Domingo Garcia Belaunde
“De la Jurisdicción constitucional al Derecho Procesal Constitucional”

1. Los procesos constitucionales
Como bien nos recuerda QUIROGA (1), la Constitución como norma suprema y fundamental de observancia, ordena también los poderes del Estado por ella constituidos, estableciendo así los límites del ejercicio del poder y el ámbito de las libertades y derechos fundamentales y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad, así la constitución presenta un sistema de instrumentos históricamente desarrollados, que emanan de la soberanía del pueblo, dirigidos tanto a los órganos del poder como a los propios ciudadanos para su control, defensa, interpretación y preservación de los Derechos Fundamentales.

Es así que en principio surge el concepto de Justicia Constitucional o Jurisdicción Constitucional se origina con el proceso mismo de la constitucionalización del Estado Moderno, el mismo que nace cuando el avance del constitucionalismo determina necesariamente la supremacía de las normas constitucionales por sobre la legislación ordinaria, y cuando para ello se requiere de su defensa en la protección de categoría especial de norma positiva determinada en el texto constitucional, es pues que surgen los procesos constitucionales, bajo ese contexto que QUIROGA (2), nos señala que se debe de partir de la idea de que existen dos disciplinas que hemos denominado “derecho procesal constitucional” y “derecho constitucional procesal”, negando así que los mismos sean una suerte de juegos de palabras porque la primera, es un sector del derecho procesal y la otra del constitucional, aunque ambas son estudiadas por cultivadores de las dos ramas de las ciencias jurídicas, debido a su carácter limítrofe, pero no poseen el mismo contenido, sino diferente, aun cuando tengan su fuente en las normas constitucionales.

Es en ese sentido QUIROGA (3) nos hace la diferencia entre ambas ramas del derecho, señalando primero que el “derecho procesal constitucional” tiene como objeto esencial el análisis de las garantías constitucionales, de los instrumentos procesales que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los órganos del poder, la misma que aparece como disciplina científica, la cual es considerada por una gran parte de los estudiosos del Derecho como la rama más joven de la ciencia del proceso, cuya fundación, como tal, se le atribuye a Hans Kelsen particularmente en su estudio sobre la garantía jurisdiccional de la constitución, en el cual planteó la necesidad de establecer instrumentos procesales específicos para la tutela de las disposiciones constitucionales, incluyendo una Jurisdicción especializada. Asimismo, en cuanto al “derecho constitucional procesal”, este se ocupa del estudio de las instituciones o de las categorías procesales establecidas por la Constitución. Siendo aquello que comenzo el referido estudio con los pensamientos del ilustre procesalista uruguayo Eduardo J. Couture.

Bajo ese orden de ideas La Constitución Peruana de 1993 contiene los instrumentos del Derecho Procesal Constitucional no solo en su Art. 200°, sino también en el Art. 138°, en su segunda parte, y en su Art. 202° Inc. 3ero. Así, en el caso peruano, se determina que son 8 los Procesos Constitucionales contemplados en nuestra Carta Constitucional, a saber:

• Control Difuso o Judicial Review de la Constitucionalidad de las normas legales, (Art. 138, 2da. parte);
• Hábeas Corpus (Art. 200 Inc. 1);
• Acción de Amparo (Art. 200 Inc. 2);
• Hábeas Data (Art. 200 Inc. 3);
• Acción de Inconstitucionalidad de las Leyes (Art. 200 Inc. 4);
• Acción Popular (Art. 200 Inc. 5);
• Acción de Cumplimiento (Art. 200 Inc. 6); y,
• Contienda de Competencia Constitucional (Art. 202 Inc. 3).

A su vez en palabras de QUIROGA (4) Estos 8 instrumentos del Derecho Procesal Constitucional Peruano se pueden organizar en dos grandes grupos: las Acciones de Control Constitucional y las Acciones de Garantía Constitucional.

2. Las acciones de control constitucional

Son aquellas, cuya pretensión, en todas sus variantes, estará dirigida a preservar y defender en abstracto la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado a través de sus Órganos y Organismos y derivadas del uso de las facultades o poderes que la Constitución y las leyes les ha atribuido a los mismos.

Es así que podemos determinar que aquéllos instrumentos procesales que contiene una Carta Constitucional para su defensa, los instrumentos del control constitucional o de su defensa orgánica que han sido incorporados en el curso de la historia y reciente evolución constitucional de los últimas dos centurias, tienen la finalidad de brindar a los justiciables la posibilidad de solicitar como pretensión procesal la defensa y prevalencia de la norma constitucional.

2.1 La acción de inconstitucionalidad

En el Estado Constitucional todos los medios de control de la constitucionalidad de las leyes están orientados en un sólo sentido cual es fiscalizar la actividad del poder y los posibles abusos que puedan cometer, evitando así las arbitrariedad y más que todo la vulneración del orden constitucional, dado que conforme nos comenta BLUME (5) “el derecho a fiscalizar los actos del gobierno son imprescindible e irrenunciable en toda Nación a tal punto que aquélla que lo deje, deja inexorablemente de ser Nación”. Es pues que dicho control subyace, por un lado, en un carácter instrumental y, por otro lado, su finalidad. Con relación al carácter instrumental, nos comenta BLUME (6) se observa que, efectivamente, el control es un medio herramienta y, en lo atinente a lo segundo, se aprecia que tiene por objeto efectivizar las limitaciones del poder Político Constituye, por tanto la acción de inconstitucionalidad opera como aquel mecanismos que hace realidad la compensación y el control frente a los exceso o abusos de quienes detentan el poder político.

