1.- INDENTIFICACION DE LOS HECHOS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

El presente que es materia de informe constitucional, versa sobre los argumentos de relevancia constitucional expuestos por las partes procesales, así como al análisis constitucional realizado, en el proceso signado por el número de expediente Nº 03343-2007 PA/TC, sentencia emitida por el Pleno del Tribunal Constitucional el 19 de febrero de 2009, que declara fundada la demanda de amparo incoado por el justiciable Don James Hans Bustamante Johnson, como su aclaratoria del 17 de junio de 2009, proceso constitucional de amparo conocido como el “caso Cordillera Escalera”.

En ese contexto, el 13 de octubre de 2009, el demandante alegó la amenaza de violación de su derecho constitucional a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida; a la vida, el libre desarrollo, y el bienestar, a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, a la conservación de la diversidad biológica, a las áreas naturales protegidas, como el derecho al agua, derechos constitucionales los cuales se verían amenazados de vulneración por la realización de la exploración y eventual explotación de hidrocarburos en el área natural protegida, conocida como “Cordillera Escalera” por parte de las empresas Occidental Petrolera del Perú; LLC, sucursal del Perú OXY, Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú y Petrobras Energía Perú S.A.

Señala el demandante que el área natural protegida, área de conservación regional Cordillera Escalera ubicada en el lote 103 guarda especial importancia por su biodiversidad y como fuente captadora y almacenadora de agua ya que de ahí nacen tres cuencas hidrográficas, fuente proveedora de agua con la que cuenta la población aledaña a dicha localidad, por tanto el permitir la explotación petrolera implicaría que millones de litros de agua salinizada de producción petrolera extraidos del subsuelo afloren y contaminen el medio ambiente principalmente el agua; asimismo se estaría incumpliendo con lo dispuesto en el Art. 27 de la Ley 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas, que establece que “el aprovechamiento de los recursos naturales en áreas naturales protegidas sólo podrá ser autorizado si resulta compatible con la categoría, la zonificación asignada y el Plan Maestro”.

Por su parte la Procuraduría Pública del Ministerio de Energía y Minas señala que no se ha vulnerado derecho constitucional alguno puesto que por Resolución Directoral N° 360-2006-MEM/AAE, del 4 de julio de 2006, la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos del MEN aprobó el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Exploración Sísmica de la Estructura Pihuicho en el Lote 103, presentado por OXY.

Asimismo las emplazadas OXY y REPSOL señalan que la exploración sísmica de la estructura de Pihuicho en el Lote 103 se inicio el 22 de Julio de 2006, luego que OXY obtuvo todas las autorizaciones por parte del Poder ejecutivo y concluyo el 28 de octubre de 2008, quedando configurado la causal contemplada en el Inc. 5 del Art. 5 del Código Procesal Constitucional, además que debiese declarar su improcedencia por ser un hecho de carácter complejo que necesita de una estación probatoria de actuación.

En tal sentido PETROBAS señala que la demanda debió ser declarada improcedente en aplicación del Art. 9 del Código Procesal Constitucional, asimismo no es aplicable al presente caso, los principios de prevención y precautorio, puesto que aquellos sólo desempeñan una función orientadora para las autoridades.

En ese orden de ideas, vistas la argumentación expuesta por las partes procesales del proceso constitucional de amparo Exp. 33343-2007 AA/TC, es pasible identificar los siguientes hechos de relevancia constitucional a fin de dar solución a ellos desde la perspectiva del derecho constitucional.

