Por: César Jesús Pineda Zevallos
¿Qué sucede cuando un ciudadano siente que sus derechos constitucionales son vulnerados por el actuar del Estado o de un particular?, interpone claro está, una demanda constitucional, sea amparo, hábeas corpus, hábeas data, acción popular o una acción de inconstitucionalidad a fin que sea el juez constitucional quien determine la existencia o no en la conculcación del derecho constitucional alegado. Así pues, en el presente caso, fue esta última la que tuvo conocimiento nuestro Tribunal Constitucional (en adelante TC) en su Sentencia 0034-2004 AI/TC, declarando así infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los Arts. 1º al 5º de la Ley Nº 26271 ?Ley que norma el derecho de pases libres y pasajes diferenciados cobrados por las empresas de transporte urbano e interurbano de pasajeros?, llegándose a determinar que ?la imposición dada a los transportistas de cobrar tarifas a un precio subvencionado por prestar servicios público de transporte de pasajeros, no es un acto inconstitucional que atente contra la libertad de empresa o el principio derecho de igualdad, sino que el mismo obedece a desarrollar un acto de solidaridad (principio de solidaridad) en una economía social de mercado, la cual el Estado orienta?; sentencia la cual si bien coincidimos con el fondo del asunto y la constitucionalidad de la ley determinada, no compartimos el análisis constitucional económico, y fáctico realizado por el TC, al denotarlo incompleto, pese a ser el momento propicio para analizar a profundidad y exhortar a las autoridades gubernamentales en cuanto a la correcta regulación del servicio de transporte público, servicio el cual en la gran mayoría de las oportunidades (salvo actualmente el Tren Eléctrico y el Metropolitano) y que si bien es una actividad que el Estado brinda por delegación, empero no quita el hecho que actualmente a éste se le siga atribuya ?primariamente la responsabilidad? en su correcto funcionamiento (1) (2). De lo expuesto entonces conviene resaltar los siguientes problemas constitucionales económicos relevantes del caso.
¿Existe un tertium comparationi válido que determine la violación del derecho de igualdad?
¿Es factible la imposición a los transportistas, la carga económica del cobro de un pasaje subvencionado?
¿Se cumple realmente la distribución de la carga económica a los demás usuarios según lo dispuesto en el fundamento 68 de la Sentencia?
¿Se ejecuta cabalmente lo dispuesto en la Ley 26271?
¿Era necesario emitir una sentencia aditiva que otorgar una retribución equitativa a los empresarios del sector transporte, por la subvención impuesta?
2.- ANÁLISIS CONSTITUCIONAL ECONOMICMO EN STRICTU SENSU
En principio cabe agregar que ningún derecho constitucional o fundamental, es susceptible de ser considerado como uno absoluto el cual no se le pueda imponer restricciones o limitaciones, así a pesar que ?potencialmente pueda existir conflictos entre ellos, dado que se encuentran en relación próxima? (3), es ahí donde surge una necesaria interpretación constitucional (4) a fin de determinar una interrelación pacífica de ambos derechos para así evitar posibles escenarios conflictivos y esto es porque en nuestro ordenamiento jurídico no se concibe la jerarquización o supremacía de algún derecho fundamental frente a otro.
La demandante alega la vulneración de su derecho constitucional a la libertad de empresa (5) e igualdad, esto es, porque el Estado le impone el cobro de un pasaje subvencionado a un grupo de personas y a otras el deber de darles pases libres al momento de la utilización del servicio de transporte, que si bien prima facie, parecería atentar contra el contenido esencial de la libertad de empresa, cual es su organización en la política de precios, lo cierto es que primero se debe tomar en consideración, el contexto por el cual surge la supuesta vulneración de los citados derechos, no es pues que se limite el derecho a un ingeniero que tiene su constructora, a un abogado que tiene su estudio jurídico, a un mecánico que tiene su factoría, a un abarrotero que tiene su tienda, o a una persona que expende bebidas u alimentos para consumo humano y que posee su restaurante, se trata pues de una limitación a la libertad de empresa, que parte y en ello se diferencia, que es éste quien brinda un servicio público, si bien el ordenamiento jurídico no ha establecido una definición puntual de servicios público o haya enunciado de manera taxativa cuales son los tipos de servicios públicos, lo cierto que aquello no ha sido óbice para que nuestra doctrina haya podido diferenciar notas tipificadoras de tales servicios (6) (7), dejando al legislador el desarrollo de los mismos, su alcance, pero que sin embargo guardando especial promoción, orientación y guía de los mismos por mandato constitucional según el Art. 58 de la Constitución Política; así pues por Decreto Supremo N.º 12-95-MTC se determinó que ?el servicio público de transporte urbano e interurbano de pasajeros, es de necesidad y utilidad pública y de interés nacional, por tratarse de una actividad económica básica para el desarrollo del país? (8).