No obstante nos comenta BLUME (7) “que el sentido unívoco del control, así como su carácter de ser un instrumento consustancial a la Constitución, posee diversos conceptos, que corresponden, entre otros aspectos, a los objetos susceptibles de control, a quienes ejercen el control y a las formas que puede adoptar el control. En lo tocante a los objeto, susceptibles de control, éste puede recaer sobre la normatividad infra constitucional, cualquiera sea su rango, sobre los actos de los entes estatales y sobre la actuación política del Gobierno. En lo referente a quienes ejercen el control, éste puede estar referido a tribunales, cámaras, comisiones o grupos, según el caso. En lo atinente a las formas que puede adoptar el control, éste puede ser previo o posterior, de legalidad, de constitucionalidad y de oportunidad, entre otros”. Asimismo hace una advertencia al resalta que “el concepto de control si bien tiene un sentido unívoco es multidimensional, no se agota en los denominados controles constitucionales, que son aquellos previstos expresamente en la Constitución, sino que abarca una serie de modalidades adicionales, ya que siendo la supremacía constitucional expresión actuante del poder constituyente y éste, a su vez, de la voluntad popular, que es la sumatoria de las voluntades individuales, que conforman el pueblo, como titulares auténticos y primigenios del poder, a todos compete ejercer control, de ahí quizás el hecho que el Tribunal constitucional haya autorizado la aplicación del control difuso en sede administrativa. El fenómeno del control en tanto multidimensional involucra a todo el Estado Nación, irradia una legitimación individual, grupal y general y se da bajo tres modalidades: el control social, el control político y el control jurisdiccional”. Es así que con la problemática de la supremacía constitucional todos los ciudadanos tienen legítimo interés y derecho, no sólo personal sino colectivo de exigir el enjuiciamiento de la obra normativa del legislador delegado, sea el legislador constituido, el legislador infralegal o cualquier otro, como la única garantía formal de la supremacía de la Constitución. No cabe, condicionar la legitimación activa o pasiva en el Proceso Directo de Control Concentrado de la Constitucionalidad; máxime, si el control de la constitucionalidad encierra un concepto multidimensional que involucra a todos los actores sociales, en la guarda de la supremacía constitucional, como el aspecto jurídico de la soberanía popular, cuando se institucionaliza, organiza y ejerce como competencia jurídica.

2.2 El control difuso de la constitucionalidad de las leyes

Los sistemas de control constitucional están divididos en dos, el “Control Difuso-Americano-Judicial Review” y el “Control concentrado” o acción de inconstitucionalidad.

El llamado “Sistema Difuso” o de “Judicial Review” de la constitucionalidad de las leyes basa su esencia y cualidad en dos aspectos fundamentales que le dan la denominación y principales características: una funcional, que se halla sistemáticamente ubicado como atributo constitucional “innominado” de toda Constitución escrita y una espacial.- Es absolutamente unánime que en su modelo de origen, el sistema sólo opera en el escenario de un proceso judicial concreto y real.

Por su parte FIX-ZAMUDIO (8) señala que: “Los dos modelos, el americano y el europeo, se aproximan paulatinamente, de manera recíproca, y como ejemplo podemos mencionar a la Corte Suprema Federal de Estados Unidos, que en apariencia es el Tribunal Federal de mayor jerarquía en el clásico sistema difuso, por medio de su competencia discrecional denominada Certiorari, (…), pero (que) se ha convertido en un verdadero Tribunal Constitucional ya que la mayoría por no decir la totalidad de los asuntos de que conoce tienen carácter directamente constitucional, en especial en materia de derechos humanos, por otra parte, sus resoluciones son obligatorias para todos los jueces del país, de acuerdo que se llama stare decisis (obligatoriedad de precedente), de manera que cuando la citada Corte Suprema declara la inconstitucionalidad de una Ley, dicho fallo posee efectos generales (indirectos), pues debido a su prestigio moral también las autoridades administrativas acatan sus resoluciones”

Ahora bien en el Código Procesal Constitucional Peruano ha pretendido regular este instrumento de control constitucional, en el primer párrafo del Art. VI de su Título Preliminar, de la siguiente manera: “Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución”. Por su parte y siendo la norma principio cumbre de la cual se desprende esta facultad y deber constitucional se haya en el Art. 138° de la Constitución Política de 1993 señala que: “(…) en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.”

Asimismo en un análisis con el Art. 14° del Texto Único Ordenado de la LOPJ peruano, esta también denota su adecuado desarrollo: sobre todo cuando en la citada norma se ha regulado el procedimiento mediante el cual se debe ejercer el control difuso o Judicial Review en el Perú. En tal sentido el referido artiículo señala: “de conformidad con el Art. 236° (138,2° parte Const.1993) de la Constitución, cuando los Magistrados al momento de fallar en el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Los son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aún cuando contra éstas no quepa recurso de casación. En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece. Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación de la consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular”.

Este simple hecho se comprueba con lo establecido en el Art. I del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional Peruano, que excluye de manera expresa como objeto del mismo la regulación del control difuso, que señala: “el presente Código regula los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia, previstos en los artículos 200º y 202º inciso 3) de la Constitución.”

