I INTRODUCCIÓN

El pasado 31 de enero de 2012, mediante STC Exp. Nº 4854-2011 AA/TC, la Primera Sala del Tribunal Constitucional conoció, mediante recurso de agravio constitucional, la demanda de amparo presentada por Fernando Laguna Nuñez contra la Oficina de Normalización Previsional, (en adelante ONP).

El justiciable indicó que por Res. Nº 5186-2008-ONP/DPR/DL19990, la ONP dejaba sin efecto, de manera arbitraria y de oficio, su pensión de jubilación adelantada otorgada por Res. Nº 67750-2005 ONP/DC/DL 19990. Admitida a trámite la demanda de amparo y superada las causales de improcedencia liminar contempladas en el Art. 5 del Código Procesal Constitucional el Juez Constitucional procede a emitir sentencia de primera instancia declarando fundada la demanda, esto es, por haberse vulnerado el derecho al debido proceso administrativo del accionante al no haberle hecho de conocimiento el inicio del proceso administrativo, agregando además, que la resolución administrativa cuestionada no cumplió con ser debidamente motivada. Una vez interpuesto el recurso de apelación y elevado los autos ante el superior jerárquico es éste quien revoca la sentencia de primera instancia declarando infundada la demanda, indicando que la misma había cumplido con ser debidamente motivada.

Presentado el recurso de agravio constitucional, el Tribunal Constitucional decidió declarar fundada la demanda de amparo, por haberse evidenciado la vulneración del derecho constitucional a la debida motivación de toda resolución, dado que la ONP, no cumplió con sustentar su decisión de dejar sin efecto la pensión de jubilación adelantada del accionante.

En el presente informe se procederá a analizar, desde un punto de vista procesal y constitucional, el contenido del derecho a la debida motivación de toda resolución, la carga de la prueba dentro de un proceso constitucional, así como evidenciar la posible existencia de una vía paralela igualmente satisfactoria al derecho a la pensión protegida en un proceso de amparo conforme a lo dispuesto en por el Tribunal Constitucional en su sentencia Exp. 01417-2005 AA/TC fundamento 37.b, finalmente, a modo de conclusión, se procederá a dar una opinión jurídica sobre el fallo contenido en la resolución bajo comentario.

II ANALISIS DEL CASO

LA VÍA IGUALMENTE SATISFACTORIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES (LA PROTECCIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PENSIÓN)

El Art. 47º del Código Procesal Constitucional (1) otorga la potestad al Juez Constitucional de poder rechazar liminarmente una demanda de amparo cuando, del análisis somero de ella, resulte manifiestamente improcedente la factibilidad en la emisión de un pronunciamiento de fondo, así el citado artículo dispone que dicha improcedencia liminar deberá remitirse a las diez (10) causales configuradas en el Art. 05 del Código Procesal Constitucional (en adelante C.P.Const.) (2). En el presente caso, no obstante a que el Tribunal Constitucional no haya emitido cuestionamiento alguno en cuanto a la emisión de un fallo de fondo realizado por parte de las instancias judiciales anteriores (esto es, al no haber sido rechazada de manera liminar la demanda de amparo, ni declarada su improcedencia), es pertinente realizar un análisis en cuanto a las causales contempladas en el primer y segundo inciso del Art. 05 del C.P.Const., y determinar si era factible o no realmente que se emitiera un pronunciamiento de fondo en la presente causa constitucional, claro está, no es que se pretenda desconocer el contenido de fondo desarrollado dentro del proceso constitucional y, a nuestra opinión, a la correcta decisión emitida por el Tribunal Constitucional, sino más bien dejar sentado, como cuestión previa, si realmente existe una vía paralela igualmente satisfactoria en la protección del derecho constitucional a la pensión, hecho el cual de determinarse así, implicaría reducir una gran carga procesal que soporta nuestro Tribunal Constitucional como las demás instancias judiciales, en cuanto a la protección de este derecho fundamental dentro de un proceso constitucional.

Cabe resaltar, en principio, que las causales contempladas en el Art. 05 del C.P.Const. no deben ser consideradas como causales de improcedencia copulativa sino simplemente disyuntivas, esto es, si bien pueda ser que se demuestre la existencia del contenido constitucionalmente protegido del derecho alegado de vulneración o amenaza, aquello, no es óbice para que puedan configurarse las otras nueve (09) causales descritas en el referido artículo procesal. Ahora bien, ya ha sido materia de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional Peruano (en adelante el TC) (3) en la sentencia Colegio de Abogados del Cusco, del Callao y más de Cinco Mil Ciudadanos que “el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión está constituido por tres elementos a saber: a) el derecho de acceso a una pensión, b) el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella y c) el derecho a una pensión mímina”; en ese sentido mediante sentencia posterior catalogada como precedente vinculante el TC (4) dispuso que “forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así, será objeto de protección en la vía de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia”.

En ese contexto, vista la jurisprudencia del Supremo Interprete de la Constitución, queda claro que el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, es protegible o susceptible de ser amparado a través de un proceso constitucional de tutela de derechos, por tanto, en la medida que se demuestra cualquiera de los supuestos contemplados en el fundamento 107 de la Sentencia 0050-2004 AI/TC, será pasible su protección en la vía del amparo, sin embargo, como bien se indicó es pertinente analizar si existe alguna otra causal contemplada en el Art. 5º del C.P.Const. que pueda evitar se emita un pronunciamiento de fondo, siendo el pertinente de análisis al presente caso, la existencia de otra vía igualmente satisfactoria de protección del contenido esencial de aquel derecho fundamental (Inc. 2 del Art. 5º del C.P.Const.).

Efectivamente, demostrar la existencia de una vía igualmente satisfactoria, posibilitará el hecho de declarar la improcedencia liminar de la demanda de amparo, y esto es porque desde la entrada en vigencia de nuestro Código Procesal Constitucional, se estableció la subsidiariedad de la procedencia de las demandas de amparo, cambiando así el sistema alternativo contemplado en la Ley 23506 “Ley que regulaba el Hábeas Corpus y la Acción de Amparo”, convirtiéndose así al amparo alternativo en un amparo residual, la cual, como bien fue expuesto por el TC (5) constituyéndolo en un mecanismo de protección “extraordinario” y esto es porque cualquier alegación en la vulneración de un derecho fundamental o al contenido esencial del mismo no determinará que necesariamente deba ser de conocimiento su tutela procesal efectiva a través de un proceso constitucional, dado que el Art. 138º de la Constitución Política ha determinado que son los jueces (no sólo los constitucionales) quienes administran justicia con arreglo a la constitución y a las leyes, por tanto son también tan competentes de proteger los derechos constitucionales alegados de vulneración como los jueces constitucionales, impartiéndoles competencia en primer orden para el conocimiento de dichas vulneraciones, por tanto y al ser un mecanismo extraordinario de protección, la competencia en su protección le corresponderá, en principio, a un juez en la vía ordinaria, afirmar lo contrario, como bien se ha señalado en el precedente vinculante César Baylon Flores, determinaría atribuir al juez constitucional (ergo los procesos constitucionales) como los únicos (única vía competente) en la protección de los derechos constitucionales conculcados, hecho el cual no puede ser pasible de ser considerado dentro de un organigrama jurídico en la que se desenvuelve la protección de los derechos (6). No obstante a ello, el hecho de existir una vía judicial ordinaria paralela de protección de los derechos constitucional, no conllevará a que la misma deba necesariamente ser considerada como una igualmente satisfactoria a la que pueda darse en los procesos constitucionales, para ello la vía igualmente satisfactoria deberá de determinar, que tanto como en el proceso constitucional, como en el ordinario se evite la irreparabilidad en la protección de los derechos constitucionales, los cuales siempre están ligados al plazo y tiempo que se devuelva el proceso, a la posibilidad de restituir el derecho vulnerado en la vía paralela, a la complejidad en la que pueda consistir la protección del derecho constitucional, la posibilidad de la actuación inmediata de la sentencia de primera instancia sea mediante protección cautelar o como a lo dispuesto en la STC 00607-2009 AA/TC o a la observancia del principio de elasticidad procesal frente a la posible irreparabilidad de los derechos constitucionales; así sólo en tales casos y en la medida que se demuestre que la vía paralela ordinaria es igualmente satisfactoria a la vía constitucional, se podrá afirmar que la protección del derecho constitucional deba ser conocida en la vía ordinaria, “correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate” (7)

Ahora bien, el Art. 26 del TUO de la Ley que regula El Proceso Contencioso Administrativo señala que: “se tramita como proceso urgente únicamente las siguientes pretensiones: (…) “las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensión”, estableciéndose asimismo en el Art. 27 de la referida Ley, en cuanto a las reglas de su procedencia que “cualquiera de las pretensiones a que se refiere el presente artículo será tramitada, bajo responsabilidad de quien lo pide, como medida urgente previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. Vencido el plazo, con o sin absolución de la demanda, el Juez dictará en la sentencia la medida que corresponda a la pretensión invocada dentro del plazo de cinco días. El plazo para apelar la sentencia es de cinco días, contados a partir de su notificación y se concede con efecto suspensivo”. En ese contexto se desprende que el Art. 26 de la citada Ley establece una vía paralela específica en cuanto a la protección del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, donde los plazos en cuanto a su trámite son tan igual o menos cortos a los establecidos en el trámite de un proceso constitucional de amparo como es al dispuesto en el Art. 53 del C.P.Const., en tal sentido, prima facie, se puede catalogar a dicho proceso urgente contencioso administrativo como aquel mecanismo, sencillo, rápido y eficaz de protección de un derecho fundamental, tal y como así está dispuesto en el Art. 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (8), puesto que se evidencia un proceso rápido y eficaz de tutela de derechos, donde los plazos procesales son muy cortos, a comparación del Proceso Especial regulado en Art. 28 del TUO de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo.

En tal sentido, se denota que conforme a la causal establecida en el Inc. 2 del Art. 05 del C.P.Const., corresponde afirmar, que por lo menos prima facie, la vía igualmente satisfactoria en los procesos constitucionales de protección del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión se encuentra contemplado en el proceso contencioso administrativo vía “proceso urgente” cuya regulación se encuentra recogida en los Arts. 26 y 27 del TUO de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo; no obstante a ello, se menciona prima facie en el sentido que, si el demandante pretende que la protección de su derecho a la pensión sea visto en un proceso constitucional, éste deberá ser quien demuestre que la vía igualmente paralela ordinaria no es la vía igualmente satisfactoria a la acción de amparo, para ello la presunción iuris tantun, dependerá de cada caso en concreto en la cual se solicita la protección de un derecho constitucional en la vía extraordinaria, labor que corresponderá al juez constitucional analizar caso por caso, en tanto a ello e incluso si sobreviniera la duda en su continuación o archivamiento, deberá de ordenarse la continuación del mismo con miras a un pronunciamiento de fondo (9), lo cual no implica que el mero planteamiento de las pretensiones en la vulneración del derecho fundamental a la pensión se encuentren satisfechas sino tan solo la posibilidad de que el órgano que administre justicia tenga la posibilidad de analizarlos con miras a un pronunciamiento de fondo cualquiera que fuera el resultado, ello en atención al principio constitucional pro actione. En ese orden ideas es pertinente tomar en consideración lo dispuesto por el TC (10) al señalar que “si bien de conformidad con lo establecido en el Inc. 2) del Art. 5º del C.P.Const., la demanda de amparo no procede cuando existan vías específicas igualmente satisfactorias, ello no necesariamente implica que toda pretensión planteada en el proceso de amparo resulta improcedente siempre que haya a disposición del justiciable una vía ordinaria a la que acudir. Evidentemente, las vías ordinarias siempre han de proveer vías procesales tuitivas, de modo que una aplicación general de tal causal de improcedencia terminaría por excluir toda posibilidad de tutela a través del proceso constitucional de amparo. Que, sin embargo, ésta no es una interpretación constitucionalmente adecuada de la citada norma, en especial, cuando ha de interpretársela desde el sentido que le irradia el numeral 2) del Art. 200° de la Constitución y, además, desde la naturaleza del proceso de amparo, en tanto vía de tutela urgente. Que, desde tal perspectiva, en la interpretación de la referida disposición debe examinarse si, aún cuando existan vías judiciales específicas igualmente satisfactorias, la resolución de la pretensión planteada exige, en virtud de las circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional urgentísima y perentoria”, por tanto dependiendo de las circunstancias en concreto, de cada caso en particular de vulneración de un derecho constitucional, será el juzgador quien determine (en vista a la fundamentación hecha por el demandante sobre la urgente y perentoria necesidad de tutela procesal efectiva dentro de un proceso constitucional), que le corresponde al proceso de amparo el conocimiento de la causa constitucional, en tal sentido recuerda el TC (11) “que el rechazo liminar únicamente será adecuado cuando no haya márgenes de duda sobre la improcedencia de la misma”, por tanto visto aquello es incluso que a pesar de existir un proceso urgente contencioso administrativo será decisión del juzgador constitucional, en vista a las pruebas y consideraciones de tutela urgente y perentoria de protección alegadas por el justiciable, quien determine, dependiendo de cada caso en particular, la procedencia o no de un proceso de amparo, para así evitar su rechazo liminar o su improcedencia, cual señalará mediante resolución debidamente motivada, u en todo caso, declarando su improcedencia pero necesariamente exponiendo las razones por las cuales la tutela urgente y perentoria del citado derecho fundamental puedan ser también vistas, de manera satisfactoria, en un proceso ordinario, como sería en el presente caso, en un “proceso urgente contencioso administrativo”. Así pues, en el presente caso, el juez constitucional, debió de determinar si las razones expuestas por el demandante eran suficientes para evidenciar la necesidad de una tutela urgente y perentoria de derechos constitucionales y no la contenciosa administrativa, no bastando, a nuestro criterio, el simple hecho mencionarse su factibilidad contenida en la sentencia STC 01417-2005 AA/TC fundamento 37.b.

EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE TODA RESOLUCIÓN

Como es conocido en la jurisprudencia del TC el derecho al debido proceso es un derecho fundamental de tipo continente o de estructura compleja, el cual se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales, que impiden que los derechos constitucionales de las personas sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un debido proceso o que los mismo se vean afectados por el actuar de un particular o del Estado al hacer uso abusivo de estos. Así pues el TC, caso Minera Sulliden Shahuindo S.A.C. y Compañía de Exploraciones Algamarca S.A. (12) estableció además que: “el contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo”, en tal sentido el juzgador , al momento de resolver un proceso, sea administrativo o judicial, tiene el deber de observar de manera estricta las garantías formales y materiales, sean de carácter constitucional, legal y/o administrativo, sobre las cuales se emita un pronunciamiento decisorio, ello claro está, con la finalidad que se garantice que dicha resolución ha sido emitida de manera objetiva y justa, así es conocido en reiterada jurisprudencia del TC (13) cual señala que el derecho al debido proceso legal no solamente garantiza su estricto respeto en el ámbito judicial, sino también en cualquier otro ámbito, sea privado, militar, arbitral o administrativo como en el presente caso.

Así es el TC (14)quien reitera que “debido proceso no solo responden a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de connotación sustantiva o material, lo que supone que su evaluación no solo repara en las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivación resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etc,) sino que también, y con mayor rigor, se orienta a la preservación de los estándares o criterios de justicia sustentables de toda decisión (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.)”.

En el presente caso, la emplazada ONP declara la nulidad de oficio de la Res. Nº 67750-2005-ONP/DC/DL en base a que como los informes de verificación que sirvieron de respaldo al otorgamiento de la pensión de jubilación adelantada al demandante, fueron realizados por los Sres. Víctor Raúl Collantes Anselmo y Mirko Brandon Vásquez Torres, quienes de conformidad con lo demostrado en la sentencia de terminación anticipada expedida por el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 24 de junio de 2008 y adicionada por resolución de 14 de agosto de 2008, se habría determinado que aquéllos actuaban en colusión con los Sres. Eufemio Fausto Bao Romero y Claudio Campos Egües cuales forman parte de organizaciones delictivas dedicadas a la tramitación de pensiones de invalidez y jubilación ante la ONP; así las cosas, si bien existe una sentencia de terminación anticipada, en la cual se atribuye la comisión de un ilícito penal a los Sres. Collantes Anselmo y Vásquez Torres en su actuación de tramitadores para el otorgamiento de dichas pensiones, aquel razonamiento no determina, bajo ningún tipo de sustento lógico o congruente, que la realización de los informes de verificación para el otorgamiento de las pensiones de jubilación hayan sido expedida de manera ilícita, en todos los casos, es pues ahí donde el TC determina que la emplazada SUNAT, no cumplió con demostrar o argumentar de manera fáctica y jurídica el hecho que sustenta la supuesta nulidad del otorgamiento de la pensión adelantada al demandante, en todo caso, no se toma en consideración el hecho que el demandante de la presente causa constitucional, tampoco haya sido investigado en sede penal y que como resultado de ello se desprenda mínimos indicios en la colusión del citado ilícito penal, no obstante a ello y en base a meras suposiciones e incongruencias lógicas, se determina declarar la nulidad del otorgamiento de la pensión al accionante, sin ni siquiera haber cumplido con motivar de manera debida las circunstancias por las cuales se configuraba la nulidad del otorgamiento de dicha pensión adelantada, otorgada por Res. Nº 67750-2005 ONP/DC/DL 19990, ni tampoco demostrar con medio probatorio fehaciente la configuración de la causal de nulidad previstas en los numerales 1y 4 del Art. 10 de la Ley 27444 “Ley de Procedimiento Administrativo General”, más aún sin haber cumplido con comunicar al emplazado el inicio del procedimiento de oficio iniciado, como bien fue determinado por el Aquo Constitucional de primera instancia, conllevando además a una clara vulneración de su derecho constitucional a la legítima defensa, esto es porque el procedimiento administrativo de oficio tenía como claro objetivo dejar sin efecto una resolución administrativa de otorgamiento de pensión adelantada a favor del accionante, así lo mínimo que debió realizar la administración pública es cumplir con emplazar al recurrente a efectos que exponga sus razones fundadas en derecho a fin de acreditar o defender la validez de la citada resolución administrativa (que le es favorable) para que con ello, no se vea lesionado su legitimo derecho de defensa tal como se consagra en el Inc. 14 del Art. 139 de la Constitución Política cual dispone “el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso”, hecho el cual si bien no fue alegado por el TC como razón para declarar fundada la demanda de amparo incoada, creemos que tiene evidente sustento constitucional la acción de amparo incoada por el llano hecho que el justiciable no haya podido ejercer, desde sus inicios y su debida oportunidad, su derecho a la legitima defensa que a todo ciudadano le garantiza la Constitución Política realizar, frente a cualquier supuesto que pueda causarle agravio.

Así pues, la acreditación de un ilícito penal por parte de trabajadores de la emplazada ONP, no es razón suficiente ni lógica para presumir que todas las actividades realizadas por aquéllos hayan devenido en un ilícito penal, para ello, es pues deber de la administración pública, acreditar y fundamentar (motivar debidamente) la nulidad de dicha resolución administrativa, no bastando para ello meras suposiciones de incidencia ilícita sobre las resoluciones administrativas materias de procedimiento administrativo de oficio, así pues la debida motivación de las resoluciones, como bien lo ha señalado el TC (15) “implica que en los considerandos de la resolución debe quedar perfectamente claro el razonamiento lógico jurídico por el cual llega a una determinada conclusión. En ella deben constar los fundamentos de hecho y de derecho que de manera suficiente y razonada lleven al fallo”; en ese contexto Alexy (16) es quien afirmar que el Juez “debe de actuar aquí sin arbitrariedad; su decisión debe descansar en una argumentación racional”, así pues se estará ante una motivación racional cuando, en el itinerario mental seguido por el juzgador para llegar a las conclusiones que configuran su fallo, se respete la corrección en la aplicación de reglas estrictamente lógicas (17), así evocando a Fragueiro: “por encima de la ley y de la doctrina de eximios juristas, rige la lógica jurídica, o sea aquel raciocinio correcto o inferencia natural que nuestro entendimiento realiza por un proceso de análisis o identidad de conceptos. Este raciocinio natural, que llamamos lógico, preexiste a la ley y a toda doctrina particular. Quien no observa sus cánones necesariamente debe desembocar en el error, cuando no en una verdad aparente, llamada falacia o sofisma”(18); así pues la lógica debe estar siempre presente en todo razonamiento no solo judicial, en la que se tenga que dirimir controversias, en ese sentido Klug nos indica que “se puede llamar lógica formal y su aplicación en el razonamiento, a aquella parte de esa teoría en que se formulan las reglas de razonamiento necesarias para la construcción de cualquier ciencia, y que proporciona al mismo tiempo todo lo que es necesario para formular con exactitud esas reglas así a partir de proposiciones que están dadas de antemano, se puede extraer otras que no lo están, sin que para esto sea necesario tomar en cuenta el significado material de las proposiciones. Ella es, pues, la teoría de la consecuencia lógica y, como tal, brinda un sistema de reglas que nos permite distinguir entre argumentaciones válidas y no válidas” (19), siendo así será posible analizar la estructura interna del razonamiento empleado, y confirmar si el orden en el razonamiento utilizado es apto para conducir al juzgador a una decisión correcta, con prescindencia de si esta es verdadera o falsa. En efecto, estas calificaciones únicamente están referidas al contenido del razonamiento y no a este en sí mismo, el cual, en definitiva, solo podrá ser correcto o incorrecto, o si se quiere, válido o inválido. En consecuencia, el deber de motivación racional no se encuentra vinculado al grado de certeza o justicia de una decisión, sea judicial, arbitral, administrativa o de cualquier otra naturaleza, sino con la corrección del razonamiento lógico (lógica formal) seguido para su obtención (20) (21).

Ahora bien, con lo señalado hasta el momento, no queremos dar a entender que la debida motivación sea proporcionalmente correcta a la cantidad de hojas que sustenten dicha decisión, así pues el hecho de que una resolución conste con un único considerando que sustente su decisión no significa que tal resolución sea falto de motivación, irracional o falto de una lógica forma, como quiera que hubiese podido pasar con la resolución administrativa cuestionada en su constitucionalidad, afirmar lo contrario seria devenir en un absurdo jurídico, pasible de ser rechazado liminarmente ante cualquier pedido de demanda por vulneración al debido proceso por indebida motivación, así sin embargo si bien así sea un único o más considerandos éste debe de cumplir con un requisito primordial y es exponer los argumentos fácticos y jurídicos que den sustento a la decisión del juzgador pero no es cualquier tipo de argumento fáctico y jurídico a colocar para con ello demostrar que la “resolución ya ha sido motivada”, sino aquellos que resuelvan de una manera objetiva y justa un conflicto de intereses basados en la real actuación probatoria que de pie a verdaderos fundamentos de hecho, y no simplemente calificar unos cuantos y dejar de lado otros restantes, sino también, tener conocimiento suficiente para la correcta aplicación legislativa a ser colocada como fundamento jurídico, haciendo una correcta interpretación de los mismos, no de una forma literal, como antiguamente se llegó a comprender sino haciendo de esta un todo armónico con las disposiciones del propio cuerpo normativo o de otros más, tal y como lo señala el propio TC haciendo alusión a los principios de interpretación de la constitución, principio de unidad, concordancia práctica entre otros, motivación la cual, muchas veces, dentro de la administración pública no es pasible de encontrar por considerarse dentro de un proceso el cual tiene como juez y parte a la misma administración pública.

En efecto la motivación no solo requiere tener un sentido literal, entendiendo ello como una referencia a los hechos expuestos, sino que ella se entienda en su sentido antológico, valorativo, es decir, la motivación debe de ser suficiente, coherente y congruente, de tal suerte que la decisión que se emita satisfaga las expectativas de la tutela jurisdiccional efectiva que emana el marco normativo. Así pues y como bien señala Ezquiaga (22) “esa doble función (endoprocesal y extraprocesal) de la motivación conlleva varias importantes consecuencias de cara al deber de fundar y motivar las decisiones como es el deber de publicarse, estar externamente justificada, ser inteligible, completa, suficiente, autosuficiente, congruente, que emplee argumentos compatibles y proporcionada” y que ampliamente ha sido desarrollado por la Jurisprudencia del TC (23).

El deber de motivación de resoluciones por tanto permite la fundamentación y el control de las decisiones tanto en Derecho, por violación de ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hecho, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicación del nexo entre convicción y pruebas. Asimismo, desde el punto de vista de los justiciables se ve reflejado en un derecho a conocer las razones de la decisión y así poder ejercer derechos elementales del debido proceso, como el derecho de defensa; así pues como indica Zavaleta (24) “ningún juzgador está obligado a darle la razón a la parte pretendiente, pero sé está constreñido a indicarle las razones de su sin razon”.

