El pasado 08 de noviembre de 2011, el pleno del Tribunal Constitucional, declaró nula la Res. Nº 197, de 25 de febrero de 2011 emitida en etapa de ejecución de sentencia por la Sala Única de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia del Cusco, al determinar la vulneración de la garantía de la cosa juzgada y el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, en consecuencia, ordenando la realización de un nuevo y definitivo estudio técnico de balance hídrico integral. Así la presente se convierte en una de las pocas sentencias del Tribunal Constitucional, por el cual no resuelve, aunque pareciese desde una primera perspectiva, a favor de algunas de las partes procesales, sino más bien en beneficio de dos derechos fundamentales, supuestamente en colisión, no obstante y si bien los efectos de la sentencia son beneficiosas a ambos sujetos procesales, lo cierto es que el Tribunal Constitucional parece exceder su competencia, tanto en el análisis y resolución de la acción de amparo, comprendiendo al amparo, conforme lo dispone el Art. 25º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, como aquella garantía judicial que tiene “toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, así como al análisis de la cuestión previa planteada frente a aquella y no resuelta, de manera satisfactoria conforme así lo expone la referida sentencia.

PARTES PROCESALES

DEMANDANTE: Municipalidad Provincial de Espinar, Gobierno Regional del Cusco.
DEMANDADO: Gobierno Regional de Arequipa; PROINVERSION, Presidencia del Consejo de Ministros (PCM)
MATERIA: ACCION DE AMPARO (en proceso de ejecución)
INSTANCIA: Pleno del Tribunal Constitucional.

ANTECEDENTES.-

DEMANDA.-

La Municipalidad de Espinar interpone una demanda de Acción de Amparo signado en el proceso No. 137-2008 ante el Juzgado Mixto de Espinar. Asimismo el Gobierno Regional del Cusco presentó una demanda de Acción de Amparo en ese mismo sentido y bajo la misma materia contra el Gobierno Regional de Arequipa, PROINVERSION y la Presidencia del Consejo de Ministros. Dicho proceso estuvo signado con el número 131-2008 ante el Juzgado Mixto de Espinar, motivo por el cual se expidió la Resolución No. 02 de 30 de junio de 2008 donde se acumulan ambos procesos siendo entonces únicamente el Exp. 131-2008.

Los fundamentos de la demanda se constituyen en razón de que el Gobierno Regional de Arequipa pretende construir o llevar a efecto el proyecto de la Represa de Angostura que tiene como denominación “Proyecto Majes Siguas II Etapa”, este represamiento de aguas lo pretende llevar a efecto en lo que constituye La Cuenca Alta del Río Apurímac que comienza en el Departamento de Arequipa y termina con la confluencia del Ríos Salado que se halla en la provincia de Espinar del Departamento del Cusco. Sin embargo, de llevarse a cabo la ejecución del Proyecto Majes II Etapa, estaría atentándose contra la vida de más de 45,000 habitantes, lo mismo que se estaría atentando contra el ecosistema, el desarrollo económico y la biodiversidad de la Provincia de Espinar. PROINVERSION y el Gobierno Regional de Arequipa decidieron construir la Represa de Angostura para fines de implementar el Proyecto Majes Siguas II Etapa, empero no han tomado en cuenta ciertos aspectos importantes: 1.- El estudio de Impacto Ambiental; 2.- El estudio de Balance hídrico Integral de la Cuenca del Río Apurímac y 3.- El derecho a la Consulta conforme se tiene del Convenio 169 de la OIT, entre otros factores más. Por tanto solicitándose “se ordene la cesión de la amenaza a los derechos a la vida, a la salud, al desarrollo socio económico y a la alteración del medio ambiente y la ecología de los habitantes de la Provincia de Espinar” que se consumaría con el sólo inicio de las acciones destinadas a la construcción de la presa de angostura y la Ejecución del proyecto Majes Siguas II Etapa.

CONTESTACION DE LA DEMANDA.-

El Procurador Público del Gobierno Regional de Arequipa expresa que el Proyecto Majes Siguas II no sólo es un proyecto de desarrollo de carácter regional sino incluso de interés nacional, y que ostenta la reserva que le ha conferido el Poder Ejecutivo. Sostiene que el “Certificado de Existencia y Disponibilidad de Recurso Hídrico”, del 17 de diciembre de 2001 otorgado por la Administración Técnica del Distrito de Riego de Sicuani, así como la Resolución Administrativa N.º 222-2004-MINAG-GRC-DRAC/ATDRS constituyen una declaración de libre disponibilidad mas no de una reserva de agua. Manifiesta que el estudio de impacto ambiental fue aprobado por INRENA en el año 2006, que es la autoridad competente del sector de agricultura, encargada de promover las acciones necesarias para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables, la conservación de la diversidad biológica silvestre y la gestión sostenible del medio ambiente rural; que el Proyecto Majes Siguas II cuenta con declaratoria de viabilidad por parte del Sistema Nacional de Inversión Pública, con opinión favorable del Ministerio de Agricultura y la aprobación del Ministerio de Economía y Finanzas; que el procedimiento ha seguido su curso regular, no adolece de ningún vicio y menos supone la violación de algún derecho constitucional. Indica que el propio Gobierno Regional de Cusco ha declarado al proyecto de interés macroregional y nacional (según se refiere en el escrito de 4 de agosto de 2008, presentado por dicho Procurador Regional de Arequipa); que en noviembre de 2007 se celebró una reunión de la Comisión Técnica Multisectorial entre los Gobiernos Regionales de Cusco y Arequipa, con la participación del Ministerio de Agricultura y del INADE, mediante la cual se pretendía concretar la firma del convenio tripartito en base a las reuniones llevadas a cabo, y que el asunto reclamado se encontraba en pleno proceso de solución, de manera que no se ha venido desarrollando ninguna amenaza arbitraria y peligrosa sobre la Región Cusco o la Provincia de Espinar. Agrega que no se ha vulnerado el derecho a la vida pues no es posible inferir que el hecho de haber seguido regularmente los procedimientos de ley necesarios para llevar a cabo el Proyecto Majes Siguas II constituyan, per se, una amenaza a la dimensión existencial y material de la vida de los habitantes de la Provincia de Espinar; que no se amenaza derecho constitucional alguno por cuanto se tiene previsto y regulada la realización de estudios técnicos a nivel de detalle para no producir daños ambientales; y que no existe una fecha cierta de inicio de construcción de la Represa de Angostura porque el proceso de licitación pública para seleccionar al contratista, aún no ha culminado. Concluye señalando que no se ha violado el derecho a la salud y que no se puede afectar el derecho al desarrollo socio económico de los pobladores de la Provincia de Espinar si el propio Gobierno Regional de Cusco no tiene a la fecha proyectado nada y mucho menos cuenta con planes, estudios o proyectos que demuestren la demanda de recursos hídricos para atender proyectos inexistentes.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.-

Por Resolución No. 56 de 22 de diciembre de 2008 el Juzgado Mixto de Espinar emite sentencia declarando FUNDADA LA DEMANDA de Acción de Amparo interpuesto por el Gobierno Regional del Cusco, en virtud de cual los demandados repongan las cosas a su estado anterior, declarando sin efecto la viabilidad del proyecto Majes Siguas II Etapa, con código de SNIP 30941, que declare la viabilidad y ejecución del Proyecto Majes Siguas II y DISPONE que las autoridades del Gobierno Central a través de PROINVERSION, los Gobiernos Regionales de Arequipa, Cusco y Alcaldías de las Provincias de Espinar y Cailloma y el Ministerio de Agricultura cumplan con realizar un estudio técnico de balance hídrico integral de la Cuenca del Río Apurímac que determine las necesidades del uso y consumo de la demanda hídrico de la Provincia de Espinar y los requerimiento del proyecto Majes Siguas II y en su defecto cese la amenaza a los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al desarrollo socioeconómico y a la alteración del medio ambiente y la ecología de los habitantes de la Provincia de Espinar.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.-