Esta original regulación exigua de la Judicial Review por parte del Código Procesal Constitucional Peruano partía del hecho de desconocer que ésta es, en realidad, una justicia constitucional subsidiaria, residual y fundamentalmente subjetiva. Esto, sin embargo, ha sido superado hoy con la Ley No.28946 que modificó el Art. 3° del Código Procesal Constitucional, en los términos siguientes: “Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma. Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impugnadas. Los son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aún cuando contra estas no proceda medio impugnatorio alguno. En todos estos casos, los jueces se limitan a declarar la inaplicación de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afecta su vigencia, realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución establece (…)”

Esta situación ha sido suplida y corregida por el Art. 1ero. de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en vigencia (Ley 28301), al señalar que “El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación, integración y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica(…)”

2.3 La acción popular

Nos comenta CASTAÑEDA (9) en el estado Peruano se genera una suerte de dualidad de control constitucional de las normas, es decir, se acoge los dos modelos imperantes de control de constitucionalidad originarios: el control judicial de constitucionalidad, norteamericano o difuso, encargado a todos los jueces; y el concentrado, europeo o kelseniano, encargado a un órgano especializado, adhoc denominado Tribunal Constitucional, las cuales la gran mayoría de países que han optado por este sistema. Así en el Perú ambos sistemas coexisten en forma independiente, situación que se presenta desde 1979, pues la Constitución de dicho año, instauró el sistema de control concentrado de la constitucionalidad; y en el Art. 236 elevó a rango constitucional el control judicial de constitucionalidad, precisa CASTAÑENA (10) que en nuestro ordenamiento la Constitución de 1856, en el Art.10 estableció: “Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución. Son nulos igualmente los actos de los que usurpen funciones públicas y los empleos conferidos sin los requisitos prescritos por la Constitución y las leyes”, disposición la cual encuentra igual reflejo en la actual Constitución de 1993. CASTAÑENA (11) señala que “cuando se habla de acción popular se nos estamos refiriendo a una acción de carácter judicial, que puede ser emprendida por cualquier ciudadano, independientemente de que la norma que se im¬pugne lo afecte o no, pues procede ante un supuesto que perjudique a la colectividad. A través de ella se reconoce a todo ciudadano la posibilidad de defender un interés que no le concierne como simple particular, sino como un miembro de una determinada colectividad (12)”. Siguiendo a GARCÍA BELAUNDE, señala pues que “la acción popular está pensada en una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la Administración Pública, y más en par¬ticular, contra el Poder Ejecutivo, en la medida que la administra¬ción, mediante su propia actividad, puede vulnerar las leyes y la Constitución” (13).

No obstante a ello, se debe tener en cuenta la particularidad del modelo de control de constitucionalidad peruano, puesto que se lleva un control concentrado de constitucionalidad de las normas infralegales a través del proceso de acción popular, que desde que se consagró en la Constitución de 1933 es una atribu¬ción exclusiva del Poder Judicial, continuándolo siéndolo conforme a lo dispuesto por el Art. 85 del Código Procesal Constitucional.

En consideración a lo antes indicado, concluimos que el proceso de acción popular en Perú, es un proceso de control abstracto, con¬centrado, de normas infralegales de carácter general, confiado en exclusiva al Poder Judicial, órgano jurisdiccional que en un proceso directo, declarará si éstas resultan ser compatibles o no, con la Constitución o la ley.

2.4 La contienda de competencia constitucional

En principio partiremos manifestando que es lo que se entiende por Proceso Competencial, qué busca resolver este proceso constitucional y bajo que parámetros se realiza. La doctrina alemana ha señalado que este tipo de procesos encuentra su justificación en el hecho de que cualquier conflicto entre órganos constitucionales cuestiona de plano la voluntad organizadora de la Constitución. En ese sentido como se trata de un cuestionamiento del reparto de competencias y atribuciones llevados a cabo por la Carta Magna, debe ser el Tribunal Constitucional el encargado de restituir el equilibrio de poderes cuando un órgano del Estado estima que una competencia le pertenece a él y no a otro (conflicto positivo) o cuando por el contrario, se niega a ejercer una competencia porque considera que la Constitución no le ha facultado a ejercerla (conflicto negativo).

Es así, y en palabras de QUIROGA (14) señala que a este proceso lo podemos clasificar dentro de la jurisdicción constitucional como “(…) un proceso de control de constitucionalidad, legalidad y cumplimiento de las competencias constitucionales y legales (…)”.

Los conflictos de competencia serán juzgados por el Tribunal y se refieren a aquellos que se susciten de las atribuciones que la carta constitucional confiere a los diferentes estamentos del Estado, a raíz de la distribución o asignación de facultades que todo texto constitucional conlleva intrínsecamente. Se ha determinado que la competencia del Tribunal en esta materia se limita a los siguientes conflictos de competencia:
– Entre el Poder Ejecutivo y uno o mas Gobiernos Regionales o Municipales;
– Entre dos o mas Gobiernos Regionales, Municipalidades, o entre ellos entre si;
– Entre los poderes del Estado entre sí o cualquiera de los otros dos órganos constitucionales, o de éstos entre sí.

3. Las acciones de garantía constitucional

Son aquellas cuya pretensión está destinada a la defensa y protección de los derechos fundamentales materiales de las personas, así pues podemos encontrar los instrumentos procesales destinados a las defensa de los Derechos Fundamentales, los denominados instrumentos de defensa de la libertad o (como magníficamente lo calificó Cappelletti) Jurisdicción de la Libertad.