Así pues, como ya ha sido señalado el respeto al debido proceso no abarca al ámbito judicial, sino también al ámbito administrativo, ergo, el respeto a los derechos esenciales que lo conforman, como es a la debida motivación de las resoluciones, deben ser también respetados de manera estricta por la autoridad administrativa en la resolución de un proceso administrativo (acto administrativo), es así que el TC (25) “ha precisado que dentro de aquel conjunto de garantías mínimas que subyacen al debido proceso se encuentra el derecho a la motivación de las resoluciones (…) en consecuencia debemos afirmar que el derecho a la motivación de las decisiones administrativas si bien no tiene un sustento constitucional directo, no es menos cierto que forma parte de aquella parcela de los derechos fundamentales innominados que integra la construcción constitucional del Estado que permite apartarse de toda aquella visión absoluta o autoritaria. Hablar de un Estado Constitucional significa hablar de un modelo estatal en el que sus acciones están regidas por el Derecho, lo que trae como correlato que la actuación de la administración deberá dar cuenta de esta sujeción para alejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la administración deberán contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso. Cuando en el considerando precedente se ha hecho referencia al término adecuada motivación, esta debe ser entendida como aquella que genera consecuencias positivas en un Estado de Derecho en el que la protección de los derechos fundamentales se rige como uno de sus principales pilares. Así, por un lado tenemos que una resolución debidamente motivada brinda seguridad jurídica a los administrados, y por otro, sirve como elemento de certeza a la autoridad administrativa que decide el procedimiento”. Hechos los cuales no fueron sino completamente desconocido por la administración pública, ONP, quien de manera discrecional, haciendo a su vez de juez y parte, sin demostrar con medio probatorio alguno, o razones suficientes la configuración de las causales establecidas en el numeral 1 y 4 del Art. 10 de la Ley 27444, procedió indebidamente a declarar la nulidad de la Res. Nº 67750-2005 ONP/DC/DL 19990, privando así de manera arbitraria la pensión otorgada en su día al justiciable, como claramente fue así demostrado por el Tribunal Constitucional, en la sentencia materia de comentario.

En tal sentido el actuar de la administración pública no hace sino devenir en un acto completamente injusto al privar a un ciudadano el desarrollo de su libre personalidad por el acto de seguir percibiendo el monto de su pensión de jubilación adelantada, configurando así la vulneración al principio supremo de la justicia, cual en palabras de Goldschmidt (26) “estatuye la libertad de desarrollo de la personalidad, protege al individuo contra toda influencia que ponga en peligro su libertad de desarrollar su personalidad”, hechos los cuales no hacen sino también configurar una completa violación al derecho a la debida motivación de toda resolución del accionante, así la motivación de todas las decisiones, cualquiera sea la instancia en que ello se produzca o quien de ella devenga, impone la necesidad de una justicia profesional y especializada y, por ende, tecnificada en el más amplio sentido de la palabra, así una de las acepciones del precitado derecho constitucional a la debida motivación de las resoluciones sería aquella sentencia o resolución fundada en derecho congruente, así como nos señala Pico I Junoy (27) esta también sería una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, la misma que no fue observada por parte de la administración pública.

LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

En principio, si bien en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria, no se enerva el hecho que sean procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, u que en todo caso, los que el Juez Constitucional considere indispensable su actuación; visto aquello, un segundo aspecto importante que aborda la sentencia en mención es el rubro relacionado a la inversión de la carga de la prueba en los procesos constitucionales en materia pensionable, así particularmente es el voto singular del Presidente del Tribunal Constitucional quien alega, citando una jurisprudencia española que, “por tanto no se puede imponer al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo (…) sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales”; correspondiendo, por tanto a la ONP, acreditar de manera fehaciente la regularidad de su actuación.

Tal como ha sido señalado en el voto singular, quien alega la conculcación de un derecho constitucional o fundamental, debe demostrar los hechos que sustenta su pedido de tutela procesal, así en palabras de Rosemberg (28) “la parte cuya petición procesal no puede tener éxito sin que se aplique un determinado precepto jurídico, soporta la carga de la afirmación y de la prueba”; sin embargo no es menos cierto que dicho precepto será valido, siempre que en un proceso de tutela jurisdiccional efectiva, dicha medida probatoria, resulte razonable y proporcional a los fines de los procesos constitucionales, garantizándose la primacía de la constitución como la vigencia de los derechos constitucionales, en ese contexto, no es pues que baste la mera alegación de la vulneración de un derecho constitucional para que pueda ser estimada la demanda interpuesta, sino es deber del justiciable de por lo menos, acreditar la existencia de indicios de lesión del derecho fundamental conculcado, para que con ello, se pueda invertir la carga de la prueba en los procesos constitucionales, caso contrario la demanda deberá ser rechazada o declarada infundada, doctrina la cual ha ido sentándose últimamente en el Tribunal Constitucional, al menos en materia previsional, de conformidad con la aplicación del principio de progresividad en la mejor protección de los derechos fundamentales como en la interpretación del Principio Pro Homine (29), tesis la cual es compartida, incluso, por el reconocido laboralista Toyama (30) quien señala que “no somos, pues, partidarios de la inversión o reversión de la carga probatorio en materia laboral (despido nulos). La mera alegación del trabajador de la existencia de una causal de nulidad no determina que el empleador demuestre que se ha producido un despido válido por capacidad o conducta. Se requiere, entonces, de una carga probatoria del trabajador, de la necesaria aportación de indicios y rasgos que puedan crear la convicción al juez sobre la existencia de un despido nulo (acto arbitrario)”, así pues, configurada esta tesis de cuestión previa, podemos entender y afirmar la doctrina sentada por el TC (31) al señalar que “la distribución de la carga de la prueba comporta que la demandada demuestre que se ha configurado la causal de suspensión”. No obstante a ello, la inversión de la carga de la prueba en la jurisprudencia nacional, no es un tema solamente tocado, hasta ahora, en materia previsional, sino también en cuanto a la protección de intereses difusos, cuales tienen protección en al aplicación del principio precautorio, el cual, como bien señala el TC (32) importa como característica importante “el de la inversión de la carga de la prueba, en virtud de la cual los creadores del producto o los promotores de las actividades o procesos puestos en cuestión deben demostrar que estos no constituyen un peligro o no dañan la salud o el medio ambiente”.

En ese sentido y siendo más claros, es el Tribunal Constitucional Español (33) quien ha señalado, en cuanto a la inversión de la carga de la prueba que: “cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales”; por tanto la jurisprudencia comparada no se limita a la protección de los derechos fundamentales de índole previsional, sino que va más allá, dejando sentado que no es simple hecho de alegar la vulneración de un derecho fundamental o constitucional, sino cumplir con evidenciar ante el juzgador, los mínimos indicios en la comisión del citado acto arbitrario, es decir, se demuestre un panorama indiciario de la vulneración del derecho constitucional, en tal sentido y a modo de ejemplificarlo el Tribunal Constitucional Español (34) resalta que “para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que la trabajadora esté embarazada y demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio”.

Así pues, si bien el apotegma de que quien afirma un hecho deba demostrarlo, es la regla en todo proceso, su excepción tendrá cabida cuando la exigencia en la demostración de esos medios probatorios, sean irrazonables y desproporcionados frente a quien afirma tales hechos, bastando con evidenciar ante el juzgador esos mínimos indicios de arbitrariedad cometidos por el sujeto de derecho (sea privado o público), así pues no pudiéndosele exigir por ejemplo la exposición de la “prueba diabólica” de un hecho negativo o los supuestos en los cuales el accionante se encuentre en una posición de debilidad o subordinación frente a otra persona o la autoridad de quien proviene la violación, es por ello, que la institución jurídica de la inversión de la carga de la prueba, ha sido de especial consideración en los procesos de índole laboral – previsional (35) lo que, a nuestro criterio, no lleva a su aplicación excluyente a otros supuestos o procesos constitucionales donde se evidencie la falta de razonabilidad y proporcionalidad en la exigencia de la presentación del medio probatorio para sustentar la vulneración constitucional sufrida, como al supuesto de demostrar un hecho negativo, sin embargo como bien señala Monereo (36), “se tiene que tener presente que en cuanto a la afirmación y prueba de la afirmación base o indicio del que se ha de deducir la presunción, debe tenerse en cuenta que ha de estar acreditado, en el sentido de que el juzgador ha de estar convencido de la realidad de las afirmaciones sobre las que establece la presunción”, es decir, dichas premisas y apariencia del derecho invocado debe formar convicción necesario en la afirmación de los hechos, caso contrario, no operará tampoco la inversión de la carga de la prueba, así pues, de acuerdo a la Corte Constitucional Colombiana la carga de la prueba en materia de la acción de tutela implica (…) que la misma se invierta cuando existe un estado de indefensión o la imposibilidad fáctica o jurídica que probar los hechos que se alegan, así pues el Tribunal Constitucional Colombiano señala que (37) “de esta forma, la libertad probatoria en sede de tutela es amplia, pero esto no significa que no exista una carga mínima de la prueba en cabeza de quien alega la vulneración de algún derecho fundamental, ya que las reglas probatorias generales aplican también para la acción de tutela. Es decir, si bien es cierto que basta al juez tener la convicción de la vulneración del derecho constitucional fundamental para ampararlo, también lo es que debe acreditarse en el expediente la transgresión, para que dicha protección constitucional se pueda obtener”, y esto es como bien señala León (38) porque el “problema de la carga de la prueba, no surge cuando los hechos afirmados han sido aceptados por la otra parte o han sido probados; surge cuando los hechos discutidos no han sido probados, esta falta de prueba no puede deberse no solamente al descuido, o más técnicamente, a la inactividad de la parte en la prueba de los hechos, sino también a que no dispone de medios de prueba (de ahí la razonabilidad y proporcionalidad en la exigencia del medio probatorio) o que estos no tienen la suficiente fuerza probatoria de acuerdo con la ley”.

En ese sentido, correspondía a la emplazada ONP haber acreditado que la declaración de nulidad de la Res. Nº 67750-2005 ONP/DC/DL 19990, fue realizada acorde a derecho, puesto que, al ser además un procedimiento de oficio, poseían todos los medios probatorios fehacientes y que pudiesen determinar, en todo caso, si el otorgamiento de la pensión de jubilación adelantada fue lícitamente dada o no, cosa que era de imposible conocimiento o acreditación por parte del demandante, dado que no tenía en su poder el expediente administrativo, ni mucho menos el conocimiento de hechos ilícitos ni de sentencias condenatorias a trabajadores de la ONP relacionados al otorgamiento de la pensión de jubilación, no siendo razonable su exigencia para demostrar la vulneración de su derecho fundamental, sino tan sólo los mínimos indicios que acrediten la arbitrariedad de la emplazada y que obviamente no desnaturalice la esencia de un proceso de amparo, dada la ausencia de etapa probatoria, como lo dispone el Art. 09 del Código Procesal Constitucional, siendo únicamente permisible aquellas que no necesiten actuación, no pudiendo ser susceptible de cuestionamiento por la parte emplazada de su contenido, llámese informes, pericias, testimoniales, etc..

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Conforme al análisis expuesto, es pertinente tomar en consideración el hecho que si bien el Tribunal Constitucional Peruano ha determinado que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión (cual es no ser arbitrariamente despojado de aquél) encuentra sustento y protección en la vía procesal constitucional de amparo, no es menos cierto que existe también una vía paralela ordinaria “muy posiblemente” satisfactoria a ésta cual es el Proceso Urgente Contencioso Administrativo; así será el juzgador quien determine, en base a la demostración hecha por el accionante, que el único mecanismo idóneo en la protección del derecho constitucional conculcado es la acción de amparo, para ello el juzgador deberá de analizar cada caso en concreto y en particular, atendiendo a la urgente y perentoria necesidad de tutela procesal efectiva del derecho constitucional conculcado, no pudiendo, en todo caso, determinar que el solo hecho de existir un proceso urgente contencioso administrativo, con plazos muy breves, sea la vía paralela igualmente satisfactoria al amparo, para ello, será el juzgador quien mediante resolución debidamente motivada determine que es la vía del amparo la única vía idónea en la protección del derecho constitucional y no otra vía procesal paralela, no bastando para determinar aquello el mero señalamiento a lo dispuesto en el fundamento 37.b de la sentencia 01417-2005 AA/TC.

Un segundo aspecto a tomar en consideración, como bien fue así desarrollado por la sentencia materia de análisis, es el hecho que toda resolución administrativa sea debidamente motivada, donde se exponga las razones fácticas y jurídicas de la decisión tomada, no bastando la simple presunción lógica de algún hecho negativo y que si bien puede guardar presunción con la realización de un acto administrativo, es deber de la administración pública exponer (no en base a meras presunciones o peor aún incluso sin mencionarlas) sus razones fundadas en medios probatorios fehacientes que acrediten la decisión tomada, esto es porque como bien ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional “en los considerandos de la resolución debe quedar perfectamente claro el razonamiento lógico jurídico por el cual llega a una determinada conclusión”, donde consten, claro está, los fundamentos de hecho y de derecho que de manera suficiente y razonada lleven al fallo, caso contrario, basarse en meras suposiciones o inclusivo ni siquiera exponerlas configura la vulneración del derecho constitucional de todo ciudadano al respeto a un debido proceso legal, cual no sólo abarca al ámbito judicial, sino también al administrativo.

Por último es menester tener presente que si bien, en principio, quien alega un hecho debe probarlo, no es menos cierto que dentro de los procesos constitucionales que existe la factibilidad (en la medida que dicha probanza atente contra la razonabilidad y proporcionalidad o se pretenda demostrar un hecho negativo, que dificulte garantizar la primacía de la constitucional o la vigencia efectiva de los derechos fundamentales) que opere la inversión de la carga de la prueba al sujeto de derecho emplazado a fin que sea éste quien demuestre que el “supuesto actuar arbitrario”, ha sido expedido conforme a derecho, supuestos en los cuales mayoritariamente se dan en los procesos de índole previsional, dada la posible posición de debilidad o subordinación del accionante frente a las personas o autoridad de quien provee la violación, asimismo no siendo óbice para que dicha inversión de la carga de la prueba pueda también ser aplicada en otros supuestos constitucionales, no sólo de índole previsional, sin embargo será deber del acciónate, como requisito sinequanon, que por lo menos cumpla con evidenciar o brindar indicios al juzgador de la vulneración del derecho constitucional conculcado a efectos que se invierta la carga de la prueba, no bastando claro está, la mera alegación de vulneración del derecho constitucional, sino la mínima demostración de indicios razonables del acto arbitrario.

3.62 Así, la procedencia de una Demanda de Amparo constitucional contra una resolución judicial firme, dependerá en principio de analizar, como requisito sine qua non, que la misma haya sido emitida o que provenga de lo que razonablemente se puede entender como proveniente de un proceso irregular de cara al debido proceso legal, entendiéndose al debido proceso legal como aquel “derecho fundamental de carácter instrumental que se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, razonabilidad, el derecho a probar, a el juez competente, entre otros) que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de éstos” (36).

3.63 Al respecto, el Tribunal Constitucional en reiteradas ejecutorias ha establecido que el derecho reconocido en el Inc. 3) del Art. 139° de la Constitución no sólo tiene una dimensión, por así decirlo, “judicial”, sino también una “administrativa” y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, se extiende a “cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, la que tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del Art. 8° de la Convención Americana.” (37).

3.64 Es así como también la Corte Interamericana sostiene que “si bien el Art. 8° de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. “(…) Cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas”(38).

3.65 En efecto, el debido proceso legal está concebido como aquella institución del derecho constitucional procesal en que se da cumplimiento a todas las garantías, requisitos y normas esenciales de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea éste administrativo o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.

3.66 En tal sentido, el derecho al debido proceso legal no solo tiene aplicación ni se agota en los asuntos judiciales, sino también en todos aquellos que se desarrollen en el seno de una sociedad y que supongan la aplicación del derecho a un caso concreto por parte de la autoridad y del que se deriven consecuencias intersubjetivas, los que deben Ilevarse a cabo con el cumplimiento de requisitos esenciales de equidad y razonabilidad, que se encuentran comprendidos entre la mayor parte de las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia(39).

3.67 No obstante que el derecho al Debido Proceso es único, éste tiene dos manifestaciones totalmente diferenciadas, y que son útiles para determinar aquellos aspectos vulnerados por el acto jurisdiccional:

• El Debido Proceso Sustantivo o sustancial.
• El Debido Proceso Adjetivo o procesal.

3.68 El Debido Proceso Sustantivo tiene como contenido que todos los actos de poder (como normas jurídicas, actos administrativos o resoluciones judiciales) sean justos; es decir que sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. En otros términos, el Debido Proceso Sustantivo tiene relación con el concepto de razonabilidad, con la finalidad de no transgredir la armonía del sistema jurídico ni en lo formal ni en lo sustancial(40). Por otro lado, el Debido Proceso Adjetivo o Procesal está conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sean vulnerados ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho -incluyendo al Estado- que pretenda hacer uso abusivo de éstos. Este aspecto del derecho constitucional supone dos derechos:

• Derecho al proceso: La posibilidad de todo sujeto de derecho de acceder a un proceso o procedimiento con la finalidad que el órgano competente se pronuncie sobre su pretensión y le brinde una tutela efectiva y diferenciada.

• Derecho en el proceso: Todo sujeto de derecho que participe en un proceso o procedimiento cuenta con un conjunto de derechos esenciales durante su inicio, tramitación y conclusión, incluyendo el respeto por las formas esenciales del procedimiento previamente establecido.

3.69 No obstante ser dos aspectos distintos del derecho al Debido Proceso, es evidente que la afectación al Debido Proceso Adjetivo implica una afectación al Debido Proceso Sustantivo, porque la vulneración del acceso al proceso y dentro del proceso, genera una vulneración al principio de razonabilidad. Esto supone que el Estado (representado en este caso por el Poder Judicial) no ha actuado dentro de los parámetros valorativos establecidos por la Constitución Política del Estado.

3.70 Así pues el Debido Proceso Sustantivo (Substantive Due Process), otorga derechos al ciudadano a que no solamente debe gozar de las garantías procesales de un juzgamiento adecuado, razonable, legítimo y legal, sino que el juzgamiento en sí mismo debe ser producto, o mejor dicho, debe contener intrínsecamente en todo momento, el denominado Principio de Razonabilidad, sin el cual no podremos jamás enfrentarnos a un juicio ponderado, justo, equitativo, legítimo y que tenga como fin una resolución final que efectivamente sea producto del ejercicio de subsunción que todo juzgador debe realizar. La razonabilidad en el acto de juzgar a una persona es, por encima de cualquier otro derecho, tal vez lo que más debe preocupar hoy en día, puesto que no solo se requiere contar con procedimientos impecables, intachables, transparentes y absolutamente respetuosos de las reglas procesales que existen en todo ordenamiento jurídico, sino que, en el desarrollo de la relación jurídico procesal, la actividad del juzgador deberá tener presente en todo momento si efectivamente lo que realiza es un acto razonable o no. Medir la razonabilidad de un acto humano no es una tarea fácil, ni es fácilmente definible en el texto de la ley o de un reglamento, y para ello requeriremos dar un paso más allá del ordenamiento interno, y buscar dentro de los instrumentos internacionales y sobre todo la jurisprudencia que emana de la jurisdicción supranacional de los Derechos Humanos para desentrañar la real dimensión de esta razonabilidad que debe imperar como condición esencial de un Debido Proceso Legal.

3.71 Así el Debido Proceso Sustantivo tiene como contenido que todos los actos de poder (como normas jurídicas, actos administrativos o resoluciones judiciales) sean justos; es decir que sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. En otros términos, el Debido Proceso Sustantivo tiene relación con el concepto de razonabilidad, con la finalidad de no transgredir la armonía del sistema jurídico ni en lo formal ni en lo sustancial(41).Por tanto el Debido Proceso Sustantivo es una institución algo más compleja de apreciar, conocer y, sobre todo de juzgar. La doctrina española nos ha facilitado el análisis de este elemental derecho de todo ciudadano al atribuirle una denominación mucho más sencilla de entender: “principio de razonabilidad”. Cuando hablamos de un juzgamiento (cualquiera sea su naturaleza), y que en este se ha respetado el “principio de razonabilidad”, estamos en realidad diciendo que las normas sustantivas (procesales o no) aplicadas al caso, el juzgamiento en si mismo, las actuaciones procesales del juzgador etc., se han llevado a cabo respetándose el derecho de aquel justiciable de que se le juzgue de un modo razonable, por ejemplo, que el juzgador tal vez ha hecho uso formal de la ley vigente, pero que el juzgamiento realizado no puede ser calificado como razonable, excede el ámbito de lo que la norma o sustento normativo puede establecer como meridianamente razonable.

3.72 Este análisis del principio de razonabilidad o Debido Proceso Sustantivo es más profundo que el del Debido Proceso Procesal, pero ciertamente su vigencia será de importancia trascendental para la vigencia del Estado de Derecho. Un Estado cuyos juzgadores no respeten el principio de razonabilidad, es un Estado que permite la arbitrariedad, los excesos y el abuso de los derechos procesales en directo perjuicio de sus ciudadanos, los justiciables.

III.VI. LA SENTENCIA STC 0037-2012 PA/TC Y LA PRESUNTA INJERENCIA EN LA AUTONOMIA JURISDICCIONAL DEL PODER JUDICIAL AL DECLARARSE NULA LA EJECUTORIA SUPREMA CAS. 003317-2009.-

3.73 Conforme a lo ya señalado, la Ejecutoria Suprema continente de la Sentencia Casatoria No. 003317-2099 declaró infundado el Recurso de Casación interpuesto por el BANCO, agotando así los mecanismos de impugnación del proceso ordinario de orden legal. Por ello, la demandada interpuso Demanda de Amparo Constitucional contra la referida resolución judicial alegando que aquella postula una tesis irrazonable y desproporcionada al señalar en su Fundamento 14 que sólo los Ejecutores Coactivos acreditados ante todas las entidades estipuladas taxativamente en el Art. 3.3 del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva (DS Nº 069-2003-EF) son los que pueden ordenar embargos o requerir su cumplimiento, indicándose que aquello es producto de una interpretación literal que vulnera los derechos invocados.

3.74 Se señaló que la resolución cuestionada: i) incurrió en motivación arbitraria, ya que la interpretación hecha del Art. 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva viola el principio constitucional de razonabilidad y no atiende a la ratio legis, ni a la finalidad de la norma interpretada (Telos), generando efectos nocivos para todo el sistema financiero y quebrando la estructura de las cobranzas coactivas, pues con esa interpretación cualquier entidad ante la cual se pretenda hacer valer un mandato coactivo podría negarse a cumplir dicho mandato si el Ejecutor Coactivo no estuviera inscrito ante todas las entidades que se señalan en la norma a nivel nacional; ii) desconoció la legislación vigente al momento de los hechos, puesto que el Art. 10 del Decreto Supremo Nº 036-2001-EF exigía la consignación de la suma a cobro como requisito para suspender un mandato coactivo; iii) toleró la existencia de fallos contradictorios sobre la legalidad de las cobranzas coactivas, lo cual vulnera la garantía constitucional de la seguridad jurídica y la predictibilidad de las decisiones judiciales, ya que los procesos de revisión judicial de legalidad son la vía especifica e idónea para cuestionar precisamente la legalidad de la actuación de los ejecutores coactivos, con mayor razón si en lo que respecta a la actuación del Ejecutor Coactivo de la Municipalidad que representa, existía ya al momento de la emisión de la resolución impugnada una resolución judicial firme en el Exp. No. 01-2003 que rechazaba la demanda de legalidad de la ejecución coactiva, y en lo que respecta a la demanda de legalidad de la ejecución coactiva promovida contra la otra Municipalidad Distrital Andrés, el proceso de revisión judicial de legalidad Exp. 008-2003 no se encuentra concluido sino en trámite activo dado que fue apelada la resolución de improcedencia dictada en primera instancia; y iv) amparó un doble cobro y un enriquecimiento indebido, pues Telefónica ha recuperado y/o está en vías de recuperar el dinero embargado a través de procesos contenciosos administrativos de nulidad de las multas que motivaron las ejecuciones coactivas, contra la Municipalidad de sub-análisis (Exps. 1543-2003, 14544-2003 y 1595-2003), los cuales han concluido de manera definitiva a favor de LA EMPRESA, teniendo una sentencia ejecutoriada que ordena la restitución de la suma de dinero cobrada; y contra la Municipalidad Distrital de San Andrés (Exp. 228-2004), el cual se encuentra en trámite en la vía administrativa.