Mediante Resolución No. 85 de 17 de marzo de 2009 la Sala Mixta de Sicuani emite SENTENCIA resolviendo: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en los extremos que declara: “FUNDADA la demanda de Acción de Amparo interpuesto por el Gobierno Regional del Cusco y la Municipalidad Provincial de Espinar, en virtud del cual los demandados repongan las cosas a su estado anterior y DISPONIENDO que las autoridades del Gobierno Central a través de PROINVERSION, Los Gobiernos Regionales de Arequipa, Cusco y Alcaldías de las Provincias de Espinar y Cailloma y el Ministerio de Agricultura cumplan con realizar un estudio técnico de balance hídrico integral de la Cuenca del Río Apurímac que determine las necesidades del uso y consumo de la demanda hídrica de la Provincia de Espinar y los requerimientos del proyecto Majes Siguas II y en su defecto cese la amenaza a los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al desarrollo socio económico y a la alteración del medio ambiente y la ecología de los habitantes de la Provincia de Espinar. Así REVOCA LA MISMA SENTENCIA EN LE EXTREMO QUE DECLARE SIN EFECTO LA DECLARACIÓN DE VIABILIDAD DEL PROYECTO MAJES SIGUAS II ETAPA CON CÓDIGO SNIIP 30941 QUE DECLARA LA VIABILIDAD Y EJECUCIÓN DEL PROYECTO MAJES SIGUAS Y REFORMÁNDOLA DECLARARON INFUNDADA. Y DISPONER además la realización de un estudio de impacto Ambiental del Proyecto Majes Siguas II Etapa, que permita la conservación del caudal ecológico y el goce del derecho al medio ambiente en su contenido de preservación del mismo aclarando que luego del presente estudio correspondiente la realización del estudio del Balance Hídrico integral ordenado por el Juez de la Causa.

“COSA JUZGADA”.-

Así las cosas, ninguna de las partes interpusieron Recurso de Agravio Constitucional contra la Sentencia de Segunda Instancia Resolución No. 85 de 17 de marzo de 2009 motivo por el cual entonces la citada resolución adquirilio la calidad de COSA JUZGADA, por tanto en su ejecución estaba dirigido a que las partes demandadas presenten los estudios de Balance Hídrico Integral y de Impacto Ambiental en mérito a lo ordenado por sentencia de vista EN VIA PROCESO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA.
ETAPA DE EJECUCIÓN.-

Se hicieron los estudios empero estos estuvieron incompletos, además que las observaciones hechas por parte del Gobierno Regional del Cusco no fueron subsanadas, es por ello que el 05 de enero de 2011 se lleva una audiencia extraordinaria en el local del Juzgado Mixto de Espinar donde se solicitó la desaprobación de los estudios de “Confrontación de Oferta y Demanda de la Cuenca de Río Salado” y el de “Impacto Ambiental a nivel definitivo”.

PRONUNCIAMIENTO DE PRIMERA INSTANCIA (EN VIA EJECUCION).–

Mediante Resolución Nº. 178 de 07 de enero de 2011 el JUZGADO MIXTO DE ESPINAR RESUELVE: 1) DESAPROBAR los estudios de confrontación de oferta y demanda de las Cuenca del Río Apurímac del Río Salado y del estudio del impacto ambiental de la represa de angostura y Gestión Ambiental presentada a las partes demandadas en resumen ejecutivo de fojas 2491 a 2484, las resoluciones que las aprueba corriente en forma repetitiva de fojas 2491 a 2494 y de fojas 2519 a 2522, como acompañados en dos fólderes amarillos; 02 CDs de fojas 2523 y el sustento además en 10 tomos anillados y dos archivadores mas 05 anillados acompañados al proceso; 2 SUSPENDASE.- Los efectos de las resoluciones administrativas, actas, documentos o normas que estén referidas al presente caso, hasta que concluya definitivamente el presente proceso; 3 DISPONER.- una vez que quede consentida y ejecutoriada la presente resolución el Juzgado citara a todas las partes a Audiencia extraordinaria ocasión en la cual se deberá aprobar a propuestas de las partes la realización de los estudios dispuestos en la sentencia de Vista, acordándose de ser el caso que los mismos sean efectuados por una entidad internacional certificado acreditada en el Perú, elaboradas edemás con el permanente seguimiento de todas las partes proceso, debiendo los horarios ser abonados por 4.- SE DISPONE.- que las partes del proceso demandantes se abstengan de realizar cualquier acto de iniciación del Proyecto Majes Siguas II Etapa bajo responsabilidad conforme a los dispuestos en la Resolución judicial No. 157 de 2 de octubre de 2010.

PRONUNCIAMIENTO DE SEGUNDA INSTANCIA (EN VIA DE EJECUCIÓN).-

Posteriormente, el Procurador Ad hoc del Gobierno Regional de Arequipa, mediante escrito de 12 de enero de 2011, apela la Res. Nº 178, pretendiendo su nulidad, así las cosas, el 16 de febrero del 2011, se lleva acabo la audiencia extraordinaria programada por la SALA ÚNICA DE VACACIONES de la Corte Superior de Justicia de Cusco, la cual mediante Resolución de Vista No. 197 de 25 de febrero del 2011 decide: REVOCAR en todos sus extremos la Resolución No. 178 de 07 de enero de 2011 y REFORMÁNDOLA en concordancia con la sentencia de vista de fojas 1712 y la Res. No. 87 de folio 1747 Dispusieron La SUSPENSIÓN INDEFINIDA del Proyecto Majes Siguas II en la forma como está planteada actualmente, tomando los estudios realizado-dejando a salvo el derecho de las partes a que una vez se reformule el mismo y se subsane las deficiencias advertidas en la presente resolución, así como los demás requisitos que fueran necesarios definan en otra vía-fuera de ese proceso-viabilidad de este proyecto Majes Siguas II en su virtud, DISPUCIERON que se dé por CONCLUIDO este proceso jurisdiccional de tutela de derechos y mandaron sus archivos definitivo debiendo devolverse al juzgado de procedencia a efecto que el magistrado a su cargo actúa conforme a lo dispuesto en la presente resolución.

RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL (VÍA EJECUCION).-

Que, en vista a lo dispuesto por la Sala Única de Vacaciones, el Procurador Público del Estado a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros interpone ante la Sala Mixta itinerante de Canchis Sicuani, recurso de agravio constitucional, el mismo que mediante Res. No. 199 de el 15 de noviembre de 2011, fue declarado improcedente.

DEL RECURSO DE QUEJA DE DERECHO POR ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ( EN DE VÍA EJECUCION).-

Frente a la denegatoria del recurso de agravio constitucional interpuesto, el Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros presenta por ante el Tribunal Constitucional recurso de Queja de Derecho, en mérito a lo dispuesto en la Sentencia Nº 168-2007 Q/TC y Rtc Nº 201-2007-Q., en tal sentido y frente a la doctrina jurisprudencial dispuesta en la referida resolución, es que el Tribunal Constitucional mediante Resolución Nº 00076-2011-Q/TC declara FUNDADA la queja de derecho interpuesta, por consiguiente se dispuso Oficiar a la Sala de origen a efectos que procedan a elevar los autos, pese a que el recurso de agravio constitucional es aquel recurso que por excelencia, sola y únicamente se le es de exclusivo uso al demandante de la causa constitucional.

ANALISIS DE LA RESOLUCIÓN Nº 00076-2011-Q/TC DECLARA FUNDADA LA QUEJA DE DERECHO INTERPUESTA.-

En principio, es menester indicar que el Tribunal Constitucional ha asumido una competencia indebida en el conocimiento de la presente causa, vía recurso de agravio constitucional, cuestión previa la cual, también fue compartida y de opinión porque se rechace el conocimiento del mismo, por parte del Magistrado Dr. Calle Hayen, en su voto singular de la Res. 0075-2011-Q-TC.