– En principio se denota de la alegación por parte del demandante de la posible configuración de amenaza de violación de su derecho fundamental contemplado en el Inc. 22 del Art. 02 de la Constitución Política, esto es “derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida” (ello en aplicación del principio de prevención), derecho el cual abarca implícitamente la protección al derecho a la calidad de vida, a gozar de un ambiente adecuado y equilibrado, al derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la protección de la salud como al derecho al agua, esto debido a la realización de la exploración y futura explotación, por parte de las empresas emplazadas, en el área de conservación regional Cordillera Escalera ubicada en el lote 103.
– El Segundo hecho de relevancia constitucional data por la posible vulneración del derecho constitucional de las empresas emplazadas, a la Libertad de Contratar, contemplado en el Art. 62 de la Constitución, como a lo dispuesto en el Inc. 14 del Art. 2 de la Constitución Política, entendida aquella puesto que de acuerdo con el Decreto Supremo N.° 026-2004-EM, el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Energia y Minas, aprueba el contrato de licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 103, el área concesionada se ubica entre las provincias de Alto Amazonas del departamento de Loreto y Moyabamba, Lamas, San Martín y Picota del departamento de San Martín, debiéndose tener presente que el Área de Conservación Regional se encuentra en los distritos de Pinto Recodo, San Roque de Cumbaza, Pongo del Caynarachi y Barranquita de la provincia de Lamas y de los distritos de San Antonio de Cumbaza, Tarapoto, La Banda de Shilcayo, Shapaja y Chazuta de la provincia de San Martín, de la región San Martín.
– Estando a lo expuesto en el párrafo anterior, se desprende que sí las empresas emplazadas han obtenido la aprobación del contrato de licencia y explotación en el lote 103, así como obtuvieron la Resolución Directoral N° 360-2006-MEM/AAE, del 4 de julio de 2006, por la cual Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos del MEN aprobó el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Exploración Sísmica de la Estructura Pihuicho en el Lote 103, se inferiría posiblemente que se vulnere el principio de la seguridad jurídica de los demandados en la celebración del mencionado contrato, esto es si se dejase sin efecto dicho acto, de ser amparada, claro está, el completo petitum del demandante.
– En el contexto citado se observa que por una parte el Poder Ejecutivo en el 2004 otorga a los demandados la concesión en la explotación de Hidrocarburos del lote 103, mientras que por el otro lado, a un año después, en el 2005, es el mismo Poder Ejecutivo quien mediante Decreto Supremo Nº 045-2005-AG decide establecer como Area de Conservación Regional al referido Lote 103 “Cordillera Escalera”, hechos los cuales acarrearían posibles conflictos objetivos que generan inestabilidad en las empresas ganadoras de la concesión, cuales no vería garantizada su derecho constitucional a la libertad de empresa contemplada en el Art. 59 de la Constitución Política, como al posible derecho adquirido otorgado vía concesión un año antes.
– Por su parte se observa como hecho relevante que el Poder Ejecutivo sea quien trate de hacer efectivo cumplimiento a lo señalado en el Art. 67 de la Constitución, esto es “promover el uso sostenible de los recursos naturales”, como a lo dispuesto en el Art. 69 señala: “El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía”, mientras que por lado se restringa posiblemente aquel mandato constitución en atención a una posible errada interpretación de lo señalado en el Art. 68 de la Constitución cual prescribe que “El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas”.
– Asimismo la exploración y futura explotación del lote 103, por parte de las empresas emplazadas, podría ocasionar la vulneración del derecho constitucional de los Pueblos Indígenas y Tribales de la zona a su “consulta previa”, tal como lo dispone el Convenio Nº 169 de la OIT, cual tiene rango constitucional.

2.- IDENTIFICACIÓN DE LOS PROBLEMAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Estando a la identificación de los hechos constitucionalmente relevantes, es que se precisa a continuación cuáles son los problemas que tienen incidencia constitucional y por tanto merecen una respuesta constitucional:

