entre estos, debido a factores como el lenguaje, la cultura, su ubicación, historia, etc. para esto establece, como punto de partida la extensión de la sociedad de los pueblos, denominándolo derecho de gentes el cual para desarrollarse busca una concepción liberal de la justicia donde se elabore los ideales y principios de un pueblo razonablemente justo, es ahí donde surge la denominada razón pública, pasando a diferenciarla a una razón pública de los pueblos liberales con una razón pública de la sociedad de los pueblos, donde la primera este destinada a discutir asuntos constitucionales y de justicia básica mientras que en la segunda se debatan asuntos propios de relaciones entre los pueblos. Así pues el liberalismo político propone que en una democracia constitucional las doctrinas generales de la verdad y de la justicia sean reemplazadas por la razón pública que es una idea políticamente razonable, razones las cuales serán invocadas por los miembros de la sociedad de los pueblos y dirigidos a los propios pueblos, es decir, y como bien señala VILLAVICENCIO (13) “se referirá al ámbito de la inter subjetividad, esto es, un dominio en el que lo que vale como razón para mí, debe valer también de razón para los demás, si es que desean contar con mi aquiescencia y viceversa”.

Así RAWLS (14) nos enfatiza que existen una idea de la razón pública, la cual conlleva a especificar el nivel más profundo de los valores morales y políticos básicos que determinen las relaciones de un gobierno democrático con sus ciudadanos y de estos entre sí; y la otra el ideal de la razón pública, así el este último será cuando los magistrados, legisladores y personas que opten cargos públicos sustenten a la colectividad sus razones para sustentan las cuestiones políticas actuales, la que Rawls llama “deber de civilidad” (15), mientras que los ciudadanos que no son funcionarios realizan el ideal de la razón pública en base a un régimen representativo, es decir, eligen a sus representantes. Sin embargo HABERMAS (16) critica este extremo al señalar que “Rawls no puede mantener de modo cosecuente la decisión de que ciudadanos “plenamente” autónomos sean representados por partidos a los que les falta este tipo de autonomía. Los ciudadanos son por hipótesis personas morales que poseen un sentido de la justicia y están capacitados para tener una concepción propia del bien, así como tienen igualmente intereses de cultivar estas disposiciones de modo racional”.

En ese contexto, el ideal de la razón pública también se llegará a satisfacer cuando los gobernantes, legisladores, funcionarios actúen según los principios de derecho de gentes y expliquen a otro pueblos sus razones para seguir o revisar la política exterior de un pueblo que pueda afectar a otro. Es pues importante destacar que la razón pública viene dado por diferentes tipos de principios liberales de justicia dentro de una democracia constitucional y no por un solo principio, siendo que hay muchos liberalismos, por consiguiente, muchas formas de razón pública, que como consecuencia lógica de ella, prima facie, podamos deducir que la razón publica no este enquistada en un sólo ente que pueda diferenciar o aplicar por si sola la razón pública (supremas cortes), sino más requiera la colaboración, o en su defecto del estudio, de todas estas razones y principios que enmarcan el espacio liberal y que no hacen que se exclusiva de alguno.

Así pues y como pieza fundamental de este mecanismo de la razón pública se encuentra, “la tolerancia de pueblos” (17) el cual va junto con el “criterio de reciprocidad”, y que determina que no a todos los pueblos se les puede exigir de manera razonable que sean liberales, en tal sentido en una sociedad democrática son los mismos ciudadanos que se dan cuenta que no se puede llegar a establecer acuerdos si presentan doctrinas irreconciliables frente a los demás, así cuando se discuten estas políticas fundamentales no se apela a los principios de un único pueblo sino a las concepciones políticas de justicia y equidad que comparten cada pueblo, en efecto el liberalismo se basa en lo políticamente razonable, donde la paz que buscan estos pueblos no se logrará a través de la guerra entre ellos que es signo de evidente irracionalidad, sino será a través de este esfuerzo en comprender los principios de este otro pueblo para que así se logre desarrollar una estructura básica que sustente el régimen de lo razonablemente justo que haga posible un razonado derecho de gentes.

Claro esta y como bien lo esquematizó Rawls, los ciudadanos no pueden alcanzar acuerdos, ni mucho menos evidenciar entendimiento uno del otro, si se apoyan en sus irrestrictas doctrinas irreconciliables (18), por ello se necesita considerar razones que razonablemente puedan intercambiar los pueblos en cuento este de por medio implementar estas políticas fundamentales, donde se sustituya las doctrinas de lo verdadero y lo justo por una idea de lo políticamente razonable.

Así pues es imperativo señalar que la idea de la razón pública no se aplicará a todos los debates políticos sino a aquellos, como bien lo denomina Rawls (19) “el foro político público”, en la cual se realizarán los discursos de los jueces, sobre sus decisiones, en especial de la Suprema Corte de los Estado Unidos, el discurso de los funcionarios públicos y el discurso de los candidatos públicos.

Por otro lado y en humilde desacuerdo con lo señalado por Rawls, luego de los conceptos y aplicación descritas en la razón pública, añade paradójicamente a la Suprema Corte de Estados Unidos como una “entidad ejemplar de la razón pública”, en donde señala que “en un régimen constitucional en donde existe control del Poder Judicial la razón Pública es la razón de su Suprema Corte” (20), así pues determina equivocadamente Rawls que “la Suprema Corte sería la rama gubernamental que sirva de entidad ejemplar de la razón pública”, dejando de lado a los otros poderes del estado o peor aún el sentido propio de la democracia deliberativa, como pilar fundamental de la razón pública, en ese sentido, la pregunta correcta sería si se le puede atribuir a este pequeño grupo de personas (magistrados) toda la carga o el peso de ser quienes representen de manera idónea “ejemplar” la razón pública, cuando es sabido que la razón pública abarcar mas de una doctrina y principios de varios pueblos quienes a través de la tolerancia y reciprocidad puedan formar una base adecuada de la sociedad, es decir, con que prerrogativa se puede atribuir a este grupo de personas de ser la “entidad ejemplar de la razón pública”, y a su vez determinar políticas nacionales de obligatorio cumplimiento, sino por el contrario son más bien aquellos quienes generalmente se encuentran en el ojo de la crítica de la ciudadanía por sus actuaciones irregulares, así pues se llega a olvidar que el liberalismo político considera que en esta insistencia sobre la verdad absoluta, en política, es incompatible con la ciudadanía democrática y la idea de la ley legítima, las cuales surgen necesariamente en aplicación estricta de una de una democracia constitucional o como bien suele ser entendida como una democracia deliberativa, siendo el punto clave la deliberación, pues cuando los ciudadanos deliberan intercambian puntos de vista y exponen sus razones para sustentar las cuestiones políticas públicas, hecho el cual no sería tomado en cuenta por las Cortes Supremas, quienes a discreción suyas, como lo reflejan varias veces mediante “Certiorari” establecen determinadas políticas y supuestas razones públicas de obligatorio acatamiento por la ciudadanía.

En efecto, y en principio es menester aclarar que lo que se busca no es criticar las facultades de control abstracto que tiene las Supremas Cortes de Estados Unidos, por el conocido Judical Riview, pues es su labor hacer prevalecer la constitución del estado democrático y desterrar así cualquier tipo de ley que la contraponga, sin embargo, la critica será indubitable cuando aquella disposición no es ejercida mediante un respecto irrestricto a la Constitución como a la razón publica de todos los ciudadanos de la nación, base de los principios rectores de la moral y la justicia, deliberada y aprobada por todos, sino más bien cuando se decida aplicar su propia “razón pública” la cual distorsiona en sí su sentido propio.

Asi pues Rawls (21) señala que “decir que la Suprema Corte es la entidad ejemplar de la razón pública significa también que es tarea de los magistrados tratar de elaborar y expresar en sus opiniones razonadas la mejor interpretación de la Constitución que puedan dar, utilizando sus conocimientos acerca de la aplicación de la Constitución y de los casos constitucionales precedentes. En esto la mejor interpretación es la que mejor se ajuste al cuerpo de leyes pertinente de esos materiales constitucionales, y se justifique en términos de la concepción pública de la justicia o de una variante razonable de ella. Al hacer esto, se espera que los magistrados recurran a los valores políticos de la concepción pública de la justicia, siempre que la Constitución misma invoque expresa o implícita”, sin embargo este ideal utópico por parte Rawls, lamentablemente no se da en realidad, pues en todo caso nunca se llega a aplicar una verdadera razón pública dado que las mismas se confunden con las pasiones propias de las que resuelven, llegando a invocar sus propios valores, ideales y moralidades, invocando así su propia moral, tal y como ha sido duramente criticado, lo que desde ya la convierte, en ves de ser un verdadero ente ejemplar de la aplicación de la razón pública, llega a determinar ser el ultimo peldaño de nuestra sociedad donde se vera de manera dubitativa si realmente se llega a aplicar nuestra verdadera razón publica ya determinada por la sociedad en su democracia deliberativa.

Es así que afirmamos esta suerte de paradoja descrita por Rawls, cuanto es este mismo quien nos señala (22) que los elementos escenciales de la democracia deliberativa son tres, el primero es una idea de la razón pública, dado que no todas las ideas son razones públicas iguales, el segundo es un marco de instituciones constitucionales democráticas que establezca el escenario para cuerpos legislativos deliberantes y el tercero es el conocimiento y el deseo de los ciudadanos de seguir la razón pública y realizar su ideal en su comportamiento político, razonamiento por el cual ya no se tendría temor por que peligre que la política caiga bajo la dominación de las grandes empresas y otros intereses creados que a través de sus cuantiosas contribuciones distorsionen e impidan el debate y las deliberaciones públicas, sino más bien a esta suerte de Entidad ejemplar de razón pública quien pueda determinar discrecionalmente que debe ser considerado como políticas adecuadas en base a una correcta “razón pública” y que no.

Así pues y como ha sido ya afirmado, la supuesta Suprema Corte ejemplar no hace sino “imponer” un modelo de razón pública cuando es conocido por todos que el contenido de la razón pública viene dado por una familia de concepciones políticas de la justicia y no por una sola concepción como pueda ser esta concepción de la Suprema Corte. Existen muchos liberalismos y por consiguiente muchas razones de razón pública determinadas por una familia de concepciones de políticas razonables. Así pues y contrariamente a lo señalado por Rawls el liberalismo político no trata de fijar la una razón pública favorita (Razón ejemplar) por parte de la justicia (Suprema Corte), dado que sino esto sería un enfoque no sensato.

El presente ensayo esboza las diferencias existentes desde la teoría de la justicia de Rawls, la cual fue duramente criticada hasta la concepción de su liberalismo político, terminando por el análisis de la razón pública y su aplicación por parte de la Suprema Corte de Estados Unidos. Así en la teoría de la justicia, se trata de desarrollar (a partir de la idea del contrato social y en la base de Kant) una teoría de la justicia que no sea susceptible de ningún tipo de objeciones, así se aspira a presentar las características estructurales para convertirla en un fundamento de la moral de una sociedad democrática, así como en la mejor aproximación de la justicia donde esta doctrina liberal se presente como aquella equidad en la cual todos los miembros de la sociedad bien puedan profesarla, sin embargo se evidenciaba que la Teoría de la Justicia habría cometido el error, al plantear una sociedad ordenada con una sola doctrina, la cual era poco realista dado que las sociedades modernas se caracterizaban por tener varias doctrinas razonables, en tal sentido, esta clase de sociedad bien ordenada contradecía el hecho del pluralismo razonable, por consiguiente siendo considerada imposible de realización por parte del liberalismo político.