3.1 El hábeas corpus y La acción de amparo

Ahora bien, se han recogido mecanismos que permitan asegurar lo más posible la vigencia de la Constitución, como norma jurídica fundamental.

Bien dice el Tribunal Constitucional, cuando afirma que “es a través de los procesos constitucionales que se garantiza jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la Constitución”. Es a través del correspondiente proceso constitucional de la libertad (amparo, hábeas corpus y habeas data) que se determinará la ineficacia jurídica del acto por contravenir una norma ius fundamental

3.1.1 De la protección de las Garantías Constitucionales, Acción de Amparo y Hábeas Corpus, en las constituciones de 1979 y 1993, comparación y análisis al diario de los debates de las asambleas constituyentes de 1979 y 1993.

CONSTITUCIÓN DE 1979
TITULO V
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
Artículo 295.- La acción y omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción de Hábeas Corpus.
La acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos por la Constitución que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. La acción de amparo tiene el mismo trámite que la acción de Hábeas Corpus en lo que le es aplicable. (……)

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993
TITULO V
DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional
Son garantías constitucionales:

1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos.

2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. (*)
(*) Inciso modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 26470, publicada el 12 junio 1995, cuyo texto es el siguiente:

“2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular.”

En ese sentido estando a las discusiones parlamentarias surgidas en la elaboración del Titulo de Garantías Constitucionales, Acción de Amparo y Hábeas Corpus tanto de la Constitución de 1979 como en su posterior modificación en la Constitución de 1993, se evidencia que los legisladores constituyentes buscaron en principio que las garantías constitucionales sean catalogadas como mecanismos de protección de los derechos para cual su ejercicio estaba destinado a exigir el cumplimiento de pretensiones de carácter constitucional, frente a aquellos actos que vulneren o amenacen derechos constitucionales. En efecto para el constituyente queda claro cuando se encuentra uno frente a una violación, sin embargo en cuanto a la protección frente a la amenaza la misma no fue regulado en cuanto a los requisitos para su procedencia en la Constitución de 1979 como en la Ley 23506, dejándose a la jurisprudencia y a la doctrina establecer dichos requisitos, omisión la cual fue subsanada con lo descrito en el Art. 2 del Código Procesal Constitucional que señala sobre la procedencia del mismo que “cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización, teniendo ello claro la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha determinado ese vacío de cuando se pueda afirmar la existencia de una certeza y de una inminente realización, en efecto, el Tribunal Constitucional, ha señalado (Exp. N.º 2435-2002-HC/TC) que para determinar si existe certeza de la amenaza del acto vulnerador de la libertad individual, se requiere la existencia de “(…) un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones”. En tanto que, para que se configure la inminencia del mismo, es preciso que “(…) se trate de un atentado a la libertad personal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios”.

Ahora bien existen muchos otros principios y derechos muy importantes dentro de cada sistema jurídico, que se hallan establecidos por leyes o normas de rango inferior a ellas y que las cuales pueden ser confundidos con la acción amparo, como fue materia de debate en el Pleno de 1993, por tanto entendiéndose que aquellas no serán protegidas por las garantías constitucionales porque no son de rango constitucional, en tal sentido es pertinente señalar estos ocho tipos de procesos constitucionales los cuales se pueden clasificar de la siguiente manera a) Las Acciones de Control Constitucional.- Cuya pretensión, en todas sus variantes, estará dirigida a preservar y defender en abstracto la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado a través de sus Órganos y Organismos y derivadas del uso de las facultades o poderes que la Constitución y las leyes les ha atribuido a los mismos; y b) Las Acciones de Garantía Constitucional.- Cuya pretensión está destinada a la defensa y protección de los derechos fundamentales materiales de las personas, definición en la cual se encuentran la acción de amparo y Hábeas Corpus, analisis del presente informe de fuente primaria.

Como se tiene entendido el Hábeas Corpus es una institución de origen ingles que data de 1679 y que protegía a los habitantes del reino contra los arrestos y encarcelamientos arbitrarios para así dentro de un proceso rápido y sumario garantizar el ejercicio del derecho de la libertad, quien a decir de PAREJA PAZ SOLDAN lo denominaba como “recurso privilegiado” (15), antecedente inmediante el cual se encuentra en el Decreto Ley No 17083 de 1968 que distinguía la hábeas Corpus en una vía civil para la cautela de todas las garantías constitucionales menos la de libertad individual, libertad de tránsito e inviolabilidad de domicilio las que seguirían tramitándose en la vía penal

Así el Hábeas Corpus procede contra ante el hecho u omisión, ello es así porque la libertad puede ser agraviada privándose a aquella cuando alguna autoridad detiene arbitrariamente a una persona o no cumple con el mandato de excarcelación de aquella. En ese sentido BERNALES (16) señala que “la libertad puede ser agraviada por diversidad de personas en distintas circunstancias a) Por la autoridad encargada específicamente de controlar el orden interno de manera ejecutiva, b) por funcionarios del Estado que tenga poderes coactivos que en uso de ello atenten contra la libertad de las personas y c) por personas particulares que de una u otra manera puedan quitar la libertad de otros”.