– ¿Puede alegar legitimidad procesal cualquier persona que sienta la vulneración del derecho constitucional a gozar de un medio ambiente adecuado y equilibrado?
– ¿Es pasible de ser considerada a la acción de amparo constitucional como aquella acción sencilla, rápida y efectiva, capaz de proteger el derecho constitucional a un medio ambiente adecuado y equilibrado?.
– ¿Es necesario la adecuación de una estación probatoria a efectos de determinar la vulneración o amenaza de vulneración del derecho constitucional a gozar de un medio ambiente adecuado y equilibrado? O es que aquello implica que sea contraria a lo dispuesto en el Art. 9 del Código Procesal Constitucional.
– El hecho que la exploración sísmica de la estructura de Pihuicho en el Lote 103 se haya iniciado el 22 de Julio de 2006 y que concluyera el 28 de octubre de 2008, ¿queda configurado la causal contemplada en el Inc. 5 del Art. 5 del Código Procesal Constitucional al momento de la expedición de la sentencia constitucional final?
– La aplicación del principio de prevención y/o precautorio (para la resolución de la presente litis constitucional) en la defensa del derecho constitucional a gozar de un medio ambiente adecuado y equilibrado, ¿podría conllevar a la posible vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de cuando se configura una amenaza cierta e inminente conforme a lo dispuesto en el Art. 02 del Código Procesal Constitucional?. Si ello no fuera así, ¿es posible que se esté configurando la vulneración del principio derecho fundamental de igualdad al momento de determinar la protección de un derecho constitucional?, esto es, que se prefiera la protección preventiva del derecho constitucional al medio ambiente adecuado y equilibrado frente al derecho constitucional de la libertad de contratar, la libertad de empresa, seguridad jurídica y/o derechos adquiridos.
– ¿Puede una modificación normativa de una área de terreno (siendo anteriormente concesionado por el Estado, para luego ser considerada como Área Naturalmente Protegida o de Conservación Regional) dejar sin efecto un contrato de concesión otorgado?, por tanto, de ser afirmativa la respuesta, ¿se estaría vulnerando prima facie, el derecho constitucional de contratar, a la libertad de empresa, a la seguridad jurídica y/o al derecho adquirido de las empresas emplazadas?.
– La resolución de la presente litis constitucional inter partes ¿puede también asumir al proceso de amparo como uno de carácter objetivo?.
– Si fuese de aplicación el principio de prevención y/o precautorio en la resolución de la presente litis constitucional, conllevaría a determinar que el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado ¿es un derecho absoluto? o ¿es que también puede ser limitado?.
¿Es necesario la aprobación de un plan maestro pese de existir una Resolución Directoral N.° 360-2006-MEM/AAE, del 4 de julio de 2006, de la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos del MEN por la cual se aprobó el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Exploración Sísmica de la Estructura Pihuicho en el Lote 103?.
– ¿Basta con determinar los alcances del derecho a un ambiente equilibrado y adecuado, como a las implicancias del derecho a la libertad de empresa y el derecho a contratar a efectos a fin de determinar la protección constitucional de alguno de los dos derechos? o ¿es necesaria la aplicación del análisis del principio de proporcionalidad?.
– El rol pacificador que tiene el Tribunal Constitucional al momento de la interpretación de las disposiciones constitucionales en un proceso constitucional de amparo sobre posible vulneración del derecho a un ambiente adecuado y equilibrado ¿debe ser siempre uno con resultados de tipo paritario para ambas partes?
– ¿Era posible prescindir de la opinión de las personas de los Pueblos Indígenas y Tribales de la zona aledaña al lote 103, área natural protegida, antes de emitirse la expedición del Decreto Supremo N.° 026-2004-EM, el Poder Ejecutivo, a través del cual el Ministerio de Energia y Minas, aprueba el contrato de licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 103?.

(1) “todo sujeto en tanto es titular de derechos fundamentales se encuentra legitimado para interponer una demanda de amparo”, ¿puede cualquier persona alegar la vulneración o amenaza de vulneración del derecho constitucional a gozar de un ambiente adecuado y equilibrado?. Si bien una demanda de amparo debe ser incoada por intuito persona, salvo la excepción contemplada en el Art. 40 del Código Procesal Constitucional, lo cierto es que no se puede dejar de tomar en consideración que en los tiempos actuales, el derecho procesal constitucional ha venido conviviendo con un sin número de derechos constitucionales de tercera generación, los cuales son difíciles de invocar titularidad exclusiva o personalísima del mismo, así pues la petición de tutela procesal versa sobre hechos de cobertura constitucional relacionados a gozar de un medio ambiente adecuado y equilibrado, así se procede a ejercer un interés no personal sino difuso, que según Kresalja y Ochoa (2) son considerados como “una nueva categoría de derecho público subjetivo, o como un derecho tercera generación o de solidaridad”, dándose así la configuración de los derechos difusos y derechos colectivos cuales según Ferrer (3) “comparten los mismos problemas jurídicos, refiriéndose a bienes indivisibles, diferenciándose los intereses difusos, en que éste se entiende referido no al sujeto como individuo sino como miembros de un conglomerado creándose situaciones comunes, mientras los intereses colectivos se refiere a grupos limitados o circunscritos”, en esa misma línea, a manera de ejemplificar lo contextualizado, Abad (4) señala que “en relación a los intereses difusos, se considera cuando se original una contaminación ambiental, mientras que se vulneran los derechos colectivos, cuando en una relación contractual especial con un grupo de personas, la contraparte incumple con alguna prestación pactada en el negocio jurídico”. Bajo ese orden de ideas, atendiendo a la importancia en el respeto y custodia constitucional de estos derechos llamados de solidaridad, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 40 del Código Procesal Constitucional, cual dispone que “que cualquier persona puede interponer una demanda de amparo “tratándose de la amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional”, es que se puede afirmar la legitimidad procesal del demandante al momento de incoar la demanda de amparo por amenaza de violación de su derecho constitucional a un medio ambiente adecuado y equilibrado. Más aún si se tiene en consideración que el Tribunal Constitucional Peruano ya ha tenido pronunciamiento favorable de ello en el caso Valentín Chalco (5) Huamán donde se reconoce la legitimidad procesal para solicitar tutela procesal en cuanto a los intereses difusos así pues señala el supremo interprete de la Constitución que “el cuestionamiento que se ha hecho a quienes han promovido la presente demanda, so pretexto de que no les asistiría legitimidad procesal, carece de todo asidero, pues los derechos objeto de reclamo se sustentan en lo que la doctrina califica como intereses difusos y, por tanto, vinculan a título de derecho subjetivo a cualquier persona, grupo humano o sector de la sociedad”.