3.75 Como ya se ha mencionado, es procedente el Proceso de Amparo constitucional cuando se demuestre que la resolución judicial firme que se cuestione ha sido emitida dentro de un contexto de un proceso irregular, es decir, un proceso en que no se hayan respetado los elementos esenciales que conforman el concepto del Debido Proceso Legal. Así, el respeto al Debido Proceso no solo significa el cumplimiento de las garantías mínimas que deba prevalecer en todo proceso adjetivo (Debido Proceso Procesal) sino que también el mismo parte de respetar al Debido Proceso Sustantivo, esto es que el contenido de la resolución judicial sea justa, sea razonable y respetuosa de valores superiores y demás bienes jurídicos, es por ello que la procedencia de una demanda de amparo contra una resolución judicial emitida en un proceso irregular atiende no solo a la observancia estricta de un debido proceso adjetivo o procesal sino también el respeto innato de un debido proceso sustantivo o la aplicación estricta del principio de razonabilidad, es decir, si la decisión judicial firme ha sido dictada aplicando una correcta razonabilidad.

3.76 Si bien el Tribunal Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia (RTC Nos. 04142-2010-PA/TC, 0443-2011-PA/TC, 0444-2010-PA/TC, 06014-2009-PA/TC, 05583-2009-PA/TC,02081-2009-PA/TC), que la interpretación de la legalidad ordinaria es un asunto cuya determinación le corresponde a los jueces ordinarios, y que en el presente caso cabría la interpretación objetiva de la norma haber sido realizada por la Corte Suprema de Justicia de la República al momento del conocimiento del Recurso de Casación, lo que excluiría a la justicia constitucional, lo cierto es que cuando en la labor del juez ordinario, al realizar la interpretación de la ley, se incida de modo arbitrario sobre determinados derechos fundamentales o afecte bienes constitucionales de alguna de las partes procesales forzando la interpretación legal con clara afectación directa a bienes de protección constitucional, resultará a todas luces procedente el Proceso de Amparo Constitucional a efectos de restituir las cosas al estado anterior de la violación de los derechos fundamentales así determinados.

3.77 No es que el Tribunal Constitucional pretenda subsumirse en la labor de intérprete ordinario de la Ley, cuya función le corresponde a la justicia ordinaria, al juzgador de la legalidad, sino determinar si en la realización de dicha interpretación se ha procedido a vulnerar derechos fundamentales de alguna de las partes procesales, así toda resolución judicial que implique declarar derechos, constituir derechos o simplemente interpretar normas, deberán ser emitidas en un contexto de razonabilidad, equidad y justicia, pues en caso contrario la misma será vulneratoria de un debido proceso sustantivo como adjetivo, por tanto habilitándose la procedencia de la justicia constitucional a efecto de retrotraer las cosas al estado anterior de la vulneración constitucional.

3.78 Así, si bien la interpretación objetiva de la norma y la aplicación objetiva del derecho son funciones inherentes a la justicia ordinaria, reflejada en última instancia a través del Recurso Extraordinario de Casación aquella no implica que la ejecutoria suprema que resuelvan interpretar las causales de casación invocadas puedan inferir en el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental de una de las partes procesales, es ahí que en estos casos surge la posibilidad del justiciable de recurrir mediante un mecanismo sencillo, rápido y eficaz ante el Proceso Constitucional de Amparo a efectos de resarcir el derecho fundamental conculcado por el órgano judicial ordinario.

3.79 Así pues, tal como está configurado el actual ordenamiento constitucional y legal peruano, en lo que respecta a los procesos constitucionales de protección y aseguramiento de los derechos fundamentales (Amparo, Hábeas Corpus y Hábeas Data), no es constitucional sostener la imposibilidad de interponer una demanda constitucional contra lo resuelto en otro proceso judicial o incluso constitucional, pues si se rechaza la procedencia de esta figura se está consintiendo la existencia de una zona exenta de control constitucional, lo que significaría el reconocimiento de una zona en la que la Constitución no rige y ello claramente se encuentra proscrito, conforme a lo dispuesto en el Art. 200°, Inc. 2do. de la Constitución Política.

3.80 Si no fuera posible interponer una Demanda de Amparo Constitucional contra lo que se ha resuelto en otro proceso judicial, así sea proveniente de la última instancia en la Corte Suprema de la República, entonces, o se admite que estos procesos siempre serán tramitados y resueltos con apego estricto a las exigencias formales y materiales de las normas de la Constitución, o se admite que esas exigencias no están vigentes para estos procesos creándose en los hechos una clara excepción constitucional. Lo primero es un imposible fáctico; y lo segundo es un manifiesto desconocimiento del principio de normatividad de la Constitución. Por tanto, esa zona estaría conformada por los procesos constitucionales quienes pueden y deben determinar el control constitucional de lo resuelto en otro proceso judicial e incluso constitucional.

3.81 En ese sentido, el Tribunal Constitucional constituye uno de los órganos ,como supremo intérprete de la Constitución y máximo garante en la protección de los derechos constitucionales de los ciudadanos, se encuentra plenamente facultado a verificar, en el caso sub-judice, si cualquier acto emitido por cualquier autoridad judicial, ha sido emitido razonablemente dentro del contexto de un Debido Proceso Sustantivo o si el mismo ha sido expedido en el contexto de respeto de un Debido Proceso Procesal.

3.82 En el presente caso, se observa nítidamente que el BANCO denunció oportunamente la vulneración a su derecho constitucional, tanto a la debida motivación, cuanto como al principio de razonabilidad y proporcionalidad en la emisión de la Cas. Nº 3317-2009, esto es porque la misma realizó una interpretación literal y no objetiva del Art. 3.3º del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva.

3.83 Así pues y conforme se desprende del análisis del considerando décimo cuarto de la ejecutoria Suprema CAS. 3317-2009, se evidencia que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República procedió a realizar una interpretación literal del Art. 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva, por tanto no cumpliendo con los fines del Recurso de Casación, al imponer la adecuada interpretación y aplicación objetiva de la norma cuestionada de indebidamente aplicación (aplicación literal por ejemplo), por lo que además de haberse obviando dar respuesta a la tesis interpretativa formulada por EL BANCO, vulnerando así su falta de razonabilidad, se configura así un actuar arbitrario falto de debida motivación o motivación sustancialmente incongruente(42), esto es porque el derecho a la debida motivación de las sentencias, obliga a los órganos jurisdiccionales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas.

3.84 Efectivamente, el derecho a la debida motivación como parte de las garantías y principios constitucionalmente protegidos en el Art. 139º de la Constitución, implica que en los considerandos de la resolución debe quedar perfectamente claro el razonamiento lógico jurídico por el cual llega a una determinada conclusión. En ella deben constar los fundamentos de hecho y de derecho que de manera suficiente y razonada lleven al fallo; en ese contexto ALEXY(43) es quien afirma que el Juez “debe de actuar aquí sin arbitrariedad; su decisión debe descansar en una argumentación racional”, así pues se estará ante una motivación racional cuando, en el itinerario mental seguido por el juzgador para llegar a las conclusiones que configuran su fallo, se respete la corrección en la aplicación de reglas estrictamente lógicas (44). Así, evocando a Fragueiro, señala: “por encima de la ley y de la doctrina de eximios juristas, rige la lógica jurídica, o sea aquel raciocinio correcto o inferencia natural que nuestro entendimiento realiza por un proceso de análisis o identidad de conceptos. Este raciocinio natural, que llamamos lógico, preexiste a la ley y a toda doctrina particular. Quien no observa sus cánones necesariamente debe desembocar en el error, cuando no en una verdad aparente, llamada falacia o sofisma”(45). Así pues, la lógica debe estar siempre presente en todo razonamiento judicial, en la que se tenga que dirimir controversias; en ese sentido Klug nos indica que “se puede llamar lógica formal y su aplicación en el razonamiento, a aquella parte de esa teoría en que se formulan las reglas de razonamiento necesarias para la construcción de cualquier ciencia, y que proporciona al mismo tiempo todo lo que es necesario para formular con exactitud esas reglas así a partir de proposiciones que están dadas de antemano, se puede extraer otras que no lo están, sin que para esto sea necesario tomar en cuenta el significado material de las proposiciones. Ella es, pues, la teoría de la consecuencia lógica y, como tal, brinda un sistema de reglas que nos permite distinguir entre argumentaciones válidas y no válidas”(46), siendo así será posible analizar la estructura interna del razonamiento empleado, y confirmar si el orden en el razonamiento utilizado es apto para conducir al juzgador a una decisión correcta, con prescindencia de si esta es verdadera o falsa. En efecto, estas calificaciones únicamente están referidas al contenido del razonamiento y no a este en sí mismo, el cual, en definitiva, solo podrá ser correcto o incorrecto, o si se quiere, válido o inválido. En consecuencia, el deber de motivación racional no se encuentra vinculado al grado de certeza de una decisión, sea judicial, arbitral, administrativa o de cualquier otra naturaleza, sino con la corrección del razonamiento lógico (lógica formal) seguido para su obtención (47) (48).

3.85 En efecto, la motivación no solo requiere tener un sentido literal, entendiendo ello como una referencia a los hechos expuestos o aplicación mecánica de la ley, sino que ella se entienda en su sentido ontológico, valorativo, es decir, la motivación debe de ser suficiente, coherente y congruente, de tal suerte que la decisión que se emita satisfaga las expectativas de la tutela jurisdiccional efectiva que emana el marco normativo. Así pues y como bien señala Ezquiaga(49): “esa doble función (endoprocesal y extraprocesal) de la motivación conlleva varias importantes consecuencias de cara al deber de fundar y motivar las decisiones como es el deber de publicarse, estar externamente justificada, ser inteligible, completa, suficiente, autosuficiente, congruente, que emplee argumentos compatibles y proporcionada” y que ampliamente ha sido desarrollado por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional(50).

3.86 Por su parte, en aplicación del principio de razonabilidad y proporcionalidad, se determina que dicha ejecutoria suprema adolece de una completa falta de razonabilidad en la interpretación de la norma legal, lo que implica también la falta de una debida motivación, al avalar la aplicación mecánica de una deposición legal a través de una interpretación legal cual determina que a todas luces sea irracional, por tanto vulneratoria de un debido proceso sustantivo.

3.87 En efecto el Art. 3.3° del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva prescribe que “sólo los ejecutores coactivos debidamente acreditados ante las entidades del sistema financiero y bancario, la Policía Nacional del Perú, las diferentes oficinas registrales del territorio nacional y ante el Banco de la Nación, podrán ordenar embargos o requerir cumplimientos”; así si se procede a realizar una interpretación literal de la citada disposición legal llegándose a la conclusión irrazonable que “sólo los ejecutores coactivos debidamente acreditados ante todos los siguientes organismos: entidades del sistema financiero y bancario; Policía Nacional del Perú, las diferentes oficinas registrales del territorio nacional y el Banco de la Nación podrán embargar o requerir su cumplimiento”; donde según esta interpretación el Banco es el responsable de controlar este registro y su legalidad, respondiendo en defecto de ello, y se determinara, al caso en concreto, que el objetivo de la disposición legal es vincular a que sólo será efectivo y válido el mandato del ejecutor coactivo cuando el mismo se encuentre debidamente acreditado en todas las instituciones referidas en el Art. 3.3°, por lo que, de lo contrario, se vulnera de manera directa la autonomía de las Municipalidades de las que provienes los Ejecutores Coactivos, tal y como lo expuso la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República.

3.88 Por el contrario, y como paradójicamente fue mencionado por el voto en singular de tres de los Magistrados de la referida Sala Suprema, se tiene que “por el contrario, una interpretación lógica y razonable que viabilice el accionar del ejecutor coactivo, será exigir que éste se encuentre debidamente acreditado ante la institución donde ejercerá sus atribuciones de acuerdo a ley (…) así la finalidad de la norma es que los referidos ejecutores coactivos acrediten su condición de tales ante la entidad donde pretenden ejercer sus facultades legales, para lo cual deberán presentar la acreditación suscrita por el titular de la entidad correspondiente, con lo cual se garantiza que sólo personas legitimadas ejecuten embargos ordenados en sede administrativa”. Esta es la finalidad de la norma y la interpretación razonable y objetiva de la disposición legal materia de recurso casación, por ello la evidencia del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación y que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema al expedir su fallo en mayoría debió realizar a fin de aplicar e interpretar de manera objetiva y no literal del Art. 3.3º del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva a fin de garantizar un debido proceso sustantivo o el principio de razonabilidad.

3.89 No es que se realice injerencia en la autonomía jurisdiccional del Poder Judicial. Lo que se busca es a través del proceso de amparo es retraer las cosas al estado anterior de la vulneración de un derecho constitucional en la emisión de una resolución judicial, así por ejemplo al aplicarse el estudio del principio del principio de proporcionalidad y razonabilidad a la Ejecutoria Suprema Cas. Nº 3317-2009, paradójicamente a lo afirmado por el Poder Judicial se tiene que la controversia guardaba relación con la garantía institucional de la autonomía municipal, la cual era vulnerada por el referido fallo supremo, evidenciado así en el análisis del principio de necesidad al establecer que: “la interpretación realizada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema no resulta absolutamente necesaria para la consecución del objetivo que se pretende, vale decir, impedir el abuso del derecho, favorecer la seguridad jurídica y legitimar las actuaciones de los ejecutores coactivos, pues el mismo objetivo pudo haberse logrado mediante una interpretación distinta, igualmente idónea al fin previsto, pero menos restrictiva de la garantía institucional de la autonomía municipal antes aludida, cuál era entender que la acreditación sólo resultaba exigible ante la entidad frente a la cual el Ejecutor Coactivo pretende hacer efectiva su acreditación (…)”.

3.90 Es, en ese sentido, donde se grafica lo arbitrario que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República haya aplicado el citado dispositivo legal de una manera tan estricta y literal, que termine imponiendo un requisito de difícil cumplimiento a las Municipalidades y demás órganos estatales, desnaturalizando de este modo todo el sistema de ejecución coactiva del Estado en su conjunto así como la garantía institucional de la autonomía municipal, en su contenido institucional; por ello la Corte Suprema, como cualquier otro poder público, se encuentra sujeta el principio de interdicción de la arbitrariedad por lo que sus decisiones se encuentran sujetas a control en el ámbito de la justicia constitucional cuando de ella se evidencie la vulneración a un derecho fundamental como al debido proceso legal en su ámbito debido proceso sustantivo y/o procesal.

3.91 Por otro lado, se evidencia que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema no supo dar claramente una respuesta razonada y debidamente motivada sobre la falta de legitimidad e intereses para obrar de la EMPRESA al solicitar, en el proceso judicial de cumplimiento de contrato a fin que EL BANCO sea el que cumpla con pagarle la suma de Ocho Millones Ciento Sesenta y Nueve Mil Doscientos Noventa y Seis Nuevos Soles; monto que habría sido retenido mediante cargo en su cuenta corriente bancaria y que se entregó a los Ejecutores Coactivos de las Municipalidades Distritales de las que provenían adscritos, así como el pago de intereses devengados y como pretensión subordinada el pago del mismo monto de Indemnización por Daños y Perjuicios y sus respectivos intereses, constituyéndose así dicha resolución judicial en una actuación de poder que vulnera derechos constitucionales de la parte accionante.

3.92 Efectivamente, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema indica que “el interés para obrar de la actora para interponer la demanda civil se manifiesta en la necesidad de solicitar en la vía civil del cumplimiento de la relación contractual celebrada con el BANCO a fin de que esta última le restituya la suma de dinero depositada en la cuenta que el banco abrió a favor del demandante, la misma que fue indebidamente retenida y entregada a terceros, mientras que los mencionados procesos de revisión judicial del procedimiento coactivo tienen como finalidad la revisión de la legalidad de dicho procedimiento en el cual se denota la relación existente entre el administrado y la administración, relación jurídica distinta a la que es materia de discusión, no pudiendo ser objeto de análisis en ésta vía las relaciones administrativas entre Telefónica y las municipalidades ejecutantes”. Sin embargo, dicha respuesta además de ser irracional genera la afectación del derecho constitucional de la recurrente a la proscripción del abuso del derecho, puesto que se genera y avala un doble cobro a favor de la entidad demandante, LA EMPRESA.

3.93 Claro está, el Art. 103º de la Constitución Política consagra que “la constitución no ampara el abuso de derecho”. En tal sentido, y si bien el proceso de revisión judicial es uno jurídicamente diferente al proceso civil ordinario, lo cierto es que pese a estar evidenciado que LA EMPRESA impulsó en la vía ordinaria una serie de procesos judiciales contra las Municipalidades de involucradas, uno de los cuales se encuentra actualmente en trámite y el otro con sentencia definitiva favorable a dicha empresa, así a pesar que la referida Sala Suprema conocía la pre existencia de estos procesos desestimó las razones expuestas por el BANCO, para así avalar de manera indirecta un doble cobro de los más de Ocho Millones de Soles que haría LA EMPRESA, tanto en la vía contenciosa administrativa, como en la vía civil, avalándose así un doble beneficio por una misma causal.

3.94 Bajo las premisas antes expuestas, se desprende con claridad que el Tribunal Constitucional, como unió de los supremos intérpretes de la Constitución –dentro de un proceso constitucional-, y como competente para resolver en última instancia las Resoluciones Judiciales denegatorias de Hábeas Corpus, Habeas Data, Acción de Cumplimiento y Amparo, al momento de emitir la sentencia en mayoría STC 0037-2012 PA/TC no ha cometido injerencia alguna en la autonomía jurisdiccional del Poder Judicial al declarar nula la Casatoria Suprema Nº 3317-2009 Lima. No es pues que el Tribunal Constitucional se haya convertido en una suerte de 4ta instancia y permita revocar la resolución judicial ordinaria materia de cuestionamiento constitucional, sino por el contrario y sin realizar un análisis de fondo determina la existencia en la vulneración del contenido constitucionalmente protegido de la debida motivación de la resolución judicial, como al contenido irrazonable que sustenta su decisium.

3.95 Más aún, llega a configurar que dicha resolución ampara el abuso del derecho al avalar de manera indirecta el doble cobro que realizara la empresa demandante Telefónica del Perú, hechos los cuales reflejan que al ser una decisión carente de razonabilidad suficiente( ) en su contenido, se acredite la vulneración del derecho constitucional al debido proceso sustantivo como adjetivo.

3.96 No existirá entonces injerencia alguna en la autonomía jurisdiccional del Poder Judicial, más aún si es el Tribunal Constitucional el que en ningún momento se llega a constituir como órgano de instancia y dar por finalizado el proceso judicial; sino, por el contrario, al detectar la vulneración al derecho constitucional alegado procede a retrotraer las cosas al estado anterior de la vulneración del derecho constitucional, como así está dispuesto en el Art. 1° del Código Procesal Constitucional, procediendo a declarar la nulidad e ineficacia de la referida Ejecutoria Suprema y devolviendo lo actuado a su sede judicial para que sea la misma Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República quien expida nuevo fallo judicial. Obviamente que ello deberá ser hecho por el Órgano Jurisdiccional bajo los parámetros de interpretación constitucional –cuya definitoriedad la Constitución entrega en definitiva al diseño que propugne el Tribunal Constitucional dentro de sus propios fallos-.

3.97 Si bien prima facie se evidencia que la labor del juez constitucional no es realizar la interpretación legal de las disposiciones con rango de ley, ya que esta labor está atribuida al juez ordinario, que en última instancia, vía Recurso de Casación, está conformado por una Sala de la Corte Suprema de la República, y que sea la que determine la verdadera interpretación objetiva de la norma legal con rango de ley, lo cierto es que si dicha interpretación legal es efectuada en un contexto que vulnere derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos para las partes justiciables, será la justicia constitucional -y en última instancia el Tribunal Constitucional como guardián final de la Constitución- quien se encuentre obligado a dar eficacia efectiva de los derechos constitucionales consagrados en la Carta Magna, posiblemente pasibles de haber sido vulnerados por el actuar de una autoridad pública, que en el presente caso se refleja en la emisión de una resolución judicial firme, facultad que se encuentra reflejada en el Art. 200 Inc. 2 de la Constitución Política.

3.98 Ciertamente en esta confrontación de jurisdicciones, que se ha venido en llamar Guerra de las Cortes, no es la primera vez que el Tribunal Constitucional, vía un Amparo Constitucional, deja sin efecto una resolución judicial, siendo que en los últimos tiempos han sido innumerables los casos a señalar e incluso los emitidos por la Corte Suprema de la República, cuando ha determinado la vulneración del contenido constitucionalmente del derecho fundamental alegado.

3.99 Así, a modo de ejemplo, podemos citar:

3.99.1 El caso del Exp. 612-98 AA/TC por el cual declaró: “REVOCAR la Resolución expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas cincuenta del Cuaderno de Nulidad, su fecha once de diciembre de mil novecientos noventa y siete, que confirmando la apelada declaró improcedente la Acción de Amparo, reformándola la declara FUNDADA, en consecuencia, nulo todo lo actuado en el Expediente N.° 2347-88, debiéndose emplazar a la empresa Sindicato Pesquero del Perú S.A con la demanda materia de dicho proceso judicial. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados”.

3.99.2 Por Sentencia Exp. 06356-2006 AA/TC, el Pleno del Tribunal Constitucional resolvió: “1. Declarar FUNDADA la demanda; 2. Declarar NULA la resolución de fecha 9 de julio de 2002, expedida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República; 3. Declarar la NULIDAD del proceso de amparo instado por SUNAD contra el Tercer Juzgado del Callao, desde fojas 689 del cuaderno principal del expediente correspondiente a dicho proceso signado bajo el Nº 5902-2007-PA/TC, ante este Tribunal, y bajo el expediente Nº 1315-2007, ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República; 4. Ordenar a la Sala de origen que incorpore a la relación procesal a don Raúl Alvarado Calle, a efectos de que pueda ejercer plenamente su derecho de defensa y 5. Ordenar a la Sala de origen que, cumplido el mandato precedente, pronuncie nueva sentencia.”

3.99.3 Por Sentencia STC 4166-2009 AA/TC el Pleno del Tribunal Constitucional resolvió: “Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, ordena que se reponga la causa al estado en que la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República se pronuncie sobre el recurso de apelación presentado en el expediente registrado ante esa instancia como A.A. Nº 1180-2007, dando respuesta a todos los extremos planteados por la parte recurrente”.

3.99.4 Por Sentencia STC 03545-2009 AA/TC el Pleno del Tribunal Constitucional declaró: “1. Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la afectación del derecho de defensa; 2 Declarar la NULIDAD de la resolución de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, de fecha 8 de mayo de 2008, la cual confirma el auto de la Octava Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaró fundada la medida cautelar interpuesta por el Banco Central de Reserva; la nulidad de la vista de la causa de fecha 8 de mayo de 2008 realizada en la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; la nulidad de la resolución de fecha 27 de marzo de 2008, que declara no ha lugar el uso de la palabra; y la nulidad de la resolución de fecha 21 de mayo de 2008 que declara improcedente la nulidad planteada contra la anterior; y 3. ORDENA se conceda el uso de la palabra a los demandantes en la vista de la causa del incidente cautelar”.

3.99.5 Por Sentencia STC 03736-2010 AA/TC el Pleno del Tribunal Constitucional declaró: “FUNDADA la demanda, porque se ha acreditado la vulneración de los derechos a la prueba, al debido proceso y a la libertad sindical; en consecuencia, NULA la Casación 3094-2009 LIMA, de fecha 22 de diciembre de 2009, y subsistente la sentencia de fecha 24 de diciembre de 2008, con costos”.

3.99.6 Por Sentencia STC 01869-2010 AA/TC el Pleno del Tribunal Constitucional resolvió: “1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de amparo; en consecuencia INAPLICABLE a los recurrentes la resolución de fecha 16 de agosto de 2000; la resolución de fecha 20 de diciembre de 2000; así como las dos resoluciones de fechas 3 de julio de 2001; 2. ORDENAR a Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República; a los vocales integrantes de la Segunda Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima; al juez a cargo del Cuadragésimo Juzgado Civil de Lima; y a la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE) abstenerse de promover o ejercitar en sede judicial cualquier acto dirigido a ejecutar, rematar, vender o gravar los bienes de propiedad de los recurrentes a consecuencia directa del contrato de compraventa de fecha 5 de julio de 1995”.

3.99.7 Por Sentencia 00813-2011AA/TC por el cual el pleno del Tribunal Constitucional resolvió “1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, y por consiguiente; y 2. Declarar NULA la resolución de fecha 19 de noviembre de 2009, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Expediente CAS. F. 3035-2009, y nulos los actos realizados con posteridad emanados o conexos a la resolución que se invalida; asimismo, ordénese la conclusión y archivamiento definitivos del proceso civil de nulidad de acto jurídico seguido por Benedicto Berthy Vera Sullayme contra la Comunidad Campesina de Arirahua y Compañía Minera Casapalca S. A. (Exp. Nº 3205-2003), en atención a las consideraciones expuestas”.