En efecto, señalamos la existencia de una incompetencia indebida por no haberse realizado un debido análisis a lo dispuesto en la Resolución Nº 168-2007 –Q/TC la cual tiene como extensión la Resolución Nº 201-2007 Q/TC cual concede recurso de agravio constitucional frente a resoluciones de segunda instancia que no dan objetivo cumplimiento a lo dispuesto en la autoridad de cosa juzgada de un proceso constitucional, sentencia de segunda sentencia, pero que sin embargo, dicha potestad esta facultada únicamente a favor del demandante mas no a los demandados por tanto haciendo una interpretación extensiva mas que tacita, y ello claramente se desprende de lo sustentado en el caso Pro Vías Nacional STC. 3908 AA/TC que dejo sin efecto el precedente vinculante Fund. Jurid. 40 de la STC 4853-2004 AA/TC, que facultaba AL DEMANDADO la interposición del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias precedentes vinculantes de vuestro TC y que además, más importante aun, tenia como sustento el desarrollo de la Res. 168-2007 – Q/TC, (BASE DE LA Nº 201-2007 Q) que faculta (tácitamente) la interposición del recurso de agravio constitucional por parte del demandado.

Ahora bien y a modo de comprender más lo expuesto, la Res. Nº 168-2007 Q/TC, facultaba la interposición del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias emitidas por parte del Tribunal Constitucional, en vía de ejecución, cuando, claro está, sea el Poder Judicial renuente al cumplimiento estricto de lo ordenado por el TC, en tal sentido se facultó de manera tácita, la interposición de este RAC, de manera excepcional por parte de cualquiera de las partes, sea demandante o demandado, y esto es porque el Tribunal Constitucional entendía que el cumplimiento de sus sentencias no era potestad exclusiva del demandante sino también del demandado de la causa constitucional y dicho razonamiento (obviamente no mencionado expresamente en dicha resolución sino solamente deducido) tuvo como origen que la referida Res. Nº 168-2007 Q/TC que tenía como fundamento principal lo dispuesto en calidad de precedente vinculante (fund. juridic. 40) de la STC 4853-2004 AA/TC cual facultaba al demandado la interposición del Recurso de Agravio Constitucional contra sentencia estimatoria de segunda instancia. Bajo ese sustento, sin embargo, en febrero de 2009 se expidió la STC 3908-2007 AA/TC, precedente vinculante el cual quiebra (overruling) el anterior precedente vinculante STC 4853-2004 AA/TC en su fund. jurid. 40, el cual facultaba la interposición del recurso de agravio constitucional por parte del demandado.

En ese orden de ideas, se tiene entonces que, aquel sustento tácito (1) que facultaba la interposición del RAC, supuestamente facultado al demandado, en vía de ejecución, ha sido completamente desestimado por parte del citado overruling de 2009.

Por otra parte, la Res. Nº 00076-2011 Q/TC que concede el recurso de agravio constitucional incoado por la demandada PCM, tuvo como sustento la Res. 201-2007-Q/TC la cual expande los fundamentos de la citada Res. 168-2007 Q/TC, para el cumplimiento no sólo de la sentencias deL TC en vía de ejecución, sino también de las sentencias emitidas con calidad de cosa juzgada por el PODER JUDICIAL en un proceso constitucional, es decir, dejándose también sin efecto, esta suerte de RAC (en vía de ejecución) a potestad de los demandados.

Por si ello fuese poco, la Res. Nº 201-2007 Q/TC, de la cual la Res. Nº Res. Nº 00076-2011 Q/TC, se basa para declarar fundado el recurso de queja de derecho incoada por la demandada PCM, en ninguno de sus considerandos de esta resolución Res. Nº 201-2007 Q/TC, se establezca o atribuya la facultad de interponer RAC por parte del demandado sino todo lo contrario, únicamente se le faculta al demandante, tal y conforme se observa de lo dispuesto en el considerando 05 Y 06 y de manera especial en el considerando 07 de la citada resolución (más aun cuando se tiene en consideración que realmente la parte procesal la cual tiene único interés en la ejecución debida de la sentencia en cosa juzgada es el demandante y no el demandado, para que así se llegue a tutelar de manera eficaz el derecho constitucional solicitado de tutela efectiva en su día) y que citamos textualmente:

5. Que, dentro de la citada línea jurisprudencial, cabe preguntarse si el mismo razonamiento debe ser empleado ante los supuestos de ejecución defectuosa de las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial, dictadas dentro de la tramitación de un proceso constitucional.

EXP. N.° 0201-2007-Q/TC, LIMA, CASO ASOCIACIÓN PRO VIVIENDA VECINOS DE LA URBANIZACIÓN NEPTUNO

Hecho el cual no hace sino advertir, que en definitiva, ha existido una competencia indebida, por parte del TC, al conocimiento de la presente causa en ejecución y que en todo caso, se demuestran de los argumentos expuestos por el Dr. Calle Hayen en su voto singular de la Res. Nº 0076-2011 Q/TC, por el cual se sustenta que no fue meritorio obtener un pronunciamiento de fondo o no sobre el cuestionamiento incoada a la Rres. de Vista Nº 197 de 25 de febrero de 2011 emitida por la Sala Única de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia del Cusco.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. 01939-2011 (EN VIA DE EJECUCION)

Así las cosas, el pleno del Tribunal constitucional fijó fecha de vista de causa para el 08 de junio de 2011 a las 9:30 am, vista en la cual, las partes demandadas del presente proceso constitucional como la demandante, Gobierno Regional del Cusco, informaron por ante el Pleno del TC, sin embargo, por motivos de una irregular notificación a las partes, la Municipalidad Provincial de Espinar no estuvo presente, por lo que se solicitó una audiencia complementaria, la misma que tuvo respuesta afirmativa, fijándose para el 06 de julio de 2011 a las 8:30 am.

DEL ESQUEMA DE UNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En principio y a efectos de poder comprender claramente una sentencia del Tribunal Constitucional, es menester remitirnos previamente a su análisis esquemático, el cual, comprendiéndolo en su todo y de manera conjunta, se puede llegar a concebir claramente los alcances de dicha sentencia constitucional:

La razón declarativa o axiológica

Aquella parte de la sentencia constitucional que ofrece reflexiones iniciales referida a los valores y principios políticos contenidos en las normas declarativas y teleológicas de la Constitución.

Ratio Decidendi

Lo que se razona, la razón suficiente. La exposición de la formulación general del principio o regla jurídica que constituye la base de la decisión específica. La vinculatoriedad del razonamiento y de la interpretación. Es aquella consideración determinante e indispensable, justificante de la decisión.

Ober dicta:

La razón subsidiaria o accidental, con reflexiones o apostillas jurídicas que, no siendo indispensable justifican pedagógicamente u orientan el fallo.

La invocación preceptiva

Aquella parte de la sentencia en que se consignan normas del bloque de constitucionalidad utilizada o interpretada para la estimación o desestimación de la controversia.

Decissum o Fallo Constitucional

Contiene el acto de decidir y el contenido de la decisión. El pronunciamiento expreso y concreto de lo que se manda decidir. La vinculatoriedad con la cosa juzgada Constitucional. Puede, además contener una exhortación vinculante o persuasiva.

Así las cosas mediante por sentencia del 08 de noviembre de 2011, la Sala plena del Tribunal Constitucional resuelve declarar:

1. Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador Público del Estado a cargo de los Asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros encargado de la defensa de Proinversión, al haberse acreditado la vulneración de la garantía de la cosa juzgada y el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, y en consecuencia,

6. Remitir copia de la presente sentencia a la Oficina de Control de la Magistratura y al Consejo Nacional de la Magistratura a efectos de que adopte las medidas que estime necesarias, conforme a lo expuesto en el fundamento N.° 31 de la presente sentencia.