– Por su parte en cuanto a que si una demanda de amparo es considerada como aquel mecanismo idóneo a efectos de tutelar una petición de amenaza de violación o vulneración del derecho constitucional a gozar de un ambiente adecuado y equilibrado, es menester tomar en consideración que según lo dispuesto en el Art. 200 Inc.2 de la Constitución Política, la Acción de Amparo procede ante la violación o amenaza de violación de todos los derechos constitucionales que no sean cautelados por el Hábeas Corpus ni por el Hábeas Data e incluso para todos aquellos derechos constitucionales – fundamentales que no se encuentren positivizados en la constitución y que son amparables en atención a lo dispuesto por el Art. 03 de la Constitución Política, como por ejemplo los derechos de “solidaridad” o de cuarta categoría, derecho a la verdad, al agua potable, al medio ambiente equilibrado etc. así como también todos aquellos derechos que sean interpretados de manera específica o más amplia por aplicación de los tratados y acuerdos válidos que el Perú haya celebrado de conformidad con lo dispuesto en su cuarta disposición final. En ese orden de ideas, Ortecho (6) nos recuerda que en cuanto a la doctrina comparada, que en “la acción de amparo si existen sustanciales diferencias entre Argentina y Perú. La acción de amparo en la Argentina no sólo protege contra todo acto y omisión de autoridades o de particulares, que lesione, restrinja, altere o amenace derechos y garantías reconocidos por la Constitución, sino también derechos contenidos en tratados o en las Leyes. En cambio en Perú, la Constitución peruana protege únicamente derechos constitucionales, dejando para los derechos derivados de las leyes, otros mecanismos procesales en la vía común”. Bajo ese contexto y aún siendo mucho más expreso GOZAINI (7) nos señala que “la tutela principal que el amparo procura son los derechos fundamentales, sin importar si ellos están constitucionalizados (es decir, incorporados en las declaraciones y garantía de la carta superior), provienen de derechos implícitos o impuestos por instrumentos de protección supranacional”. En ese orden de ideas, recordando la aplicación inmediata de los tratados internacionales, entre ellos, los relativos a derechos humanos como es el Pacto de San José de Costa Rica, se tiene que dentro del catálogo de derechos con rango constitucional se encuentra el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos que, en los términos del Art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, comporta el derecho de “Toda persona (…) a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Así pues y siendo más específicos en nuestra legislación Nacional el Art. IV del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611 dispone que “toda persona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida protección de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, así como la conservación del patrimonio cultural vinculado a aquellos. Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el interés económico del accionante. El interés moral legitima la acción aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia”. En ese contexto la Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Blake vs Guatemala (8) ha establecido que “el artículo 8.1 de la Convención debe interpretarse de manera amplia de modo que dicha interpretación se apoye tanto en el texto literal de esa norma como en su espíritu, y debe ser apreciado de acuerdo con el Art. 29, inciso c) de la Convención, según el cual ninguna disposición de la misma puede interpretarse con exclusión de otros derechos y garantías inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrática representativa de gobierno (…) el Art. 25 de la Convención dispone en su párrafo 1 que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo, ante los jueces o los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la Convención, inclusive cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. La Corte ha señalado que esta disposición constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”. Por tanto al no existir un proceso judicial que pueda tutelar de manera específica, por ahora, la protección del derecho constitucional a gozar de un ambiente adecuado y equilibrado será el proceso constitucional de amparo aquel recurso sencillo, rápido y eficaz que pueda brindar una adecuada tutela jurisdiccional efectiva.