3.100 En ese contexto resulta claro que para nada es la primera vez que el Tribunal Constitucional se pronuncia en relación a las decisiones emitidas por la Corte Suprema de Justicia de la República, ni que sea una conducta inédita o inusual, incluso desde 1998 hasta la actualidad, conforme así se dispone en el desarrollo del Art. 200°, Inc. 2do., de la Constitución Política. Por tanto, al ser un mandato legítimo, efectivo y vinculante emitido por el Supremo intérprete de la Constitución, lo que será es válido y de obligatorio cumplimiento para todas las partes judiciales al haberse agotado todos los medios de impugnación que faculta el ordenamiento jurídico interno, dicho mandato constitucional deviene en coercitible, que debe ser ejecutado conforme a las formas y procedimientos dispuestos en los Arts. 22º y 59º del Código Procesal Constitucional, por haberse producido el status de la cosa juzgada constitucional.

III.VII. DE LAS CONSECUENCIAS DEL POSIBLE DESACATO EN EL EFECTIVO CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-

3.101 Bajo ese orden de ideas, a la luz de los hechos expuestos en los antecedentes del presente informe, estando a los comunicados oficiales emitidos por el Poder Judicial al calificar de que: “…es inaceptable la sentencia del Tribunal Constitucional contra la Corte Suprema de Justicia de la República”, se desprende que es muy posible que los Jueces Supremos integrantes de la Sala Civil de la Corte Suprema pretendan incumplir con dar efectivo e inmediato cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Constitucional en su STC 0037-2012 PA/TC, esto es, que en la presente causa se cumpla con “que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República emita una nueva resolución judicial”.

3.102 En ese supuesto de una previsible renuencia por parte de la entidad y funcionarios públicos demandados (los Magistrados judiciales lo son), dado que ello sólo se sabrá efectivamente al momento que los autos sean remitidos en devolución a la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República a fin de que cumpla con emitir una nueva resolución judicial, en cumplimiento de los así ejecutoriado. Hay que tener en cuenta que ante el no cumplimiento de una sentencia constitucional, el Código Procesal Constitucional ha previsto en su Art. 22º que: “para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución. El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el Juez estime pertinente. El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial”.

3.103 Así, el legislador ha facultado muy fuertemente al Juez Constitucional para que imponga una serie de medidas coercitivas a fin de conseguir el cumplimiento de la sentencia constitucional, premunida de la cosa juzgada constitucional, para que esta sea debidamente cumplida y ejecutada según sus propios términos, siendo las medidas que prevé el legislador el de las multas (fijas o acumulativas), hasta llegar a la propia destitución del responsable del incumplimiento, cuando ello proceda, pudiendo inclusive apercibir con igual amenaza al superior del funcionario renuente al acatamiento ordenado (conforme a la extensión prevista en el Art. 59° del Código Procesal Constitucional).

3.104 En uno y otro caso, dependiendo siempre de la gravedad del incumplimiento, o mejor dicho, de la magnitud del agravio constitucional, asimismo y si ello no fuese suficiente, el legislador prevé la facultad de solicitar la destitución del responsable, y de su superior, ante la rebeldía al acatamiento de una sentencia constitucional con calidad de cosa juzgada constitucional.

3.105 Conforme a los hechos expuestos, y ante una posible renuencia por parte de la Sala Suprema emplazada en el acatamiento de la sentencia del Tribunal Constitucional, la misma que quedó firme desde su expedición, lo que acarrearía en responsabilidad directa sobre los miembros, Jueces Supremos de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Dado que por mandato constitucional las Salas Jurisdiccionales son autónomas en su función jurisdiccional, y que la autoridad del Presidente del Poder Judicial es tan sólo administrativa, es difícil sostener que el superior de la Sala Jurisdiccional sea, en este caso, y para este caso, el Presidente del Poder Judicial.

3.106 Por ello mismo, el Art. 59º del Código Procesal Constitucional, sobre el cumplimiento efectivo de una sentencia constitucional dispone que: “sin perjuicio de lo establecido en el Art. 22º del citado código, la sentencia firme que declara la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de ser notificada (…) Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos días, el Juez ordenará se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artículo 22 de este Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario. (…) Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia”.

3.107 Así, el legislador es aún más específico en cuanto al incumplimiento por parte del obligado a la ejecución de la sentencia constitucional, siendo que cuando el agresor sea parte de una dependencia pública, tal como se configura en el presente caso, el juez al evidenciar la renuencia expresa del llamado a cumplir el fallo constitucional, mediante resolución motivada debe requerir al superior del renuente para que lo haga cumplir y, de ser el caso, iniciar el procedimiento administrativo respectivo con el que incumplió. Obviamente la sanción administrativa como la económica que determine el juzgado, conforme así se faculta en el Art. 22º del Código Procesal Constitucional, no impiden las sanciones penales si las hubiese.

3.108 Vista así la referencia de lo dispuesto en el Art. 59º del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional deberá requerir al renuente de la presente causa constitucional a efectos que dar cumplimiento efectivo de la sentencia constitucional. Podría, sin perjuicio de lo expuesto en los acápites precedentes, tratarse del caso del Presidente del Poder Judicial quien deba aunque sea exhortar el dar cumplimiento efectivo al fallo constitucional en sus propios términos así expresados.

3.109 Por consiguiente, y si a pesar de aquello se evidencia la renuencia en cuanto al incumplimiento del mandato expreso dispuesto, el Tribunal Constitucional se encuentra en la plena facultad de solicitar el inicio de un procedimiento administrativo sancionador ante la Oficina de Control de la Magistratura y ante el Consejo Nacional de la Magistratura, según sea el caso, contra el Magistrado renuente, e incluso contra el superior jerárquico de este, pudiendo solicitar y lograr incluso su destitución, sin perjuicio de que antes de ello se solicite y logre imponer la fijación de la multa fijas o acumulativas que estime pertinente.

3.110 No obstante a la facultad contenida en la concordancia de los Arts. 22º y 59º del Código Procesal Constitucional, al ser el responsable del incumplimiento en el acatamiento de la sentencia del Tribunal Constitucional un alto funcionario del Poder Judicial protegido por lo dispuesto en el Art. 99° de la Constitución, si además de lo antes expuesto se considerase que pudiera existir en la conducta del Magistrado renuente a acatar el fallo constitucional, la comisión de un delito perseguible de oficio (p.ej. delito contra la Administración de Justicia), se podría en adición solicitar la formación de causa penal previa aprobación del Antejuicio Político (Impeachment) ante el Congreso de la República.

3.111 En efecto, dentro de la gama de mecanismos que forman parte del llamado “control político” ubicamos al “Antejuicio”, que por un lado protege al funcionario público de las denuncias sin fundamento jurídico ni político; y, del otro, viabiliza la persecución penal cuando haya mérito para tales propósitos. Es decir, por un lado, establece los mecanismos para la fiscalización de los que detentan el poder; y, de otro, impide que los cuestionamientos terminen por destruir la credibilidad de los altos funcionarios y sopesen en la organización del Estado. El propio Tribunal Constitucional ha expuesto de forma similar que: “… en los casos de antejuicio, las funciones del Congreso pueden ser, en cierta medida, asimiladas a las del Ministerio Público (porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero nunca a las del juez decidor (porque nunca sanciona).” (Exp. Nº 04747-2007-PHC/TC, Fund. 3).

3.112 El Antejuicio político está desarrollado en el Art. 89º del Reglamento del Congreso de la República, conforme a las disposiciones prescritas en los Arts. 99º y 100º de la Constitución. Así el Art. 99º de la Constitución señala que la acusación constitucional en el ejercicio del control político de la legalidad procede por la supuesta comisión de ilícito penal perpetrado “en el ejercicio o desempeño de la función”. Se debe entender, en consecuencia, que no se trata de delitos de función en estricto, sino de delitos en el curso del cargo, que son perpetrados con ocasión de la función que cumpla el dignatario. Tampoco es materia del beneficio la perpetración de los delitos comunes que en el caso de los demás funcionarios a excepción de los parlamentarios son procesados en el fuero común directamente; en lo que atañe a los parlamentarios, procede aquí el levantamiento de la inmunidad.

3.113 De acuerdo al Art. 99° de la Constitución, los funcionarios investidos con el Antejuicio Político son: a) El Presidente de la República; b) Los representantes al Congreso, c) Los Ministros de Estado, d) Los miembros del Tribunal Constitucional, e) Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, f) Los Vocales de la Corte Suprema, f) Los Fiscales Supremos, g) El Defensor del Pueblo y h) El Contralor de la República.

3.114 La fórmula empleada por la Constitución de 1993, inversamente a la de 1979, es numerus clausus, y no podría ser de otra manera, tratándose de una prerrogativa que constituye un privilegio y una excepción. No obstante, cierto sector de la doctrina, e inclusive el Tribunal Constitucional propone incorporar en esta lista a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, y al Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, por tratarse de “funcionarios públicos de la mayor importancia en un Estado democrático de derecho, teniendo la obligación de asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa”. Pero tal incorporación no se ha dado, porque no se ha producido, hasta la fecha, la necesaria Reforma Constitucional que lo posibilitaría. (Sent. del TC Nº 0006-2003/AI-TC, Fund. 4).

3.115 De conformidad con el Art. 89° del Reglamento del Congreso de la República, que tiene fuerza y rango de ley, quien formula la denuncia constitucional debe tener legitimidad para accionar el proceso. Así, tienen legitimación activa (denunciantes) para el proceso de acusación constitucional, los Congresistas, el Fiscal de la Nación, y cualquier persona (natural o jurídica) que se considere directamente agraviada, siendo que en el presente caso se pueda solicitar de manera directa al Congreso de la República o por intermedio del Tribunal Constitucional en el presente Proceso de Amparo Constitucional.

3.116 Inclusive corresponde al Ministerio Público, conforme a su atribución constitucional prevista en el Art. 159º de la Carta Constitucional ser la instancia que persiga el delito que resulta así perseguible de oficio. En consecuencia, cualquier persona puede recurrir al Ministerio Público para activar el procedimiento, con lo cual el aparente vacío alegado proclive a la impunidad no resulta cierto.

3.117 Por su parte el plazo para el Antejuicio, conforme al Art. 99º de la Constitución, se extiende hasta cinco años después que los funcionarios con dicha prerrogativa hayan cesado en sus cargos. El órgano competente para la investigación del antejuicio es la Sub-Comisión de Acusaciones Constitucionales, la misma que se encuentra integrada por diez congresistas, entre ellos su Presidente, designados por la Comisión Permanente del Congreso de la República. Así la Sub-Comisión se encuentra facultada a ejercitar todos los recursos necesarios para cumplir con el mandato encargado, es decir, tramitar un pedido de antejuicio. En ese sentido, la Sub-Comisión puede inclusive ejercer los apremios que establece el Art. 88º del Reglamento para las Comisiones Investigadoras, es decir: – solicitar que el citado sea conducido por la fuerza pública, cuando no comparezca el día y hora señalados o el denunciado u otra persona que tenga relación con la investigación se resista a exhibir o hacer entrega de documentos necesarios para el esclarecimiento de los hechos investigados; y, – solicitar que se autorice el allanamiento de los domicilios y locales para practicar incautación de libros, archivos, documentos y registros que guarden relación con el objeto de la investigación; en ambos casos, siempre y cuando sea útil y pertinente para los fines de la investigación. Para que la Sub-Comisión tenga la facultad de poder incoar estos apremios, deberá solicitar autorización ante el Juez en lo Penal, el mismo que accederá a la petición y ordenará que se realice por el mérito de la solicitud en el primer caso, y previa evaluación de los argumentos presentados por la Sub-Comisión en el segundo caso.

3.118 El procedimiento del Antejuicio político se inicia con la presentación de la denuncia constitucional, la misma que, conforme al Art. 89°, Inc. a), del Reglamento del Congreso se presenta por escrito y debe contener: – Sumilla, -Nombre del denunciante y domicilio procesal de ser el caso, Fundamentos de hecho y de derecho, -Documentos que la sustente o, en su defecto, la indicación del lugar donde dichos documentos se encuentren, -Fecha de presentación, -Firma del denunciante o denunciantes, -Copia simple del documento oficial de identificación del denunciante, en caso de que la denuncia no provenga de Congresista o del Fiscal de la Nación. La denuncia deberá ser calificada por la Sub-Comisión de Acusaciones Constitucionales en un plazo de diez días hábiles, teniendo en cuenta los siguientes criterios:

– Que hayan sido formuladas por persona capaz, por sí o mediante representante debidamente acreditado.
– Que la persona que formula la denuncia sea agraviada por los hechos o conductas que se denuncian.
– Que se refieran a hechos que constituyan infracción de la Constitución y/o delitos de función previstos en la legislación penal.
– Que cumpla con los requisitos señalados en el segundo párrafo del literal a) precedente.
– Si a la persona denunciada le corresponde o no la prerrogativa funcional del antejuicio, o si ésta se encuentra o no vigente.
– Si el delito denunciado no ha prescrito.

3.119 El trámite que se debe seguir conforme a la regulación establecida en el Reglamento del Congreso de la República, el Código Procesal Constitucional ha establecido en su Art. 59º que cuando el agresor del derecho constitucional ha sido un funcionario público, el juez encargado de la ejecución de una sentencia pueda emitir una resolución que amplíe lo dispuesto en la sentencia a fin de poder neutralizar eficazmente la omisión del funcionario obligado y terminar con la injusta situación de vulneración de un derecho constitucional e incluso como lo señala el propio articulo procesal el juez de ejecución a pedido o de oficio podrá adoptar directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

3.120 En ese sentido, la comisión que redactó el anteproyecto de lo que hoy es el Código Procesal Constitucional tiene manifestado en su Exposición de Motivos que: “resulta tan importante para la Comisión el cumplimiento de la decisión firme, que la asegurada al juez la prolongación de su competencia hasta que el derecho afectado esté completamente restablecido. Inclusive, la comisión le concede al Juez la facultad de expedir una sentencia ampliatoria de contenido normativo que subsane la omisión del funcionario a fin de regular la situación injusta así declara en la sentencia”.

3.121 Por lo expuesto, queda claro que los mecanismos constitucionales y procesales previstos en el Código Procesal Constitucional están diseñados para que las sentencias provenientes de los procesos constitucionales (como el caso del Amparo Constitucional) se impongan frente a las sentencias provenientes de la justicia ordinaria.

3.122 Por lo tanto, en el pulseo entre la Corte Suprema, premunida de un proceso ordinario con una Ejecutoria Suprema, y el Tribunal Constitucional premunido de una sentencia constitucional proveniente de un proceso constitucional, pese a ser entidades constitucionales de igual jerarquía e importancia constitucional, y a que García de Enterría sostiene que el uno (tribunal Constitucional) fue construído de la imagen del otro (Corte Suprema) el sistema constitucional peruano ha sido diseñado por el Constituyente para que prevalezca el fallo constitucional, y decaiga el fallo de la justicia ordinaria. Eso, por cierto, no establece un nivel de jerarquía o subordinación de la Corte Suprema al Tribunal Constitucional como algunos sugieren con evidente falta de conocimiento de la materia y de su historia, sino una preeminencia de los procesos constitucionales sobre los ordinarios, y la preeminencia de los órganos que los sostienen o de los que emanan sobre los demás.

3.123 Por lo tanto, en el presente caso, será el tren del Tribunal Constitucional el que tenga derecho de paso preferente, de modo que en caso de colisión, sea el tren de la Corte Suprema el que lleve la peor parte; o será la trinchera del Tribunal Constitucional la que quede en pie frente a la defensa de la Corte Suprema que, en este punto, deberá entenderse como constitucionalmente derrotada en esta Guerra de la Cortes.

1.- IDENTIFICACIÓN DE LOS PROBLEMAS CONSTITUCIONALMENTE ECONÓMICOS RELEVANTES

¿Qué sucede cuando un ciudadano siente que sus derechos constitucionales son vulnerados por el actuar del Estado o de un particular?, interpone claro está, una demanda constitucional, sea amparo, hábeas corpus, hábeas data, acción popular o una acción de inconstitucionalidad a fin que sea el juez constitucional quien determine la existencia o no en la conculcación del derecho constitucional alegado. Así pues, en el presente caso, fue esta última la que tuvo conocimiento nuestro Tribunal Constitucional (en adelante TC) en su Sentencia 0034-2004 AI/TC, declarando así infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los Arts. 1º al 5º de la Ley Nº 26271 ?Ley que norma el derecho de pases libres y pasajes diferenciados cobrados por las empresas de transporte urbano e interurbano de pasajeros?, llegándose a determinar que ?la imposición dada a los transportistas de cobrar tarifas a un precio subvencionado por prestar servicios público de transporte de pasajeros, no es un acto inconstitucional que atente contra la libertad de empresa o el principio derecho de igualdad, sino que el mismo obedece a desarrollar un acto de solidaridad (principio de solidaridad) en una economía social de mercado, la cual el Estado orienta?; sentencia la cual si bien coincidimos con el fondo del asunto y la constitucionalidad de la ley determinada, no compartimos el análisis constitucional económico, y fáctico realizado por el TC, al denotarlo incompleto, pese a ser el momento propicio para analizar a profundidad y exhortar a las autoridades gubernamentales en cuanto a la correcta regulación del servicio de transporte público, servicio el cual en la gran mayoría de las oportunidades (salvo actualmente el Tren Eléctrico y el Metropolitano) y que si bien es una actividad que el Estado brinda por delegación, empero no quita el hecho que actualmente a éste se le siga atribuya ?primariamente la responsabilidad? en su correcto funcionamiento (1) (2). De lo expuesto entonces conviene resaltar los siguientes problemas constitucionales económicos relevantes del caso.
¿Existe un tertium comparationi válido que determine la violación del derecho de igualdad?
¿Es factible la imposición a los transportistas, la carga económica del cobro de un pasaje subvencionado?
¿Se cumple realmente la distribución de la carga económica a los demás usuarios según lo dispuesto en el fundamento 68 de la Sentencia?
¿Se ejecuta cabalmente lo dispuesto en la Ley 26271?
¿Era necesario emitir una sentencia aditiva que otorgar una retribución equitativa a los empresarios del sector transporte, por la subvención impuesta?

2.- ANÁLISIS CONSTITUCIONAL ECONOMICMO EN STRICTU SENSU

En principio cabe agregar que ningún derecho constitucional o fundamental, es susceptible de ser considerado como uno absoluto el cual no se le pueda imponer restricciones o limitaciones, así a pesar que ?potencialmente pueda existir conflictos entre ellos, dado que se encuentran en relación próxima? (3), es ahí donde surge una necesaria interpretación constitucional (4) a fin de determinar una interrelación pacífica de ambos derechos para así evitar posibles escenarios conflictivos y esto es porque en nuestro ordenamiento jurídico no se concibe la jerarquización o supremacía de algún derecho fundamental frente a otro.

La demandante alega la vulneración de su derecho constitucional a la libertad de empresa (5) e igualdad, esto es, porque el Estado le impone el cobro de un pasaje subvencionado a un grupo de personas y a otras el deber de darles pases libres al momento de la utilización del servicio de transporte, que si bien prima facie, parecería atentar contra el contenido esencial de la libertad de empresa, cual es su organización en la política de precios, lo cierto es que primero se debe tomar en consideración, el contexto por el cual surge la supuesta vulneración de los citados derechos, no es pues que se limite el derecho a un ingeniero que tiene su constructora, a un abogado que tiene su estudio jurídico, a un mecánico que tiene su factoría, a un abarrotero que tiene su tienda, o a una persona que expende bebidas u alimentos para consumo humano y que posee su restaurante, se trata pues de una limitación a la libertad de empresa, que parte y en ello se diferencia, que es éste quien brinda un servicio público, si bien el ordenamiento jurídico no ha establecido una definición puntual de servicios público o haya enunciado de manera taxativa cuales son los tipos de servicios públicos, lo cierto que aquello no ha sido óbice para que nuestra doctrina haya podido diferenciar notas tipificadoras de tales servicios (6) (7), dejando al legislador el desarrollo de los mismos, su alcance, pero que sin embargo guardando especial promoción, orientación y guía de los mismos por mandato constitucional según el Art. 58 de la Constitución Política; así pues por Decreto Supremo N.º 12-95-MTC se determinó que ?el servicio público de transporte urbano e interurbano de pasajeros, es de necesidad y utilidad pública y de interés nacional, por tratarse de una actividad económica básica para el desarrollo del país? (8).

Por tanto al ser el presente un servicio público, el tertium comparationi, sobre un supuesto de vulneración al principio derecho de igualdad, debe ser realizado en cuanto a otro agente económico que brinde también un servicio público, así pues ?el derecho de igualdad es el derecho de ser tratado de igual modo a quienes se encuentren en una idéntica situación, siendo que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, así será vulnerado y existirá discriminación cuanto el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable? (9) (10) (entonces según el TC si esa intromisión es objetiva y razonable no será discriminatoria, por tanto la consecuencia lógica es que se tenga que analizar de manera primaria el principio de proporcionalidad es decir, cuando se determine que esa medida es desproporcionada se dirá que es vulneratorio al principio de igualdad) (11) supuesto el cual no es analizado por el TC, argumentándose, de manera insipiente, el hecho que no se haya brindado un tertium comparationi válido; no obstante a ello, creemos que aquella respuesta es una parcial dada por el TC dado que no analiza, en el fondo, los argumentos vertidos por la demandante en el sentido que si no es vulneratorio al derecho de igualdad de los recurrentes, el hecho que no se imponga, en todo caso, la obligación de cobrar precios subencionados a lo demás agentes económicos (que brinden servicios públicos) (12), así a pesar de no haber existido respuesta expresa a aquella interrogante, creemos que el hecho de no haberse determinado del cobro de precios subvencionados a los demás agentes económicos que prestan servicios públicos no la hace una medida menos constitucional o más constitucional, u en todo caso, no es óbice para que el Estado, en vista a que estas son normas constitucionales de tipo programáticas, determine posteriormente, frente a un determinado servicio público, imponer un beneficio a otro sector de la población que determine conveniente.

Si bien en cuanto al análisis escalonado hecho sobre la constitucionalidad de la intervención del derecho a la libertad de empresa, nos parece un desarrollo aceptable del principio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y ponderación); lo cierto es que, en el análisis del primero el TC deja algunas pequeñas dudas que no coinciden en la realidad (13), pero que en fondo tiende a demostrar que ?la injerencia vertida sobre el derechos constitucional a la libertad de empresa obedece a fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo?, así pues la obligación por parte del Estado de fomentar la ayuda a los que sufren desigualdad o los menos pudientes es definitivamente un fin constitucionalmente protegido cual encuentra sustento en el Art. 58º de la Constitución Política (14), así pues los fines que dieron sustento a la creación de la Ley 26271 guardan un claro objetivo constitucional y esto es ayudar a los sectores que sufren desigualdad o menos pudientes, y que demandan del Estado un trato diferente por la naturaleza especial de su condición, cual en el presente caso se ejemplifica en la labor arriesgada de la fuerza policial, en vigilia de la seguridad ciudadana, los bomberos, a su labor desinteresada en la protección de la vida humana y los estudiantes universitarios, de institutos superiores, o escolares que ejercen su derecho su derecho fundamental a la educación y de los cuales nacerán nuestros futuros gobernantes y altos funcionarios que determinen el rumbo correcto de la nación; sin embargo no debemos dejarla de lado el hecho que la norma no parte del hecho de ayudar a toda persona que se encuentran en situación de desigualdad, o que pueda favorecer a los menos pudientes; efectivamente si bien, fue correctamente determinada en cuanto a los estudiantes, policías y bomberos lo cierto es que la norma es incompleta y tampoco el TC entra a realizar un análisis, en todo caso exhortativo, para aquel sector de la población que también está en situación de desigualdad y que ostentan escasos recursos económicos pero que tienen la necesidad de trabajar y transportarse de manera diaria a sus centros de labores; menores, adolescentes y jóvenes que a pesar de estar en etapa de educación prefieran coadyuvar a la economía de su hogar, por ende empiezan a trabajar a tan temprana edad, para ellos, al ser un sector de la población más necesitada, ergo, desigual, debiose también ser implementado, u en todo caso exhortado al Congreso de la República, a efectos que también se les pueda brindar (quizás en un futuro no muy lejano) un trato diferenciado conforme a su especial naturaleza, como a los contemplados en la Ley 26271, que si bien el mismo pueda ser difícil de identificar, no es imposible de hacerlo (15).

Y esto es así porque, en aquellos casos donde el ideal de la igualdad material no se logre mediante la sujeción de las reglas del mercado, será deber del Estado que intervenga de manera excepcional y de forma razonado y proporcional, a fin de evitar condiciones de desigualdad material para un sector de la población, hecho el cual no puede ser catalogado como una posible vulneración a la iniciativa privada o a la libertad de empresa (16), más aun si se tiene que en el presente caso se presta un servicio público dado en concesión (17); (18) y esto es porque el Estado orienta el desarrollo del país (entiéndase de la totalidad de la población y no sólo de unos tantos) actuando principalmente en áreas como la salud, educación (?) servicios públicos, por ello sus las funciones inherentes para con el mercado ?supervisora, correctiva y reguladora?; así pues en una economía social de mercado (19), la imposición del principio de solidaridad, no conllevará a que la misma sea considerada fuera del ámbito de un Estado Social y democrático de derecho, sino por el contrario, se entienda que ésta derive del derecho a la dignidad como principio supremo que rige el actuar de la nación, por ello la razón en la distribución de las cargas económicas entre el Estado y el sector privado, no esperando a que sea el Estado quien tenga que afrontar siempre dicha carga, a menos claro, que se pretenda que en algún momento dicho sistema llegue a colapsar.