DE LA CRITICA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 08 DE NOVIEMBRE DE 2011

La Sala Única de Vacaciones de Sicuani, en principio, no se propuso tener por objetivo determinar la viabilidad o inviabilidad del proyecto Majes Siguas II, los cuales no eran tema de ser de conocimiento en etapa de ejecución sino, únicamente correspondió analizar el proyecto Majes Siguas II, bajo una de sus aristas, esto es, si su ejecución en las actuales circunstancias seguían constituyendo una potencial amenaza al derecho a la vida, salud, desarrollo socioeconómico y al ambiente de la provincia de Espinar. Así pues la Sala Única de Vacaciones tuvo en cuenta desde un principio que se esta fase ejecutiva del proceso, siendo que los alcances y efectos del pronunciamiento judicial, están limitados por el contenido y alcances de la Sentencia de Vista; a efecto de no desnaturalizar el sentido de esta como garantía de seguridad jurídica y respeto a la majestad de la cosa juzgada. Así la decisión adoptada en una sentencia no se limita a lo establecido en el fallo, sino, abarca también los fundamentos y razonamientos expuestos por el órgano jurisdiccional que directamente tiene que ver con lo resuelto cuya observancia también es obligatoria al ejecutarla; es que la sentencia debe ser interpretada y ejecutada en su integridad; así, las sentencias no solo deben ser analizadas literalmente lo cual puede conllevar a inferencias erróneas

Bajo ese orden, es menester tomar en consideración que el amparo incoado (conforme al fundamento jurídico 22 de la sentencia de vista (cosa juzgada)) tuvo por objeto determinar si las condiciones en las cuales se pretende ejecutar el proyecto, es posible prever que sin el estudio pertinente, este suponga una alteración para la sostenibilidad y desarrollo adecuado del medio. En caso, sea la respuesta afirmativa, es necesario evitar la ejecución del proyecto hasta que razonablemente se demuestre lo contrario. En tal sentido se verificó que la ejecución del proyecto Majes Siguas II etapa, se pretendía realizar sin los estudios de impacto ambiental y balance hídrico lo que evidencien que su puesta en marcha afectaría el ecosistema, la biodiversidad, el medio ambiente y las demandas de uso y consumo de agua de la población de Espinar, constituye una amenaza latente a los derechos a la vida, salud, desarrollo socioeconómico y al medio ambiente de los pobladores de Espinar. Razón por la que se ordenó la realización de dichos estudios a efecto de desvirtuar que la eventual ejecución del proyecto no suponga una vulneración a los derechos constitucionales de los amparistas, por tanto no se podría ejecutarse el proyecto sin la realización DEBIDA de los referidos estudios.

Se señaló que el órgano jurisdiccional no estaba facultado para realizar un control respecto a los estudios de “impacto ambiental y confrontación de oferta y demanda de la Cuenca del Apurímac al rio Salado”; máxime, si estos ya fueron aprobados por la ANA respecto al estudio de confrontación de oferta y demanda de agua- y por el Ministerio de Agricultura-respecto al estudio de impacto ambiental, por tanto un Juez no podría revisarlos, o, emitir pronunciamiento sobre el particular; SIN EMBARGO afirmar dicho argumento, como bien y de manera Constitucional fue alegada por la referida Sala Única pues “el Juez como funcionario encargado de velar por los derechos fundamentales de la persona y la sociedad, responsable de proscribir cualquier acto arbitrario o irrazonable de un particular o la administración, y, encargado de facilitar la paz social; esta legitimado para revisar CUALQUIER ACTO de la administración, en tanto se pongan en riesgo derechos fundamentales que constituyen el núcleo duro de la Constitución. Es así que la Sala Única de Vacaciones determinó, en base a los documentos fehacientes obrante en autos se demostró que los Estudios Técnicos y de Medio Ambiente solicitados en la sentencia de vista con autoridad de cosa juzgada no cumplieron realmente con desvirtuar la amenaza cierta e inminente invocada en autos.

En efecto, un primer punto es la denominación del estudio, si bien en la sentencia de vista se ordenó la realización de un balance hídrico integral; sin embargo-conforme se realizó un estudio de confrontación de oferta y demanda de la Cuenca del Apurímac al río Salado; por lo que en principio y debidamente el Colegiado Superior determinó si era pertinente analizar si ello, en estricto, implica sólo un cambio de denominación, sin trascendencia alguna, o importó la modificación del contenido del estudio. Para ello determinó que si bien el estudio de confrontación de oferta y demanda de agua, de forma genérica se asemejan a un estudio de balance hídrico; que si bien, en ambos casos se realiza un estudio de las fuentes de agua en una determina cuenca y el uso y consumo de éstas, y, la comparación de ambos datos; sin embargo, un elemento que diferencia ampliamente ambos estudios es el tiempo en que se deben realizar – en cuanto a la recolección de información-; en efecto, mientras en el estudio de confrontación de oferta y demanda de agua no se exige un mínimo de tiempo – dado que ofrece datos temporales-, así se determinó que en el caso de un estudio de balance hídrico integral, es exigible como mínimo que el estudio se realice durante un año en el que se pueda extraer las fluctuaciones que las estaciones generan, recabando datos en épocas de estiaje y lluvias; y una vez obtenida tal información, recién se pueden realizar proyecciones para años futuros, y, concluir cuales son las reales ofertas y demandas que se deban garantizar. Por lo que el presente estudio, al haberse realizado en 120 días no cumplió con las exigencias advertidas y requeridas.

Por otro lado en cuanto al estudio del impacto ambiental se determino se evidenció en el informe obrante en autos se advirtió que existe alto riesgo sísmico y se recomienda actualizar estudios sobre el particular, por lo que en el numeral 8.2 se recomienda ampliar las evaluaciones de los estribos donde se construirá la represa, a efecto de garantizar la impermeabilidad estabilidad de la estructura de cierre. Por todo ello es que la Sala infirió que el proyecto, conforme esta planteado, no garantiza la protección de los derechos invocados.

Por tanto teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la emisión de la sentencia de vista, los cuales a la fecha de la publicación de la Res. de Vista Nº 197 de 25 de febrero de 2011, han pasado más de dos años en presentar los estudios solicitados por la sentencia e incluso de manera deficiente, lo que devela que todavía no se haya llegado a desvirtuar la amenaza cierta e inminente que fue invocada en la demanda de amparo, dado a las serias deficiencias detectadas en el estudio “Confrontación de oferta y demanda de la cuenca del Apurímac al río Salado”, cambiado por el realmente solicitado “Estudio técnico de balance hídrico integral” como las deficiencias detectadas en la realización del estudio de impacto Ambiental del Proyecto Majes Siguas II Etapa, ordenados en la Sentencia de Vista (COSA JUZGADA).