Asimismo procederá la interposición del Hábeas Corpus cuando la libertad individual se vea vulnerada o amenazada, la vulneración de la libertad individual claro esta, se ve no en el plano físico sino jurídico, es decir no poder ejercer dicho derecho, mientras la amenaza a la libertad individual se evidencia cuando existe un peligro cierto e inminente de su violación.

En efecto y estando al debate constitucional de 1979 sobre la inclusión de “La acción y omisión por parte de cualquier persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción de Hábeas Corpus”, la misma es procedente dado que la afectación del derecho a la libertad individual, en muchos casos, no se configuraran necesariamente como la tipificación de un delito, sino como conductas de personas que de una u otra forma afecten el derecho de la libertad individual de otras, como por ejemplo, la implementación de rejas metálicas que impidan el libre tránsito, el internamiento de una persona a un nosocomio sin su consentimiento y sin haberse originado un proceso de interdicción civil con anterioridad, entre otros supuestos más, en ese sentido como bien lo señala ABAD (17) la procedencia del hábeas Corpus contra cualquier persona no es sino la lógica de la eficacia horizontal de los derechos, donde el respeto y garantía de los derechos constitucionales no solo se da entre la relación estado y sus agentes, sino también entre los mismos particulares

Por otro lado si bien la esencia misma del Hábeas Corpus es restituir la libertad individual, como bien lo señala BERNALES (18) “en el sentido más físico”, lo cierto es que la novedad que trae la constitución de 1993 con relación a lo dispuesto en el Art. 295º de la Constitución de 1979 es que también la protección del Hábeas Corpus procede contra todos aquellos derechos conexos a la libertad individual de la personal derechos los cuales fueron en un principio descritos en el Art. 12 de la Ley 23506 (19), para luego posteriormente ser enumerados en el Art. 25 del Código Procesal Constitucional (20) y que además estando a que los niveles de afectación del derecho fundamental a la libertad individual no son iguales en todos los casos, la doctrina como también la jurisprudencia del Tribunal Constitucional haya identificado distintos tipos de hábeas Corpus dependiendo de la gravedad, como es la afectación al recurrente o por quién es afectado, mediante la STC EXP. N.° 2663-2003-HC/TC, Caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, para así determinar los tipos de Hábeas Corpus como son: “el Hábeas Corpus reparador, restringido, conexo, correctivo, preventivo, traslativo, instructivo e innovativo”, dejando la salvedad que “esta tipología ha sido elaborada de modo casuístico, en atención a la contínua evolución que ha experimentado este proceso constitucional, por lo que no puede ser tomada como un numerus clausus” (sic), por tanto admitiendo así el Tribunal Constitucional de nuevas formas de afectación a la libertad individual que se puedan con posterioridad a la emisión de la citada clasificación.

Por otro lado la Acción de Amparo procede también ante la violación o amenaza de violación de todos los derechos constitucionales que no sean cautelados por el Hábeas Corpus ni por el Hábeas Data e incluso para todos aquellos derechos constitucionales – fundamentales que no se encuentren positivizados en la constitución y que son amparables en atención a lo dispuesto e el Art. 03 de la Constitución Política, como por ejemplo los derechos de “solidaridad” o de cuarta categoría, derecho a la verdad, al agua potable, al medio ambiente equilibrado etc. así como también todos aquellos derechos que sean interpretados de manera específica o más amplia por aplicación de los tratados y acuerdos válidos que el Perú haya celebrado de conformidad con lo dispuesto en su cuarta disposición final.

En ese orden de ideas, recordando la aplicación inmediata de los tratados internacionales, entre ellos, los relativos a derechos humanos como es el Pacto de San José de Costa Rica, se tiene que dentro del catálogo de derechos con rango constitucional se encuentra el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos que, en los términos del Art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, comporta el derecho de “Toda persona (…) a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

No obstante a ello es menester recordar que tanto el derecho a la libertad individual como el resto de derechos constitucionales que protege la acción de amparo no son absolutos, sino que admiten distintos grados de limitación o restricciones siempre y cuando dichas limitaciones sean a consecuencia de aplicar y/o, como señala PEREIRA (21), de “armonizar” otros derechos o fines constitucionales, por tanto se dirá que dicha intervención y/o restricción es legítimamente válida cuando en sí supere el principio de razonabilidad y proporcionalidad que se consagra en el último párrafo del Art. 200 de la Constitución de 1993.

Asimismo la innovación que trae el Inc. 2 del Art. 200 de la Constitución Política de 1993 señala que el amparo no procede contra normas legales, lo cual para ello cabría la interposición de una acción de constitucionalidad, como de una acción popular, las cuales sería propiamente acciones de control de la constitución, cuya pretensión, en todas sus variantes, esta dirigida a preservar y defender en abstracto la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado y no propiamente en concreto como sería las acciones de garantía constitucional, hecho el cual según el criterio de nuestro Tribunal Constitucional ha valido para la interposición de acciones de amparo constitucional contra normas autoaplicativas.