Por tanto al ser el presente un servicio público, el tertium comparationi, sobre un supuesto de vulneración al principio derecho de igualdad, debe ser realizado en cuanto a otro agente económico que brinde también un servicio público, así pues ?el derecho de igualdad es el derecho de ser tratado de igual modo a quienes se encuentren en una idéntica situación, siendo que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, así será vulnerado y existirá discriminación cuanto el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable? (9) (10) (entonces según el TC si esa intromisión es objetiva y razonable no será discriminatoria, por tanto la consecuencia lógica es que se tenga que analizar de manera primaria el principio de proporcionalidad es decir, cuando se determine que esa medida es desproporcionada se dirá que es vulneratorio al principio de igualdad) (11) supuesto el cual no es analizado por el TC, argumentándose, de manera insipiente, el hecho que no se haya brindado un tertium comparationi válido; no obstante a ello, creemos que aquella respuesta es una parcial dada por el TC dado que no analiza, en el fondo, los argumentos vertidos por la demandante en el sentido que si no es vulneratorio al derecho de igualdad de los recurrentes, el hecho que no se imponga, en todo caso, la obligación de cobrar precios subencionados a lo demás agentes económicos (que brinden servicios públicos) (12), así a pesar de no haber existido respuesta expresa a aquella interrogante, creemos que el hecho de no haberse determinado del cobro de precios subvencionados a los demás agentes económicos que prestan servicios públicos no la hace una medida menos constitucional o más constitucional, u en todo caso, no es óbice para que el Estado, en vista a que estas son normas constitucionales de tipo programáticas, determine posteriormente, frente a un determinado servicio público, imponer un beneficio a otro sector de la población que determine conveniente.
Si bien en cuanto al análisis escalonado hecho sobre la constitucionalidad de la intervención del derecho a la libertad de empresa, nos parece un desarrollo aceptable del principio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y ponderación); lo cierto es que, en el análisis del primero el TC deja algunas pequeñas dudas que no coinciden en la realidad (13), pero que en fondo tiende a demostrar que ?la injerencia vertida sobre el derechos constitucional a la libertad de empresa obedece a fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo?, así pues la obligación por parte del Estado de fomentar la ayuda a los que sufren desigualdad o los menos pudientes es definitivamente un fin constitucionalmente protegido cual encuentra sustento en el Art. 58º de la Constitución Política (14), así pues los fines que dieron sustento a la creación de la Ley 26271 guardan un claro objetivo constitucional y esto es ayudar a los sectores que sufren desigualdad o menos pudientes, y que demandan del Estado un trato diferente por la naturaleza especial de su condición, cual en el presente caso se ejemplifica en la labor arriesgada de la fuerza policial, en vigilia de la seguridad ciudadana, los bomberos, a su labor desinteresada en la protección de la vida humana y los estudiantes universitarios, de institutos superiores, o escolares que ejercen su derecho su derecho fundamental a la educación y de los cuales nacerán nuestros futuros gobernantes y altos funcionarios que determinen el rumbo correcto de la nación; sin embargo no debemos dejarla de lado el hecho que la norma no parte del hecho de ayudar a toda persona que se encuentran en situación de desigualdad, o que pueda favorecer a los menos pudientes; efectivamente si bien, fue correctamente determinada en cuanto a los estudiantes, policías y bomberos lo cierto es que la norma es incompleta y tampoco el TC entra a realizar un análisis, en todo caso exhortativo, para aquel sector de la población que también está en situación de desigualdad y que ostentan escasos recursos económicos pero que tienen la necesidad de trabajar y transportarse de manera diaria a sus centros de labores; menores, adolescentes y jóvenes que a pesar de estar en etapa de educación prefieran coadyuvar a la economía de su hogar, por ende empiezan a trabajar a tan temprana edad, para ellos, al ser un sector de la población más necesitada, ergo, desigual, debiose también ser implementado, u en todo caso exhortado al Congreso de la República, a efectos que también se les pueda brindar (quizás en un futuro no muy lejano) un trato diferenciado conforme a su especial naturaleza, como a los contemplados en la Ley 26271, que si bien el mismo pueda ser difícil de identificar, no es imposible de hacerlo (15).