Por lo tanto la garantía constitucional invocada por amenaza cierta e inminente y determinada así (con calidad de cosa juzgada) dentro de un proceso constitucional no pudo ser cumplida, incluso de pasado dos años desde que se ordeno cumplir con lo ejecutoriado, por tanto seguía latente la citada amenaza dado por las únicas y exclusivas razones del incumplimiento por parte de los demandados de la presente causa constitucional (en vía de ejecución) y que la Sala Superior supo considerar y no dejar latente ya por mas tiempo esta amenaza cierta e inminente de los recurrentes (amparistas) las cuales en su día solicitaron una real y efectiva tutela jurisdiccional, tutela la cual no tendría eficacia real y factica si se tiene en consideración los incumplimientos cometidos por los demandados en atención a lo ordenado por la Sentencia de Vista con calidad de cosa juzgada, es por ello que se dispuso de manera indefinida la suspension del PROYECTO MAJES SIGUAS II, dejando claramente expuesto que no se esta vetando el citado proyecto, sino que simplemente, conforme a la característica inherente de todo proceso constitucional de ser rápido y sencillo, ya no se tendría porque serle de conocimiento y seguir prolongando su ejecución en un proceso constitucional (cuando incluso realmente el Art. 59 del Código Procesal Constitucional dispone que se las sentencias con calidad de cosa juzgada deben ser ejecutadas en un plazo máximo de dos días) hecho el cual, en el presente caso, al pasar más de dos años sin que se ponga fin a lo ordenado, a fin de evitar convertir la sentencia de vista (cosa juzgada) en una sentencia de carácter irrisorio, es pues que se determinan (dejando a salvo el derecho de los demandados en cuanto a la implementación del proyecto) que el mismo, una vez subsanada los defectos advertidos se reformulen y sean de conocimiento en un proceso EXTRACONSTITUCIONAL, sea administrativo o judicial, en el que sea posible, realizar, actuar y valorar los estudios y modificaciones necesarias para hacer viable la obra. Contrariu sensu y esperar la reformulación de las deficiencias advertidas originaría una postergación innecesaria de la conclusión de un proceso constitucional con autoridad de cosa juzgada, así como DESNATURALIZAR LA ESCENCIA MISMA DEL PROCESO CONSTITUCIONAL, el cual debió de culminar hace bastante tiempo en etapa de ejecución judicial.

Si bien la sentencia del Tribunal Constitucional da la impresión que pareciese fallar a favor únicamente de los intereses de la demandada por consiguiente ordenando reanudar decididamente el proyecto Majes Siguas II, lo cierto es que en la realidad no lo es así, y esto es porque en principio y como bien fue explicado en cuanto al entendimiento del esquema de una sentencia del Tribunal Constitucional, la misma no debe entenderse sólo en cuanto a su decissum sino también in totto.

Así pues dicha sentencia, es una de tipo paritaria, es decir, en completo beneficio de ambas partes, y esto es porque en principio no sólo se debe de tomar en consideración lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en sus considerandos primero y segundo del fallo, sino estrictamente a lo dispuesto en el considerando tercero del decissum y que otorga la calidad de paridad en beneficio de ambas partes procesales:

“3. Ordenar la realización de un nuevo y definitivo estudio técnico de balance hídrico integral que será realizado en lo inmediato posible sobre iniciativa de las tres partes: Gobierno Nacional (Presidencia del Consejo de Ministros), Gobierno Regional de Cusco y Gobierno Regional de Arequipa, quienes definirán el plazo, condiciones y financiamiento de dicho estudio. Éste deberá ser realizado y concluido por la Autoridad Nacional del Agua, ANA, y en su desarrollo podrá escuchar la sustentada opinión y el parecer profesional y académico de los especialistas y técnicos de dichos gobiernos, debiéndose tomar en consideración lo expresado en el fundamento jurídico 44 de esta sentencia, en lo tocante a la determinación final del despacho de la Presidencia del Consejo de Ministros si hubiesen discrepancias en el desarrollo del estudio. El resultado de éste podrá ser sometido, si dichos tres gobiernos así lo estiman pertinente, a la opinión técnica de una institución o especialista internacional de reconocida solvencia en la materia y así, el mismo, será concluyente e inobjetable, debiéndose remitir al Tribunal Constitucional, hecho lo cual el supremo intérprete dispondrá el archivo definitivo del presente proceso constitucional”.

Así el Tribunal Constitucional ordena la realización de un nuevo y definitivo estudio Técnico de Balance Hídrico Integral, que si bien no se determinada una fecha exacta para la realización de la misma, sí se determina que la misma deba de realizarse en el más breve plazo inmediato, así la paridad de la sentencia del Tribunal Constitucional se demuestra en cuanto a las siguientes órdenes por parte del Supremo Interprete de la Constitución:

a) El Tribunal Constitucional ordena el nuevo y definitivo estudio Técnico de Balance Hídrico Integral deberá realizarse sobre la iniciativa conjunta de las tres partes procesales (PCM, Gobierno de Arequipa y Gobierno de Cusco) y no de carácter exclusivo de una sola.

b) El Tribunal Constitucional determina así que tanto la PCM, el Gobierno Regional de Cusco y el Gobierno Regional de Arequipa, son quienes definirán el plazo, condiciones y financiamiento de dicho estudio no otorgándose el carácter exclusivo a una sóla.

c) Asimismo el Tribunal Constitucional determina que este estudio Técnico de Balance Hídrico Integral deberá ser realizado y concluido por la Autoridad Nacional del Agua, ANA, pudiendo en su desarrollo escuchar la sustentada opinión y el parecer profesional y académico de los especialistas y técnicos de las partes procesales, SIN EMBARGO Y DE MANERA IMPERATIVA el Supremo Interprete de la Constitución ordena que se debera necesariamente (COMO REQUISITO SINEQUANON) tomar en consideración lo expresado en el fundamento jurídico 44 de la sentencia, la cual claramente determinó que el principal cuestionamiento versa sobre la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos de la provincia de Espinar – Cusco frente a la amenaza de sus derechos constitucionales por la realización del el proyecto Majes Siguas II, por consiguiente señalándose implícitamente que la aprobación de dicho proyecto estará bajo la anuencia del Gobierno Regional del Cusco.

d) Bajo ese orden de ideas el Tribunal Constitucional ordena que de existir controversia sobre este nuevo y último proyecto el mismo podrá ser sometido, de manera conjunta y unánime por todas las partes a la opinión técnica de una institución o especialista internacional de reconocida solvencia en la materia.

e) Finalmente el Tribunal Constitucional ordena que una vez llegada a la aprobación del citado estudio técnico de balance hídrico integral, dicho estudio deberá ser remitido al Tribunal Constitucional a efectos que sea únicamente esta instancia Supranacional quien determinará si dispone el archivo definitivo del presente proceso constitucional o no.

Así pues, las consideraciones que llevo dicho fallo del Tribunal Constitucional, fue en resguardo no de una sola de las partes, sino de ambas en total paridad de, la Región Cusco y la Región Arequipa por igual, estableciendo una solución armónica, paritaria y definitiva que beneficie a todos, tal y como lo expresa claramente en sus fundamentos 40 y 41:

“40.- Es evidente que la controversia de autos, vinculada a la etapa de ejecución de sentencia, es una en la que más allá de los intereses que representan los Gobiernos Regionales de Cusco y Arequipa, se encuentran comprometidos, entre otros, de un lado, los derechos fundamentales al medio ambiente y al agua (que no falte el agua que ya se tiene) de los ciudadanos de la provincia de Espinar, Cusco, quienes estiman que con la ejecución del proyecto Majes Sihuas II se vulnerarían tales derechos; y, de otro lado, los derechos fundamentales al agua (que se otorgue el agua que aún no se tiene) y al trabajo de los ciudadanos de Arequipa, quienes estiman que si no se ejecuta el proyecto Majes Sihuas II se les estaría vulnerando tales derechos.

41. De privilegiarse una solución sólo a favor de los ciudadanos de Espinar, en especial, de aquella solución que expone algún sector de dichos ciudadanos, se debería disponer la suspensión indefinida del proyecto Majes Sihuas II. Por el contrario, si se privilegia una solución sólo a favor de los ciudadanos de Arequipa se debería dar por aprobados los abundantes estudios técnicos obrantes en autos, el cese de la amenaza sobre los derechos de los ciudadanos de Espinar y disponer la continuación de los respectivos trámites que viabilicen el proyecto Majes Sihuas II. Ninguna de las dos soluciones, tal como vienen propuestas, resultan amparables. En el caso de la primera solución mencionada (de Cusco), adoptada incluso por la impugnada resolución N.° 197 de fecha 25 de febrero de 2011, no puede tener cabida en la medida que, como se ha expuesto ampliamente en los parágrafos precedentes, vulnera además la garantía de la cosa juzgada. En el caso de la segunda solución (de Arequipa), tampoco puede ser adoptada en la medida que el denominado “estudio de Confrontación de oferta y demanda de la Cuenca del río Apurímac al río Salado”, más allá del cambio de denominación (pues la resolución N.° 85 de fecha 17 de marzo de 2009, con autoridad de cosa juzgada, ordenó la realización de un “estudio de balance hídrico integral”), ha recibido determinados cuestionamientos (insuficiencia) en cuanto a la legitimidad de los representantes de Cusco que participaron en dicho estudio de confrontación de oferta y demanda, pese a que dichos representantes fueron designados por el propio Gobierno Regional del Cusco (Oficio N.° 849-2009 GR-CUSCO-PR de fecha 27 de octubre de 2009).