Así pues siguiendo al análisis realizado por el TC, y respondiendo las últimas tres interrogantes vertidas, nos parece muy peculiar y cuestionable el razonamiento vertido en el fundamento 68 de la referida sentencia al señalar que ?cuando el Estado interviene en este sector liberalizado al mercado, no le impone una carga directa a los transportistas, sino que, siendo la tarifa fijada en oferta y demanda, se determina que a través del propio mercado sea donde finalmente se equilibre la carga, distribuyéndola entre el resto de los usuarios en base al principio del Estado solidario?, así pues la pregunta sería si realmente aquello se da, es decir, si realmente el mercado es el que finalmente equilibra dicha carga interpuesta, ¿se llega realmente a cumplir lo dispuesto en la Ley 26271º?, partamos del hecho señalado por el apoderado del Congreso de la República y esto porque ?el estado no fija el precio del pasaje sino el propio transportista? que si bien es cierto, la ley de la oferta y la demanda tiende a distorsionar por completo el sentido de la propia ley, así pues el tarifario del pasaje adulto varía de acuerdo al recorrido o traslado que se haga al pasajero, tarifario que en algunos casos se pueda respeta (muy excepcionalmente) pero para otros casos es perjudicial para el supuesto beneficiario de la norma, llámese al grueso de la población, estudiantes universitarios de educación técnica superior, o escolares. Así por ejemplo un tarifario común (20) estaría dividido de la siguiente manera:
Tarifario

Urbano interurbano Directo
Adulto 2.00 2.50 4.00
Medio y/o Univ. 1.00 1.20 2.00
Escolar zonal 0.50 0.70 1.00

Así pues en base a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 651 del 25 de julio de 1991 que estableció la libre competencia en las tarifas de servicios públicos de transporte urbano e interurbano de pasajeros en todo el país, los transportistas pueden colocar el precio que más les convenga a los servicios públicos prestados, sin embargo los precios descritos obviamente no reflejan el libre juego de precios de la oferta y la demanda, así pues por ejemplo es imposible que cualquier usuario llegue a pagar dos soles por servicio de transporte urbano cuando lo normal es que se llegue a pagar un solo por dicho servicio, entonces ¿cuál es el objetivo de colocar dicha tarifa tan alta? si el transportista tiene perfecto conocimiento que el libre juego de la oferta y la demanda no le permite colocar tan alto tarifario, la respuesta es simple esto es porque se trata de dejar sin efecto (en la práctica) las disposiciones legales contenidas de los Arts. 1º al 5º de la Ley 26271º para así llegarse a determinar que legalmente el cobro del 50% del tarifario adulto es cobrado a los estudiantes universitarios o de educación superior y mucho menos a los estudiantes escolares, sin embargo en la práctica ello no es así, más aun cuando no es de extrañarse que es el mismo precio del pasaje adulto, en que en la práctica, llegan a cancelar los estudiantes universitarios o de educación superior, llegándose en algunos casos, y en el mejor de ellos, diferenciarlos en 20 céntimos entre el cobro de uno y del otro, así pues la pregunta recae necesariamente en cuanto al análisis hecho por el TC en su fundamento 68 y esto es porque la supuesta carga directa impuesta a los transportistas, no es realmente equilibrada por el propio mercado, dado que no se distribuye al resto de los usuarios, sino que el mismo es flagrantemente distorsionada por el propio transportista a efectos de no ver mermado sus ingresos económicos, por ello creemos atinado el hecho de no haberse emitido una sentencia aditiva a fin de condicionar la constitucionalidad de la citada ley, estableciéndose que esa subsidariedad deba ser afrontada por el Estado Peruano, cuando en realidad los hechos fácticos del transporte urbano e interurbano representan una situación completamente diferente y distorsionada de la ley.

En ese contexto y si bien atinadamente el TC (21) determinó las caracterizan en la prestación de un servicio público, esto es por: a) su naturaleza esencial, b) su necesaria continuidad, c) su naturaleza regular, que debe mantener un estándar mínimo de calidad y d) la necesidad de acceso en igual de condiciones; en el presente caso, atendiendo a la característica sobre ?la prestación de un servicio regular con un estándar mínimo de calidad?, cabe preguntarse si tanto como se exige la no conculcación en los ingresos económicos de los transportistas, estos corresponden en brindar un estándar mínimo de calidad a sus usuarios?, la respuesta claramente no es afirmativa, y que sin embargo dista mucho en cuanto a la realidad de las personas que utilizan este esencial servició público (22), así pues sigue siendo necesario que se comience con fiscalizar (con mayor rigurosidad) el hecho que los servicios de Transporte Público no compitan (no se correteen) unos a otros a efectos de conseguir más pasajeros, o el hecho que los pasajes se mantengan o se incrementen pese a que la gasolina pueda bajar de precio, o el hecho de llenar los buses hasta que estén completamente repletos y no quepe ni el aire, o el hecho de ser tratados con amabilidad y respeto. Si supuestamente son políticas encaminadas a brindar una igualdad material al sector de la población necesitada, porque entonces no se comienza con emitir reglamentación oportuna y ?eficaz? que beneficie a toda la colectividad, obviamente no se critica la medida impuesta en la Ley 26271, que en el fondo está bien, sino la manera como ciertamente se llega a ella, y si realmente es necesario brindar una mayor regulación a efectos que se brinde un servicio de calidad (23) (24); claro está la persona necesitada sube al ómnibus que le llevará a su ruta o destino no fijándose si el servicio que lo transporta es moderno o antiguo, si el personal que presta el servicio es descortés o ramplón, o si tenga que ir apretado en espacio estrecho, siendo el tarifario igual o similar (en la práctica) en cualquier empresa de transporte público, necesidad la cual no impide el Estado obligue a aquellos prestar un servicio de calidad, por eso se saluda la nueva medida impuesta por el Ministerio de Transportes (25) que destina que salgan de circulación vehículos hasta 31/12/2012 para el transporte de personas cuya antigüedad se mayor del año 90 y así paulatinamente.

3.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

No es pues que el sólo hecho de imponerse el cobro de un precio subvencionado, signifique la vulneración del derecho constitucional a la libertad de empresa del transportista, así la constitucionalidad de dicha medida atenderá, cuando de manera excepcional, el Estado en su rol de orientador de la economía social de mercado que la Constitución le ha conferido, denote que el normal funcionamiento del mercado no general igualdad material para con un sector de la población, así dicha medida extraordinaria, atenderá a que la misma busque desaparecer esa desigualdad mediante medidas proporcionales, objetivas y razonables, las cuales en el presente caso fomentan la ?solidaridad para con el que se encuentra en situación de desigualdad?; hecho el cual si bien la Ley 26271, ostenta un fin constitucional, en la práctica el mismo es respetado de manera parcial y que en todo caso se necesitaría una mayor labor de fiscalización a fin de fomentar esa ?solidaridad?, como al fomento en brindar un servicio público de calidad para con los usuarios de transporte público.

1.- INDENTIFICACION DE LOS HECHOS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

El presente que es materia de informe constitucional, versa sobre los argumentos de relevancia constitucional expuestos por las partes procesales, así como al análisis constitucional realizado, en el proceso signado por el número de expediente Nº 03343-2007 PA/TC, sentencia emitida por el Pleno del Tribunal Constitucional el 19 de febrero de 2009, que declara fundada la demanda de amparo incoado por el justiciable Don James Hans Bustamante Johnson, como su aclaratoria del 17 de junio de 2009, proceso constitucional de amparo conocido como el “caso Cordillera Escalera”.

En ese contexto, el 13 de octubre de 2009, el demandante alegó la amenaza de violación de su derecho constitucional a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida; a la vida, el libre desarrollo, y el bienestar, a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, a la conservación de la diversidad biológica, a las áreas naturales protegidas, como el derecho al agua, derechos constitucionales los cuales se verían amenazados de vulneración por la realización de la exploración y eventual explotación de hidrocarburos en el área natural protegida, conocida como “Cordillera Escalera” por parte de las empresas Occidental Petrolera del Perú; LLC, sucursal del Perú OXY, Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú y Petrobras Energía Perú S.A.

Señala el demandante que el área natural protegida, área de conservación regional Cordillera Escalera ubicada en el lote 103 guarda especial importancia por su biodiversidad y como fuente captadora y almacenadora de agua ya que de ahí nacen tres cuencas hidrográficas, fuente proveedora de agua con la que cuenta la población aledaña a dicha localidad, por tanto el permitir la explotación petrolera implicaría que millones de litros de agua salinizada de producción petrolera extraidos del subsuelo afloren y contaminen el medio ambiente principalmente el agua; asimismo se estaría incumpliendo con lo dispuesto en el Art. 27 de la Ley 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas, que establece que “el aprovechamiento de los recursos naturales en áreas naturales protegidas sólo podrá ser autorizado si resulta compatible con la categoría, la zonificación asignada y el Plan Maestro”.

Por su parte la Procuraduría Pública del Ministerio de Energía y Minas señala que no se ha vulnerado derecho constitucional alguno puesto que por Resolución Directoral N° 360-2006-MEM/AAE, del 4 de julio de 2006, la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos del MEN aprobó el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Exploración Sísmica de la Estructura Pihuicho en el Lote 103, presentado por OXY.

Asimismo las emplazadas OXY y REPSOL señalan que la exploración sísmica de la estructura de Pihuicho en el Lote 103 se inicio el 22 de Julio de 2006, luego que OXY obtuvo todas las autorizaciones por parte del Poder ejecutivo y concluyo el 28 de octubre de 2008, quedando configurado la causal contemplada en el Inc. 5 del Art. 5 del Código Procesal Constitucional, además que debiese declarar su improcedencia por ser un hecho de carácter complejo que necesita de una estación probatoria de actuación.

En tal sentido PETROBAS señala que la demanda debió ser declarada improcedente en aplicación del Art. 9 del Código Procesal Constitucional, asimismo no es aplicable al presente caso, los principios de prevención y precautorio, puesto que aquellos sólo desempeñan una función orientadora para las autoridades.

En ese orden de ideas, vistas la argumentación expuesta por las partes procesales del proceso constitucional de amparo Exp. 33343-2007 AA/TC, es pasible identificar los siguientes hechos de relevancia constitucional a fin de dar solución a ellos desde la perspectiva del derecho constitucional.

– En principio se denota de la alegación por parte del demandante de la posible configuración de amenaza de violación de su derecho fundamental contemplado en el Inc. 22 del Art. 02 de la Constitución Política, esto es “derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida” (ello en aplicación del principio de prevención), derecho el cual abarca implícitamente la protección al derecho a la calidad de vida, a gozar de un ambiente adecuado y equilibrado, al derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la protección de la salud como al derecho al agua, esto debido a la realización de la exploración y futura explotación, por parte de las empresas emplazadas, en el área de conservación regional Cordillera Escalera ubicada en el lote 103.
– El Segundo hecho de relevancia constitucional data por la posible vulneración del derecho constitucional de las empresas emplazadas, a la Libertad de Contratar, contemplado en el Art. 62 de la Constitución, como a lo dispuesto en el Inc. 14 del Art. 2 de la Constitución Política, entendida aquella puesto que de acuerdo con el Decreto Supremo N.° 026-2004-EM, el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Energia y Minas, aprueba el contrato de licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 103, el área concesionada se ubica entre las provincias de Alto Amazonas del departamento de Loreto y Moyabamba, Lamas, San Martín y Picota del departamento de San Martín, debiéndose tener presente que el Área de Conservación Regional se encuentra en los distritos de Pinto Recodo, San Roque de Cumbaza, Pongo del Caynarachi y Barranquita de la provincia de Lamas y de los distritos de San Antonio de Cumbaza, Tarapoto, La Banda de Shilcayo, Shapaja y Chazuta de la provincia de San Martín, de la región San Martín.
– Estando a lo expuesto en el párrafo anterior, se desprende que sí las empresas emplazadas han obtenido la aprobación del contrato de licencia y explotación en el lote 103, así como obtuvieron la Resolución Directoral N° 360-2006-MEM/AAE, del 4 de julio de 2006, por la cual Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos del MEN aprobó el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Exploración Sísmica de la Estructura Pihuicho en el Lote 103, se inferiría posiblemente que se vulnere el principio de la seguridad jurídica de los demandados en la celebración del mencionado contrato, esto es si se dejase sin efecto dicho acto, de ser amparada, claro está, el completo petitum del demandante.
– En el contexto citado se observa que por una parte el Poder Ejecutivo en el 2004 otorga a los demandados la concesión en la explotación de Hidrocarburos del lote 103, mientras que por el otro lado, a un año después, en el 2005, es el mismo Poder Ejecutivo quien mediante Decreto Supremo Nº 045-2005-AG decide establecer como Area de Conservación Regional al referido Lote 103 “Cordillera Escalera”, hechos los cuales acarrearían posibles conflictos objetivos que generan inestabilidad en las empresas ganadoras de la concesión, cuales no vería garantizada su derecho constitucional a la libertad de empresa contemplada en el Art. 59 de la Constitución Política, como al posible derecho adquirido otorgado vía concesión un año antes.
– Por su parte se observa como hecho relevante que el Poder Ejecutivo sea quien trate de hacer efectivo cumplimiento a lo señalado en el Art. 67 de la Constitución, esto es “promover el uso sostenible de los recursos naturales”, como a lo dispuesto en el Art. 69 señala: “El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía”, mientras que por lado se restringa posiblemente aquel mandato constitución en atención a una posible errada interpretación de lo señalado en el Art. 68 de la Constitución cual prescribe que “El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas”.
– Asimismo la exploración y futura explotación del lote 103, por parte de las empresas emplazadas, podría ocasionar la vulneración del derecho constitucional de los Pueblos Indígenas y Tribales de la zona a su “consulta previa”, tal como lo dispone el Convenio Nº 169 de la OIT, cual tiene rango constitucional.

2.- IDENTIFICACIÓN DE LOS PROBLEMAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Estando a la identificación de los hechos constitucionalmente relevantes, es que se precisa a continuación cuáles son los problemas que tienen incidencia constitucional y por tanto merecen una respuesta constitucional:

– ¿Puede alegar legitimidad procesal cualquier persona que sienta la vulneración del derecho constitucional a gozar de un medio ambiente adecuado y equilibrado?
– ¿Es pasible de ser considerada a la acción de amparo constitucional como aquella acción sencilla, rápida y efectiva, capaz de proteger el derecho constitucional a un medio ambiente adecuado y equilibrado?.
– ¿Es necesario la adecuación de una estación probatoria a efectos de determinar la vulneración o amenaza de vulneración del derecho constitucional a gozar de un medio ambiente adecuado y equilibrado? O es que aquello implica que sea contraria a lo dispuesto en el Art. 9 del Código Procesal Constitucional.
– El hecho que la exploración sísmica de la estructura de Pihuicho en el Lote 103 se haya iniciado el 22 de Julio de 2006 y que concluyera el 28 de octubre de 2008, ¿queda configurado la causal contemplada en el Inc. 5 del Art. 5 del Código Procesal Constitucional al momento de la expedición de la sentencia constitucional final?
– La aplicación del principio de prevención y/o precautorio (para la resolución de la presente litis constitucional) en la defensa del derecho constitucional a gozar de un medio ambiente adecuado y equilibrado, ¿podría conllevar a la posible vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de cuando se configura una amenaza cierta e inminente conforme a lo dispuesto en el Art. 02 del Código Procesal Constitucional?. Si ello no fuera así, ¿es posible que se esté configurando la vulneración del principio derecho fundamental de igualdad al momento de determinar la protección de un derecho constitucional?, esto es, que se prefiera la protección preventiva del derecho constitucional al medio ambiente adecuado y equilibrado frente al derecho constitucional de la libertad de contratar, la libertad de empresa, seguridad jurídica y/o derechos adquiridos.
– ¿Puede una modificación normativa de una área de terreno (siendo anteriormente concesionado por el Estado, para luego ser considerada como Área Naturalmente Protegida o de Conservación Regional) dejar sin efecto un contrato de concesión otorgado?, por tanto, de ser afirmativa la respuesta, ¿se estaría vulnerando prima facie, el derecho constitucional de contratar, a la libertad de empresa, a la seguridad jurídica y/o al derecho adquirido de las empresas emplazadas?.
– La resolución de la presente litis constitucional inter partes ¿puede también asumir al proceso de amparo como uno de carácter objetivo?.
– Si fuese de aplicación el principio de prevención y/o precautorio en la resolución de la presente litis constitucional, conllevaría a determinar que el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado ¿es un derecho absoluto? o ¿es que también puede ser limitado?.
¿Es necesario la aprobación de un plan maestro pese de existir una Resolución Directoral N.° 360-2006-MEM/AAE, del 4 de julio de 2006, de la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos del MEN por la cual se aprobó el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Exploración Sísmica de la Estructura Pihuicho en el Lote 103?.
– ¿Basta con determinar los alcances del derecho a un ambiente equilibrado y adecuado, como a las implicancias del derecho a la libertad de empresa y el derecho a contratar a efectos a fin de determinar la protección constitucional de alguno de los dos derechos? o ¿es necesaria la aplicación del análisis del principio de proporcionalidad?.
– El rol pacificador que tiene el Tribunal Constitucional al momento de la interpretación de las disposiciones constitucionales en un proceso constitucional de amparo sobre posible vulneración del derecho a un ambiente adecuado y equilibrado ¿debe ser siempre uno con resultados de tipo paritario para ambas partes?
– ¿Era posible prescindir de la opinión de las personas de los Pueblos Indígenas y Tribales de la zona aledaña al lote 103, área natural protegida, antes de emitirse la expedición del Decreto Supremo N.° 026-2004-EM, el Poder Ejecutivo, a través del cual el Ministerio de Energia y Minas, aprueba el contrato de licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 103?.

3.- ANÁLISIS CONSTITUCIONAL STRICTU SENSU

– No cabe duda que uno de los presupuestos básicos dentro de un proceso de amparo, bajo pena de ser declarado nulo al no evidenciar una resolución jurídica procesal válida, consiste en demostrar la legitimidad procesal que le asiste a este justiciable a efectos de solicitar tutela procesal efectiva, para ello claro está, deberá de demostrar que el acto lesivo impugnado afecta o amenaza de vulneración a alguno de sus derechos constitucionales, esto es ejercer su legitimación activa o legitimación ad causam, hecho cual se encuentra reconocido en el Art. 39 del Código Procesal Constitucional; si bien como señala Garcia

INTRODUCCION.-

El pasado 08 de noviembre de 2011, el pleno del Tribunal Constitucional, declaró nula la Res. Nº 197, de 25 de febrero de 2011 emitida en etapa de ejecución de sentencia por la Sala Única de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia del Cusco, al determinar la vulneración de la garantía de la cosa juzgada y el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, en consecuencia, ordenando la realización de un nuevo y definitivo estudio técnico de balance hídrico integral. Así la presente se convierte en una de las pocas sentencias del Tribunal Constitucional, por el cual no resuelve, aunque pareciese desde una primera perspectiva, a favor de algunas de las partes procesales, sino más bien en beneficio de dos derechos fundamentales, supuestamente en colisión, no obstante y si bien los efectos de la sentencia son beneficiosas a ambos sujetos procesales, lo cierto es que el Tribunal Constitucional parece exceder su competencia, tanto en el análisis y resolución de la acción de amparo, comprendiendo al amparo, conforme lo dispone el Art. 25º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, como aquella garantía judicial que tiene “toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, así como al análisis de la cuestión previa planteada frente a aquella y no resuelta, de manera satisfactoria conforme así lo expone la referida sentencia.

PARTES PROCESALES

DEMANDANTE: Municipalidad Provincial de Espinar, Gobierno Regional del Cusco.
DEMANDADO: Gobierno Regional de Arequipa; PROINVERSION, Presidencia del Consejo de Ministros (PCM)
MATERIA: ACCION DE AMPARO (en proceso de ejecución)
INSTANCIA: Pleno del Tribunal Constitucional.

ANTECEDENTES.-

DEMANDA.-

La Municipalidad de Espinar interpone una demanda de Acción de Amparo signado en el proceso No. 137-2008 ante el Juzgado Mixto de Espinar. Asimismo el Gobierno Regional del Cusco presentó una demanda de Acción de Amparo en ese mismo sentido y bajo la misma materia contra el Gobierno Regional de Arequipa, PROINVERSION y la Presidencia del Consejo de Ministros. Dicho proceso estuvo signado con el número 131-2008 ante el Juzgado Mixto de Espinar, motivo por el cual se expidió la Resolución No. 02 de 30 de junio de 2008 donde se acumulan ambos procesos siendo entonces únicamente el Exp. 131-2008.

Los fundamentos de la demanda se constituyen en razón de que el Gobierno Regional de Arequipa pretende construir o llevar a efecto el proyecto de la Represa de Angostura que tiene como denominación “Proyecto Majes Siguas II Etapa”, este represamiento de aguas lo pretende llevar a efecto en lo que constituye La Cuenca Alta del Río Apurímac que comienza en el Departamento de Arequipa y termina con la confluencia del Ríos Salado que se halla en la provincia de Espinar del Departamento del Cusco. Sin embargo, de llevarse a cabo la ejecución del Proyecto Majes II Etapa, estaría atentándose contra la vida de más de 45,000 habitantes, lo mismo que se estaría atentando contra el ecosistema, el desarrollo económico y la biodiversidad de la Provincia de Espinar. PROINVERSION y el Gobierno Regional de Arequipa decidieron construir la Represa de Angostura para fines de implementar el Proyecto Majes Siguas II Etapa, empero no han tomado en cuenta ciertos aspectos importantes: 1.- El estudio de Impacto Ambiental; 2.- El estudio de Balance hídrico Integral de la Cuenca del Río Apurímac y 3.- El derecho a la Consulta conforme se tiene del Convenio 169 de la OIT, entre otros factores más. Por tanto solicitándose “se ordene la cesión de la amenaza a los derechos a la vida, a la salud, al desarrollo socio económico y a la alteración del medio ambiente y la ecología de los habitantes de la Provincia de Espinar” que se consumaría con el sólo inicio de las acciones destinadas a la construcción de la presa de angostura y la Ejecución del proyecto Majes Siguas II Etapa.