En efecto el proceso de amparo es conveniente y adecuado para cuestionar las normas auto aplicativas, como quiera que en el debate de 1993 se pensaba que era un tema netamente reglamentarista, cuya aplicabilidad una vez que han entrado en vigencia, resultan ser de inmediata e incondicionada aplicación, es decir, cuando existan normas que determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada. En tal sentido (en estos dos casos específicos), sea por la amenaza cierta e inminente o por la vulneración concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia de una norma auto aplicativa representa, una demanda de amparo interpuesta contra ésta deberá de ser estimada, todo ello conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su fundamento 4 de la STC Nº 4677-2004-PA/TC y que tuvo como antecedente lo resuelto en el caso Demetrio Limonier Chaves Peñaherrera STC Exp. 1136-97 AA/TC, cuando consideró en su fundamento jurídico 02 (…) “que para el presente caso, no cabe invocar la causal de improcedencia prevista el segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200° de la Constitución Política del Estado, habida cuenta de que la regla según la cual no procede el amparo contra normas legales, si bien tiene asidero cuando se trata de normas heteroaplicativas, no rige para casos como el presente, en que se trata del cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o, lo que es lo mismo, creadora de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicación”.

Por tanto, para afirmar que una demanda de amparo contra una norma auto aplicativa será estimada, será necesario que se determine que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria, inmediata e incondicionada y que como consecuencia de ello se desprenda una amenaza cierta e inminente o la vulneración concreta a los derechos fundamentales alegados. En ese orden de ideas, una norma autoaplicativa, es aquella cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resuelta inmediata e incondicionada y que pueda traer como consecuencias o la amenaza cierta e inminente o la vulneración concreta a los derechos fundamentales del recurrente de la acción de amparo.

Por otro lado incluye también innovación la carta de 1993 el hecho que disponga que el Amparo no proceda contra resoluciones judiciales emanadas de un proceso regular con respeto irrestricto a un debido proceso, contrariu sensu, aquello posibilita su interposición cuando la citada resolución que pone fin a la instancia judicial haya sido emitida en violación a un proceso regular, por consiguiente al respeto de un irrestricto debido proceso legal, hecho el cual incluso de pie a la interpretación por parte del Tribunal Constitucional en su sentencias Exp. 4853-2004 AA/TC (precedente vinculante) (22) de la facultad de interponer incluso acciones de amparo, contra resoluciones judiciales que han emitido pronunciamiento final sobre una acción de garantía constitucional, esto es el conocido “amparo contra amparo”, ello claro esta en atención al sustento constitucional detallado en el último párrafo del Inc. 2 del Art. 200 de la Constitución, al no haberse emitido la citada resolución judicial dentro del ámbito de un debido proceso legal el cual es un derecho constitucional que además tiene como contenido esencial de rodear al proceso en general (sea cualquier tipo de proceso, administrativo, arbitral, judicial, particular) de las condiciones mínimas de equidad y justicia que respalden la legitimidad de la certeza del derecho finalmente determinado en su resultado, por lo que garantiza la correcta aplicación y vigencia del proceso judicial, lo que a su vez es garantía de la Tutela Procesal Efectiva, como lo refiere el Código Procesal Constitucional, elemento indispensable para lograr la finalidad del propio proceso. En ese orden de ideas por tanto, ya no sólo se le considera una garantía innominada en la Constitución respecto a la administración de justicia, como lo era en el Art. 233 de la Constitución de 1979(D), sino que ahora tiene reconocimiento constitucional legislativo explícito en el Inc. 3) del Art. 139° de la Constitución Política vigente (imperativo constitucional categórico), sino también en los Arts. 7° ab-initio del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el Art. I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que además como bien sostiene FIX-ZAMUDIO (23): “(…) el Debido Proceso Legal es la traducción del concepto anglo-americano del “DUE PROCESS OF LAW”, consagrado en las enmiendas V y XIV de la Constitución de los Estados Unidos introducidas en 1789 y en 1869, respectivamente, y a la que también se le señala bajo el concepto lato de “Derecho de Defensa de Juicio”.

3.2 El habeas data

Por su parte QUIROGA (24), no señala que como en todo proceso de protección constitucional, se puede encontrar que en el Hábeas Data se contraponen dos derechos constitucionales en contraposición: el derecho a la información (acceso y almacenamiento de datos en bases de datos) que tenga el emplazado con dicha acción; y, el derecho a la intimidad, a la individualidad y al honor de las personas. He allí el contrapeso de valores que se presenta en esta garantía constitucional, y donde la Constitución y la doctrina han optado por la protección del ciudadano frente al exceso de poder o control que puede conllevar un uso irregular de los datos personales.

La Acción de Amparo constitucional es una garantía constitucional cuyo origen constitucional data desde fines del siglo pasado y cuya finalidad no es otra que la de proteger los derechos constitucionales de los justiciables, es un instrumento del Derecho Procesal Constitucional que ha sido provisto de un procedimiento especial en el que ante todo debe primar la celeridad del juzgador constitucional para poder proteger mediante una sentencia constitucional aquellos derechos que son materia ya de amenaza o de violación; es la Acción de Amparo constitucional un proceso de naturaleza cautelar autónomo, de orden residual cuando ante la inminencia de una flagrante violación constitucional, consumada o por consumarse, o la amenaza cierta de ella, no permite que los canales ordinarios del ordenamiento jurídico no permiten otro camino reparador de los derechos fundamentales de la persona agraviada, donde el juzgador de la jurisdic¬ción ordinaria se convierte en uno que, además, administra justicia constitucional y sobre la base de los derechos que la Constitución del Estado y los Tratados de Derechos Fundamentales confieren a los justiciables, brindando su protección del modo más eficaz y eficiente y de este modo se impedirá que los derechos que la amenaza o vulneración de derechos constitucionales se tome en una situación irreparable.