Por otro lado, el segundo libro insigne de Rawls, el liberalismo político, demostraba una razonable concepción política de la justicia, que sustenta una democracia constitucional, concepciones políticas las cuales son vistas como liberales autosuficientes, pero no como generales, si bien en ambos momentos se evidencia que Rawls desarrolla el concepto de la razón pública, lo cierto es que en la primera la razón pública viene dada por una doctrina liberal general, mientras en el segundo, la razón pública es aquella donde los ciudadanos han de conducir sus discusiones fundamentales, teniendo presente que la concepción política de la justicia esta fundada en diversos valores o principios de diversos pueblos sobre la moral y la justicia, principios y directrices que estos otros ciudadanos, que también son libres e iguales, puedan razonablemente suscribir junto con los demás, en base a la aplicación del principio de la tolerancia y de la reciprocidad. No obstante también se da la posibilidad de existencias de doctrinas irreconciliables que no permitan generar esta suerte de tolerancia y reciprocidad con otros ciudadanos los cuales obviamente no suscribirán los principios y las directrices que selecciona el criterio de la ciudadanía, esto es porque resulta inevitable que los ciudadanos tengan diferentes puntos de vista en cuanto a la concepción política más adecuada, no obstante un debate ordenado entre esas ideas, cons¬tituirá un método confiable para descubrir cuál concepción, puede ser la más razonable. Es decir esta segunda concepción de la razón pública de Rawls nos señalará que en la misma se primordializará el razonamiento a través de estas democracias deliberativas, sobre los valores políticos, que compartan los ciudadanos libres e iguales, por tanto pudiendo actuar a partir de estas doctrinas generales irreconciliables pero razonables, para formar así la estructura básica de la sociedad.

Por otro lado y en humilde desacuerdo con lo señalado por Rawls, luego de los conceptos y aplicación descritas en la razón pública, añade paradójicamente a la Suprema Corte de Estados Unidos como una “entidad ejemplar de la razón pública”, en donde señala que “en un régimen constitucional en donde existe control del Poder Judicial la razón Pública es la razón de su Suprema Corte” ( ), así pues determina equivocadamente Rawls que “la Suprema Corte sería la rama gubernamental que sirva de entidad ejemplar de la razón pública”, dejando de lado a los otros poderes del estado o peor aún el sentido propio de la democracia deliberativa, como pilar fundamental de la razón pública, en ese sentido, la pregunta correcta sería si se le puede atribuir a este pequeño grupo de personas (magistrados) toda la carga o el peso de ser quienes representen de manera idónea “ejemplar” la razón pública, cuando es sabido que la razón pública abarcar mas de una doctrina y principios de varios pueblos quienes a través de la tolerancia y reciprocidad puedan formar una base adecuada de la sociedad, es decir, con que prerrogativa se puede atribuir a este grupo de personas de ser la “entidad ejemplar de la razón pública”, y a su vez determinar políticas nacionales de obligatorio cumplimiento, sino por el contrario son más bien aquellos quienes generalmente se encuentran en el ojo de la crítica de la ciudadanía por sus actuaciones irregulares, así pues se llega a olvidar que el liberalismo político considera que en esta insistencia sobre la verdad absoluta, en política, es incompatible con la ciudadanía democrática y la idea de la ley legítima, las cuales surgen necesariamente en aplicación estricta de una de una democracia constitucional o como bien suele ser entendida como una democracia deliberativa, siendo el punto clave la deliberación, pues cuando los ciudadanos deliberan intercambian puntos de vista y exponen sus razones para sustentar las cuestiones políticas públicas, hecho el cual no sería tomado en cuenta por las Cortes Supremas, quienes a discreción suyas, como lo reflejan varias veces mediante “Certiorari” establecen determinadas políticas y supuestas razones públicas de obligatorio acatamiento por la ciudadanía.

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En el presente ensayo, se procede a analizar dos derechos fundamentales en conflictos, cuya solución acogida por nuestro Tribunal constitucional fue (adoptando la teoría institucional sobre el contenido de los derechos fundamentales) declarar inconstitucional la limitación al derecho fundamental al acceso a la función pública restringida por el Poder Legislativo, en la expedición del Inc. c) del Art. 22º de la Ley N.º 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, para ello aplicando así el test de la razonabilidad y proporcionalidad, lo cual demuestra y afirma que, así como los derechos, el Poder emanado del Estado en la limitación de estos derechos, tampoco es absoluto, afirmación la cual se demostrará siempre y cuando dicho test determine que la intervención realizada no sea razonada, ni proporcional.

Así pues, el sustento y la aplicación del principio de proporcionalidad, por parte de nuestro Tribunal Constitucional (4), nos remota a recordar lo señalado tanto por Jhon Locke como por Tomas Hobbes, siendo éste último quien nos explica el origen del poder que tienen los estados, señalándonos que el hombre en un primer momento se encontró en un estado de naturaleza y en este, el hombre era un ser libre, y era tan libre que no tenía ningún tipo de reglas, como también ningún tipo de derecho, pues no existía autoridades, ni estado, ni personas que establecieran reglas, teniendo como dato particular, que en ese estado de naturaleza, el hombre era un ser perverso, que convivía con otros hombres, catalogándolo así como un “lobo para los otros hombres”, donde los más fuertes abusaban de los mas débiles, por tanto y a fin de acabar con ello, estos individuos libres, sin reglas, ni autoridades, se pusieron de acuerdo para suscribir un pacto, que en la terminología de Russo fue llamado un contrato, el Contrato Social (Constitución Política) (constitucionalización de los derechos fundamentales), donde se decidió la creación de un ente con gran poder llamado el Leviatán o Estado, el cual tuvo como fin limitar dichas libertades individuales irrestrictas en un primer momento, pero que sin embargo esa misma constitucionalización de los derechos imponía obligaciones y al mismo tiempo límites al Estado a fin de no desnaturalizarlos en el uso de dicho poder. Bajo ese mismo orden de ideas, BERNAL citando a LOCKE (5) nos señala que, “el hombre es señor absoluto de su propia persona”; así pues indica “que el hombre no solamente es libre sino que puede ejercer su libertad sin ningún límite” (6). Sin embargo, conforme nos sigue indicando BERNAL citando a KANT (7), “esta suerte de libertad absoluta ocasionaba que el hombre se encuentre expuesto a un numerosos riesgos, por el ejercicio irrestricto de los “poderes salvajes”, o por el imperio de la ley del más fuerte”. Así pues, conforme nos señala BERNAL (8) “los individuos se vieron compelidos a asociarse en un pacto civil, en la que supeditaron el ejercicio de su libertad a las restricciones impuestas por las leyes del Estado, a cambio de que su vida, su libertad y sus bienes sean protegidos frente a todo tipo de amenazas y ataques”. No obstante a ello, esta suerte de poder entregado en la limitación de los derechos, que nos señala tanto Locke como Hobbes, debe ser razonado. Es así que en ese contexto y afectos de evitar posibles arbitrariedades por parte del Estado, es que se reconoce y aplica el principio de proporcionalidad como aquel mecanismo que determinará si la intervención del derecho fundamental por parte del Estado ha sido inconstitucional o no.

Ahora bien este principio tiene como sustento propiamente la Teoría Institucional de los Derechos Fundamentales que, conforme nos explica LANDA (9) “a la luz del pensamiento institucional de los derechos fundamentales, es posible identificar el contenido esencial de los mismos a partir de la idea de libertad como instituto”, asimismo nos sigue ilustrando que, en los derechos fundamentales, es posible identificar el contenido esencial de los mismos, a partir de la idea de la libertad como instituto por tanto “el contenido y los límites de los derechos fundamentales deben determinarse partiendo de la totalidad del sistema constitucional de los valores al que hace en su esencia, referencia todo derecho fundamental”(10). Así las cosas, nos reseña que dicha teoría nos habla de una teoría absoluta, la cual demuestra la existencia de un mínimo intangible de un derecho fundamental y la teoría relativa que busca otros valores y bienes constitucionales que justifiquen limitar los derechos fundamentales.(11) aplicando así la ponderación de los bienes jurídicos en dicha intervención de los derechos fundamentales (principio de razonabilidad y proporcionalidad al poder del estado)

Bajo esa concepción es pues que el presente tema, materia de ensayo monográfico, tiene como análisis los alcances de la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. 0025-2005-2005-PI/TC y 026-2006-2005 – PI/TC (acumulados), por el cual el Colegio de Abogados de Arequipa y el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, interponen Demanda de inconstitucionalidad contra el Inc. c) del Art. 22, de la Ley N.º 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, inciso el cual restringe el acceso a la función pública, limitando a todo aspirante al Cargo Público de Magistrado (sea para el Poder Judicial o para el Ministerio Público) el haber acreditado haber aprobado satisfactoriamente los programas de formación académica para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura; intervención la cual, conforme a lo desarrollado en la citada jurisprudencia, determina la desproporcionalidad en la limitación al derecho fundamental al acceso a la función pública frente al fin constitucional de la Idoneidad en la Administración Pública, fin constitucional la cual guarda como derecho fundamental de protección, la correcta aplicación de la tutela jurisdiccional efectiva como del debido proceso legal.

En ese orden de ideas, el presente ensayo guarda como análisis, en relación con el tema de investigación, el estudio de la constitucionalidad de la conducta del Estado, ejercida a través del Poder Legislativo, en la intervención del derecho fundamental al Acceso a Función Pública, imponiéndose como requisito el Inc. C) del Art. 22, de la Ley N.º 26397, bajo la perspectiva de igualdad de condiciones; frente a la protección del fin Constitucional que es la búsqueda de la “Idoneidad en la Administración Publica” que enmarca a si mismo la aplicación del Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva y al Debido Proceso (12) por parte del Magistrado electo.

Dentro del análisis del presente ensayo sobre la limitación de los derechos fundamentales, se tiene como pautas de ejemplificación lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. 0025-2005-2005-PI/TC y 026-2006-2005 – PI/TC (acumulados) la cual tuvo como origen la demanda de inconstitucionalidad incoada por el Colegio de Abogados de Arequipa donde se cuestionaba lo normado en el Inc. c) del Art. 22, de la Ley N.º 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, el cual a razón de los demandantes, esta norma establecía como inconstitucional el requisito establecido en dicho inciso del Art. 22º el cual establecía que:

“Artículo 22.- El nombramiento de Jueces y Fiscales se sujeta a las siguientes normas: (…)
“c) Para ser considerado candidato y someterse al respectivo concurso, los postulantes deberán acreditar haber aprobado satisfactoriamente los programas de formación académica para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura.”