CONTESTACION DE LA DEMANDA.-

El Procurador Público del Gobierno Regional de Arequipa expresa que el Proyecto Majes Siguas II no sólo es un proyecto de desarrollo de carácter regional sino incluso de interés nacional, y que ostenta la reserva que le ha conferido el Poder Ejecutivo. Sostiene que el “Certificado de Existencia y Disponibilidad de Recurso Hídrico”, del 17 de diciembre de 2001 otorgado por la Administración Técnica del Distrito de Riego de Sicuani, así como la Resolución Administrativa N.º 222-2004-MINAG-GRC-DRAC/ATDRS constituyen una declaración de libre disponibilidad mas no de una reserva de agua. Manifiesta que el estudio de impacto ambiental fue aprobado por INRENA en el año 2006, que es la autoridad competente del sector de agricultura, encargada de promover las acciones necesarias para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables, la conservación de la diversidad biológica silvestre y la gestión sostenible del medio ambiente rural; que el Proyecto Majes Siguas II cuenta con declaratoria de viabilidad por parte del Sistema Nacional de Inversión Pública, con opinión favorable del Ministerio de Agricultura y la aprobación del Ministerio de Economía y Finanzas; que el procedimiento ha seguido su curso regular, no adolece de ningún vicio y menos supone la violación de algún derecho constitucional. Indica que el propio Gobierno Regional de Cusco ha declarado al proyecto de interés macroregional y nacional (según se refiere en el escrito de 4 de agosto de 2008, presentado por dicho Procurador Regional de Arequipa); que en noviembre de 2007 se celebró una reunión de la Comisión Técnica Multisectorial entre los Gobiernos Regionales de Cusco y Arequipa, con la participación del Ministerio de Agricultura y del INADE, mediante la cual se pretendía concretar la firma del convenio tripartito en base a las reuniones llevadas a cabo, y que el asunto reclamado se encontraba en pleno proceso de solución, de manera que no se ha venido desarrollando ninguna amenaza arbitraria y peligrosa sobre la Región Cusco o la Provincia de Espinar. Agrega que no se ha vulnerado el derecho a la vida pues no es posible inferir que el hecho de haber seguido regularmente los procedimientos de ley necesarios para llevar a cabo el Proyecto Majes Siguas II constituyan, per se, una amenaza a la dimensión existencial y material de la vida de los habitantes de la Provincia de Espinar; que no se amenaza derecho constitucional alguno por cuanto se tiene previsto y regulada la realización de estudios técnicos a nivel de detalle para no producir daños ambientales; y que no existe una fecha cierta de inicio de construcción de la Represa de Angostura porque el proceso de licitación pública para seleccionar al contratista, aún no ha culminado. Concluye señalando que no se ha violado el derecho a la salud y que no se puede afectar el derecho al desarrollo socio económico de los pobladores de la Provincia de Espinar si el propio Gobierno Regional de Cusco no tiene a la fecha proyectado nada y mucho menos cuenta con planes, estudios o proyectos que demuestren la demanda de recursos hídricos para atender proyectos inexistentes.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.-

Por Resolución No. 56 de 22 de diciembre de 2008 el Juzgado Mixto de Espinar emite sentencia declarando FUNDADA LA DEMANDA de Acción de Amparo interpuesto por el Gobierno Regional del Cusco, en virtud de cual los demandados repongan las cosas a su estado anterior, declarando sin efecto la viabilidad del proyecto Majes Siguas II Etapa, con código de SNIP 30941, que declare la viabilidad y ejecución del Proyecto Majes Siguas II y DISPONE que las autoridades del Gobierno Central a través de PROINVERSION, los Gobiernos Regionales de Arequipa, Cusco y Alcaldías de las Provincias de Espinar y Cailloma y el Ministerio de Agricultura cumplan con realizar un estudio técnico de balance hídrico integral de la Cuenca del Río Apurímac que determine las necesidades del uso y consumo de la demanda hídrico de la Provincia de Espinar y los requerimiento del proyecto Majes Siguas II y en su defecto cese la amenaza a los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al desarrollo socioeconómico y a la alteración del medio ambiente y la ecología de los habitantes de la Provincia de Espinar.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.-

Mediante Resolución No. 85 de 17 de marzo de 2009 la Sala Mixta de Sicuani emite SENTENCIA resolviendo: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en los extremos que declara: “FUNDADA la demanda de Acción de Amparo interpuesto por el Gobierno Regional del Cusco y la Municipalidad Provincial de Espinar, en virtud del cual los demandados repongan las cosas a su estado anterior y DISPONIENDO que las autoridades del Gobierno Central a través de PROINVERSION, Los Gobiernos Regionales de Arequipa, Cusco y Alcaldías de las Provincias de Espinar y Cailloma y el Ministerio de Agricultura cumplan con realizar un estudio técnico de balance hídrico integral de la Cuenca del Río Apurímac que determine las necesidades del uso y consumo de la demanda hídrica de la Provincia de Espinar y los requerimientos del proyecto Majes Siguas II y en su defecto cese la amenaza a los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al desarrollo socio económico y a la alteración del medio ambiente y la ecología de los habitantes de la Provincia de Espinar. Así REVOCA LA MISMA SENTENCIA EN LE EXTREMO QUE DECLARE SIN EFECTO LA DECLARACIÓN DE VIABILIDAD DEL PROYECTO MAJES SIGUAS II ETAPA CON CÓDIGO SNIIP 30941 QUE DECLARA LA VIABILIDAD Y EJECUCIÓN DEL PROYECTO MAJES SIGUAS Y REFORMÁNDOLA DECLARARON INFUNDADA. Y DISPONER además la realización de un estudio de impacto Ambiental del Proyecto Majes Siguas II Etapa, que permita la conservación del caudal ecológico y el goce del derecho al medio ambiente en su contenido de preservación del mismo aclarando que luego del presente estudio correspondiente la realización del estudio del Balance Hídrico integral ordenado por el Juez de la Causa.

“COSA JUZGADA”.-

Así las cosas, ninguna de las partes interpusieron Recurso de Agravio Constitucional contra la Sentencia de Segunda Instancia Resolución No. 85 de 17 de marzo de 2009 motivo por el cual entonces la citada resolución adquirilio la calidad de COSA JUZGADA, por tanto en su ejecución estaba dirigido a que las partes demandadas presenten los estudios de Balance Hídrico Integral y de Impacto Ambiental en mérito a lo ordenado por sentencia de vista EN VIA PROCESO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA.
ETAPA DE EJECUCIÓN.-

Se hicieron los estudios empero estos estuvieron incompletos, además que las observaciones hechas por parte del Gobierno Regional del Cusco no fueron subsanadas, es por ello que el 05 de enero de 2011 se lleva una audiencia extraordinaria en el local del Juzgado Mixto de Espinar donde se solicitó la desaprobación de los estudios de “Confrontación de Oferta y Demanda de la Cuenca de Río Salado” y el de “Impacto Ambiental a nivel definitivo”.

PRONUNCIAMIENTO DE PRIMERA INSTANCIA (EN VIA EJECUCION).–

Mediante Resolución Nº. 178 de 07 de enero de 2011 el JUZGADO MIXTO DE ESPINAR RESUELVE: 1) DESAPROBAR los estudios de confrontación de oferta y demanda de las Cuenca del Río Apurímac del Río Salado y del estudio del impacto ambiental de la represa de angostura y Gestión Ambiental presentada a las partes demandadas en resumen ejecutivo de fojas 2491 a 2484, las resoluciones que las aprueba corriente en forma repetitiva de fojas 2491 a 2494 y de fojas 2519 a 2522, como acompañados en dos fólderes amarillos; 02 CDs de fojas 2523 y el sustento además en 10 tomos anillados y dos archivadores mas 05 anillados acompañados al proceso; 2 SUSPENDASE.- Los efectos de las resoluciones administrativas, actas, documentos o normas que estén referidas al presente caso, hasta que concluya definitivamente el presente proceso; 3 DISPONER.- una vez que quede consentida y ejecutoriada la presente resolución el Juzgado citara a todas las partes a Audiencia extraordinaria ocasión en la cual se deberá aprobar a propuestas de las partes la realización de los estudios dispuestos en la sentencia de Vista, acordándose de ser el caso que los mismos sean efectuados por una entidad internacional certificado acreditada en el Perú, elaboradas edemás con el permanente seguimiento de todas las partes proceso, debiendo los horarios ser abonados por 4.- SE DISPONE.- que las partes del proceso demandantes se abstengan de realizar cualquier acto de iniciación del Proyecto Majes Siguas II Etapa bajo responsabilidad conforme a los dispuestos en la Resolución judicial No. 157 de 2 de octubre de 2010.

PRONUNCIAMIENTO DE SEGUNDA INSTANCIA (EN VIA DE EJECUCIÓN).-

Posteriormente, el Procurador Ad hoc del Gobierno Regional de Arequipa, mediante escrito de 12 de enero de 2011, apela la Res. Nº 178, pretendiendo su nulidad, así las cosas, el 16 de febrero del 2011, se lleva acabo la audiencia extraordinaria programada por la SALA ÚNICA DE VACACIONES de la Corte Superior de Justicia de Cusco, la cual mediante Resolución de Vista No. 197 de 25 de febrero del 2011 decide: REVOCAR en todos sus extremos la Resolución No. 178 de 07 de enero de 2011 y REFORMÁNDOLA en concordancia con la sentencia de vista de fojas 1712 y la Res. No. 87 de folio 1747 Dispusieron La SUSPENSIÓN INDEFINIDA del Proyecto Majes Siguas II en la forma como está planteada actualmente, tomando los estudios realizado-dejando a salvo el derecho de las partes a que una vez se reformule el mismo y se subsane las deficiencias advertidas en la presente resolución, así como los demás requisitos que fueran necesarios definan en otra vía-fuera de ese proceso-viabilidad de este proyecto Majes Siguas II en su virtud, DISPUCIERON que se dé por CONCLUIDO este proceso jurisdiccional de tutela de derechos y mandaron sus archivos definitivo debiendo devolverse al juzgado de procedencia a efecto que el magistrado a su cargo actúa conforme a lo dispuesto en la presente resolución.

RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL (VÍA EJECUCION).-

Que, en vista a lo dispuesto por la Sala Única de Vacaciones, el Procurador Público del Estado a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros interpone ante la Sala Mixta itinerante de Canchis Sicuani, recurso de agravio constitucional, el mismo que mediante Res. No. 199 de el 15 de noviembre de 2011, fue declarado improcedente.

DEL RECURSO DE QUEJA DE DERECHO POR ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ( EN DE VÍA EJECUCION).-

Frente a la denegatoria del recurso de agravio constitucional interpuesto, el Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros presenta por ante el Tribunal Constitucional recurso de Queja de Derecho, en mérito a lo dispuesto en la Sentencia Nº 168-2007 Q/TC y Rtc Nº 201-2007-Q., en tal sentido y frente a la doctrina jurisprudencial dispuesta en la referida resolución, es que el Tribunal Constitucional mediante Resolución Nº 00076-2011-Q/TC declara FUNDADA la queja de derecho interpuesta, por consiguiente se dispuso Oficiar a la Sala de origen a efectos que procedan a elevar los autos, pese a que el recurso de agravio constitucional es aquel recurso que por excelencia, sola y únicamente se le es de exclusivo uso al demandante de la causa constitucional.

ANALISIS DE LA RESOLUCIÓN Nº 00076-2011-Q/TC DECLARA FUNDADA LA QUEJA DE DERECHO INTERPUESTA.-

En principio, es menester indicar que el Tribunal Constitucional ha asumido una competencia indebida en el conocimiento de la presente causa, vía recurso de agravio constitucional, cuestión previa la cual, también fue compartida y de opinión porque se rechace el conocimiento del mismo, por parte del Magistrado Dr. Calle Hayen, en su voto singular de la Res. 0075-2011-Q-TC.

En efecto, señalamos la existencia de una incompetencia indebida por no haberse realizado un debido análisis a lo dispuesto en la Resolución Nº 168-2007 –Q/TC la cual tiene como extensión la Resolución Nº 201-2007 Q/TC cual concede recurso de agravio constitucional frente a resoluciones de segunda instancia que no dan objetivo cumplimiento a lo dispuesto en la autoridad de cosa juzgada de un proceso constitucional, sentencia de segunda sentencia, pero que sin embargo, dicha potestad esta facultada únicamente a favor del demandante mas no a los demandados por tanto haciendo una interpretación extensiva mas que tacita, y ello claramente se desprende de lo sustentado en el caso Pro Vías Nacional STC. 3908 AA/TC que dejo sin efecto el precedente vinculante Fund. Jurid. 40 de la STC 4853-2004 AA/TC, que facultaba AL DEMANDADO la interposición del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias precedentes vinculantes de vuestro TC y que además, más importante aun, tenia como sustento el desarrollo de la Res. 168-2007 – Q/TC, (BASE DE LA Nº 201-2007 Q) que faculta (tácitamente) la interposición del recurso de agravio constitucional por parte del demandado.

Ahora bien y a modo de comprender más lo expuesto, la Res. Nº 168-2007 Q/TC, facultaba la interposición del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias emitidas por parte del Tribunal Constitucional, en vía de ejecución, cuando, claro está, sea el Poder Judicial renuente al cumplimiento estricto de lo ordenado por el TC, en tal sentido se facultó de manera tácita, la interposición de este RAC, de manera excepcional por parte de cualquiera de las partes, sea demandante o demandado, y esto es porque el Tribunal Constitucional entendía que el cumplimiento de sus sentencias no era potestad exclusiva del demandante sino también del demandado de la causa constitucional y dicho razonamiento (obviamente no mencionado expresamente en dicha resolución sino solamente deducido) tuvo como origen que la referida Res. Nº 168-2007 Q/TC que tenía como fundamento principal lo dispuesto en calidad de precedente vinculante (fund. juridic. 40) de la STC 4853-2004 AA/TC cual facultaba al demandado la interposición del Recurso de Agravio Constitucional contra sentencia estimatoria de segunda instancia. Bajo ese sustento, sin embargo, en febrero de 2009 se expidió la STC 3908-2007 AA/TC, precedente vinculante el cual quiebra (overruling) el anterior precedente vinculante STC 4853-2004 AA/TC en su fund. jurid. 40, el cual facultaba la interposición del recurso de agravio constitucional por parte del demandado.

En ese orden de ideas, se tiene entonces que, aquel sustento tácito (1) que facultaba la interposición del RAC, supuestamente facultado al demandado, en vía de ejecución, ha sido completamente desestimado por parte del citado overruling de 2009.

Por otra parte, la Res. Nº 00076-2011 Q/TC que concede el recurso de agravio constitucional incoado por la demandada PCM, tuvo como sustento la Res. 201-2007-Q/TC la cual expande los fundamentos de la citada Res. 168-2007 Q/TC, para el cumplimiento no sólo de la sentencias deL TC en vía de ejecución, sino también de las sentencias emitidas con calidad de cosa juzgada por el PODER JUDICIAL en un proceso constitucional, es decir, dejándose también sin efecto, esta suerte de RAC (en vía de ejecución) a potestad de los demandados.

Por si ello fuese poco, la Res. Nº 201-2007 Q/TC, de la cual la Res. Nº Res. Nº 00076-2011 Q/TC, se basa para declarar fundado el recurso de queja de derecho incoada por la demandada PCM, en ninguno de sus considerandos de esta resolución Res. Nº 201-2007 Q/TC, se establezca o atribuya la facultad de interponer RAC por parte del demandado sino todo lo contrario, únicamente se le faculta al demandante, tal y conforme se observa de lo dispuesto en el considerando 05 Y 06 y de manera especial en el considerando 07 de la citada resolución (más aun cuando se tiene en consideración que realmente la parte procesal la cual tiene único interés en la ejecución debida de la sentencia en cosa juzgada es el demandante y no el demandado, para que así se llegue a tutelar de manera eficaz el derecho constitucional solicitado de tutela efectiva en su día) y que citamos textualmente:

5. Que, dentro de la citada línea jurisprudencial, cabe preguntarse si el mismo razonamiento debe ser empleado ante los supuestos de ejecución defectuosa de las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial, dictadas dentro de la tramitación de un proceso constitucional.

6. Que, en efecto, dado que ante tal supuesto no cabría la posibilidad de interponer el RAC-por no encontrarse entre los supuestos de procedencia establecidos mediante la RTC0168-2007-Q/TC-, la ejecución defectuosa de los fallos de segunda instancia no podrían ser, eventualmente, examinadas por el Tribunal, produciéndose una nueva alteración del orden constitucional, la cual fuera reestablecida con el dictado de la sentencia de segundo grado.

7. Que la situación descrita en el considerando precedente resultaría igualmente gravosa para el demandante, en su búsqueda de restitución de sus derechos vulnerados, como aquellos supuestos en los que se produce el desconocimiento de las sentencias del Tribunal, con la agravante que sería el propio órgano jurisdiccional que ha repuesto el orden constitucional -Poder Judicial -, mediante la decisión estimatoria quien desvirtúa la ejecución de sus propios pronunciamientos.

EXP. N.° 0201-2007-Q/TC, LIMA, CASO ASOCIACIÓN PRO VIVIENDA VECINOS DE LA URBANIZACIÓN NEPTUNO

Hecho el cual no hace sino advertir, que en definitiva, ha existido una competencia indebida, por parte del TC, al conocimiento de la presente causa en ejecución y que en todo caso, se demuestran de los argumentos expuestos por el Dr. Calle Hayen en su voto singular de la Res. Nº 0076-2011 Q/TC, por el cual se sustenta que no fue meritorio obtener un pronunciamiento de fondo o no sobre el cuestionamiento incoada a la Rres. de Vista Nº 197 de 25 de febrero de 2011 emitida por la Sala Única de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia del Cusco.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. 01939-2011 (EN VIA DE EJECUCION)

Así las cosas, el pleno del Tribunal constitucional fijó fecha de vista de causa para el 08 de junio de 2011 a las 9:30 am, vista en la cual, las partes demandadas del presente proceso constitucional como la demandante, Gobierno Regional del Cusco, informaron por ante el Pleno del TC, sin embargo, por motivos de una irregular notificación a las partes, la Municipalidad Provincial de Espinar no estuvo presente, por lo que se solicitó una audiencia complementaria, la misma que tuvo respuesta afirmativa, fijándose para el 06 de julio de 2011 a las 8:30 am.

DEL ESQUEMA DE UNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En principio y a efectos de poder comprender claramente una sentencia del Tribunal Constitucional, es menester remitirnos previamente a su análisis esquemático, el cual, comprendiéndolo en su todo y de manera conjunta, se puede llegar a concebir claramente los alcances de dicha sentencia constitucional:

La razón declarativa o axiológica

Aquella parte de la sentencia constitucional que ofrece reflexiones iniciales referida a los valores y principios políticos contenidos en las normas declarativas y teleológicas de la Constitución.

Ratio Decidendi

Lo que se razona, la razón suficiente. La exposición de la formulación general del principio o regla jurídica que constituye la base de la decisión específica. La vinculatoriedad del razonamiento y de la interpretación. Es aquella consideración determinante e indispensable, justificante de la decisión.

Ober dicta:

La razón subsidiaria o accidental, con reflexiones o apostillas jurídicas que, no siendo indispensable justifican pedagógicamente u orientan el fallo.

La invocación preceptiva

Aquella parte de la sentencia en que se consignan normas del bloque de constitucionalidad utilizada o interpretada para la estimación o desestimación de la controversia.

Decissum o Fallo Constitucional

Contiene el acto de decidir y el contenido de la decisión. El pronunciamiento expreso y concreto de lo que se manda decidir. La vinculatoriedad con la cosa juzgada Constitucional. Puede, además contener una exhortación vinculante o persuasiva.

Así las cosas mediante por sentencia del 08 de noviembre de 2011, la Sala plena del Tribunal Constitucional resuelve declarar:

1. Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador Público del Estado a cargo de los Asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros encargado de la defensa de Proinversión, al haberse acreditado la vulneración de la garantía de la cosa juzgada y el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, y en consecuencia,

2. Declarar NULA la resolución Nº 197, de fecha 25 de febrero de 2011 (fojas 3,059) emitida en etapa de ejecución de sentencia por la Sala Única de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia del Cusco.

3. Ordenar la realización de un nuevo y definitivo estudio técnico de balance hídrico integral que será realizado en lo inmediato posible sobre iniciativa de las tres partes: Gobierno Nacional (Presidencia del Consejo de Ministros), Gobierno Regional de Cusco y Gobierno Regional de Arequipa, quienes definirán el plazo, condiciones y financiamiento de dicho estudio. Éste deberá ser realizado y concluido por la Autoridad Nacional del Agua, ANA, y en su desarrollo podrá escuchar la sustentada opinión y el parecer profesional y académico de los especialistas y técnicos de dichos gobiernos, debiéndose tomar en consideración lo expresado en el fundamento jurídico 44 de esta sentencia, en lo tocante a la determinación final del despacho de la Presidencia del Consejo de Ministros si hubiesen discrepancias en el desarrollo del estudio. El resultado de éste podrá ser sometido, si dichos tres gobiernos así lo estiman pertinente, a la opinión técnica de una institución o especialista internacional de reconocida solvencia en la materia y así, el mismo, será concluyente e inobjetable, debiéndose remitir al Tribunal Constitucional, hecho lo cual el supremo intérprete dispondrá el archivo definitivo del presente proceso constitucional.

4. Respecto al “Estudio de Impacto Ambiental de la Represa de Angostura y Gestión Ambiental a Nivel Definitivo”, dar por cumplida esta exigencia de la resolución Nº 85, de fecha 17 de marzo 2009 y en consecuencia declarar que, respecto a este extremo, no se evidencia amenaza de vulneración de los respectivos derechos fundamentales.

5. Exhortar a todas las partes intervinientes en el proceso de amparo de autos y a todos aquellos ciudadanos interesados en el presente caso, a coadyuvar con los respectivos gobiernos nacional y regionales en la materialización de lo aquí decidido y evitar la generación de cualquier tipo de conflicto.

6. Remitir copia de la presente sentencia a la Oficina de Control de la Magistratura y al Consejo Nacional de la Magistratura a efectos de que adopte las medidas que estime necesarias, conforme a lo expuesto en el fundamento N.° 31 de la presente sentencia.

DE LA CRITICA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 08 DE NOVIEMBRE DE 2011

La Sala Única de Vacaciones de Sicuani, en principio, no se propuso tener por objetivo determinar la viabilidad o inviabilidad del proyecto Majes Siguas II, los cuales no eran tema de ser de conocimiento en etapa de ejecución sino, únicamente correspondió analizar el proyecto Majes Siguas II, bajo una de sus aristas, esto es, si su ejecución en las actuales circunstancias seguían constituyendo una potencial amenaza al derecho a la vida, salud, desarrollo socioeconómico y al ambiente de la provincia de Espinar. Así pues la Sala Única de Vacaciones tuvo en cuenta desde un principio que se esta fase ejecutiva del proceso, siendo que los alcances y efectos del pronunciamiento judicial, están limitados por el contenido y alcances de la Sentencia de Vista; a efecto de no desnaturalizar el sentido de esta como garantía de seguridad jurídica y respeto a la majestad de la cosa juzgada. Así la decisión adoptada en una sentencia no se limita a lo establecido en el fallo, sino, abarca también los fundamentos y razonamientos expuestos por el órgano jurisdiccional que directamente tiene que ver con lo resuelto cuya observancia también es obligatoria al ejecutarla; es que la sentencia debe ser interpretada y ejecutada en su integridad; así, las sentencias no solo deben ser analizadas literalmente lo cual puede conllevar a inferencias erróneas

Bajo ese orden, es menester tomar en consideración que el amparo incoado (conforme al fundamento jurídico 22 de la sentencia de vista (cosa juzgada)) tuvo por objeto determinar si las condiciones en las cuales se pretende ejecutar el proyecto, es posible prever que sin el estudio pertinente, este suponga una alteración para la sostenibilidad y desarrollo adecuado del medio. En caso, sea la respuesta afirmativa, es necesario evitar la ejecución del proyecto hasta que razonablemente se demuestre lo contrario. En tal sentido se verificó que la ejecución del proyecto Majes Siguas II etapa, se pretendía realizar sin los estudios de impacto ambiental y balance hídrico lo que evidencien que su puesta en marcha afectaría el ecosistema, la biodiversidad, el medio ambiente y las demandas de uso y consumo de agua de la población de Espinar, constituye una amenaza latente a los derechos a la vida, salud, desarrollo socioeconómico y al medio ambiente de los pobladores de Espinar. Razón por la que se ordenó la realización de dichos estudios a efecto de desvirtuar que la eventual ejecución del proyecto no suponga una vulneración a los derechos constitucionales de los amparistas, por tanto no se podría ejecutarse el proyecto sin la realización DEBIDA de los referidos estudios.

Se señaló que el órgano jurisdiccional no estaba facultado para realizar un control respecto a los estudios de “impacto ambiental y confrontación de oferta y demanda de la Cuenca del Apurímac al rio Salado”; máxime, si estos ya fueron aprobados por la ANA respecto al estudio de confrontación de oferta y demanda de agua- y por el Ministerio de Agricultura-respecto al estudio de impacto ambiental, por tanto un Juez no podría revisarlos, o, emitir pronunciamiento sobre el particular; SIN EMBARGO afirmar dicho argumento, como bien y de manera Constitucional fue alegada por la referida Sala Única pues “el Juez como funcionario encargado de velar por los derechos fundamentales de la persona y la sociedad, responsable de proscribir cualquier acto arbitrario o irrazonable de un particular o la administración, y, encargado de facilitar la paz social; esta legitimado para revisar CUALQUIER ACTO de la administración, en tanto se pongan en riesgo derechos fundamentales que constituyen el núcleo duro de la Constitución. Es así que la Sala Única de Vacaciones determinó, en base a los documentos fehacientes obrante en autos se demostró que los Estudios Técnicos y de Medio Ambiente solicitados en la sentencia de vista con autoridad de cosa juzgada no cumplieron realmente con desvirtuar la amenaza cierta e inminente invocada en autos.

En efecto, un primer punto es la denominación del estudio, si bien en la sentencia de vista se ordenó la realización de un balance hídrico integral; sin embargo-conforme se realizó un estudio de confrontación de oferta y demanda de la Cuenca del Apurímac al río Salado; por lo que en principio y debidamente el Colegiado Superior determinó si era pertinente analizar si ello, en estricto, implica sólo un cambio de denominación, sin trascendencia alguna, o importó la modificación del contenido del estudio. Para ello determinó que si bien el estudio de confrontación de oferta y demanda de agua, de forma genérica se asemejan a un estudio de balance hídrico; que si bien, en ambos casos se realiza un estudio de las fuentes de agua en una determina cuenca y el uso y consumo de éstas, y, la comparación de ambos datos; sin embargo, un elemento que diferencia ampliamente ambos estudios es el tiempo en que se deben realizar – en cuanto a la recolección de información-; en efecto, mientras en el estudio de confrontación de oferta y demanda de agua no se exige un mínimo de tiempo – dado que ofrece datos temporales-, así se determinó que en el caso de un estudio de balance hídrico integral, es exigible como mínimo que el estudio se realice durante un año en el que se pueda extraer las fluctuaciones que las estaciones generan, recabando datos en épocas de estiaje y lluvias; y una vez obtenida tal información, recién se pueden realizar proyecciones para años futuros, y, concluir cuales son las reales ofertas y demandas que se deban garantizar. Por lo que el presente estudio, al haberse realizado en 120 días no cumplió con las exigencias advertidas y requeridas.