Si lo antes expuesto lo interpretamos de modo concordante con los antecedentes del Hábeas Data y su calidad de amparo especializado podremos arribar a las mismas conclusiones. Es pues el Hábeas Data una garantía constitucional que tiene los requisitos de procedibilidad comunes a la Acción de Amparo, constituyendo su esencia o especialidad el objeto de protección, a saber, la limitación constitucional a los derechos que a través del Hábeas Data se protegen, tal como hoy se regula en el Código Procesal Constitucional.

Debe tenerse presente que el objeto de esta acción constitucional no se dirige a la privación o eliminación de archivos que contengan datos, pues estos por si mismos no violan derechos fundamentales, lo que colisiona con el bien constitucional protegido por el Hábeas Data es la valoración subjetiva de los datos contenidos en dichos archivos, puesto que para resolver su procedencia el juzgador constitucional deberá necesariamente apreciar que de los datos almacenados deben desprenderse actos lesivos, irrazonables y reparables.

El Hábeas Data implica, pues, la confluencia de dos derechos constitucionales: el derecho a la libertad de información y al acceso informativo, como un derecho fundamental, y el derecho de los ciudadanos a que esa información almacenada no sea lesiva a sus derechos fundamentales, siendo así las cosas la finalidad del Hábeas Data será entonces la de rectificar un dato erróneo, suprimir un dato que, siendo cierto, es irrelevante al propósito del agente almacenados y/o atenta contra el derecho fundamental de una persona en concreto, por lo que debe protegerse este último.

3.3 La acción de cumplimiento

Conforme nos señala CARPIO La Corte Constitucional de Colombia ha definido al proceso de Cumplimiento como una acción destinada a brindarle al particular la oportunidad de exigir de las autoridades la realización de un deber omitido, a través de la facultad radicada en cabeza de todos los individuos, que les permite procurar la verdadera vigencia y verificación de las leyes y actos administrativos, acatándose de esta forma uno de los más eficaces principios del Estado de Derecho, como es el de que el mandato de la ley o lo ordenado en un acto administrativo no pueda dejarse a un simple deseo y tenga en cambio concreción en la realidad” (25).

En esta línea, el propio Tribunal Constitucional en una de sus primeras sentencias ha expresado que: “(…) la acción de cumplimiento se configura como un proceso constitucional orientado a materializar las obligaciones derivadas de una ley o de un acto administrativo y respecto de las cuales existe renuencia por parte de cualquier autoridad o funcionario». STC N’ 520-97-AC/TC”. Bajo esa perspectiva se puede afirmar que el proceso de cumplimiento constituye un instrumento procesal destinado a dotar al ciudadano de los mecanismos necesarios para impulsar una correcta actividad de la administración pública, y con ello, del sistema jurídico en su conjunto.

Por su parte GARCÍA BELAUNDE (26) señala que no existe propiamente un antecedente exacto a nivel del derecho comparado. Sin embargo, dicho autor, conjuntamente con DANÓS (27), coinciden en señalar que el antecedente latinoamericano más cercano es la figura recogida en la Constitución Colombiana de 1991 con el mismo nombre (Art. 87°), que reconoce el derecho de toda persona a acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo. Sobre el proceso de cumplimiento se ha hablado mucho sobre su naturaleza, a punto que el cuestionamiento a su ubicación constitucional ha sido una constante, y ya el propio Tribunal Constitucional ha reconocido que se trata antes bien de, un recurso administrativo que ha adquirido categoría constitucional.

Claro esta y siendo reflexivos sobre el particular el proceso de cumplimiento no protege derechos fundamentales en sí tal como lo hace el amparo y otros, tampoco resguarda o procura la defensa de la Constitución, por lo que menos opera como parte de los procesos constitucionales orgánicos, Ciertamente, el TC ha expresado que “se trata de un «proceso constitucionalizado como, a su vez, lo es el contencioso administrativo, y no en estricto de un proceso constitucional”, toda vez que en su seno no se resuelven controversias que versen sobre materia constitucional, aun cuando éste haya sido creado directamente por la Constitución. Por su parte CARPIO (28) sostiene que: “En suma, la naturaleza del proceso no puede derivarse del hecho que haya sido creado por la Constitución, sino de la materia que en su seno se resuelve, y que no es otro que el control de la inactividad administrativa, donde la controversia no gira en términos de derecho constitucional, sino en términos de derecho administrativo”.

La acción de cumplimiento peruana tiene asimismo un parentesco con el “writ of mandamus” del Derecho anglosajón. Este mandato de cumplimiento, según la doctrina norteamericana “es una orden de la Corte a una autoridad pública o funcionario para que ejecute una obligación a su cargo cuando el que acciona judicialmente tiene legítimo interés”(29).

Por otro lado el proceso de cumplimiento esta desarrollado en el Título V del Código Procesal Constitucional, no obstante, es de aplicación en lo concerniente tanto el Título Preliminar como el Título I así como las normas aplicables para el proceso de amparo estatuidas en este mismo cuerpo legal. Asimismo la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el objeto de protección del proceso de reconocimiento se desprende de los Art 3º, 43º y 45º de la Constitución Política, con lo cual se reconoce el derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos (30). Es así que en la sentencia recaída EXP. N.° 191-2003-AC/TC señala que una acción de cumplimiento es un “proceso constitucionalizado” que, prima facie, no tiene por objeto la protección de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales y de orden administrativo, mediante el control de la inacción administrativa. Se trata, por tanto, de un “proceso constitucionalizado”, como, a su vez, lo es el contencioso- administrativo, y no en estricto de un “proceso constitucional”, toda vez que en su seno no se resuelven controversias que versen sobre materia constitucional, aun cuando éste haya sido creado directamente por la Constitución.