Y esto es así porque, en aquellos casos donde el ideal de la igualdad material no se logre mediante la sujeción de las reglas del mercado, será deber del Estado que intervenga de manera excepcional y de forma razonado y proporcional, a fin de evitar condiciones de desigualdad material para un sector de la población, hecho el cual no puede ser catalogado como una posible vulneración a la iniciativa privada o a la libertad de empresa (16), más aun si se tiene que en el presente caso se presta un servicio público dado en concesión (17); (18) y esto es porque el Estado orienta el desarrollo del país (entiéndase de la totalidad de la población y no sólo de unos tantos) actuando principalmente en áreas como la salud, educación (?) servicios públicos, por ello sus las funciones inherentes para con el mercado ?supervisora, correctiva y reguladora?; así pues en una economía social de mercado (19), la imposición del principio de solidaridad, no conllevará a que la misma sea considerada fuera del ámbito de un Estado Social y democrático de derecho, sino por el contrario, se entienda que ésta derive del derecho a la dignidad como principio supremo que rige el actuar de la nación, por ello la razón en la distribución de las cargas económicas entre el Estado y el sector privado, no esperando a que sea el Estado quien tenga que afrontar siempre dicha carga, a menos claro, que se pretenda que en algún momento dicho sistema llegue a colapsar.
Así pues siguiendo al análisis realizado por el TC, y respondiendo las últimas tres interrogantes vertidas, nos parece muy peculiar y cuestionable el razonamiento vertido en el fundamento 68 de la referida sentencia al señalar que ?cuando el Estado interviene en este sector liberalizado al mercado, no le impone una carga directa a los transportistas, sino que, siendo la tarifa fijada en oferta y demanda, se determina que a través del propio mercado sea donde finalmente se equilibre la carga, distribuyéndola entre el resto de los usuarios en base al principio del Estado solidario?, así pues la pregunta sería si realmente aquello se da, es decir, si realmente el mercado es el que finalmente equilibra dicha carga interpuesta, ¿se llega realmente a cumplir lo dispuesto en la Ley 26271º?, partamos del hecho señalado por el apoderado del Congreso de la República y esto porque ?el estado no fija el precio del pasaje sino el propio transportista? que si bien es cierto, la ley de la oferta y la demanda tiende a distorsionar por completo el sentido de la propia ley, así pues el tarifario del pasaje adulto varía de acuerdo al recorrido o traslado que se haga al pasajero, tarifario que en algunos casos se pueda respeta (muy excepcionalmente) pero para otros casos es perjudicial para el supuesto beneficiario de la norma, llámese al grueso de la población, estudiantes universitarios de educación técnica superior, o escolares. Así por ejemplo un tarifario común (20) estaría dividido de la siguiente manera:
Tarifario
Urbano interurbano Directo
Adulto 2.00 2.50 4.00
Medio y/o Univ. 1.00 1.20 2.00
Escolar zonal 0.50 0.70 1.00
Así pues en base a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 651 del 25 de julio de 1991 que estableció la libre competencia en las tarifas de servicios públicos de transporte urbano e interurbano de pasajeros en todo el país, los transportistas pueden colocar el precio que más les convenga a los servicios públicos prestados, sin embargo los precios descritos obviamente no reflejan el libre juego de precios de la oferta y la demanda, así pues por ejemplo es imposible que cualquier usuario llegue a pagar dos soles por servicio de transporte urbano cuando lo normal es que se llegue a pagar un solo por dicho servicio, entonces ¿cuál es el objetivo de colocar dicha tarifa tan alta? si el transportista tiene perfecto conocimiento que el libre juego de la oferta y la demanda no le permite colocar tan alto tarifario, la respuesta es simple esto es porque se trata de dejar sin efecto (en la práctica) las disposiciones legales contenidas de los Arts. 1º al 5º de la Ley 26271º para así llegarse a determinar que legalmente el cobro del 50% del tarifario adulto es cobrado a los estudiantes universitarios o de educación superior y mucho menos a los estudiantes escolares, sin embargo en la práctica ello no es así, más aun cuando no es de extrañarse que es el mismo precio del pasaje adulto, en que en la práctica, llegan a cancelar los estudiantes universitarios o de educación superior, llegándose en algunos casos, y en el mejor de ellos, diferenciarlos en 20 céntimos entre el cobro de uno y del otro, así pues la pregunta recae necesariamente en cuanto al análisis hecho por el TC en su fundamento 68 y esto es porque la supuesta carga directa impuesta a los transportistas, no es realmente equilibrada por el propio mercado, dado que no se distribuye al resto de los usuarios, sino que el mismo es flagrantemente distorsionada por el propio transportista a efectos de no ver mermado sus ingresos económicos, por ello creemos atinado el hecho de no haberse emitido una sentencia aditiva a fin de condicionar la constitucionalidad de la citada ley, estableciéndose que esa subsidariedad deba ser afrontada por el Estado Peruano, cuando en realidad los hechos fácticos del transporte urbano e interurbano representan una situación completamente diferente y distorsionada de la ley.