Por otro lado en cuanto al estudio del impacto ambiental se determino se evidenció en el informe obrante en autos se advirtió que existe alto riesgo sísmico y se recomienda actualizar estudios sobre el particular, por lo que en el numeral 8.2 se recomienda ampliar las evaluaciones de los estribos donde se construirá la represa, a efecto de garantizar la impermeabilidad estabilidad de la estructura de cierre. Por todo ello es que la Sala infirió que el proyecto, conforme esta planteado, no garantiza la protección de los derechos invocados.

Por tanto teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la emisión de la sentencia de vista, los cuales a la fecha de la publicación de la Res. de Vista Nº 197 de 25 de febrero de 2011, han pasado más de dos años en presentar los estudios solicitados por la sentencia e incluso de manera deficiente, lo que devela que todavía no se haya llegado a desvirtuar la amenaza cierta e inminente que fue invocada en la demanda de amparo, dado a las serias deficiencias detectadas en el estudio “Confrontación de oferta y demanda de la cuenca del Apurímac al río Salado”, cambiado por el realmente solicitado “Estudio técnico de balance hídrico integral” como las deficiencias detectadas en la realización del estudio de impacto Ambiental del Proyecto Majes Siguas II Etapa, ordenados en la Sentencia de Vista (COSA JUZGADA).

Por lo tanto la garantía constitucional invocada por amenaza cierta e inminente y determinada así (con calidad de cosa juzgada) dentro de un proceso constitucional no pudo ser cumplida, incluso de pasado dos años desde que se ordeno cumplir con lo ejecutoriado, por tanto seguía latente la citada amenaza dado por las únicas y exclusivas razones del incumplimiento por parte de los demandados de la presente causa constitucional (en vía de ejecución) y que la Sala Superior supo considerar y no dejar latente ya por mas tiempo esta amenaza cierta e inminente de los recurrentes (amparistas) las cuales en su día solicitaron una real y efectiva tutela jurisdiccional, tutela la cual no tendría eficacia real y factica si se tiene en consideración los incumplimientos cometidos por los demandados en atención a lo ordenado por la Sentencia de Vista con calidad de cosa juzgada, es por ello que se dispuso de manera indefinida la suspension del PROYECTO MAJES SIGUAS II, dejando claramente expuesto que no se esta vetando el citado proyecto, sino que simplemente, conforme a la característica inherente de todo proceso constitucional de ser rápido y sencillo, ya no se tendría porque serle de conocimiento y seguir prolongando su ejecución en un proceso constitucional (cuando incluso realmente el Art. 59 del Código Procesal Constitucional dispone que se las sentencias con calidad de cosa juzgada deben ser ejecutadas en un plazo máximo de dos días) hecho el cual, en el presente caso, al pasar más de dos años sin que se ponga fin a lo ordenado, a fin de evitar convertir la sentencia de vista (cosa juzgada) en una sentencia de carácter irrisorio, es pues que se determinan (dejando a salvo el derecho de los demandados en cuanto a la implementación del proyecto) que el mismo, una vez subsanada los defectos advertidos se reformulen y sean de conocimiento en un proceso EXTRACONSTITUCIONAL, sea administrativo o judicial, en el que sea posible, realizar, actuar y valorar los estudios y modificaciones necesarias para hacer viable la obra. Contrariu sensu y esperar la reformulación de las deficiencias advertidas originaría una postergación innecesaria de la conclusión de un proceso constitucional con autoridad de cosa juzgada, así como DESNATURALIZAR LA ESCENCIA MISMA DEL PROCESO CONSTITUCIONAL, el cual debió de culminar hace bastante tiempo en etapa de ejecución judicial.

Conforme haya sido ya señalado, una de las acciones de control de la constitucionalidad (entendida como aquella que está dirigida a preservar y defender en abstracto la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado a través de sus Órganos y Organismos y derivadas del uso de las facultades o poderes que la Constitución y las leyes les ha atribuido a los mismos) es la Contienda de Competencia Constitucional, la cual para el presente punto del trabajo es más que meritorio analizar lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su STC 003-2007 PC/TC, demanda de conflicto de competencia incoado por la Municipalidad de Surquillo contra la Municipalidad de Miraflores, que en instancia única, el 21 de noviembre de 2007, resolvió declarar: “FUNDADA la demanda interpuesta por la Municipalidad Distrital de Surquillo contra la Municipalidad Distrital de Miraflores, por cuanto se han afectado las competencias cuyo ejercicio le corresponde en virtud de los artículos 194º, y 195º incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado, respecto de los bienes destinados a servicios públicos pertenecientes a su jurisdicción territorial, como es el caso del Mercado de Abastos N.º 1. Y, en consecuencia, NULO el Acuerdo de Concejo N.º 032-2007-MM, emitido por la Municipalidad Distrital de Miraflores, a través del cual se aprueba la privatización del Mercado de Abastos N.º 1”; como asimismo precisar lo dispuesto en los fundamentos jurídicos 65 a 67 que señalan que: “65.Este Tribunal ha logrado definir que el Mercado de Abastos N.º1 : (i) es un bien de servicio público por la finalidad pública que persigue; (ii) que se encuentra en la jurisdicción territorial asignada a la Municipalidad demandante; (iii) que se ha dado una mutación demanial, en la medida en que el bien público que sirve como soporte al servicio público de Mercados, fue incorporado a la jurisdicción de la demandante desde su creación; (iv) que la privatización constituye un acto de gobierno que, como tal, compete adoptar a la Municipalidad que legítimamente ejerce competencias respecto de dicho bien público; y que (v) las Municipalidades deben mantener respeto mutuo de las competencias que a cada una corresponde ejercer, así como del gobierno. 66. En consecuencia, consideramos –luego de la labor interpretativa constitucional realizada y de la aplicación del Test de Competencia– que el ejercicio de las competencias constitucionales reclamadas en el presente conflicto competencial –respecto del Mercado de Abastos N.º 1 en tanto bien de servicio público– le corresponde, en forma legítima, a la Municipalidad demandante. 67. Finalmente, como ya se ha establecido, los bienes de dominio público materia del proceso constitucional instaurado están ubicados y pertenecen a la jurisdicción territorial de la Municipalidad Distrital de Surquillo, y es ella la legítima titular de las competencias constitucionales reclamadas”. Para que así con ello, luego de resolver un proceso de conflicto de competencia, en aplicación a una teoría Española denominada Mutación de Manial (aplicada por primera y única vez en el Estado Peruano) el Tribunal Constitucional, en palabras de AVENDAÑO (1) expropie de manera directa el inmueble de denominada Mercado de Abastos Nº 01 de propiedad absoluta de la Municipalidad de Miraflores, debidamente inscrita en registros públicos y más aun reconocida por el propio Tribunal Constitucional, en tal sentido la pregunta sería si efectivamente dicho mecanismo de protección de los derechos de la citada comuna fue debidamente amparado o quizás arbitrariamente concedido en perjuicio manifiesto de un derecho fundamental de la parte contraria.

Así pues, y a modo de relato, el 18 de mayo de 2007, la Municipalidad de Surquillo presentó ante el Tribunal Constitucional una Demanda de Conflicto Competencial contra la Municipalidad de Miraflores, por considerar que el Acuerdo de Consejo Nº 032-2007-MM emitida por la Municipalidad de Miraflores, que aprobaba la privatización del Mercado de Abastos N°1, constituía una afectación a su esfera de competencia municipal. Es pues que, la Municipalidad de Miraflores se apersona y contesta la demanda, expresando que no existe tal contienda de competencia toda vez que la Municipalidad de Miraflores, en su calidad de propietaria del bien en cuestión, ejerce todos y cada uno de sus atributos como corresponde; en ese sentido puede acordar sobre la privatización del Mercado de Abastos N° 1. Que si bien la Municipalidad de Surquillo se conformó con parte del territorio que le correspondía a la Municipalidad de Miraflores en sus orígenes, tanto el Mercado de Abastos N° 1 como otros bienes inmuebles de propiedad de Miraflores, a pesar que se encuentran en jurisdicción de Surquillo, no le pertenecen toda vez que no se ha efectuado ningún acto de disposición o transferencia previa.

Bajo ese contexto el Tribunal Constitucional señaló que el Mercado de Abastos en su calidad de bien de dominio público, había sido afectado para brindar un servicio público, en esa secuencia se había producido una suerte de “mutación demanial” es decir un cambio de titularidad para la administración del mercado, trasladándose la titularidad de la Municipalidad de Miraflores a la de Surquillo. Sin embargo, a su vez reconocía la propiedad inscrita en Registros Públicos a favor de la Municipalidad de Miraflores, tal y como lo señala en el fundamento 61 de la Sentencia, que textualmente señala: “(…) Con esto el Tribunal Constitucional no pretende pronunciarse sobre la titularidad de la propiedad inscrita en los Registros Públicos, sino sobre la titularidad de dominio público para la administración del Mercado de Abastos N° 01 (…)”.

Dicha sentencia como era de esperarse originó muchas interrogantes sin respuesta y en ese sentido cada una de las partes presentaron su solicitud de aclaración, las cuales, cinco meses después, mediante Resolución de 29 de enero de 2008, el Tribunal declaró improcedente la solicitud de aclaración, volviendo a aseverar que “(…) lo relevante es que el servicio público de mercados sea brindado con independencia de quién ostente la propiedad del bien inmueble, materia, además, que no corresponde a este Tribunal determinar (…)”.

La pregunta que surge por si sola es, de que le sirve a la Municipalidad de Miraflores tener la propiedad del bien donde se encuentra el Mercado de Abastos si es que su administración no la ejerce. Acaso ¿no se está efectuando una limitación del derecho de propiedad que debiera ejercer la Municipalidad de Miraflores sobre el bien materia de litis? A priori se considera una respuesta es afirmativa.

En efecto, la propiedad es un elemento fundamental de la organización de la sociedad, el Estado asegura la propiedad privada como base de la convivencia y el bienestar de las personas, otorgándole el rango de derecho fundamental y dotándola de diversos mecanismos de protección. Sin embargo este concepto y su contenido varían según el escenario legal en el que se le ubica, ya sea el del Derecho Civil o el del Derecho Constitucional.

De acuerdo al Derecho Civil Peruano, la propiedad es el derecho real por excelencia, y en ese sentido el Art. 923º del Código Civil establece que: “(…) La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien (…)”. De se colege, que le confiere al titular de un bien todos los poderes posibles, otorgándole como señala ALBALADEJO (2) un “señorío pleno sobre la cosa”. La propiedad ofrece las siguientes atribuciones o facultades: el uso, mediante el cual el propietario se sirve del bien de conformidad con su naturaleza o destino. El disfrute, por medio del cual se faculta al propietario obtener para sí todos los beneficios o ventajas que el bien es capaz de brindar. La disposición, a través de la cual el propietario puede transferir total o parcialmente, temporal o permanentemente alguno(s) o todos los atributos de la propiedad, y la reivindicación que implica exigir la restitución del bien por parte del propietario sobre aquél que indebidamente esta utilizándolo.

Siendo ello así, el derecho de propiedad goza de ciertas características: Oponibilidad, porque atribuye a su titular la facultad de oponer su derecho a todos, y Exclusividad, porque garantiza a su propietario que sólo él puede ejercer el dominio sobre el bien, siendo en ese sentido el propietario el único facultado para ejercer los poderes de uso, disfrute, disposición y puede obligar a los no propietarios a abstenerse de intervenir de cualquier modo en el ejercicio del dominio.

Desde un punto de vista constitucional, la propiedad se equipara a la titularidad del patrimonio de la persona, el cual en su conjunto se encuentra protegido bajo la tutela del derecho fundamental de propiedad consagrado en el numeral 16 del Art. 2º de la Constitución. Es así que el concepto de propiedad desde una perspectiva constitucional es mucho más amplio, difiere y mas aún amplía los contenidos que le confiere el derecho civil (3). A nivel constitucional la propiedad no queda enclaustrada en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica.

Por otro lado, es meritorio tener presente lo dispuesto en el Art. 968º del Código Civil cual establece las causales de extinción de la propiedad: a) Adquisición del bien por otra persona, b) Destrucción o pérdida total o consumo del bien, c) Expropiación, y d) Abandono del bien durante varios años, en cuyo caso el predio pasa al dominio del Estado.

Como bien se sabe, la destrucción, pérdida total o consumo del bien extinguen la propiedad porque desaparecen el objeto del derecho, y el abandono, por su parte, supone la voluntad del propietario de no ejercer ninguno de los atributos del dominio. Conforme al Art. 88º de la Constitución y al Art. 5° de la Ley 26505, “Ley de la Inversión Privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas”; el abandono sólo se aplica a las tierras agrarias que han sido adjudicadas en concesión por el Estado, las cuales pasan al dominio público para su adjudicación en venta en caso de incumplimiento de los términos y condiciones de la concesión. Es así que ninguno de estos dos supuestos son de aplicación al presente, por lo que se deberá analizar las causales de adquisición del bien por tercero y expropiación.

Analizando la primera causal de extinción, es decir sobre la adquisición del bien por tercera persona, podemos afirmar que la misma se puede producir como consecuencia de la enajenación voluntaria del bien por cualquier título permitido por la ley (venta, donación, permuta, etc.) por sucesión mortis causa o mediante cualquiera de las formas originarias de adquisición de la propiedad (apropiación, especificación y mezcla, accesión y prescripción adquisitiva de dominio). Toda vez que el proceso de conflicto de competencia trataba sobre la disputa de propiedad sobre el Mercado de Abastos N° 01 de dos entidades de la administración pública (Municipalidad de Miraflores y Municipalidad de Surquillo), no cabe referirse ni a la sucesión hereditaria, ni a las formas originarias de adquisición de propiedad como la apropiación, especificación y mezcla, accesión y mucho menos prescripción adquisitiva. La enajenación es uno de los atributos de la propiedad y supone un acuerdo de voluntades entre el enajenante y adquirente para la transferencia del bien, pero para ello deben concurrir dos elementos: el título y el modo. Que, en conclusión, para que ocurra la pérdida de la propiedad como consecuencia de la adquisición del bien inmueble por un tercero, por una causa distinta a la adquisición originaria y a la sucesión hereditaria, debe producirse un acuerdo de voluntades expreso o tácito entre el enajenante y el adquirente, para transferir la propiedad.

En cuanto a la Expropiación (4), esta figura jurídica se define como “(…) un instituto de derecho público mediante el cual la administración, para el cumplimiento de sus fines públicos, logra coactivamente la adquisición de bienes muebles e inmuebles, siguiendo un procedimiento determinado y pagando una justa y previa compensación”. En ese sentido, cuenta con ciertos elementos característicos: a) La expropiación es una transferencia forzosa. Como consecuencia de ello, se extinguen todos los derechos reales y personales que resulten con los fines de la expropiación. b) La expropiación constituye una privación singular, se afecta personas y bienes determinados, c) El único beneficiario de la expropiación es el Estado, y d) Todos los bienes inmuebles de dominio privado pueden ser objeto de expropiación. Para que proceda la expropiación, la misma debe ser autorizada por ley expresa del Congreso y sólo en razón de necesidad pública o seguridad nacional. Si por el contrario, la Expropiación se funda en causales distintas a la necesidad pública o a la seguridad nacional, cuando tiene por objeto el incremento de las rentas públicas o cuando responde a la necesidad de ejercitar derechos temporales sobre el bien, debe ser declarada improcedente. Por otro lado la Expropiación exige el previo pago en dinero en efectivo de la indemnización justipreciada, que comprende el valor de tasación comercial del bien, debidamente actualizado, y la compensación de daños y perjuicios que sufra el sujeto pasivo de la expropiación originados inmediata, directa y exclusivamente por la expropiación.

De todo lo anteriormente expuesto, se puede colegir que hoy en día sólo se puede expropiar por causa de seguridad nacional o necesidad pública, premisas que no tienen fundamento en la citada sentencia del TC, teniendo claro el concepto de propiedad desde la perspectiva del Código Civil y de la Constitución. Asimismo el Tribunal Constitucional en el numeral 61 de la Sentencia señala: “(…) Con esto, el Tribunal no pretende pronunciarse sobre la propiedad inscrita en los registros públicos, sino sobre la titularidad del dominio publico para la administración del Mercado de Abastos Nº 01”. Este pronunciamiento es sumamente grave, no sólo porque hecha por la borda el sistema de propiedades, y el principio de buena fe registral, sino sobre todo porque genera una grave vulneración a un principio general de Derecho: El principio de Seguridad Jurídica. Este grave error, se traduce en separar arbitrariamente, ilegalmente, el atributo de uso de la propiedad.

Lo que en resumidas cuentas ha resuelto que lo que le corresponde a la Municipalidad de Surquillo es el uso y disfrute del bien (administración de las actividades económicas que se llevan a cabo en el Mercado de Abastos). E incluso, ha dicho que la privatización de dicho mercado (típico acto de disposición de a propiedad) debe quedar a cargo de la Municipalidad de Surquillo. Es decir el Tribunal asegura no pronunciarse sobre la propiedad inscrita, pero con su fallo se pronuncia sobre los principales atributos de la propiedad de la Municipalidad de Miraflores.

La consecuencia lógica que deriva de esta Sentencia es que el derecho de propiedad de la Municipalidad de Miraflores ha sido recortado de tal forma que se habría convertido en un derecho sin contenido, toda vez que no podría ejercer ninguno de lo atributos de su derecho. No cabe duda, que esta decisión judicial es una clara intromisión en la propiedad, efectuándose la evidente vulneración del derecho constitucional, toda vez que despoja al legítimo propietario del bien de todos los atributos del dominio, sin que se haya seguido ningún procedimiento expropiatorio (5) ni se haya indemnizado al propietarios por los daños y perjuicios causados por la privación de su propiedad.

Así pues al respecto se tiene que dicha sentencia no resuelve el tema materia de controversia del proceso competencial, por el contrario deja latente la duda sobre quién es el verdadero propietario del Mercado de Abastos N°01 y en consecuencia quien ejerce todas la atribuciones de la propiedad del bien; siendo que según el numeral 61° de dicha sentencia, el Tribunal señala que debido a una suerte de “mutación demanial” el bien de dominio público de mercados, fue trasladado a la jurisdicción de la municipalidad demandante (Municipalidad de surquillo) desde su creación y por consiguiente corresponde a ella la administración de este bien inmueble, toda vez que se produjo una “redistribución tácita”, sin embargo, a su vez el Tribunal Constitucional afirma que no pretende pronunciarse sobre la titularidad de propiedad inscrita en los registros públicos sino sobre la titularidad del dominio público.

Dicha Sentencia en lugar de dar una solución efectiva al problema planteado, ofrece muchas más dudas de las que se tenía en un inicio del proceso, por cuanto plantea una doble titularidad de derechos sobre el mismo bien. Por un lado, evita pronunciarse sobre la titularidad de propiedad que se encuentra inscrita en los Registros Públicos de Lima a favor de la Municipalidad de Miraflores sobre el Mercado de Abastos, pero claramente la reconoce ( ), pero por otra como consecuencia de una redistribución tácita de competencias otorga la titularidad del dominio público para la administración del Mercado de Abastos N° 01, propiedad de la Municipalidad de Miraflores. Es decir sin argumento jurídico, EL Tribunal Constitucional mutila el derecho de propiedad de la Municipalidad de Miraflores sobre el Mercado de Abastos, dejándolo sin contenido, impidiéndole administrar y disponer su propio bien. Como ya se señaló sólo existen en el caso concreto dos formas de extinguir la propiedad sobre un bien, o mediante adjudicación del bien a un tercero (hecho que no se produjo) o mediante la expropiación (que tal como lo se ha desarrollado parece que se habría efectuado pero sin los requisitos de ley).

(1) Informe Jurídico de 31 de enero de 2008 suscrito por el Dr. Jorge Avendaño Valdez, que obra de manera física en el expediente Exp. Nº 1203-2011-AA/TC.

(2) ALBALADEJO, Manuel. “Compendio de Derecho Civil” José María Boch Editor. Barcelona. 10ª Edición 1997. Pag. 335.

(3) Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional recaída en la Acción de Inconstitucionalidad seguida contra el Decreto de Urgencia Nº 140 – 2001 (Exp. Nº 008-2003-AI/TC).

(4) Ley 27117 “Ley de Expropiación”.

(5) La expropiación indirecta es la que resulta de la imposición de restricciones injustas al derecho de propiedad, a punto de convertirlo en un derecho sin contenido.

Para determinar la procedencia de un recurso de agravio constitucional, sea en cualquier proceso de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento, y a fin de lograr una adecuada tutela procesal efectiva, el órgano jurisdiccional que conocía del citado recurso, antes de ser concedido y elevado los actuados por ante el Tribunal Constitucional para obtener un fallo definitorio, verificaba la copulación de los requisitos exigidos en el Art. 18º del Código Procesal Constitucional el cual señala que: “Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad”.

En efecto, la exposición de motivos, del cual se basó la ratio legis de dicha disposición procesal constitucional, para determinar que solamente fuese el demandante de la acción de garantía constitucional quien tuviera la única posibilidad de acceder en última instancia ante el Tribunal Constitucional, tuvo como sustento constitucional (conformes a las razones expuestas por el Dr. Francisco EGUIGUREN (1)) la esencia misma de un proceso constitucional, de búsqueda de tutela urgente de protección de derechos constitucionales de los recurrentes vía proceso de garantía constitucional, los cuales al haber obtenido un pronunciamiento favorable en segunda instancia (con lo cual se cumplía el principio constitucional de la pluralidad de instancias), no tendrían porque sufrir en la espera de un pronunciamiento definitorio por parte del Tribunal Constitucional al momento que la decisión adversa de segunda instancia sea recurrida, vía recurso de agravio constitucional ante el TC, por parte del demandando del citado proceso constitucional. Es allí donde surge la disposición que sea sólo la parte recurrente de la citada garantía constitucional quien pueda recurrir en última instancia por ante el TC.

No obstante a ello en abril de 2007 el Tribunal Constitucional expidió el precedente vinculante STC Nº 4853-2004-PA el cual, en su parte resolutoria dispuso establecer como precedente vinculante, conforme al Art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los presupuestos para la procedencia del “amparo contra amparo” expuestos en el fundamento N.° 39, así como las reglas indicadas para la admisión del recurso de agravio a favor del precedente vinculante a que se refiere el fundamento N.° 40 de la citada sentencia (2). Es decir, el Tribunal Constitucional, mediante dicha sentencia interpretativa llega a introducir dos contextos diferentes en cuanto al rumbo que a de tomar una acción de garantía constitucional, la primera, modificando el sentido mismo del Art. 18 del Código Procesal Constitucional y la segunda, disponiendo la aplicación de una nueva regla de amparo contra resolución judicial firme recaída “ahora” en un proceso constitucional, hecho el cual tuvo como antecedente la norma principio constitucional que de “manera especial” establecía en el Art. 200.2 de la Constitución Política que: “no procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular”, contrariu sensu, si proceden las acciones de garantía constitucional incoadas contra resoluciones judiciales firmes que hayan sido emitidas en un procedimiento no regular, hecho el cual fue claramente expuesto por el Tribunal Constitucional en su sentencia 3179-2004 AA/TC (3), el cual además estuvo debidamente determinado, en cuanto a su procedencia en el Art. 4º del Código Procesal Constitucional que señala que: “el amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso”, hecho el mismo se encuentra ya desarrollado en el punto 3.2.1 del presente trabajo.
Bajo ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional, dispuso la aplicación de determinadas reglas para la interposición de una acción de garantía constitucional contra lo resuelto en segunda instancia estimatoria de demanda (con clara vulneración a los derechos constitucionales) y la procedencia del recurso de agravio constitucional (RAC) frente a sentencias estimatorias de segunda instancia que hayan sido dictadas en manifiesta contrariedad del precedente vinculante, el cual es de cumplimiento obligatorio erga omnes.

Tenido aquello bien delimitado, se producen entonces dos extremos de interpretación y aplicación del citado precedente vinculante 4853-2004 AA/TC, el primero, al obtener el demandante un pronunciamiento estimatorio de segunda instancia, tenga el demandado la posibilidad de poder recurrir, mediante recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional a efectos de lograr un pronunciamiento definitorio de la causa constitucional o poder recurrir en atención a las reglas procesales dispuestas en el fundamento jurídico 39 del citado precedente, ante un nuevo proceso judicial denominado amparo contra amparo, alegando claro esta, la vulneración de algún derecho constitucional en la expedición de la citada sentencia estimatoria de segunda instancia, hecho el cual en la práctica originó que el 99% de todas esas causas constitucionales opten por recurrir al recurso de agravio constitucional, alegando la falta de aplicación debida de algún precedente vinculante del TC, al estar facultados para ello conforme al fundamento 40 del citado precedente vinculante, dejando así de lado la posibilidad de recurrir al amparo contra amparo.