– Ahora bien, se ha alegado que la presente demanda constitucional debió ser declara improcedente puesto que se requeriría actuación de medios probatorios a fin de determinar la configuración en la amenaza del derecho constitucional a gozar de un ambiente adecuado y equilibrado hecho el cual sería contrario a lo dispuesto en el Art. 09 del Código Procesal Constitucional como a la jurisprudencia del TC (9) en en efecto, y como bien lo señala la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional Peruano, para la actuación de una prueba en sede constitucional, la misma debe tener la característica de ser instantánea, indubitable e inmediata (10) es decir aquélla debe ser simple y concreta, en ese contexto, prima facie, se podría dar a entender que el hecho de quien alega una violación o amenaza de violación del derecho constitucional a gozar de un ambiente adecuado y equilibrado originaría que se actúen diversos medios probatorios a efectos de determinar, mediante peritajes e informes jurídicos legales, la configuración del mismo, no es realmente lo correcto de presumir, puesto que como se ha tenido en cuenta, en el presente caso el Tribunal Constitucional ha procedido a realizar un análisis constitucional del mismo en base al estudio y aplicación del principio de prevención, el cual no requirió de realización o actuación de medios probatorios como informes y/o peritajes que determinen la configuración de dicha alegación, en consecuencia no es que la causa constitucional sea configurada como una compleja, que requiera de una estación probatoria a fin de determinar la veracidad o no de las afirmaciones hechas por el recurrente, sino más bien la labor del juez constitucional consiste en la delimitación constitucional realizada en el enfrentamiento de dos o más derechos constitucionales y determinar cuál es su contenido constitucionalmente protegido.

– Por su parte la empresa emplazada alega el hecho que habría sido configurada la causal dispuesta de improcedencia dispuesta en el Inc. 5 del Art. 5 del Código Procesal Constitucional, toda vez que que la exploración sísmica de la estructura de Pihuicho en el Lote 103 se inició el 22 de Julio de 2006 y que concluyera el 28 de octubre de 2008, en ese contexto Mesía (11) señala que “no se admite el inicio de un proceso constitucional cuando la violación ya no existe más, cuando el acto lesivo ha dejado de ser tal. Los procesos constitucionales no tienen como propósito discutir una situación que terminó antes de su iniciación”, en ese contexto sí se tiene que la demanda fue interpuesta el 13 de octubre de 2006, esto es 15 días antes de su supuesta culminación, dicha causal de improcedencia no podría ser alegada por la demandada, en todo caso y en el hipotético supuesto que la amenaza de violación haya supuestamente cesado, el Tribunal Constitucional, atendiendo a la gravedad de los hechos puede incluso emitir un pronunciamiento de fondo, a pesar de haber operado la sustracción de la materia, conforme lo dispone el Art. 01 del Código Procesal Constitucional.