En ese orden de idas, sugerimos vivamente leer y evaluar la Sentencia del Tribunal Constitucional íntegramente, in toto, y no solo una parte de ella, ni dejarse llevar por primeras aparentes impresiones.

La verdad es que el Tribunal Constitucional ha ordenado la prosecución del Proyecto Majes-Sihuas, pero con la expresa condición resolutoria sine qua non (sin la cual no se podrá llevar a cabo) de que: se realice un nuevo y definitivo estudio técnico de balance hídrico integral, que deberá ser realizado en lo inmediato posible sobre iniciativa de las tres partes: Gobierno Nacional (Presidencia del Consejo de Ministros), Gobierno Regional de Cusco y Gobierno Regional de Arequipa, quienes definirán el plazo, condiciones y financiamiento de dicho estudio. Éste estudio técnico de balance hídrico deberá ser realizado y concluido por la Autoridad Nacional del Agua, ANA, y en su desarrollo podrá escuchar la sustentada opinión y el parecer profesional y académico de los especialistas y técnicos de ambos gobiernos regionales.

Si hubiesen o surgiesen discrepancias en su resultado, deberá tomarse en consideración lo expresado en el fundamento jurídico 44 de esta sentencia para la determinación final por parte del despacho de la Presidencia del Consejo de Ministros si hubiesen discrepancias en el desarrollo o conclusión del estudio.

El resultado de éste podrá ser sometido, si dichos tres gobiernos así lo estiman pertinente de manera paritaria, a la opinión técnica de una institución o especialista internacional de reconocida solvencia en la materia y así, el mismo, será concluyente e inobjetable, debiéndose remitir al Tribunal Constitucional, hecho lo cual el supremo intérprete dispondrá el archivo definitivo del presente proceso constitucional como guardián de la cosa juzgada constitucional.

Por ello mismo, sugerimos revisar muy cuidadosamente el contenido y mandato de este importante Fallo constitucional, cumpliendo su rol de pacificación social, el cual -en el fondo- resulta ser un fallo muy beneficioso, por igual, para los intereses de ambas partes procesales. Un honroso empate constitucional.

No obstante a ello mediante escritos de 10 y 11 de noviembre de 2011, la Municipalidad Provincial de Espinar y el Gobierno Regional del Cusco, formulan recurso de aclaración respecto de la sentencia del 8 de noviembre de 2011, solicitando la aclaración básicamente de los siguientes puntos:

a) si se puede reanudar el proyecto Majes Siguas II sin previa realización del Estudio de Balance Hídrico; b) si en la elaboración del nuevo Estudio de Balance Hídrico Integral serán consultadas las Comunidades Campesinas de las provincia de Espinar, que, según refiere, serían afectadas por el “déficit de agua”; c) si PROINVERSIÓN está en la obligación de acatar lo establecido en el artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT; d) si PROINVERSION respetará los artículos 2.1 y 15.1 del Convenio 169 de la OIT; e) en la eventualidad de que el nuevo Estudio de Balance Hídrico Integral arroje desbalance hídrico, el TC declarará finalmente la ejecución del Proyecto Majes Siguas II como amenaza los derechos fundamentales demandados y por consiguiente declarará la inviabilidad del Proyecto Majes Siguas II; f) ¿cuál es el ámbito geográfico sobre el cual debe desarrollarse el Estudio de Balance Hídrico Integral; g) ¿qué consideraciones, pericias o sustento técnico han servido al Tribunal Constitucional para declarar que no se evidencia la vulneración de derechos fundamentales respecto del estudio de impacto ambiental?; h) si conforme al fundamento 41 de la sentencia podrán efectuarse nuevos estudios actualizados de Impacto Ambiental de la zona de influencia dirigido a garantizar que la eventual ejecución del proyecto se desarrolle de manera sostenible, sin reducir el valor del patrimonio ambiental del área de estudio; i) ¿por qué no se solicitó al Ministerio del Ambiente (MINAM) la opinión técnica correspondiente sobre la calidad del estudio de impacto ambiental?; j) si la Municipalidad Provincial de Espinar –que es parte demandante en el presente proceso–, debe igualmente tener derecho a designar su equipo técnico que participe en la elaboración del nuevo Estudio de Balance Hídrico; k) ¿“con que lógica puede sostenerse que los magistrados [de la Sala Única de Vacaciones del Cusco] infringieron normativa alguna?; l) ¿será PROINVERSIÓN uno de los entes llamados a adoptar la “iniciativa” a la que se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional?; y ll) ¿cómo se resolverá la ocurrencia de que uno de los involucrados no tenga la iniciativa de participar?

En ese sentido el pasado 24 de enero de 2012 el Tribunal Constitucional emitió la resolución aclaratoria por la cual aclara cada uno de los puntos solicitados por las entidades recurrentes, así el Tribunal Constitucional y de manera acertada a nuestra opinión señala lo siguiente:

a) si se puede reanudar el proyecto Majes Siguas II sin previa realización del Estudio de Balance Hídrico;

Así señala el Tribunal que: “queda claramente establecido en la sentencia de este Alto Tribunal (fundamentos 41 y 44) que en tanto no se realice el denominado “Estudio Técnico de Balance Hídrico Integral”, no se puede iniciar, ejecutar o desarrollar obras en el proyecto Majes Siguas II, salvo aquellas que sean necesarias para la realización del expediente técnico y de ingeniería, así como para el Estudio Técnico de Balance Hídrico Integral ordenado por este Tribunal”. En ese contexto no es que el proyecto Majes Siguas II pueda reanudarse sin previa realización del Estudio de Balance Hídrico, sino más bien aquel es requisito sine quanon por el cual puedan realizar cualquier tipo de inicio, ejecución o desarrollo alguno del proyecto, tal y como quedo establecido en el los fundamentos 41 a 44 de la referida sentencia.

b) si en la elaboración del nuevo Estudio de Balance Hídrico Integral serán consultadas las Comunidades Campesinas de las provincia de Espinar, que, según refiere, serían afectadas por el “déficit de agua”; c) si PROINVERSIÓN está en la obligación de acatar lo establecido en el artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT; d) si PROINVERSION respetará los artículos 2.1 y 15.1 del Convenio 169 de la OIT