Más tarde y en vista de los cuantiosos recursos de agravio constitucional interpuestos por la parte demandada de un proceso constitucional, el cual si bien se lograba acceder por ante el Tribunal Constitucional, se tenía que demostrar la violación de un precedente vinculante, ello no era óbice para ser interpuesto por parte de la parte demanda en el citado proceso de garantía constitucional, así y dada las cosas, es pues que casi dos años más tarde el Tribunal Constitucional emite uno de los primeros overrruling, signado bajo el caso Pro vías Nacional STC Nº 3908-2007 AA/TC (4) mediante el cual se deja sin efecto el precedente vinculante del fundamento jurídico 40 de la STC 4853-2004 AA/TC que facultaba al demandado la interposición del recurso de agravio constitucional en contra de la sentencia estimatoria de segunda instancia. Ello trajo como consecuencia, que si bien, se encuentre proscrito el que el demandando pueda interponer un recurso de agravio constitucional contra la sentencia estimatorio de segunda instancia, originaba, dada la naturalaza litigiosa de aquella parte vencida en un proceso judicial, que se reavive la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo constitucional contra lo resuelto en otro proceso constitucional, para así, además de generar incertidumbre en cuanto al destino final de un proceso de garantía constitucional incoada contra una resolución judicial, es que esta al final, pareciera no tener culminación sino después de varios años, aumentado además bajo el contexto de la gran carga procesal que maneja tanto nuestro Poder Judicial, como el propio Último Guardián de la Constitucional, generando así, con la expedición de este overrruling, en vez de la culminación de un proceso constitucional y la eficacia misma de una garantía constitucional (al no permitirse la interposición del citado recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento del precedente vinculante) ocasiona paradójicamente la agonía de aquel recurrente de tutela constitucional, por violación de algún derecho constitucional originado por la expedición de una resolución judicial firme devenida de un proceso judicial ordinario, que a modo de ejemplificar podemos señalar lo resuelto en la STC 4166-2009 AA/TC, caso Noroeste (5).

Con ello se quiere dejar en claro, en el presente trabajo, que quizás no fue una decisión muy acertada emitir este nuevo precedente vinculante (caso Pro Vias Nacional), que mediante overruling, deja sin efecto el precedente vinculante del fundamento jurídico 40 de la STC 4853-2004 AA/TC, que regula el RAC frente a sentencias estimatorias de segunda instancia, y esto es, pues de permitirse la vigencia en la aplicación de dicha potestad del demandado en un proceso de garantía constitucional, se puede llegar a poder obtener un pronunciamiento decisorio final por parte del Tribunal Constitucional, el cual, como ya es dispuesto por el Art. 121º del Código Procesal Constitucional, como a lo afirmado en la regla sustancial “c” del fundamento juridico 39 de la STC 4853-2004 AA/TC (6), sus sentencias gozan del carácter de no impugnables, con calidad de cosa juzgada y que incluso tampoco puedan ser de conocimientos mediante un nuevo proceso de amparo contra amparo; por ello quizás, la falta de decisión acertada de originar un nuevo proceso de garantía constitucional, que al final tenga siempre un pronunciamiento decisorio final por parte del Tribunal Constitucional, al ser la parte vencida en este primer proceso de amparo contra una resolución judicial firme, quien sea la que interponga este nuevo amparo contra amparo por “supuesta” vulneración a un derecho constitucional del recurrente.

La solución propuesta, quizás, no es muy simple de poner en práctica, pues ello requeriría dos soluciones excluyentes y opuestas, la primera, dejar sin efecto aquel overruling del caso Pro Vias Nacional, mediante otro overruling, y así permitir la interposición del RAC por parte de los vencidos en un proceso constitucional frente a sentencias estimatorias de segunda instancia y así al obtener un pronunciamiento definitorio por parte del Tribunal Constitucional, el mismo sea completamente inimpugnable frente a cualquier mecanismos de protección de derechos, dado el agotamiento de dichos medios de defensa a nivel interno nacional, teniendo como único camino recurrir a las instancias supra nacional para su protección, de ser el caso, y la segunda solución, es que, en todo caso, se deje sin efecto el fundamento jurídico 39 de la STC 4853-2004 AA/TC, mediante otro overruling, es decir, la aplicación de las reglas del amparo contra amparo, para así cerrar este circulo vicioso contrario a la propia ratio legis inspirada en el Art. 18 del Código Procesal Constitucional, el cual es brindar una completa, rápida y efectiva protección de los derechos constitucional vía acción de garantía constitucional y no someterlos a un innecesario y penoso camino de otro proceso judicial a efectos de determinar si su derecho constitucional ha sido debidamente amparado conforme a la Constitución o no, cuando dicho extremo, ya no sería un camino deseable de ser protegido a través de la jurisdicción interna nacional sino ante las instancias supra nacionales, de ser el caso, por quienes piensen que dicho derecho ha sido indebidamente tutelado.

(2) Las nuevas reglas del “amparo contra amparo”
39. Sentado lo anterior resulta necesario establecer las reglas procesales y sustantivas del precedente vinculante para la procedencia, tanto del “amparo contra amparo” como también respecto del recurso de agravio constitucional a favor del precedente. Estas reglas deben ser interpretadas siempre atendiendo a los principios constitucionales pro homine y pro actione, a fin de que el proceso constitucional cumpla su finalidad de tutelar la supremacía jurídica de la Constitución y los derechos fundamentales.
A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional de conformidad con el artículo 201 y 202.2 de la Constitución así como de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para establecer, a través de sus sentencias que adquieren el carácter de cosa juzgada, un precedente vinculante. En virtud de ello la presente sentencia, en tanto constituye cosa juzgada, se establece como precedente vinculante y sus efectos normativos se precisan en la siguiente regla sustancial.
B) Regla sustancial: Para la procedencia, por única vez, de una demanda de “amparo contra amparo”, el juez constitucional deberá observar los siguientes presupuestos:
(1) Objeto.– Constituirá objeto del “amparo contra amparo”:
a) La resolución estimatoria ilegítima de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo donde se haya producido la violación manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o que haya sido dictada sin tomar en cuenta o al margen de la mejor protección de los derechos establecida en la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisión sobre el fondo, convirtiéndola en inconstitucional.
b) La resolución desestimatoria de la demanda, emitida en segundo grado por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, cuando ésta haya quedado firme en el ámbito del Poder Judicial y cuando en su trámite se haya violado, de modo manifiesto, el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales de un tercero legitimado, cuya intervención en el proceso haya sido rechazada o en el que no haya solicitado intervenir por desconocer de dicho trámite; o tratándose del propio interesado, cuando éste, por razones que no le sean imputables, no haya podido interponer oportunamente el respectivo recurso de agravio constitucional.
c) En ningún caso puede ser objeto de una demanda de “amparo contra amparo” las resoluciones del Tribunal Constitucional, en tanto instancia de fallo última y definitiva en los procesos constitucionales.
(2) Pretensión.– El nuevo amparo podrá incluir como pretensión lo que ha sido objeto del primer amparo sólo si la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental es de tal intensidad que desnaturaliza la decisión misma y la convierte en inconstitucional; caso contrario, no procederá el “amparo contra amparo” por haberse configurado la cosa juzgada constitucional. También puede invocarse como pretensión en el nuevo amparo el desacato manifiesto de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, conforme a los supuestos establecidos en el fundamento 17 de esta sentencia.
(3) Sujetos legitimados.– Las personas legitimadas para interponer una demanda de “amparo contra amparo” son las siguientes:
a) Frente a la resolución estimatoria ilegítima de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, donde se haya producido la violación del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o se haya desconocido la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisión sobre el fondo, convirtiéndola en inconstitucional; podrán interponer una demanda de “amparo contra amparo” los directamente afectados, siempre que tal afectación haya sido debidamente denunciada al interior del primer proceso de amparo y no haya sido respondida por el órgano judicial o lo haya sido de forma insuficiente. También están legitimados los terceros afectados por lo resuelto en el primer amparo que no hayan sido emplazados o no se les haya permitido ejercer su derecho de defensa al interior del primer amparo.
b) Frente a la resolución denegatoria de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, cuando ésta haya quedado firme en el ámbito del Poder Judicial, y cuando en su trámite se haya violado, de modo manifiesto, el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, podrá interponer una demanda de “amparo contra amparo” el tercero legitimado que, pese a haber solicitado su intervención en el primer amparo, no haya sido admitido o, teniendo la calidad de litisconsorte necesario, no haya sido notificado con la demanda. Asimismo lo podrá interponer el interesado que, por razones probadas, se hubiera encontrado imposibilitado de presentar el recurso de agravio constitucional oportunamente. En estos supuestos, será indispensable que, en el primer proceso de amparo, no exista pronunciamiento del Tribunal Constitucional a través del recurso de agravio constitucional, sin importar quién lo haya interpuesto. Finalmente, conforme a lo señalado supra, sólo se ha de admitir por una única vez, sea que lo plantee el agraviado directamente o terceros.
(4) Juez competente.– A efectos de obtener un pronunciamiento de conformidad con el valor superior justicia y con el derecho fundamental a un juez imparcial, el juez de primer y segundo grado no deberá haber conocido la primera demanda de amparo.

La reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del precedente
40. A partir de lo desarrollado supra, este Colegiado procede a precisar las reglas aplicables para el trámite del nuevo supuesto establecido a través de esta sentencia, para la procedencia del recurso de agravio tratándose de una sentencia estimatoria de segundo grado.
A) Regla procesal: El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este Colegiado de una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del C.P.Const. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se contrae el artículo 19 del Código Procesal Constitucional.
B) Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violación del orden jurídico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trámite de un proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporación, le haya sido denegada por el órgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los derechos reclamados.

(3) La tesis según la cual el amparo contra resoluciones judiciales procede únicamente por violación del derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional, confirma la vinculatoriedad de dichos derechos en relación con los órganos que forman parte del Poder Judicial. Pero constituye una negación inaceptable en el marco de un Estado constitucional de derecho, sobre la vinculariedad de los “otros” derechos fundamentales que no tengan la naturaleza de derechos fundamentales procesales, así como la exigencia de respeto, tutela y promoción ínsitos en cada uno de ellos. Se señala que la interpretación del segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución bajo los alcances del principio de unidad de la Constitución, no puede concluir sino con la afirmación de que la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos fundamentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o implícitamente, por la Norma Suprema.La variación de una jurisprudencia, no tiene por efecto inmediato el cambio de algunos criterios consolidados jurisprudencialmente en torno a los alcances del control constitucional de las resoluciones judiciales. Particularmente, de aquellos en los que se afirmó:
a) Que el objeto de este proceso constitucional es la protección de derechos constitucionales y no el de constituir un remedio procesal que se superponga o sustituya al recurso de casación. b) Que se utilice como un mecanismo donde pueda volverse a reproducir una controversia resuelta por las instancias de la jurisdicción ordinaria.El Tribunal Constitucional establece el canon interpretativo bajo el cual realizará el control constitucional de las resoluciones judiciales, el cual se encuentra compuesto en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia.
(a) Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado.
(b) Examen de coherencia.- El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna; de lo contrario no estaría plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efectúe una revisión total del proceso ordinario, si tal revisión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio.
(c) Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado (FJ 5-24).

(4) Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda.
2. DEJAR SIN EFECTO el precedente establecido en el fundamento 40 de la STC 04853-2004-PA/TC, que estableció las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente.
3. ESTABLECER las siguientes reglas procesales:
a. El auto que concede el recurso de agravio constitucional a favor del precedente que se encuentre en trámite será revocado y declarado improcedente y se ordenará la devolución de lo actuado al juzgado o sala de origen para la ejecución de la sentencia estimatoria de segundo grado.
b. El cómputo del plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una resolución estimatoria de segundo grado que supuestamente contraviene un precedente vinculante se computa a partir de la fecha de notificación de la resolución que revoca la concesión del recurso de agravio constitucional interpuesto a favor del precedente.
c. Los recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del precedente que ya fueron resueltos por el Tribunal Constitucional, constituyen cosa juzgada, razón por la cual los que interpusieron el recurso referido no les queda habilitado el proceso de amparo contra amparo, amparo contra hábeas corpus, amparo contra hábeas data, o amparo contra cumplimiento.
4. Remitir copia de la presente sentencia, a través de la Secretaría General de este Tribunal, a la Presidencia del Poder Judicial, a efectos de que se adopten las medidas necesarias para su fiel cumplimiento.

(5) Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, ordena que se reponga la causa al estado en que la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República se pronuncie sobre el recurso de apelación presentado en el expediente registrado ante esa instancia como A.A. N.º 1180-2007, dando respuesta a todos los extremos planteados por la parte recurrente.

(6) c) En ningún caso puede ser objeto de una demanda de “amparo contra amparo” las resoluciones del Tribunal Constitucional, en tanto instancia de fallo última y definitiva en los procesos constitucionales.

Constituye una conducta lamentablemente reiterada del digno Tribunal Constitucional, el insistir en pronunciarse por el fondo de una Acción de Garantía Constitucional cuando evidentemente lo que viene en grado, de la instancia judicial inferior, es la admisibilidad del Proceso de Amparo Constitucional, por rechazo in límine de las instancias judiciales previas. En tales caso, es evidente que la materia del grado concedida, en el esquema de Justicia Constitucional mixta que ha diseñado nuestra Carta Constitucional, es sólo la revisión de que si ese rechazo in límine ha sido bien resuelto o no, y dependiendo de lo analizado, corregir ello, ordenando la admisibilidad de la demanda de amparo así incoada, dejándose sentada las pautas jurisprudenciales para la aplicación de los criterios de admisibilidad, o ratificando el criterio judicial recurrido, que ha determinado la improcedencia liminar de la demanda así planteada.

En efecto y pese al conocimiento de dicho principio constitucional, el Tribunal Constitucional llega a declarar la nulidad de varias resoluciones judiciales en las cuales no se ha respetado dicho principio constitucional en las Cortes Supremas o Cortes Superiores, y esto es porque dichas instancias son ajenas a la vinculación exigida por el principio tantun apellatum quantum devolutum o principio de limitación, paradójicamente dicha doctrina jurisprudencial, que también no se le es mucho menos ajena al Tribunal Constitucional, no es acatada por el Último Guardián de la Constitucional al momento de resolver las causas constitucionales que llegan a su conocimiento para definir su situación en última instancia, pero que lamentablemente para las demás instancias si le es de aplicación imperante.

Bajo ese orden de ideas y a modo de ejemplificar lo señalado, mediante STC 4166/2009 AA/TC (amparo contra amparo) publicada el 29 de marzo de 2009, caso Empresa Noreste S.A. El Tribunal Constitucional declara “FUNDADA la demanda; en consecuencia, ordena que se reponga la causa al estado en que la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República se pronuncie sobre el recurso de apelación presentado en el expediente registrado ante esa instancia como A.A. N.º 1180-2007, dando respuesta a todos los extremos planteados por la parte recurrente” ello es básicamente a que sala suprema emplazada vulnero el principio constitucional tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnación ésta sólo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. (sic) fundamento jurídico 04 de la STC 04166-2009 AA, es decir, pese a que el tribunal constitucional consagra y hace de obligatorio e imperante cumplimiento el principio constitucional tantun apellatum quantum devolutum o principio de limitación para los órganos de jurisdicción ordinaria como constitucional de las Cortes Supremas y las Cortes Superiores de Justicia, lamentable y paradójicamente para el propio Tribunal Constitucional, dicho cumplimiento no le es imperante sino más bien facultativo de poder conocer vía recurso de agravio constitucional el fondo o no de la garantía constitucional incoada, aún cuanto la misma tenga como materia de grado el rechazo liminar de la demanda de amparo, discrecionalidad la cual no se encuentra amparada normativamente en ningún tipo de disposición de nuestro ordenamiento jurídico y que además es vulneratoria de un debido proceso sustantivo, consecuencia del derecho constitucional a la legítima defensa de las partes procesales, lo que conlleva que dicho actuar sea catalogado de fomentar una suerte de anarquismo procesal el cual, incongruentemente, fue el mismo Tribunal Constitucional quien la califico como tal y declaró su nulidad en una única anterior oportunidad, el cual se desarrolla en los considerandos sub recuentes.

En efecto, en el presente caso, como en otros, pese a que el grado conferido por la autoridad judicial recurrida es sólo por el tema de la admisibilidad o no de la demanda de Amparo Constitucional (lo que significa que no ha pre-existido admisibilidad, contestación a la demanda ni proceso constitucional propiamente dicho) el digno Tribunal Constitucional, obviando ello, procede no solo a declarar en instancia constitucional que si era procedente la admisibilidad de dicha Demanda de Amparo Constitucional, sino que, sin proceso, procede en instancia única a realizar un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión controvertida, sin que ello haya merecido debate alguno en las instancias judiciales, y pervirtiendo el grado que le ha sido conferido, desnaturalizando el objeto y proceso del Recurso de Agravio Constitucional, ya que como consecuencia de ello, sólo nos podremos enfrentar a un fallo del Tribunal Constitucional en instancia única, algo que el sistema judicial y constitucional peruano no permite.

En ese sentido y conforme a lo señalado por el Magistrado Vergara Gotelli en su voto singular de la sentencia materia de análisis, el tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo tanto no existe demandado (emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior no está conforme con el auto venido en grado debe revocarlo para vincular a quien todavía no es demandado puesto que no ha sido emplazado por notificación expresa y formal requerida por la ley. Lo que se pone en conocimiento es “el recurso interpuesto” y no la demanda. Por esto es que el Tribunal Constitucional al intervenir como tribunal de alzada debe limitarse al auto de rechazo liminar, desde luego. En tal sentido el voto singular del Magistrado Vergara Gotelli señala que “al concedérsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitucional, el principio de limitación aplicable a toda la actividad recursiva le impone al Tribunal Constitucional la limitación de sólo referirse al tema de la alzada, en este caso nada más y nada menos que el auto de rechazo liminar”.

Ahora bien debe de tomarse en consideración que el Art. 47º Código Procesal Constitucional que en su último parágrafo precisa ciertamente que “si la resolución que declara la improcedencia (auto de rechazo liminar evacuado por el Juez al calificar la demanda) fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto”. Este mandato tiene sustento en la más elemental lógica: el recurso de apelación concedido y notificado al que debería ser considerado demandado si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce efectos para ambas partes. En tal sentido si el Superior revoca el auto venido en grado, para vincular a quien todavía no es demandado puesto que no ha sido emplazado por notificación expresa y formal por no existir proceso y no ser él, por tanto, demandado, tiene que ponérsele en su conocimiento “el recurso interpuesto” y no la demanda, obviamente.

Es pues precisamente en el citado caso, porque se declaró la improcedencia en las dos instancias judiciales, se ha creado una grave indefensión tanto a la empresa demandada como a las otras empresas y personas naturales afectadas por esta sentencia que forman parte y son accionistas de la que fue la empresa agraria demandada, que por tanto nunca supieron de ella y jamás fueron citadas

Así las cosas, podemos extraer algunos comentarios en torno a la situación planteada:

a) Se faltó aquí a la doble instancia, tanto a la empresa demandada como a las otras empresas y personas naturales afectadas por esta sentencia que forman parte y son accionistas de la que fue la empresa agraria, violándose así una garantía constitucional del proceso (Art. 139, Inc. 6 de la Constitución)

b) No hubo contradictorio, pues la defensa oral durante la vista es solo eso: informe oral.

c) Se afectó y vulneró el derecho de las otras empresas que nunca supieron nada, jamás fueron citadas y se les pretende aplicar un proceso del que no participaron ni del que pudieron alegar algo.

d) Se ha actuado y meritado pruebas documentales sin posibilidad de que los interesados las cuestionen o nieguen.

e) La sentencia hace un largo discurso sobre hechos, documentos y situaciones que no le constan porque nadie los cuestionó. Es sabido que en el proceso de Amparo no existe etapa probatoria y solo debe aceptarse documentación evidente y no negada por otros. Los únicos que podían negarla, jamás fueron citados y nunca fueron parte del proceso.

g) La doctrina y la legislación son acordes en el sentido de que las partes son las únicas a las que alcanza una sentencia en un proceso constitucional de defensa de derechos, como es el caso. Y por partes se entiende no solo al demandante y demandados, sino a los demás que el Juez por mandato del Art. 43 del Código Procesal Constitucional debió haber notificado oportunamente y no lo hizo.

El análisis del Art. 47º del Código Procesal Constitucional es copia de lo que al respecto prescribe el Art. 427º del Código Procesal Civil en su último parágrafo al decir: “La resolución superior que resuelve en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes”. Y la resolución del superior que, en definitiva, decide sobre la improcedencia, no puede ser o no es sino la confirmatoria o la revocatoria del auto objeto de la alzada, desde luego que en atención a lo señalado es materia de la alzada el pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto del rechazo liminar, estando por tanto, en facultad sólo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o por la revocatoria de éste, y excepcionalmente cuando se trate de casos que amerite un pronunciamiento de emergencia por tutela urgente del derecho se podría ingresar al fondo del asunto, cosa que incluso tampoco se expuso como sustento en la citada sentencia.

En el amparo, como en todo proceso, existe una parte demandante y otra demandada. Sin embargo, podría suceder que otros sujetos, también estén en condiciones de ingresar al proceso por contar con legítimo interés para ello. Sobre el particular, el TC ha entendido que si no se emplaza a dicho sujeto procesal se produce una causal de nulidad. Así lo sostuvo en el caso “Jaime Chava Quispe” (Exp. NO296-00-AA/TC, resuelto el 12 de junio del 2002, publicado el 14 de agosto del 2002), cuando se omitió citar, en una demanda de amparo interpuesta contra una resolución judicial, a la parte que le favorecía la subsistencia de la resolución cuestionada. El TC sostuvo que “la omisión de su emplazamiento constituye una afectación al derecho de defensa y, por consiguiente, a los principios del debido proceso”. Así también lo entiende el Art. 43 del Código Procesal Constitucional al señalar que “Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar”.

A manera de antecedente, se puede mencionar un caso en el que el TC (Exp. NO 0961-2004-AA/TC, F.J. 6) anuló una resolución judicial pues no se había citado con la demanda a la persona que contaba con el puesto de trabajo que el demandante reclamaba. En tal ocasión estableció que “se aprecia que el mismo demandante reconoce que el puesto de trabajo reclamado le ha sido otorgado a don ( .), cuyos derechos podrían verse afectados de emitirse un fallo estimatorio por parte del juzgador constitucional. Agregó que dicho sujeto procesal “puede ser integrado de oficio a la relación jurídica procesal”. En el caso de la Sentencia Nº 00028-2009-PA/TC se presentó una situación similar que hubiera ameritado que se cite con la demanda a aquellos sujetos cuya decisión les puede afectar.

Hechos los cuales no hacen sino evidenciar luego de la vulneración del principio tantum apellatum quantum devolutum o principio de limitación la vulneración del Derecho Constitucional a la legítima defensa, en ese sentido, se debe recordar que el derecho de defensa “constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como prin¬cipio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés” (2).

Entonces, este derecho garantiza que una persona sometida a un proceso no quede en estado de indefensión por actos u omisiones que sean imputables directa e inmediatamente al órgano encargado. Este derecho se encuentra reconocido en el numeral 14 del Art. 139 de la Constitución, que al efecto establece “el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso”.

En ese sentido el ejercicio pleno de este derecho supone que las partes deban de tener conocimiento de los distintos actos procesales que pudieran afectarles (en su derecho). es importante señalar que este conocimiento debe gozar de dos características: anterioridad y oportunidad. es decir, como conocer el tenor y los argumentos de la demanda de amparo incoada para así contradecirla, lo cual se produce con la notificación de la admisión de la demanda, trasladando a la otra parte a efectos que formule la contestación de la demanda, dentro de los plazos legalmente establecidos para tal efecto. Además, en cuanto a la oportunidad, se entiende que en el momento de toma de conocimiento el recurrente debe encontrarse habilitadas para participar del proceso, gozando de todas las garantías, como en este caso, incluyendo la posibilidad de interponer los respectivos recursos hecho el cual nunca ocurrió en el presente proceso constitucional.

(1) PINEDA ZEVALLOS, César Jesús y QUIROGA LEON, Aníbal, “Pronunciamiento indebido sobre el fondo, invalidez de la sentencia e inejecutabilidad de las decisiones del Tribunal Constitucional”, en Revista Actualidad Jurídica, Tomo 2010, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2011.ps 71 a 88.