Es así que los demandantes sostenían que dicha norma contravenía el principio de igualdad en tanto ocasionaba una discriminación con respecto a abogados que no habían llevado los cursos impartidos por la Academia de la Magistratura y brindaba un tratamiento preferencial a quienes sí lo habían efectuado. Asimismo se cuestionaba el hecho que dicho requisito contravenía también el principio de unidad de la Constitución, dado que se interpretaba aisladamente el contenido del Art 151º de la Constitución con lo establecido en el Art. 147º el cual no contemplaba requisito adicional para la postulación al cargo de Magistrado de la Corte Suprema.

Por su parte el Poder Legislativo, señalaba que cualquier posible infracción del Art. 151 de la Constitución, por parte de la disposición impugnada, ya había sido analizada en el fundamento 3 de la sentencia Exp. N.º 0003-2001-AI/TC y N.º 0006-2001-AI/TC, que establecía que el requisito establecido por ésta no resultaba contrario a dicha disposición. Sosteniendo además que la alegada infracción del principio de igualdad también ya fue examinada en el fundamento 6 de la citada sentencia. Asimismo se señaló que el derecho a la igualdad y no discriminación no se encontraba infringida dado que el requisito cuestionado se impone para cualquiera que desee alcanzar una plaza para juez o fiscal; es así que señalaba que la infracción del derecho de acceso de los cargos públicos en condiciones de igualdad, reconocido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como por la Convención Americana de Derechos Humanos, tampoco podría ser objeto de análisis debido a que ello ya se habría efectuado en el fundamento 6 de la citada sentencia.

Así las cosas, y luego de un pormenorizado análisis en cuanto a la res iudicata (13) y su falta de vulneración, así como el estudio del derecho de acceso a la función pública, que en clara posición a lo dispuesto en su jurisprudencia 047-2004/TC AI, que determina el rango constitucional de los tratados, conjuntamente con lo consagrado en el Art. 03º de la Constitución que acoge un sistema de números apertus de derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional decide que el citado derecho debe ser considerado como un derecho fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, por tanto y en atención a su categoría de derecho fundamental, el Último Guardián de la Constitución resuelve declarar, por unanimidad, inconstitucional la intervención del Estado en el Derecho al Acceso a la Función Pública en igualdad de Condiciones, inconstitucionalidad recaída en el Inc. c) del Art. 22, de la Ley N.º 26397 , por no haber podido superar el test de razonabilidad y proporcionalidad, básicamente, en cuanto al principio peldaño del examen de necesidad del tratamiento diferente, determinando así que tal restricción era más que innecesaria.

Bajo esa perspectiva, el presente ensayo determina, en principio, si efectivamente el derecho al acceso a la función pública forma parte del contenido de los Derechos fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, dada su falta de inclusión como derecho constitucional en nuestra carta magna, para así luego de comprobado su rango fundamental, pueda ser sometido al test de razonabilidad y propocionalidad, y poder determinar si la intervención sufrida (en claro fin constitucional, el cual guarda la protección y aplicación de dos derechos fundamentales) es o no constitucional.

En principio es pues menester tener presente qué se debe de entender por derechos fundamentales y como los mismos se encuentran conceptualizados a fin de determinar si el derecho al acceso a la función puede ser considerado como un derecho fundamental. MARCIAL, RUBIO y BERNALES, (14) nos señalan que “existen distintas teorías, filosóficas, políticas e ideológicas, destinadas a definir y justificar el origen, contenido y fundamento de los derechos fundamentales (derecho natural, contractualismo, neo contractualismo, etc.). En la actualidad, la definición más difundida de los derechos fundamentales señal que estos son el conjunto de derechos y libertades que, por ser inherente al ser humano, se encuentran reconocidos en el ordenamiento jurídico constitucional y positivo, Son, así los derechos humanos positivizados en la constitución”. Asimismo PRADO (15) nos señala que “los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados y reconocidos por las constituciones de cada Estado de Derecho. Un estado de Derecho que se respete se tal ha introducido a su sociedad todos aquellos derechos humanos surgidos a lo largo de la evolución de los mismos. La doctrina los ha clasificado a los derechos humanos de acuerdo al tiempo de surgimiento en: 1) Derecho de Primera Generación, 2) derechos de Segunda Generación y 3) Derechos de tercera generación, siendo los primeros los llamados derechos individuales, surgidos a consecuencia de la revolución francesa, los segundos los llamados derechos sociales y económicos, surgidos en la revolución industrial y los terceros reconocidos como derechos colectivos o de los pueblos”. Por su parte PI LLORENS (16) citando a ALEXY sostiene que “las normas de derechos fundamentales tiene un componente de principio, es decir, un componente susceptible de ponderación por el cual el alcance preciso de un derecho se debe de determinar en función de las circunstancias del caso en concreto”, Asimismo DURAN (17) citando a ROBLES señala que “la expresión de los derechos humanos o derechos del hombre llamados clásicamente derechos naturales, y en la actualidad derechos morales, no son en realidad auténticos derechos protegidos mediante acción procesal ante un juez, sino criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana, y que en todo caso, ”una vez que los derechos humanos, o mejor dicho, determinados derechos humanos, se positivizan, adquieren la categoría de verdaderos derechos protegidos procesalmente” o lo que es lo mismo: los derechos fundamentlaes son dereschchos humanos positivizados”. Por último BOCKENFORDE (18) nos indica que “las disposiciones sobre derechos fundamentales de la LF, como también las de otras Constituciones de Estado de derecho, son, conforme a la literalidad y morfología de sus palabras, formulas lapidarias y preceptos de principios que carecen en sí misma, además, de un único sentido material. Si no obstante deben de operar como derecho directamente aplicable, y ser efectivo, requieren, de un modo diverso al de los preceptos legales normales, una interpretación no sólo explicativa, sino rellenadota, que recibe no pocas veces al forma de un desciframiento o concretización” (19)

Bajo ese contexto y cúmulo de conceptos se desprende pues que los derechos fundamentales serán aquellos derechos positivizados en nuestra constitución y que son recogidos de los tratados internacionales celebrados y ratificados por el Estado. En tal sentido la pregunta concreta sería si el derecho al acceso a la función pública puede ser considerado como un derecho fundamental a pesar de no estar positivizado en nuestra constitución.

En efecto, el derecho al acceso a la función público no se encuentra positivizado en ninguna disposición constitucional de nuestra Carta Magna, sin embargo el mismo sí se encuentra reconocido en tratados internacionales como son El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos las cuales, como bien fue señalado en la sentencia constitucional Exp. 0025-2005-2005-PI/TC y 026-2006-2005 – PI/TC forman parte de nuestro ordenamiento jurídico peruano, reconociendo ambos el derecho de acceso a la función pública en igualdad de condiciones.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

“Artículo 25
“Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:
(…)
“c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos

“Artículo 23. Derechos Políticos
“1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
(…)
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

“2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.”

Así pues las referidas disposiciones supranacionales, consagran el derecho al acceso a la función pública en igualdad de condiciones, sin que las mismas puedan estar afectar a cualquier tipo de distinción de “raza, color, sexo, idioma, religión opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier condición social” de carácter discriminatorio.

Bajo ese contexto, se de debe tener presente que los Tratados Internacionales celebrados y ratificados por el Estado Peruano forman parte integrante del ordenamiento jurídico Nacional conforme lo dispone el Art. 55º de la Constitución el cual señala que: “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”, entendida así misma con lo dispuesto en la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución la que señala que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Hecho el cual y conforme lo haya dispuesto nuestra jurisprudencia constitucional, “son derechos validos, eficaces y en consecuencia de inmediata aplicación al interior del estado” (20), siendo no sólo de aplicación inmediata o que formen parte simple de nuestro ordenamiento jurídico nacional, sino que además gozan de una característica esencial la cual es que son reconocidos con “rango constitucional” (21), la cual lamentablemente no esta así contemplada de manera expresa en la actual Constitución de 1993, mas si estaba en la constitución de 1979, así nos ejemplifica AYALA (22) “conforme a este sistema los tratados se equiparan con la misma jerarquía normativa de la Constitución. En otras palabras, los tratados internacionales tiene rango constitucional, y adquieren la supremacía y en consecuencia la rigidez, propias de la Constitución. Modelo de este sistema lo configura la Constitución de Perú de 1979, derogado por la que fue aprobada en 1993 que entró en vigencia en 1994. El Art. 105 de la referida constitución de 1979 establecía: “los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución””.

Así las cosas, tenemos pues que si bien el derecho al acceso a la función pública en condiciones de igualdad, no se encuentra positivizado en nuestra actual Carta Magna, lo cierto es que en aplicación a los Art. 55º y la Cuarta Disposición final y transitoria de la Constitución Política, aunada al desarrollo jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, conlleva a afirmar que el Derecho al Acceso a la Función Pública en igualdad de condiciones es un Derecho Constitucional. Sin embargo queda pendiente aún determinar si efectivamente dicho derecho constitucional puede ser considerado como un derecho fundamental, para ello es pues necesario realizar el análisis de lo dispuesto en el Art. 03 de la Constitución Política, análisis que conllevará a determinar si puede ser catalogado como un derecho fundamental o no. En tal sentido el referido artículo señala que:

Constitución Política del Perú.

Artículo 3°.
La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

En efecto, el referido artículo, como bien nos señala CARPIO (23) “representa lo que en el derecho comparado se ha venido en denominar cláusula de los “derechos no enumerados”, “derechos implícitos” o “derechos no escritos”, así CARPIO citando a ERNST (24) los toma como derechos “sinónimos”. En efecto el constituyente de 1993, enumeró de manera expresa los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución Política de 1993, sin embargo y dentro del mismo capítulo estableció que dicha lista de derechos fundamentales, enumeradas taxativamente, no debían ser entendidas como únicas y excluyentes en nuestro ordenamiento jurídico sino que además debían ser consideradas como una lista meramente enunciativa de aquellos derechos fundamentales determinados en aquel contexto histórico constitucional, los cuales puedan ir acrecentándose con el paso del tiempo, dado disposición consagrada en el Art. 03 de la Constitución Política la cual, acogiendo un sistema de numerus apertus de derechos constitucionales, faculta la determinación y reconocimiento de otros derechos fundamentales no reconocidos taxativamente en nuestra constitucional, hecho el cual, conforme nos señala MARCIAL, RUBIO y BERNALES, (25) la doctrina jurisprudencia fue ampliando en sus sentencias constitucionales.

Así pues la disposición constitucional contenida en el referido Art. 03 nos demuestra que la enumeración de los derechos establecidos en el capítulo de derecho fundamentales no excluye los demás de naturaleza análoga, por tanto dicha naturaleza análoga puede estar contenido en aquellas fuentes externas propias a la Constitución Política, la cual, en aplicación al sustento de derecho fundamental otorgado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. 0025-2005-2005-PI/TC y 026-2006-2005 – PI/TC, es el encontrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales además, como bien ha sido ya señalado, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, incluso con rango constitucional.