En ese contexto y si bien atinadamente el TC (21) determinó las caracterizan en la prestación de un servicio público, esto es por: a) su naturaleza esencial, b) su necesaria continuidad, c) su naturaleza regular, que debe mantener un estándar mínimo de calidad y d) la necesidad de acceso en igual de condiciones; en el presente caso, atendiendo a la característica sobre ?la prestación de un servicio regular con un estándar mínimo de calidad?, cabe preguntarse si tanto como se exige la no conculcación en los ingresos económicos de los transportistas, estos corresponden en brindar un estándar mínimo de calidad a sus usuarios?, la respuesta claramente no es afirmativa, y que sin embargo dista mucho en cuanto a la realidad de las personas que utilizan este esencial servició público (22), así pues sigue siendo necesario que se comience con fiscalizar (con mayor rigurosidad) el hecho que los servicios de Transporte Público no compitan (no se correteen) unos a otros a efectos de conseguir más pasajeros, o el hecho que los pasajes se mantengan o se incrementen pese a que la gasolina pueda bajar de precio, o el hecho de llenar los buses hasta que estén completamente repletos y no quepe ni el aire, o el hecho de ser tratados con amabilidad y respeto. Si supuestamente son políticas encaminadas a brindar una igualdad material al sector de la población necesitada, porque entonces no se comienza con emitir reglamentación oportuna y ?eficaz? que beneficie a toda la colectividad, obviamente no se critica la medida impuesta en la Ley 26271, que en el fondo está bien, sino la manera como ciertamente se llega a ella, y si realmente es necesario brindar una mayor regulación a efectos que se brinde un servicio de calidad (23) (24); claro está la persona necesitada sube al ómnibus que le llevará a su ruta o destino no fijándose si el servicio que lo transporta es moderno o antiguo, si el personal que presta el servicio es descortés o ramplón, o si tenga que ir apretado en espacio estrecho, siendo el tarifario igual o similar (en la práctica) en cualquier empresa de transporte público, necesidad la cual no impide el Estado obligue a aquellos prestar un servicio de calidad, por eso se saluda la nueva medida impuesta por el Ministerio de Transportes (25) que destina que salgan de circulación vehículos hasta 31/12/2012 para el transporte de personas cuya antigüedad se mayor del año 90 y así paulatinamente.
3.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
No es pues que el sólo hecho de imponerse el cobro de un precio subvencionado, signifique la vulneración del derecho constitucional a la libertad de empresa del transportista, así la constitucionalidad de dicha medida atenderá, cuando de manera excepcional, el Estado en su rol de orientador de la economía social de mercado que la Constitución le ha conferido, denote que el normal funcionamiento del mercado no general igualdad material para con un sector de la población, así dicha medida extraordinaria, atenderá a que la misma busque desaparecer esa desigualdad mediante medidas proporcionales, objetivas y razonables, las cuales en el presente caso fomentan la ?solidaridad para con el que se encuentra en situación de desigualdad?; hecho el cual si bien la Ley 26271, ostenta un fin constitucional, en la práctica el mismo es respetado de manera parcial y que en todo caso se necesitaría una mayor labor de fiscalización a fin de fomentar esa ?solidaridad?, como al fomento en brindar un servicio público de calidad para con los usuarios de transporte público.