En efecto, conforme a los principios de soberanía del pueblo, Art. 45° de la Constitución y de forma republicana de gobierno, al carácter social y democrático de nuestro Estado, Art. 43° de la Constitución, y al principio de jerarquía normativa, Art. 51° de la Constitución, el respeto al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, constituye uno de los valores preeminentes de todo sistema democrático por donde los poderes públicos y los ciudadanos deben guiar su conducta por el derecho.

Por su parte el referido precepto precisa que el objeto del proceso de cumplimiento, es que proceda contra la absten¬ción de cualquier funcionario o autoridad que forme parte de la Administración Pública, lo cual excluye obviamente a los sujetos privados, ya sea que la inercia se manifieste en inactividad de carácter material, consistente en el no cumplimiento de una norma legal o en la ejecución fáctica de un acto administrativo, o en inactividad de carácter formal, consistente en la omisión en la producción de un acto administrativo o de una disposición reglamentaria. Es así que mediante el proceso de cumplimiento se procura una decisión jurisdiccional por la que se ordene a la autoridad estatal de cumplimiento a lo establecido por un dispositivo jurídico cualquiera, sea el rango de la norma (legal o reglamentaria) en cuestión; tal como lo dispone el Art. 66 del Código Procesal Constitucional, que señala que “es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente: Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.”

Como se puede apreciar el objeto del proceso de cumplimiento es garantizar una correcta función de la administración pública. En ese orden de ideas, el presente artículo estatuye dos tipos claramente diseñados que atentan contra esa finalidad. De un lado, la negativa de un funcionario o autoridad para dar cumplimiento a una norma legal o a ejecutar un acto administrativo firme, o en caso esta misma persona no quiera pronunciarse expresamente a sabiendas que una norma le conmina a emitir una resolución o dictar un reglamento.

Es así que habrá inactividad formal a contracorriente, cuando ese mismo funcionario o autoridad se muestre renuente a emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento. MESÍA (31) abunda al respecto, y dice que, “si para el cumplimiento de una ley es necesario e indispensable completarla con su respectiva norma reglamentaria, el legitimado pasivo contra quien debe dirigirse el proceso es la autoridad competente para dictar el reglamento. Es imposible exigirle a la administración pública el cumplimiento de una ley que no está completa por falta d e reglamentación, ya que el marco jurídico que sirve de parámetro para su actuación adolece de plenitud. En ambas, de lo que se trata es de estatuir un mecanismo que procure dotar al administrado de los medios adecuados para impulsar su actuación y, con ello, darle plena vigencia a sus derechos legales”.

Así, conforme se puede apreciar de la norma descrita, existen tres posibles escenarios para la interposición de la Acción de Cumplimiento tal y como lo menciona ABAD (32): a) El incumplimiento de una norma legal (inactividad material), b) El incumplimiento de un acto administrativo firme (inactividad material) y c) La expedición de un acto debido, ya sea una resolución administrativa o un reglamento (inactividad formal).

En ese orden de ideas el proceso de cumplimiento tiene como objetivo el correcto ejercicio de la administración pública. De modo que el emplazamiento deberá ser dirigido siempre ante la autoridad o funcionario del sector público, y que para el caso, sea el que se muestre renuente al cumplimiento de una norma legal o a la ejecución de un acto administrativo.

En consecuencia, el emplazado deberá ser una autoridad, y esta debe tener capacidad de dirección y/o ejecución, siendo además el acto reclamado o situación impugnable en el proceso de cumplimiento aquella actitud omisiva de la administración (autoridad o funcionario) de manera renuente para acatar un mandato nacido de la ley o de un acto administrativo; o, en otras palabras, la inactividad renuente de la administración para cumplir con lo estipulado en la norma legal o el acto administrativo.

Es así que el Estado social y democrático de derecho que reconoce la Constitución, Arts. 3.° y 43.°, el deber de todos los peruanos de respetar y cumplir la Constitución y el ordenamiento jurídico, Art 38.,° y la jerarquía normativa de nuestro ordenamiento jurídico, Art 51.°, serán reales, porque, en caso de la renuencia de las autoridades o funcionarios a acatar una norma legal o un acto administrativo, los ciudadanos tendremos un mecanismo de protección destinado a lograr su acatamiento y, por ende, su eficacia. En ese orden de ideas el Tribunal Constitucional ha determinado que para que prospere una acción de cumplimiento esta “(…) debe tratarse de un mandato que sea de obligatorio cumplimiento, que sea incondicional y, tratándose de los condicionales, que se haya acreditado haber satisfecho las condiciones; asimismo, que se trate de un mandato cierto o líquido, es decir, susceptible de inferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo que lo contiene y, (…) que se encuentre vigente”. (Exp. N.° 0191-2003-AC, fundamento 6). Ergo para que el cumplimiento de la norma legal y exigibilidad a través del proceso de cumplimiento, tal como lo señala la sentencia recaída en el EXP. N.° 0168-2005-PC/TC, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos comunes: a) Ser un mandato vigente. b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo. c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares. d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento y e) Ser incondicional.