En ese orden de ideas el Tribunal Constitucional determina que el Derecho al Acceso a la Función Pública es una extensión propiamente del Derecho de Participación por consiguiente, debe ser catalogado como un derecho fundamental. Claro está, el raciocinio del Tribunal Constitucional en la determinación de este derecho fundamental, data de la esencia misma del derecho fundamental a la participación, la cual es consagrada, de manera específica, en el Inc. 17 del Art. 02º de la Constitución el cual dispone que: “Toda persona tiene derecho: a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”, en ese sentido el derecho al acceso a la función pública reunirá como fundamento aquel derecho de acceder propiamente a formar parte como funcionario público del organigrama estructural del Estado, no sólo claro esta, en la función jurisdiccional sino en toda aquella que pueda ser pública. Derecho el cual, a pesar de no estar nombrado en el análisis del Tribunal Constitucional, también encuentra sustento jurídico en el Derecho al Trabajo, “a trabajar libremente con sujeción a la ley”, el cual se encuentra consagrado en el Inc. 15 del Art. 02º de la Constitución. Derecho fundamental el cual se encuentra expresamente reconocido y que esta a su vez sumamente ligado con el Derecho a tener acceso a las funciones públicas del Estado.

En ese sentido, es importante señalar la interpretación del Derecho al Acceso a la función pública realizada por el tribunal constitucional, que a pesar tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos lo determinaron sólo a la disposición del derecho al acceso a la función pública en igualdad de condiciones, el Tribunal Constitucional, acertadamente, supo darle un contexto y protección constitucional no sólo en cuanto al respeto irrestricto en cuanto a su acceso en igualdad de condiciones sino también en otras cuatros disposiciones normativas sobre este derecho los cuales se enmarcan y reconocen su contenido en las siguientes normas: a) acceder o ingresar a la función pública; b) ejercerla plenamente, c) ascender en la función pública y d) condiciones iguales de acceso.

Es decir, el derecho al acceso a la función pública estará enmarcado dentro del derecho a poder participar libremente en cuanto al acceso propiamente dicho, que dicha participación no se vea mermada en condiciones discriminatorias frente a otros participantes, el derecho de poder ejercer plenamente el cargo público obtenido sin interrupciones ni perturbaciones en cuanto a su ejercicio claro y trasparente, como también del derecho de poder ascender dentro del organigrama funcional del Estado del cual se es parte. Así pues, haciendo la salvedad el acceso a la función pública, no comprenderá ingresar sin más al ejercicio de la función pública, es decir, no garantiza una pretensión a ser admitido en una función pública sino simplemente al derecho de poder tratar de optar a ésta.

Por otro lado se debe tener presente, en cuanto al análisis de las condiciones de igualdad propiamente en el acceso al cargo de la función pública que, la imposición de ciertos requisitos para poder acceder a dicho cargo pública, no originan prima facie, que se este interviniendo inconstitucionalmente dicho derecho fundamental, pues como fue ya señalado en el fundamento jurídico 03 de la sentencia 003-2001-AI 006-2001-AI citando así el punto 1.2 de la Convención sobre la Discriminación de la Organización Internacional del Trabajo, por cuya virtud señala que “ las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones, exigidas para un empleo no serán consideradas como discriminatorias”. Sin embargo y como bien lo señalo el Tribunal Constitucional en su STC Exp. 0025-2005-2005-PI/TC y 026-2006-2005 – PI/TC, el Estado garantiza la participación en la función pública, pero de conformidad con los requisitos que el legislador ha determinado, requisitos cuya validez está condicionada a su constitucionalidad, teniendo como parámetro el hecho que no se analiza propiamente el derecho a la igualdad sino el derecho al derecho al acceso a la función pública en condiciones de igualdad.

Por su parte, la introducción del Inc. c) del Art. 22, de la Ley N.º 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, que determina la exigencia al postulante al cargo público “acreditar haber aprobado satisfactoriamente los programas de formación académica para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura (26)” tiene como finalidad la “Idoneidad en la Administración Publica” el cual surge con la aplicación irrestricta del Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva y al Debido Proceso, es decir, el objetivo constitucional perseguido en el citado Inc. c) del Art. 22, de la Ley N.º 26397, fue el de brindar a nuestra administración de justicia, con la idoneidad en el desempeño de la magistratura, para lo cual puedan aplicar, de manera objetiva, el derecho implícito que le asiste al mismo, cual es ejercer una ideal administración de justicia impartiendo así una correcta tutela jurisdiccional efectiva, como un objetivo derecho al debido proceso, derechos implícitos los cuales se encuentran regulados en la STC 0045-2004 AI/TC, fundamento jurídico 53, tercer párrafo.

En efecto, una de las cosas que la población exige más al Estado, es la idoneidad en la designación de los Magistrados tanto del Poder Judicial como del Ministerio Públicos, los cuales puedan impartir una correcta administración de justicia. Esta correcta impartición de justicia necesariamente esta relacionada, como derecho implícito, el correcto reconocimiento del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva como al debido proceso, que le asiste a todo justiciable de un proceso sea constitucional o no. Así pues y siendo claros con el fin constitucional alegado en la intervención del derecho fundamental al acceso a la función pública, se encuentra enmarcado el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva (27) que todo ciudadano peruano desea obtener fervientemente de la administración de justicia, el cual, como es conocido en la realidad jurídica, muchas veces no se suele dar, conllevando así a la emisión de una arbitrariedad en la resolución dispuesta, y señalamos arbitral pues todo aquello que no sea la aplicación objetiva de un derecho, necesariamente deviene en arbitral, aquello no es sino claro reflejo de la jurisprudencia determinada por nuestro Tribunal Constitucional y el Código Procesal Constitucional, los cuales permiten la interposición de amparos contra sentencias judiciales con calidad de firmes (Art. 04 del Código Procesal Constitucional) o peor aún de amparos contra lo resuelto, con calidad de firme, en otros procesos de amparo (STC 4853-2004 AA/TC Fundamento Jurídico 39), los cuales no hacen sino evidenciar la clara carencia en la aplicación objetiva del derecho como de una correcta tutela jurisdiccional efectiva la cual en palabras de MONTERO, GOMEZ y MONTON (28) determinan que “la tutela jurisdiccional efectiva cabe destacar que persigue garantizar que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos, la solución de un conflicto jurídico o la aclaración de una incertidumbre jurídica sea atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Su contenido esencial, que supone los distintos ámbitos en los cuales este derecho puede actuarse, está dado por las siguientes garantías: el acceso a la justicia, la existencia de una resolución de fondo fundada en derecho, la motivación de la resolución, la prohibición de la indefensión, la cosa juzgada, la ejecución de lo juzgado, el derecho a los recursos legales”

Así, las cosas se tienen pues dos derechos fundamentales en conflicto, el primero determinado mediante la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el Art. 03º de la Constitución Política, el cual recoge lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos para determinar así el derecho fundamental “al acceso a la función en igualdad de condiciones”, y por otro lado el fin constitucional que origino la intervención del referido derecho fundamental, cual es la búsqueda de la idoneidad en el ejercicio de la administración de justicia el cual necesariamente repercutirá en la objetiva impartición de esas de ese conjunto de garantías mínimas impartidas en todo proceso, denominado derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, que todo ciudadano desea obtener en respuesta por parte de la administración pública.

Frente a ello es pues que el Tribunal Constitucional, en aplicación a la ya señalado Teoria Institucional de los Derechos Fundamentales, decide emplear el principio de proporcionalidad, a fin de determinar si dicha intervención al derecho fundamental al acceso a la función pública en condiciones de igualdad es o no inconstitucional, es decir, ¿la exigencia acreditar haber aprobado satisfactoriamente los programas de formación académica para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura es contraria a la igualdad de condiciones en el acceso a la función pública para el cargo de magistrado del Poder Judicial o Ministerio Público?.

Ahora bien, y antes del análisis propiamente del principio de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional procedió a desarrollar previamente tres supuestos denominados a) Determinación del tratamiento legislativo diferente, b) determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad y c) determinación del tratamiento diferente objeto y fin.

El primer supuesto conlleva a señalar que, efectivamente se ha introducido un tratamiento diferenciado a los destinatarios de la norma, orinándose por consiguiente dos tipos de grupos de persona que la norma interventora genera, las cuales serán en principio a aquel grupo de abogados que han aprobado el PROFA y aquel otro grupo de abogados que no han aprobado el PROFA, así el tratamiento diferente estará enmarcado a que sólo los abogados del primer grupo, que hayan aprobado el PROFA, puedan postular al cargo de magistrados, mientras que el segundo de grupo de abogados no. Interviniéndose así el derecho fundamental al acceso a la función pública.

El segundo supuesto, con relación a la intensidad de la intervención, el Tribunal Constitucional en la STC 0025-2005 AI/TC señala en sus fundamentos jurídico 70 a 73, cuales son estos tres niveles de intensidad. Intensidad grave, intensidad mediana e intensidad leve. Así pues el fundamento jurídico 35 (29) de la STC 45-2004 AI/TC dispuso que: “a) Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental o un derecho constitucional. b) Una intervención es de intensidad media cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo. Y c) Una intervención es de intensidad leve cuando la discriminación se sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo”. Así y dado que la intervención es realizada en cuanto a un derecho constitucional y que tiene como consecuencia el impedimento de ejercicio de otro derecho fundamental con rango constitucional es pues que el Tribunal Constitucional determina que la intervención en el presente caso reviste de gravedad.

En ese contexto, es pertinente citar lo señalado por BERNAL (30) al determinar que “la definición que daría el Tribunal Constitucional sería aquella por la cual la intervención consista en una restricción o limitación de los derechos subjetivos orientada a la consecución de un fin del poder público, encontrándose que el concepto de “limitación” es propio de las teorías internas de los derechos fundamentales que se oponen a la lógica del principio de proporcionalidad, estando así que el concepto de limitación se opone al de delimitación. Siendo el primero ejercido por el legislador o por cualquier ente público o privado, mientras que el segundo, por el contrario y citando a JIMENEZ (31) “es un acto sólo del legislador que define los contornos generales y objetivos de un derecho fundamental””, posición la cual es compartida por CASTILLO (32) quien señala que “conllevaría no a una limitación sino a una delimitación conceptual del contenido de los derechos fundamentales”. Criterio el cual se comparta dado que es el Legislador el único llamado por Ley quien pueda delimitar el contenido de los derechos fundamentales y no ninguno otro, mientras que su intervención no necesariamente estará dirigido por el legislador, sino también por cualquier entidad pública o privada.

Asimismo y en cuanto al tratamiento diferenciado, conforme lo señalado el Tribunal Constitucional, este consistirá en determinar el objetivo y fin de la citada intervención el cual, conforme a lo dispone en su fundamento jurídico 84, aquel puede sintetizarse que en el caso, “el objetivo de la intervención ha sido la conformación de magistratura idónea, mientras que la finalidad ha sido el principio constitucional de idoneidad de la administración de justicia”.