En ese contexto el Tribunal aclara que: “es el órgano tripartito integrado por el gobierno de competencia nacional y los Gobiernos Regionales del Cusco y Arequipa, el que se encuentra en la obligación de posibilitar, si así lo estima pertinente, la participación de un representante de las aludidas “comunidades campesinas” (sic) en el “Estudio Técnico de Balance Hídrico Integral” ordenado por este Colegiado, conforme a los criterios que se exponen en la presente resolución”. Así el Tribunal Constitucional determina una ambivalente aclaración, esto es porque de un lado sienta que los Gobiernos Regionales de Cusco y Arequipa se encuentran en la obligación de posibilitar, sí así lo estiman pertinente, la participación de un representante de las aludidas “comunidades campesinas, es decir, a la vez que se determina la obligatoriedad de la “Consulta Previa”, es el propio tribunal quien precisa que tal vinculatoriedad sólo lo será si es que se estima pertinente; es en ese sentido que podemos señalar que realmente no se llega a efectivizar los mandatos dispuestos en los Arts. 2.1, 7.3 y 15.1 del Convenio 169 de la OIT; no obstante a ello es pertinente señalar el fundamento del del Presidente Avarez Miranda el cual sí determina y denota el derecho a la consulta previa, así pues esboza que: “ No obstante, considero que ello no implica que se deje de lado toda mención a las obligaciones constitucionales y legales que el Estado tiene respecto al derecho de consulta. Al margen de lo resuelto (o no resuelto) en las instancias precedentes, es evidente la obligación del Estado de cumplir con la normativa internacional y domestica vigente. Por ello debe tomarse en consideración las obligaciones del Convenio 169 de la OIT yLey del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Reconocido en el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (sic) (Ley N.º 29785). (…)En tal sentido, si la administración omitiera esta etapa de identificación es evidente que los pueblos indígenas pasibles de ser afectados directamente tendrían el derecho de acudir ante las instancias pertinentes y solicitar que se respete su derecho a la consulta. En tal sentido, la legitimidad para interponer la demanda es de los pueblos indígenas que puedan verse directamente afectados y no de personas no legitimadas para ello”, lo que conlleva a afirmar que la suerte de “si lo así estiman pertinente” no resulta del todo cierta, puesto que en atención a los Arts. 2.1, 7.3 y 15.1 del Convenio 169 de la OIT los Gobiernos Regionales de Cusco y Arequipa si se encontrarían obligados, sin ningún tipo de cuestionamiento adicional o requisito previo, el derecho de realizar la consulta previa hasta antes de ejercer alguno tipo de aprobación sobre el Estudio de Balance Hídrico Integral determinando entre ellos quienes serán las personas capacitadas en representarlos.

e) en la eventualidad de que el nuevo Estudio de Balance Hídrico Integral arroje desbalance hídrico, el TC declarará finalmente la ejecución del Proyecto Majes Siguas II como amenaza los derechos fundamentales demandados y por consiguiente declarará la inviabilidad del Proyecto Majes Siguas II;

En ese sentido el Tribunal aclara que: “en los que se interroga sobre si ante una determinada “eventualidad”, el Tribunal Constitucional declarará la inviabilidad del Proyecto Majes Siguas II, no cabe pronunciamiento alguno en la medida que procesos constitucionales como el de autos –y menos si estos se encuentran en etapa de ejecución de sentencia–, no pueden ser instrumentalizados para absolver situaciones hipotéticas sobre como resolverá un juez en el futuro, sino amenazas concretas e inminentes, o vulneraciones a derechos fundamentales. Bajo esa aclaración el Tribunal no hace sino dejar nuevamente una puerta abierta frente a la declaración de inviabilidad del citado proyecto y esto es porque en su momento, conforme así lo determinó de manera expresa la resolución materia de ejecución, se dispuso “Ordenar la realización de un nuevo y definitivo estudio técnico de balance hídrico integral que será realizado en lo inmediato posible sobre iniciativa de las tres partes. El resultado de éste podrá ser sometido, si dichos tres gobiernos así lo estiman pertinente, a la opinión técnica de una institución o especialista internacional de reconocida solvencia en la materia y así, el mismo, será concluyente e inobjetable, debiéndose remitir al Tribunal Constitucional, hecho lo cual el supremo intérprete dispondrá el archivo definitivo del presente proceso constitucional”. Así y conforme al tenor de lo dispuesto quedaba claramente establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional que se tendría que realizar un nuevo y definitivo estudio, la cual seriá concluyente e inobjetable, por tanto si se acreditase el desbalance hídirico se entendía que el mismo no debería ser sujeto a un nuevo estudio debiéndose archivar así todos los autos, pues conforme a lo expuesto, la demanda de amparo versa sobre una amenaza cierta e inminenente de violación de derechos no pudiéndose desnaturalizar más el sentido de un proceso constitucional (recurso rápido y sencillo) frente a los derechos constitucionales alegados de amenaza de violación. En ese contexto el Tribunal Constitucional, en vez de aclarar y reforzar lo ya resuelto en su momento, deja dubitativa las razones sobre las consecuencias en el caso se desaprobase dicho proyecto.

f) ¿cuál es el ámbito geográfico sobre el cual debe desarrollarse el Estudio de Balance Hídrico Integral;

Sobre aquello el Tribunal Constitucional ha aclarado que: “respecto del punto f), relacionado como la interrogante sobre cuál es el ámbito geográfico sobre el que debe desarrollarse el Estudio de Balance Hídrico Integral, cabe recordar que el fundamento 44 de la sentencia del Tribunal Constitucional establece que el plazo, condiciones y financiamiento de dicho balance será realizado por iniciativa de las tres partes: Gobierno Nacional, Gobierno Regional de Cusco y Gobierno Regional de Arequipa, conforme a lo expuesto en el citado fundamento. Dentro de las condiciones del balance hídrico, se encuentra, entre otros asuntos, aquel vinculado al ámbito geográfico que abarcará el estudio”. En esta aclaración el Tribunal Constitucional se remite a lo resuelto en el fundamento 44, así no llegando a determinar ámbito geográfico alguno sobre el que se desarrollo el estudio de Balance Hídrico, dejando la determinación de aquel a las tres partes: Gobierno Nacional, Gobierno Regional de Cusco y Gobierno Regional de Arequipa.

g) ¿qué consideraciones, pericias o sustento técnico han servido al Tribunal Constitucional para declarar que no se evidencia la vulneración de derechos fundamentales respecto del estudio de impacto ambiental?; h) si conforme al fundamento 41 de la sentencia podrán efectuarse nuevos estudios actualizados de Impacto Ambiental de la zona de influencia dirigido a garantizar que la eventual ejecución del proyecto se desarrolle de manera sostenible, sin reducir el valor del patrimonio ambiental del área de estudio; i) ¿por qué no se solicitó al Ministerio del Ambiente (MINAM) la opinión técnica correspondiente sobre la calidad del estudio de impacto ambiental?

En ese contexto el Tribunal Constitucional aclaro que: “como se aprecia, el aludido fundamento (43) expresa suficientemente las razones que han servido de base para que el Tribunal Constitucional decida dar por cumplida la exigencia de la resolución N.° 85 del 17 de marzo de 2009 en cuanto al Estudio de Impacto Ambiental. Tal suficiencia justificativa es la que precisamente ha orientado al Tribunal Constitucional a no ordenar la realización de nuevos Estudios de Impacto Ambiental, ni requerir la participación técnica del Ministerio del Ambiente, de modo que los pedidos contenidos en los puntos g), h) e i) deben tenerse por aclarados”. En ese contexto es pues que el Tribunal Constitucional determina las razones por las cuales no se evidenciaría razón alguna por la que se solicite un nuevo estudio de impacto ambienta, esto es porque conforme a los informes técnicos obrantes en autos se determina que “se ha diseñado un Plan de Manejo Ambiental dirigido a internalizar los efectos ambientales asociados al proyecto, garantizando que su ejecución se desarrolle de manera sostenible, sin reducir el valor del patrimonio ambiental del área de estudio”, por lo que debe darse por cumplida esta exigencia de la resolución Nº 85, de fecha 17 de marzo 2009 y en consecuencia que, respecto a este extremo, no se evidencia amenaza de vulneración de los respectivos derechos fundamentales”, lo que conllevaría a evidenciar el supuesto cumplimiento de la Rs. Nº 85, sin embargo el Tribunal omite en aclarar qué consideraciones, pericias o sustento técnico le han servido para afirmar el cumplimiento de la Res. Nº 85, por lo que en nuestra opinión dicho extremo no fue debidamente aclarado, señalando de manera general “estudios obrantes en autos”.

j) si la Municipalidad Provincial de Espinar –que es parte demandante en el presente proceso–, debe igualmente tener derecho a designar su equipo técnico que participe en la elaboración del nuevo Estudio de Balance Hídrico; ll) ¿cómo se resolverá la ocurrencia de que uno de los involucrados no tenga la iniciativa de participar?