Ahora bien, entendido aquello el Tribunal Constitucional procede a realizar el análisis del principio de proporcionalidad, el cual se encuentra reconocido en el último del Art. 200º de la Constitución como también en lo dispuesto en el Art. 03º y 43º de la Carta Magna. Principio constitucional el cual, conforme haya sido mencionado en la presentación del presente tema, ha sido aplicado desde tiempos atrás y por parte de nuestro Tribunal Constitucional desde el 2006 en la sentencia 045-2004 AI/TC, sin embargo el referido principio constitucional, no ha sido de aplicación por parte de nuestro Tribunal Constitucional sólo en el conocimiento de procesos relativos al control concentrado de las normas, sino más bien el mismo se ha ido expandiendo paulatinamente en su aplicación en otras supuestos no necesariamente relativos a la determinación de la inconstitucionalidad de una norma, sino también en cuanto para determinar la constitucionalidad de la potestad sancionatoria de la administración pública o privada.

Así pues el principio de proporcionalidad conforme señala ALEXY (33) se encontrará comprendido bajo la percepción de “tres sub principios denominados de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”, sin embargo es pertinente señalar que dichos sub principios gozarán de la características de ser escalonados, esto quiere decir que, si en el estudio del desarrollo de la norma que interviene el derecho fundamental ésta no resiste al análisis de alguno de los dos sub principios proporcionales, es decir, no superándolo, no se tendrá porque pasar al análisis del sub siguiente principio proporcional, dado que se habrá determinado su inconstitucionalidad por no haber superado ese primer o segundo escalón del principio de proporcionalidad, los cuales son los sub principios de idoneidad y necesidad; sin embargo de ser superado aquellos, se procederá al análisis del sub principio de proporcionalidad en sentido strictu, o llamado de ponderación, el cual arrojará como resultado de su análisis o bien la determinación de la inconstitucionalidad de la norma interventora de derecho fundamental o por el contrario, confirmando su constitucionalidad.

Bajo ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional nos señala que en cuanto al sub principio de idoneidad. Consistirá en aquella relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Señalando así que se tratad de una relación medio-fin (34). Así pues el análisis consistirá si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecución de un fin constitucional, en tal sentido si la intervención del derecho fundamental no conlleve a un fin constitucional, la intervención será inconstitucional. Así toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz de fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo.

Es así que en el caso materia de análisis el Tribunal Constitucional hizo bien al determinar que efectivamente, la norma interventora de derechos constitucionales era idónea para alcanzar el fin constitucional que es la idoneidad en la administración de justicia, puesto que, el hecho de interponer el requisito de aprobación del curso PROFA conduce claramente a que la especialización brindada al futuro magistrado le otorgue un adecuado e idónea conocimiento en el ejercicio de la administración de justicia con una objetiva impartición de derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, a todo justiciable que la solicite mediante su derecho de acción.

Por su parte en referencia al estudio del sub principio de necesidad, el Tribunal Constitucional señala que existe la necesidad de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Así pues señala el análisis de una relación medio-medio (35), para que así se pueda realizar una comparación entre diversas hipótesis de medios que puedan cumplir el mismo objetivo del fin constitucional que tiene la norma interventora de derechos, medios hipotéticos alternativos los cuales han de ser igualmente idóneos al que ha limitado el derecho fundamental. Así y conforme lo señala el Tribunal Constitucional (36) “el sub principio de necesidad importará el análisis de dos aspectos: (1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación de, (2.1) si tales medios -idóneos- no intervienen en la prohibición de intervención en el derecho a las libertades de contratación, libertad de empresa y derecho a la igualdad o, (2.2) si, interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad. El análisis de los medios alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la consecución del objetivo del trato diferenciado. En consecuencia, si del análisis resulta que (1) existe al menos un medio hipotético igualmente idóneo que (2.1) no interviene en la prohibición de discriminación o que (2.2), interviniendo, tal intervención es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habrá infringido el principio-derecho de la libertad de contratación, libertad de empresa y a la igualdad y será inconstitucional”.

Bajo ese sentido, para superar este sub principio escalón, la injerencia impuesta en el Inc. c) del Art. 22, de la Ley N.º 26397 sobre el derecho fundamental al acceso a la función pública en condiciones iguales debe ser estrictamente necesaria, es decir, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Entendido ello así, acertadamente el Tribunal Constitucional en los fundamentos jurídicos 90 a 98 de la STC Exp. 0025-2005-2005-PI/TC Y 026-2006-2005 – PI/TC (acumulados), se determina que la existencia de un medio alternativo igualmente efectivo, así las cosas, específicamente en su fundamento jurídico 92 nos señala que “la realización del objetivo puede ser efectuado también a través medios hipotéticos alternativos. El objetivo de conformación de una magistratura idónea puede alcanzarse proveyendo formación especializada a través del programa de formación académica a abogados antes de iniciar el ejercicio de la magistratura. En tal supuesto, el concurso para el ingreso a la magistratura queda abierto para todos los abogados y, luego, sólo aquellos que han ganado en el concurso y que han de desenvolverse en la magistratura reciben el curso del PROFA, condicionado su nombramiento como juez a la superación de tal curso. En este caso, la formación especializada se ocupa del aprestamiento, adiestramiento de abogados que, al cabo de un periodo de formación y luego de haberlo superado satisfactoriamente, han de realizar de sus funciones de magistrado. La formación no se extiende a todos quienes pretendan ser magistrados, sino únicamente a quienes están próximos a ser magistrados. La formación extendida a todo abogado que pretenda ser magistrado carece de sentido dado que del conjunto de los que reciban tal formación, sólo un restringido grupo accederá a la magistratura, de modo que se llega al contrasentido de formar como magistrados a personas que, en definitiva y por definición, no han de ser magistrados”. Por tanto dicha intervención del derecho fundamental al acceso a la función pública no supera el análisis del sub principio de necesidad, por consiguiente la intervención normada en el Inc. c) del Art. 22, de la Ley N.º 26397 es inconstitucional, por consiguiente no siendo necesario el sub secuente análisis del principio de ponderación o de proporcionalita en sentido escrito.

III CONCLUSIONES Y SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS QUE ORIENTARON EL DESARROLLO DEL ENSAYO

Como bien se tiene conocimiento, los derechos fundamentales no son absolutos, hecho el cual determina, ergo, que puedan ser limitados en atención a la defensa de los fines constitucionales. En el presente caso, se tuvo como finalidad demostrar, desde una perspectiva de la teoría institucional de los derechos fundamentales, aplicando la teoría de la proporcionalidad, si la intervención en el derecho fundamental al acceso a la función pública en igualdad de condiciones dispuesta por el Inc. c) del Art. 22, de la Ley N.º 26397 era constitucional o no.

En efecto, tal como fue analizado, dicha norma interventora en el derecho fundamental al acceso a la función pública tuvo un objetivo y fin constitucional legítimamente amparado por un Estado de Derecho, sin embargo su aplicación propiamente, a pesar de tener un fin constitucional valedero no pudo superar el análisis del principio de proporcionalidad, específicamente en el sub principio de necesidad, al encontrarse otro medio igualmente satisfactorio que pueda, de manera idónea cubrir con el fin constitucional propuesto.

En tal sentido se denotó la configuración de dos derechos fundamentales en conflicto, los cuales cada uno de ellos tuvo reconocimiento fundamental por medio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tanto en su STC 0025-2005-2005-PI/TC y 026-2006-2005 – PI/TC y en la STC 1003-98-AA-TC, respectivamente.

Por otro lado, si bien el principio de proporcionalidad esta conformado por tres sub principios denominados de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, los cuales gocen de la características de ser escalonados, esto quiere decir que, si en el estudio del desarrollo de la norma que interviene el derecho fundamental ésta no resiste al análisis de alguno de los dos sub principios proporcionales, ergo, no superándolo, no se tendrá porque pasar al análisis del sub siguiente principio proporcional, dado que se habrá determinado su inconstitucionalidad por no haber superado ese primer o segundo escalón del principio de proporcionalidad, los cuales son los sub principios de idoneidad y necesidad, los cuales si bien en el presente caso se configuro tal hipótesis dado que se encontró un medo igualmente idóneo para la satisfacción del fin constitucional, lo cierto es, que a opinión del que suscribe del presente ensayo, si no se hubiese encontrado esa otra medida igualmente idónea en la consecución del fin constitucional teniéndose que analizar definitivamente el principio de proporcionalidad en sentido strictu, o llamado de ponderación, lamentablemente arrojaría como resultado que la norma sea considerada como constitucional ello claro esta porque este principio determina la ponderación que haya que realizar en cuanto a los intereses generados en la consecución del fin constitucional que la norma interventora tiene como sustento frente a la limitación hecha del derecho fundamental al acceso a la función pública, hecho el cual originaría, a opinión del suscrito que prevalezca más el hecho de una intervención en el derecho fundamental al acceso a la función publica en igualdad de condiciones siempre y cuando la administración de justicia este caracterizada por esa idoneidad en la impartición de tutela jurisdiccional efectiva que todo ciudadano aclamamos desesperadamente por obtener de nuestros tribunales.

Por su parte la Municipalidad de Punta Hermosa señaló en su contestación de demanda, conforme así se encuentra recogida en la sentencia 0004-2010 PI/TC, que se declare la sustracción de la materia, en atención a que mediante Ordenanza N.º 178-2010-MDPH, de 25 de marzo de 2010, se procedió a derogar las Ordenanzas Nros. 165-2009-MDPH y 175-2009-MDPH. No obstante a ello absolviendo traslado del mismo, los demandantes hicieron hincapié al Tribunal que la demandada omitió informar que mediante la Ordenanza Nº 182-2010-MDPH, publicada en pleno proceso constitucional, se restituye el contenido de las derogadas Ordenanzas N.°s 165-2009-MDPH y 175-2009-MDPH

Así las cosas, y en atención a lo dispuesto por el Art. III del Código Procesal Constitucional que dispone que el Juez Constitucional debe de adecuar las exigencias de las formalidades previstas en el citado Código Adjetivo, es que el Supremo Interprete de la Constitución decide a pesar que las Ordenanzas N.°s 165-2009-MDPH y 175-2009-MDPH han sido derogadas, supo de manera adecuada, a nuestra opinión someter dichas ordenanzas a un control constitucional y no declarar la sustracción de la materia como fue peticionado en su momento esto es porque los hechos acontecidos en su momento todavía se rigen por ellas, es decir se acoge el principio de la aplicación inmediata de las normas en el tiempo, conforme es reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (20), así situaciones o relaciones se iniciaron durante la vigencia de la normatividad anterior y siguen existiendo o produciendo efectos durante la nueva normatividad, lo ocurrido con anterioridad a la modificación se rige por la normatividad anterior y no procede la aplicación retroactiva de la nueva, así lo que ocurra con posterioridad a la modificación, se rige por la nueva normatividad, en ese orden de ideas DIEZ-PICAZO (21), sostiene que “en el momento en que una ley entra en vigor, despliega, por definición, sus efectos normativos y debe ser aplicada a toda situación subsumible en su supuesto de hecho; luego no hay razón alguna por la que deba aplicarse la antigua ley a las situaciones, aún no extinguidas, nacidas con anterioridad”.

Por otro lado y pese a que dichas ordenanzas habían sido derogadas, se verificó que el contenido normativo de dichas ordenanzas había sido reproducido en su totalidad en la vigente Ordenanza N.° 182-2010-MDP (Arts. 1°, 7° y 8°), por lo que por extensión de está, el Supremo Tribunal procedió a realizar el examen de constitucionalidad.

Ahora bien, y antes de llegar a realizar el análisis de la decisión tomada por el Tribunal Constitucional en cuanto a la determinación de la constitucionalidad de los límites impuestos por la demandada Municipalidad de Punta Hermosa, cabe recordar que los demandantes afirmaban la vulneración de sus derechos constitucionales a la libertad de opinión, expresión, creación artística, a su identidad cultural, a la elección de su domicilio, a la no discriminación, a la libertad de empresa y a la legítima defensa, sin embargo y en aplicación del principio de iurat novit curia (22), el Tribunal Constitucional determinó que en realidad el derecho fundamental el cual se estaba limitando no era sino el Derecho al libre desarrollo de la personalidad

En ese sentido, el Tribunal Constitucional decide verificar la constitucionalidad de los límites impuestos por la Municipalidad de Barranco, no a los derechos alegados y expuesto en la demanda sino reduciéndoles a la verificación de la limitación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, que pese a no encontrarse de manera textual en la Constitución Política, en aplicación del Art. 03º del Norma Funamental y por extensión de lo dispuesto en el Art. 2 Inc. 1 de la Constitución Política, se determinó reconocer al libre desarrollo de la personalidad como un derecho fundamental pues como bien argumenta el Tribunal, aquel “garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad, así dicho ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres” (23)

Así pues, el presente ensayo determina, si el derecho al libre desarrollo de la personalidad forma parte del contenido de los Derechos fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, dada su falta de inclusión expresa y textual como derecho constitucional en nuestra carta magna, para así luego de comprobado su rango fundamental, pueda ser sometido al test de razonabilidad y propocionalidad, y poder determinar si la intervención sufrida (en claro fin constitucional, el cual guarda la protección y aplicación de dos derechos fundamentales) es o no constitucional.

En principio es menester tener presente qué se debe de entender por derechos fundamentales y cómo los mismos se encuentran conceptualizados a fin de determinar si el derecho al libre desarrollo de la personalidad puede ser considerado como un derecho fundamental, MARCIAL, RUBIO y BERNALES, (24) nos señalan que “existen distintas teorías, filosóficas, políticas e ideológicas, destinadas a definir y justificar el origen, contenido y fundamento de los derechos fundamentales (derecho natural, contractualismo, neo contractualismo, etc.). En la actualidad, la definición más difundida de los derechos fundamentales señal que estos son el conjunto de derechos y libertades que, por ser inherente al ser humano, se encuentran reconocidos en el ordenamiento jurídico constitucional y positivo, Son, así los derechos humanos positivizados en la constitución”. Asimismo PRADO (25) nos señala que “los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados y reconocidos por las constituciones de cada Estado de Derecho. Un estado de Derecho que se respete se tal ha introducido a su sociedad todos aquellos derechos humanos surgidos a lo largo de la evolución de los mismos. La doctrina los ha clasificado a los derechos humanos de acuerdo al tiempo de surgimiento en: 1) Derecho de Primera Generación, 2) derechos de Segunda Generación y 3) Derechos de tercera generación, siendo los primeros los llamados derechos individuales, surgidos a consecuencia de la revolución francesa, los segundos los llamados derechos sociales y económicos, surgidos en la revolución industrial y los terceros reconocidos como derechos colectivos o de los pueblos”. Por su parte PI LLORENS (26) citando a ALEXY sostiene que “las normas de derechos fundamentales tiene un componente de principio, es decir, un componente susceptible de ponderación por el cual el alcance preciso de un derecho se debe de determinar en función de las circunstancias del caso en concreto”, Asimismo DURAN (27) citando a ROBLES señala que “la expresión de los derechos humanos o derechos del hombre llamados clásicamente derechos naturales, y en la actualidad derechos morales, no son en realidad auténticos derechos protegidos mediante acción procesal ante un juez, sino criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana, y que en todo caso, ”una vez que los derechos humanos, o mejor dicho, determinados derechos humanos, se positivizan, adquieren la categoría de verdaderos derechos protegidos procesalmente” o lo que es lo mismo: los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados”. Por último BOCKENFORDE (28) nos indica que “las disposiciones sobre derechos fundamentales de la Ley Fundamental, como también las de otras Constituciones de Estado de derecho, son, conforme a la literalidad y morfología de sus palabras, formulas lapidarias y preceptos de principios que carecen en sí misma, además, de un único sentido material. Si no obstante deben de operar como derecho directamente aplicable, y ser efectivo, requieren, de un modo diverso al de los preceptos legales normales, una interpretación no sólo explicativa, sino rellenadota, que recibe no pocas veces al forma de un desciframiento o concretización” (29)

Bajo ese contexto y cúmulo de conceptos se desprende pues que los derechos fundamentales serán aquellos derechos positivizados en nuestra constitución y que son recogidos de los tratados internacionales celebrados y ratificados por el Estado. En tal sentido la pregunta concreta sería si el derecho al libre desarrollo de la personalidad, puede ser considerado como un derecho fundamental autónomo a pesar de no estar positivizado de manera textual en nuestra constitución como a su vez no se encuentre recogido en algún tratado internacional celebrado y ratificado por el Estado Peruano.

No obstante a ello, cabe hacer mención lo ya resuelto por el Tribunal Constitucional en su sentencia 6534-2006 AA/TC fundamento 16, al afirmar que “el hecho que un derecho no se encuentre de manera expresa o nominal reconocido como fundamental no es óbice que tal posibilidad se encuentra relegado de catalogarlo como fundamental, así pues no se parte de una visión netamente gramatical sino que se limita a reconocerlos en base a las disposiciones constitucionales ya existentes, de naturaleza análoga o que simplemente se funden en la dignidad del hombre, tal como es reconocido en el Art. 3° de la Constitución Política, para así poder ofrecen contenidos mucho más amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional tal y como sucedió al constitucionalizar al grado de fundamental el derecho al agua potable.

Así pues, sí se encuentra positivizado en nuestra Constitución Política el derecho al libre desarrollo de la persona, cual está en el Art. 2, inciso 1), de la Constitución, en tal sentido el derecho al libre desarrollo de la personalidad, conllevaría para algunos a catalogarlo como un derecho semejante o igual al derecho al desarrollo de la persona, sin embargo y lo cierto es que en opinión nuestra, el mismo agrega un plus adicional a este derecho fundamental ya reconocido por el Constituyente y que además en base a la presente argumentación se le otorga su autonomía como tal no equiparando necesariamente su contenido con el primigeniamente consagrado, así pues si bien su contenido puede estar interrelacionado con aquél, el mismo no puede ser considerado como uno sólo, a pesar que su antecedente descrito en la Constitución de 1979 establezca el derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad y no el derecho al desarrollo de la persona. En ese sentido MESIA (30) señala que “el libre desarrollo de la persona significa la plena realización del individuo como ser humano. Supone, como afirma Garcia Toma, el ejercicio de una facultad que reconoce a cada persona la posibiliad de hacer uso de todas sus potencialidades físicas, intelectuales y morales en su propio beneficio, con la finalidad de alcanzar un nivel de vida cualitativamente mejor”. Así pues si bien dicho derecho es uno más extenso que el recogido en la Constitución de 1979, lo cierto es que conllevan hacer uno diferente del otro, dado que el derecho a la personalidad es uno más específico que regula, como bien fue señalado en la sentencia 0004-2010 PI/TC Fund. 24 el concepto constitucional del desarrollo de la persona como un ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres, que lo hace desde ya uno autónomo y diferente al genérico, tal como sucedido en la sentencia 6534-2006 AA/TC, cuando se alegaba la vulneración al Derecho a Salud de los recurrentes, que si bien es un derecho muy amplio que regula todo aquel ámbito de protección a la salud de los individuos, el Tribunal Constitucional supo especificar de aquél el Derecho Fundamental al agua potable, es decir, de poder recibir del estado aquel liquido en condiciones aptas de salubridad a fin de no afectar la salud de las personas.

En tal sentido si bien pueda alegarse que dicho derecho es uno por extensión o concebido de manera específica al genérico, lo cierto es que hasta el momento se ha determinado su rango constitucional, sin embargo queda pendiente aún determinar si efectivamente dicho derecho constitucional puede ser considerado como un derecho fundamental, para ello es pues necesario realizar el análisis de lo dispuesto en el Art. 03 de la Constitución Política, análisis que conllevará a determinar si puede ser catalogado como un derecho fundamental o no. En tal sentido el referido artículo señala que:

Constitución Política del Perú.

Artículo 3°.
La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

En efecto, el referido artículo, como bien nos señala CARPIO (31) “representa lo que en el derecho comparado se ha venido en denominar cláusula de los “derechos no enumerados”, “derechos implícitos” o “derechos no escritos”, así CARPIO citando a ERNST (32) los toma como derechos “sinónimos”. En efecto el constituyente de 1993, enumeró de manera expresa los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución Política de 1993, sin embargo y dentro del mismo capítulo estableció que dicha lista de derechos fundamentales, enumeradas taxativamente, no debían ser entendidas como únicas y excluyentes en nuestro ordenamiento jurídico sino que además debían ser consideradas como una lista meramente enunciativa de aquellos derechos fundamentales determinados en aquel contexto histórico constitucional, los cuales puedan ir acrecentándose con el paso del tiempo, dado disposición consagrada en el Art. 03 de la Constitución Política la cual, acogiendo un sistema de numerus apertus de derechos constitucionales, faculta la determinación y reconocimiento de otros derechos fundamentales no reconocidos taxativamente en nuestra constitucional, hecho el cual, conforme nos señala MARCIAL, RUBIO y BERNALES, (33) la doctrina jurisprudencia fue ampliando en sus sentencias constitucionales.

Así pues la disposición constitucional contenida en el referido Art. 03 nos demuestra que la enumeración de los derechos establecidos en el capítulo de derecho fundamentales no excluye los demás de naturaleza análoga, por tanto dicha naturaleza análoga puede estar también contenida en aquellas fuentes constitucionales, en tal sentido y al ser un derecho de naturaleza análoga al derecho al libre desarrollo de las persona, éste determinará, en cuanto a su personalidad, que pueda ejercer libremente su realización como ser humano, realización de la personalidad la cual es consustanciales a los demás circunstancias de desarrollo de su vida privada, que la convierta así en un derecho de rango constitucional, por estar íntimamente relacionado, lo que no significa que pierda su autonomía, con el derecho al libre desarrollo.

Por otro lado se encuentra que el fin constitucional que tuvo la limitación al derecho fundamental del desarrollo de la personalidad de los demandados es el Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, el cual como es conocido goza de protección constitucional, encontrándose consagrado en el Art. 22 de la Constitucional, y elevado al rango de derecho fundamental.