En ese sentido el Tribunal Constitucional aclara que: “el Tribunal Constitucional ha dejado claramente establecido que el nuevo Estudio Técnico de Balance Hídrico Integral se realizará sobre la iniciativa de un órgano tripartito (gobierno de competencia nacional y Gobiernos Regionales de Cusco y Arequipa), en el que la región Cusco se encuentra representada por su respectivo Gobierno Regional. No es ajeno a este Alto Tribunal, que la Municipalidad Provincial de Espinar ejerce una importante representación de los ciudadanos de su respectivo ámbito competencial, que incluso la ha llevado a constituirse en parte demandante en el proceso constitucional de autos; sin embargo, a efectos de lograr la mayor optimización y prontitud en la realización del aludido Estudio Técnico, este Colegiado ha establecido que los especialistas y representantes de los gobiernos regionales de Cusco y Arequipa, deberán ser elegidos internamente en cada región, para lo cual dichos gobiernos regionales podrán tomar en cuenta, si se estima pertinente, a determinado especialista de una Municipalidad Provincial, comunidad campesina u otro órgano representativo (…) Todas aquellas acciones tendientes a dilatar y dificultar la elección de especialistas o representantes, resultarán ilegítimas en la medida que es evidente que sólo perseguirán hacer inviable la realización del estudio ordenado por el Tribunal Constitucional. En todo caso, cabe reiterar que ante el retardo injustificado en las decisiones de alguna de las partes, su inasistencia u otra acción u omisión que retarde la ejecución de lo resuelto, u otra discrepancia, el Tribunal ha sostenido en el fundamento 44 de la sentencia materia de aclaración, que: “(…) será precisamente el despacho de la Presidencia del Consejo de Ministros en tanto representante del Gobierno Nacional, quien tendrá la palabra final y definitiva en lo que se refiere a la organización que coadyuve en la labor técnica de la mencionada Autoridad Nacional del Agua”. Así el Tribunal Constitucional aclara que si bien la Municipalidad Provincial de Espinar fue parte procesal de la presente causa constitucional lo cierto es que la misma no podrá designar a su equipo técnico que participe en la elaboración del nuevo Estudio de Balance Hídrico, sino que será parte del equipo designado por el Gobierno Regional del Cusco, sin embargo si bien el Tribunal Constitucional emite una suerte de resolución paritaria en ambos casos, en este extremo se le niega el Derecho a la demandante de la presente causa en presentar su propio equipo técnico para determinar la aprobación del Estudio de balance Hídrico, bajo el contexto lógico, no expuesto expresamente, como la demandante se encuentra dentro del ámbito geográfico del Gobierno Regional del Cusco, no se tendría porque atribuir el derecho a la Municipalidad Provincial de Espinar que actue por su propio derecho sino a traves de representantes integrantes del Gobierno Regional del Cusco, cual si bien parece una forma más ordenada de determinar la aprobación del citado Balance Hídrico, en base a estos tres organismos, ello no es óbice par que sea el titular del derecho amenazado de violación directa de su derecho fundamental quien tenga la mayor posibilidad, experiencia y alegatos para exponer los problemas netos de la población y no sólo a través de uno o unos cuantos, quien si bien transmiten el sentir de la Municipalidad y la ocurrencia de hecho, el mismo no puede ser configurados como el remplazado de un equipo técnico. Asimismo en caso que uno de los involucrados se negase a participar, tal como lo establecio en su sentencia materia de aclaración, será el “despacho de la Presidencia del Consejo de Ministros en tanto representante del Gobierno Nacional, quien tendrá la palabra final y definitiva en lo que se refiere a la organización que coadyuve en la labor técnica de la mencionada Autoridad Nacional del Agua”, no existiendo dubitación alguna en cuanto al extremo solicitado de aclaración.

k) ¿“con que lógica puede sostenerse que los magistrados [de la Sala Única de Vacaciones del Cusco] infringieron normativa alguna?;

Sobre dicha petición el Tribunal Constitucional aclara que: “sobre el punto k), vinculado a las razones que justifican la remisión de una copia de la sentencia del Tribunal Constitucional a la Oficina de Control de la Magistratura y al Consejo Nacional de la Magistratura, debe ser desestimado, en la medida que el fundamento 35 del Tribunal Constitucional contiene suficientes argumentos para tal remisión, pues le corresponde a dichos órganos evaluar la actividad de estos jueces conforme a sus respectivas competencias”. Sin embargo si bien a nuestra opinión, no cabría aclaración alguna sobre los motivos por los cuales el Tribunal Constitucional decidió remitir copias a la Oficina del Control de la Magistratura como al Consejo Nacional de la Magistratura, puesto que ello no sería materia de aclaración conforme a lo dispuesto por el Art. 121 del Código Procesal Constitucional, lo cierto es que resulta desproporcionado, conforme a los fundamentos 28 a 31 de la resolución materia de aclaración, el hecho que la Sala Única de Vacaciones haya inobservado sus deberes de motivación, como de respeto a la cosa juzgada, y esto es porque en la resolución de la Sala Única de Vacaciones materia de recurso de agravio constitucional, se denota que ha sido debidamente motivada, conforme a los criterios jurisdiccionales de los Magistrados integrantes de dicha Sala, por tanto y en base al sustento constitucional del referido fallo creemos que no es que haya existido un vació en la motivación o deficiencia de motivación o motivación aparente de la referida resolución, sino más bien criterios y fundamentos jurídicos conforme así expuestos que sustentaban la decisión tomada y que si bien el Tribunal Constitucional las configuró como vulneraciones al Derecho a la Cosa Juzgada como a la Debida Motivación, lo cierto es que, aquello no puede dar mérito a que el Tribunal Constitucional (quien en última instancia cumpla con analizar los errores de hecho o derecho que pueda haber tenido la resolución venida en grado confirmando o revocando los argumentos esbozados en segunda instancia) determine si se revoca los argumentos de la resolución venida en grado ésta evidencie violaciones e inobservancias dolosas a derechos fundamentales y/o constitucionales, sino simplemente determinar y aclarar que el fallo judicial no estuvo acorde a una legítima interpretación constitucional, no siendo razón determinante que la supuesta equivocación sea merecedora de una investigación disciplinaria ante la Oficina de Control de la Magistratura o a tomarse en cuenta (de manera negativa claramente) ante el Consejo nacional de la Magistratura, cuando en realidad se denota criterios jurisdiccionales no compartidos por el Supremo Interprete de la Constitucional quien como tal realiza una última interpretación de aquellos, no debiéndose considerar que los argumentos no compartidos o interpretaciones acorde a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional tengan que ser necesariamente sancionados por el Órgano de Control.

l) ¿será PROINVERSIÓN uno de los entes llamados a adoptar la “iniciativa” a la que se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional?

Por último el Tribunal Constitucional aclara que: “debe tenerse en consideración lo expuesto por el Tribunal Constitucional en el fundamento 44 y punto resolutivo 3 de la sentencia del Tribunal Constitucional, que establece que los acuerdos, coordinaciones y decisiones en cuanto a la realización del Estudio de Balance Hídrico Integral, será adoptado por el órgano tripartito integrado por los Gobiernos Regionales de Cusco y Arequipa, así como por el Gobierno Nacional, representado por la Presidencia del Consejo de Ministros en tanto ministerio responsable de la coordinación de las políticas nacionales y sectoriales del Poder Ejecutivo”. Así el Tribunal deja sentado nuevamente que no existe iniciativa de una u otra parte sino consensos, acuerdos y decisiones por el Gobierno Regional de Cusco, Arequipa y el Gobierno Nacional representado por la Precidencia del Consejo de Ministros.