Así, las cosas se tienen pues dos derechos fundamentales en conflicto, el primero determinado mediante la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el Art. 03º de la Constitución Política, que define el derecho al desarrollo de la libre personalidad, y por otro lado el fin constitucional que origino la intervención del referido derecho fundamental, cual es el garantizar el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado.

Frente a ello es pues que el Tribunal Constitucional, en aplicación a la ya señalado Teoría Institucional de los Derechos Fundamentales, decide emplear el principio de proporcionalidad, a fin de determinar si dicha intervención al derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad es constitucional o no, es decir, determinar si la exigencia del pintado de las fachadas de los inmuebles del distrito de punta hermosa, bajo apercibimiento de imposición de multa de no hacerlo, es una limitación constitucional o no.

Ahora bien, y antes del análisis propiamente del principio de proporcionalidad, es pertinente tomar en consideración lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en su sentencia 0025-2005 AI/TC donde se procede a desarrollar previamente tres supuestos denominados a) Determinación del tratamiento legislativo diferente, b) determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad y c) determinación del tratamiento diferente objeto y fin.

El primer supuesto conlleva a señalar que, efectivamente se ha introducido un tratamiento diferenciado a los destinatarios de la norma, pues la misma ordenanza 182-2010 MDPH establece dos supuestos diferentes, el primero descrito en el Art. 04 de la referida, cual señala que “se otorgará un beneficio tributario del 10% de descuento sobre el monto total de los árbitros municipales – 2010 a aquellos que se acojan a la aplicación de la presente ordenanza dentro del plazo establecido para el periodo de sensibilización y difusión”, y por otro lado dispone en su Art. 7 que “Transcurrido el plazo de sensibilización y difusión dispuesta en la presente Ordenanza y ante el incumplimiento de lo establecido en el Art. Primero de este cuerpo normativo, la División de Gestión de Proyectos de Infraestructura Social y Productiva – Desarrollo Urbano y Control Territorial procederá a efectuar la verificación y aplicará cuando corresponda las sanciones que dispone el Art. 08”, el cual regula una multa de 50 UIT a aquellas personas que no se hayan acogido a la aplicación de la citada ordenanza.

El segundo supuesto, con relación a la intensidad de la intervención, el Tribunal Constitucional en la STC 0025-2005 AI/TC señala en sus fundamentos jurídico 70 a 73, cuales son estos tres niveles de intensidad. Intensidad grave, intensidad mediana e intensidad leve. Así pues el fundamento jurídico 35 (34) de la STC 45-2004 AI/TC dispuso que: “a) Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental o un derecho constitucional. b) Una intervención es de intensidad media cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo. Y c) Una intervención es de intensidad leve cuando la discriminación se sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo”. Así y dado que la intervención es realizada en cuanto a un derecho fundamental y que tiene como consecuencia el impedimento de ejercicio de otro derecho fundamental es pues que se determina que la intervención en el presente caso reviste de gravedad. En ese contexto, es pertinente citar lo señalado por BERNAL (35) al determinar que “la definición que daría el Tribunal Constitucional sería aquella por la cual la intervención consista en una restricción o limitación de los derechos subjetivos orientada a la consecución de un fin del poder público, encontrándose que el concepto de “limitación” es propio de las teorías internas de los derechos fundamentales que se oponen a la lógica del principio de proporcionalidad, estando así que el concepto de limitación se opone al de delimitación. Siendo el primero ejercido por el legislador o por cualquier ente público o privado, mientras que el segundo, por el contrario y citando a JIMENEZ (36) “es un acto sólo del legislador que define los contornos generales y objetivos de un derecho fundamental””, posición la cual es compartida por CASTILLO (37) quien señala que “conllevaría no a una limitación sino a una delimitación conceptual del contenido de los derechos fundamentales”. Criterio el cual se comparte dado que es el Legislador el único llamado por Ley quien pueda delimitar el contenido de los derechos fundamentales y no ninguno otro, mientras que su intervención no necesariamente estará dirigido por el legislador, sino también por cualquier entidad pública o privada.

Asimismo y en cuanto al tratamiento diferenciado, conforme lo señalado el Tribunal Constitucional, este consistirá en determinar el objetivo y fin de la citada intervención el cual, conforme a lo dispone en su fundamento jurídico 04 de la sentencia materia de análisis, aquel puede sintetizarse que en el caso, “el objetivo de la intervención ha sido que el exigir a pintar de blanco en un porcentaje las fachadas de los inmuebles contribuiría a la preservación del medio ambiente disminuyendo los índices de calentamiento global, realzando los derechos de la solidaridad comprendidos en los Derechos de Tercera Generación”.

Ahora bien, entendido aquello, a pesar de no haber sido expresamente analizado, el Tribunal Constitucional procede a realizar el análisis del principio de proporcionalidad, el cual se encuentra reconocido en el último del Art. 200º de la Constitución como también en lo dispuesto en el Art. 03º y 43º de la Carta Magna. Principio constitucional el cual, conforme haya sido mencionado en la presentación del presente tema, ha sido aplicado desde tiempos atrás y por parte de nuestro Tribunal Constitucional desde el 2006 en la sentencia 045-2004 AI/TC, sin embargo el referido principio constitucional, no ha sido de aplicación por parte de nuestro Tribunal Constitucional sólo en el conocimiento de procesos relativos al control concentrado de las normas, sino más bien el mismo se ha ido expandiendo paulatinamente en su aplicación en otras supuestos no necesariamente relativos a la determinación de la inconstitucionalidad de una norma, sino también en cuanto para determinar la constitucionalidad de la potestad sancionatoria de la administración pública o privada o las intervenciones que existe en los derechos constitucionales. Así pues el principio de proporcionalidad conforme señala ALEXY (38) se encontrará comprendido bajo la percepción de “tres sub principios denominados de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”, sin embargo es pertinente señalar que dichos sub principios gozarán de la características de ser escalonados, esto quiere decir que, si en el estudio del desarrollo de la norma que interviene el derecho fundamental ésta no resiste al análisis de alguno de los dos sub principios proporcionales, es decir, no superándolo, no se tendrá porque pasar al análisis del sub siguiente principio proporcional, dado que se habrá determinado su inconstitucionalidad por no haber superado ese primer o segundo escalón del principio de proporcionalidad, los cuales son los sub principios de idoneidad y necesidad; sin embargo de ser superado aquellos, se procederá al análisis del sub principio de proporcionalidad en sentido strictu, o llamado de ponderación, el cual arrojará como resultado de su análisis o bien la determinación de la inconstitucionalidad de la norma interventora de derecho fundamental o por el contrario, confirmando su constitucionalidad.

Bajo ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional nos señala que en cuanto al sub principio de idoneidad. Consistirá en aquella relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Señalando así que se trata de una relación medio-fin (39). Así pues el análisis consistirá si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecución de un fin constitucional, en tal sentido si la intervención del derecho fundamental no conlleve a un fin constitucional, la intervención será inconstitucional. Así toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz de fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo.

Es así que en el caso materia de análisis el Tribunal Constitucional desarrolla los conceptos de preservación del medio ambiente y su deber especial de protección, el principio de solidaridad y los deberes de la colectividad para finalmente terminar con analizar el derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, para así determinar “que ello supone que, desde una perspectiva constitucional, se tenga que considerar el medio ambiente, bajo las características anotadas, como un componente esencial para el pleno disfrute de otros derechos igualmente fundamentales reconocidos tanto por la Constitución como por los tratados internacionales en materia de derechos humanos” (40), así pues aquel es un derecho de suma importancia dado que servirá de conexión a efectos de garantizar el pleno disfrute de otros derechos fundamentales, en tal sentido y concebido el sustento jurídico de este segundo derecho fundamental cuyo fin constitucional fue la imposición del límite de la obligatoriedad del pintado de blanco de las casas por parte de la Ordenanza Municipal 182-2010 MDPH, es que se presenta a realizar el análisis del principio de proporcionalidad.

El primer principio peldaño que analiza el Tribunal es el “principio de idoneidad”, así determina que existen dos fines constitucionales que ampara la expedición de la citada ordenanza municipal, cuales son: i) la preservación del medio ambiente; y ii) la disminución de los índices de calentamiento global, sin embargo y como bien fue determinado por el Tribunal Constitucional en atención a lo señalado en el Informe N.° 249-2010-DGCCDRH/DVMDERN/MINAM, de 19 de octubre de 2010, obrante en autos se tiene que la acción de pintar de blanco no es una acción que aisladamente promueva la captura o disminución de las emisiones de gases de efecto invernadero, por consiguiente la medida impuesta a fin de proteger el fin constitucional de la disminución del índice del calentamiento global no será un medio idóneo para la consecución de tal fin, sin embargo y en cuanto a la preservación del medio ambiente se tiene que sí sería un medio idóneo a efectos de coadyuvar con la protección de ese derecho constitucional según lo dispuesto en el Informe N.° 237-2010-DGCCDRH/DVMDERN/MINAM de 4 de noviembre de 2010 y en el Informe N.° 108-2010-GDPIST-DUCT-MDPH de 12 de mayo de 2010, que sirvió de fundamento a la ordenanza cuestionada, por consiguiente superado este primer peldaño del análisis se procede a realizar el estudio del siguiente sub principio de idoneidad. No obstante a ello y pese a que hasta el momento se encuentra acreditada la constitucional limitación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, me permito detenerme en un aspecto no tocado por el Tribunal Constitucional y que desde ya le ha servido como soporte a efectos de determinar el primer análisis de este principio de necesidad constitucional, esto es, recurrir a informes técnicos o científicos a efectos de determinar si la conducta limitadora acarrea la protección del derecho fundamental alegado de protección, a pesar que claramente el Art. 09º del Código Procesal Constitucional señala que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria, no obstante son procedentes los medios probatorios que no requieran actuación o sean de actuación inmediata, en tal sentido cabe preguntarse si un informe jurídico o científico constituye este tipo de pruebas de actuación inmediata, la respuesta claro está deviene en uno de tipo negativa, esto es porque como bien lo señala la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, para la actuación de una prueba en sede constitucional, la misma debe tener la característica de ser instantánea, indubitable e inmediata, es decir aquélla debe ser simple y concreta, sin embargo los informes son documentos que por su misma naturaleza son susceptibles de ser observados dado que son opiniones las cuales puedan ser rebatidas por otras y esto es porque no pueden ser tomadas como verdades absolutas, es por ello que dichos documentos, que requieran este tipo de actuación y no sean simples, sencillas y concretas, no podrá ser utilizadas en un proceso constitucional, sin embargo para el presente caso, dicha concepción jurisprudencial, parece haber calado en una excepción en estos últimos tiempos por parte del Tribunal Constitucional, pues si bien, no se puede actuar este tipo de pruebas en un proceso constitucional, tampoco es constitucional declarar la improcedencia de Tutela Procesal Efectiva de solicitudes que conllevan a la determinación de estos derechos constitucionales, específicamente a gozar de un ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de la vida, y es que no se puede denegar este derecho a la Tutela Procesal Efectiva, dado que no existe vía procedimental adecuada donde se pueda llegar a conocer el litigio de dichos derechos fundamentales, no obstante cabe resaltar que si bien en el presente caso, no se alegaba la vulneración del derecho fundamental a gozar de un medio ambiente equilibrado, lo cierto es que tampoco, al ser un derecho fundamental en conflicto con otro derecho fundamental, se pueda relegar la actuación de este tipo de medios probatorios única y exclusivamente en este tipo de supuestos.

Por su parte en referencia al estudio del sub principio de necesidad, el Tribunal Constitucional señala que existe la necesidad de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Así pues señala el análisis de una relación medio-medio (41), para que así se pueda realizar una comparación entre diversas hipótesis de medios que puedan cumplir el mismo objetivo del fin constitucional que tiene la norma interventora de derechos, medios hipotéticos alternativos los cuales han de ser igualmente idóneos al que ha limitado el derecho fundamental. Así y conforme lo señala el Tribunal Constitucional (42) “el sub principio de necesidad importará el análisis de dos aspectos: (1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación de, (2.1) si tales medios -idóneos- no intervienen en la prohibición de intervención en el derecho a las libertades de contratación, libertad de empresa y derecho a la igualdad o, (2.2) si, interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad. El análisis de los medios alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la consecución del objetivo del trato diferenciado. En consecuencia, si del análisis resulta que (1) existe al menos un medio hipotético igualmente idóneo que (2.1) no interviene en la prohibición de discriminación o que (2.2), interviniendo, tal intervención es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habrá infringido el principio-derecho de la libertad de contratación, libertad de empresa y a la igualdad y será inconstitucional”.

Bajo ese sentido, el Tribunal Constitucional procede a realizar este segundo principio denominada de necesidad, es así que verifica si ha sido necesaria la imposición de este límite constitucional para ello hace un análisis de lo dispuesto en los Arts. 1º, 4º, 7º y 8º de la Ordenanza 182-2010 MDPH, así pues el Supremo Interprete de la Constitución determina en su fundamento jurídico 31 que si bien la acción de pintar de blanco las fachadas en un 80% no resulta innecesaria, sí lo es obligar a que todos los vecinos del distrito de Punta Hermosa que lo hagan, sancionando a quienes omitan realizar dicho pintado, así determina otro vía idónea menos gravosa en el fomento de un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida cual es determinando que el pintado de dichas fachadas sea potestativa instaurando un sistema de incentivos voluntarios para quienes lo realicen de manea voluntaria. Así al determinar que existe otra vía idónea igualmente satisfactoria y menos gravosa que la impuesta procede a determinar la inconstitucionalidad de la misma, no existiendo la necesidad de pasar al siguiente sub análisis del principio de ponderación sin embargo, claro está no declara la inconstitucionalidad de toda la ordenanza sino más bien se limita a que la misma deba ser entendida de la siguiente manera: “INCONSTITUCIONALES los artículos séptimo y octavo de la Ordenanza N.° 182-2010-MDPH, los artículos 4º, 5º, 6º y Primera Disposición Complementaria de la Ordenanza Municipal N.º 165-2009-MDPH, así como el artículo 1º de la Ordenanza Municipal N.º 175-2009-MDPH y DECLARAR que debe interpretarse en conjunto los artículos primero y cuarto de la Ordenanza N.° 182-2010-MDPH, en el sentido de que al no existir sanción económica, el pintado voluntario a cambio de beneficios tributarios sí resulta una medida compatible con la Norma Fundamental”.

Ahora bien, y de manera poco usual el Tribunal Constitucional decidió de manera muy acertada no declarar la inconstitucionalidad de la disposición contenida en el Artículo 01 de la Ordenanza 182-2010 MDPH cual señala “que todas las fachadas exteriores (frontal, lateral, posteriores) de los inmuebles ubicados en el Distrito de Punta Hermosa deberán ser pintadas de color blanco en un 80 % y 20 % de color de libre elección”, así pues y a efectos de determinar la constitucionalidad de dicha disposición, el Tribunal Constitucional ordena que el mismo deba ser interpretado en conjunto con el Artículo Cuatro de la Ordenanza Nº 182-2010 MDPH en el sentido que no exista sanción económica sino más bien instituir el pintado voluntario a cambio de beneficios tributario, tal y como lo dispuso así DIAZ REVORIO (43) al catalogar este tipo de sentencias como sentencias interpretativas “las cuales se pronunciarán sobre interpretaciones o normas derivadas alternativamente del mismo texto, la posibilidad de intercambiar un fallo formalmente desestimatorio y uno de estimación parcial”. Así pues DIAZ REVORIO nos señala que si de una disposición D derivan alternativamente las interpretaciones (normas A Y B), siendo sólo B inconstitucional existirán cuatro formulaciones para expresar dicha situación: 1) la disposición D es constitucional si se interpreta en el sentido A, 2) la Disposición D es constitucional si no se interpreta en el sentido B, 3) la Disposición D es inconstitucional si se interpreta en el sentido de B y 4) La Disposición D es inconstitucional si no se interpreta en el sentido A, así pues en ese orden de ideas, DÍAZ REVORIO (44) considera, que la interpretación tercera es la más preferible de ser utilizada, siendo sustentada por tres razones, la primera, porque la disposición deriva de una norma inconstitucional de manera que el precepto es parcialmente inconstitucional, la segunda porque dicha afirmación despeja de cualquier duda sobre los efectos de la sentencia en relación con la interpretación declara inconstitucional y nula y tercero porque al rechazarse expresamente la interpretación considerada inconstitucional el Tribunal evita rechazar implícitamente otros tipos de interpretaciones posteriores, esto es en aplicación al caso concreto el no declarar la inconstitucionalidad del Art. 01º de la citada ordenanza 182-2010 MDPH, determinó que el Tribunal Constitucional acoja el primer supuesto cual determina que debe interpretarse en conjunto los artículos primero y cuarto de la Ordenanza N.° 182-2010-MDPH, a efectos de determinar su constitucional.

III CONCLUSIONES Y SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS QUE ORIENTARON EL DESARROLLO DEL ENSAYO >

Como bien se tiene conocimiento y así se expuso, los derechos fundamentales no son absolutos, hecho el cual determina, ergo, que puedan ser limitados en atención a la defensa de los fines constitucionales que sirven de sustento de la disposición legal limitadora de derechos, así pues en el presente caso, se oriento a señalar principalmente a las teorías absolutas y relativas las cuales garantizan que aquella intervención no devenga en inconstitucional, para ello cumpliendo con señalar que se debe de respetar y no interferir en el contenido esencial de los derechos fundamentales, pero aquello no significaba que se de plena libre libertad de regular como mejor se parezca aquellos contenidos no esenciales de los derechos fundamentales, pues siempre y en todo caso será necesaria que dicha disposición legal se encuentre plenamente justificada y respete el contenido esencial del derecho fundamental, así se tuvo como finalidad demostrar, desde una perspectiva de la teoría institucional de los derechos fundamentales, aplicando la teoría de la proporcionalidad, si la intervención en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad ejemplificado en la Ordenanza 182-2010 MDPH era constitucional o no. En efecto, tal como fue analizado, dicha norma interventora en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad tuvo un objetivo y fin constitucional legítimamente amparado por un Estado de Derecho, esto es la aplicación de la protección del derecho fundamental de gozar de un ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de la vida sin embargo su aplicación propiamente, a pesar de tener un fin constitucional valedero no pudo superar el análisis del principio de proporcionalidad, específicamente en el sub principio de necesidad, al encontrarse otro medio igualmente satisfactorio que pueda, de manera idónea cubrir con el fin constitucional propuesto.

Por otro lado, si bien el principio de proporcionalidad esta conformado por tres sub principios denominados de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, los cuales gocen de la características de ser escalonados, esto quiere decir que, si en el estudio del desarrollo de la norma que interviene el derecho fundamental ésta no resiste al análisis de alguno de los dos sub principios proporcionales, ergo, no superándolo, no se tendrá porque pasar al análisis del sub siguiente principio proporcional, dado que se habrá determinado su inconstitucionalidad por no haber superado ese primer o segundo escalón del principio de proporcionalidad, los cuales son los sub principios de idoneidad y necesidad, que si bien en el presente caso se configuro tal hipótesis dado que se encontró un medo igualmente idóneo para la satisfacción del fin constitucional, lo cierto es, que a opinión del que suscribe del presente ensayo, no encuentran a este medio supuestamente idóneo pero sí menos gravoso en la consecución del fin constitucional de preservar y proteger el medio ambiente.

En efecto, el Tribunal Constitucional señala que es correcta la política de protección del medio ambiente para que con ello los ciudadanos del Distrito de Punta Hermosa pinten sus viviendas en un 80% de color blanco sin embargo, como así lo determina el Tribunal, será inconstitucional el hecho de la obligatoriedad bajo sanción de imposición de multa si no se llega hacer, por ello un medio menos gravoso e “igualmente idóneo” sería instaurar una política por la cual en vez que se sancione se incentive dicho mandato a través de políticas tributarias beneficiosas para aquellos ciudadanos que opten voluntariamente por realizar el pintado de sus fachadas y así contribuir a la protección del medio ambiente, si bien dicha medida es una visiblemente menos gravosa, no se encuentra que la misma pueda ser efectivamente idónea, pues al final de todo se deja a la potestad de los ciudadanos de poder decidir si pintan o no sus fachadas de blanco en un 80%, con ello, se deja dubitativo el hecho que se llegue a la concreción de ese fin constitucional cual es por velar la protección de un derecho fundamental, que origina paradójicamente la protección de demás derechos constitucionales y fundamentales pues el vivir en un ambiente no sano sino más bien contaminado (cual se prevee si no se continua con una campaña de sensibilización en la protección de este derecho fundamental de tal importancia para reunir cumbres que desarrollan este tema en específico como fue la cumbre de Copenhage de 2009), conllevará al deterioro y/o dificultad de ejercer plenamente los demás derechos.

Así pues si bien se trató de salvar la constitucionalidad del Art. 01 de la Ordenanza 182-2010 MDPH, lo cierto es que se ha otorgado a un mandato imperativo una suerte de potestad en su realización, la cual definitivamente surtirá efectos en su fin constitucional sí y sólo si el ciudadano así lo considere conveniente.

Por otro lado y en el supuesto si no se hubiese encontrado esa otra medida igualmente idónea en la consecución del fin constitucional teniéndose que analizar definitivamente el principio de proporcionalidad en sentido strictu, o llamado de ponderación, este a opinión del que redacta arrojaría como resultado que la norma sea considerada como constitucional ello claro esta porque este principio determina la ponderación que haya que realizar en cuanto a los intereses generados en la consecución del fin constitucional que la norma interventora tiene como sustento frente a la limitación hecha del citado derecho fundamental, hecho el cual originaría, a mi opinión que prevalezca más el hecho de una intervención en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad frente a la protección del medio ambiente el cual se está y se estará viendo afectado severamente cuando más transcurra el tiempo, a menos claro que se emitan políticas no permisivas sino obligatorias a efectos de concientizar que aquel derecho en un momento determinado puede conllevar a ser irreparable.