– Ahora bien con relación a la aplicación del principio de prevención y/o precautorio en la solución de la litis constitucional y su posible vulneración a lo dispuesto en el Art. 02 del Código Procesal Constitucional sobre la configuración de la amenaza cierta e inminente, es menester primero indicar la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional, a efectos de entender cuando se configura dicho supuesto, en ese sentido, Quiroga (12) señala que “la doctrina del Derecho Procesal Constitucional exige la existencia de tres premisas básicas que el operador jurídico constitucional debe hacerse para saber la procedencia de una acción de garantía constitucional, a saber: i) Cuál es el derecho constitucional vulnerado, afectado o amenazado de vulneración; ii) Cuál es el hecho afectando, o la amenaza cierta, inminente y de irreductible realización que afecta ese derecho constitucional; y, Cuál es el factor de conexión entre el derecho constitucional afectado y el hecho afectante o la amenaza cierta y de inminente realización”, así si alguna de cualesquiera de estas tres premisas básicas y esenciales tuviera una respuesta negativa, entonces la acción de garantía constitucional es irremediablemente improcedente. De acuerdo con lo señalado en el Art. 2º del Código Procesal Constitucional, señala: “Que los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización….”, es decir aquella supone que el perjuicio debe ser real, efectivo tangible, concreto e ineludible; en consecuencia para que sea considerada cierta la amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios y futuros, y ser de inminente realización; esto es que el perjuicio que se provoque debe estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequivocadamente menoscabará algunos de los derechos tutelados; tangibles, esto es, que debe percibirse de manera precisa a ineludible, y de próxima realización tal y como lo ha configurado el Tribunal Constitucional en su reiterada doctrina jurisprudencial (13). Ahora bien, estando a la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, la misma no puede ser aplicada de manera mecánica a todo supuesto que verse sobre supuesta amenaza de violación de derecho constitucional, puesto que requerirá el análisis propio de cada caso en particular, a efectos de brindar una debida tutela procesal efectiva, en ese contexto, cabe recordar el marco conceptual constitucional, por el cual se desarrolla la protección del derecho constitucional a gozar de un ambiente adecuado, así la Declaración de Estocolmo (14) dispone que “el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras”, en ese contexto Delgado (15) señala que “la protección del medio ambiente no es sólo un derecho fundamental sino que constituye un principio general que inspira todo el ordenamiento”, asimismo y como bien lo dispuso el Tribunal Constitucional en la STC 3343-2007 AA/TC al señalar que “ya se ha pronunciado con anterioridad sobre el contenido del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida (STC N.º 00018-2001-AI/TC, STC N.º 00964-2002-AA/TC, STC N.º 0048-2004-PI/TC, STC N.º01206-2005-AA), estableciendo que dicho derecho fundamental está configurado por: 1) el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, y 2) el derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado, así pues en palabras de Ortega (16) , “el derecho al medio ambiente tiende como finalidad última a garantizar la supervivencia del plantea a través de la preservación y mejora de sus elementos, es en ese contexto y vista la importancia trascendental del intereses difuso de este derecho, cuales conllevan a la protección implícita de demás derechos constitucionales como a la vida, el libre desarrollo, al bienestar, a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, a la conservación de la diversidad biológica, a las áreas naturales protegidas entre otros más, es que el Tribunal Constitucional determinó en el caso “Jose Miguel Morales Dasso” (17) sobre acción de inconstitucionalidad contra la Ley 28258, el vinculo existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, cual se materializa a través en los siguientes principios: a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable; b) el principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales; c) el principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia; d) el principio de restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados; e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano; f) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y, g) el principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables”. Es sobre dicho extremo que nace en la jurisprudencia la aplicación del principio de prevención como el precautorio, cuales son necesariamente inherentes para el respeto y debido otorgamiento de la tutela procesal efectiva cuando se de la amenaza de violación del citado derecho constitucional, así como bien lo señala Vera Esquivel (18) “la falta de certeza científica sobre la existencia de un daño al medio ambiente no debe ser considerada como un impedimento para tomar medidas que reduzcan o desaparezcan ese posible daño”, así pues dada la importancia trascendental del mismo y vista que cualquier daño que sea, por más mínimo que de ella se configure, conllevará a la irreparabilidad del citado derecho constitucional, cuyos márgenes de aplicación no son sólo entendidos a un sólo derecho, sino muy por el contrario es aquel derecho de tercera generación, con intereses difusos que irradia sus efectos a demás derechos constitucionales protegidos y entre lazados con él mismo, es en mérito de aquello, dada su situación en particular, que guarda excepción en cuanto a la doctrina jurisprudencia sobre la configuración de la amenaza cierta e inminente, aplicándose así el principio de prevención o precautorio, el cual si bien no se quiere llegar al absurdo que no se le sea requerido ningún tipo prueba o indicio, sí requerirá de mínimos elementos para su configuración que no necesariamente lleguen a determinar su certeza, pero sí su aproximación, por tanto la aplicación del citado principio de prevención o precautorio, no deviene en que un derecho constitucional prevalezca sobre el otro y que por consiguiente se vulnere el principio de igualdad en la aplicación e interpretación de las disposiciones constitucional, sino más bien guarda estrecha relación con la interpretación y la naturaleza misma de protección de ese derecho constitucional, con relación a otros.

– Por su parte se ha establecido que una modificación normativa de una área de terreno (siendo anteriormente concesionado por el Estado, para luego ser considerada como Área Naturalmente Protegida o de Conservación Regional) puede dejar sin efecto un contrato de concesión otorgado, hecho que evidenciaría la posible vulneración del derecho constitucional a la libertad de empresa, a la seguridad jurídica y/o al derecho adquirido de las empresas emplazadas, sin embargo ello no es correcto, no configurándose vulneración alguna a dichos derechos o en especial al derecho a la libertad de contratar, en efecto como bien señala Cárdenas (19) el este derecho se encuentra recogido en los Arts. 2 Inc. 14, 62 y 103 de la Constitución Política, sólo en base a este tipo de interpretación conjunta, se puede llegar a la concepción verdadera de este derecho fundamental, así su interpretación debe ser llevada de acorde también a la interpretación de los principios de normatividad, concordancia práctica y corrección funcional, para así evitar posibles injerencias o conflictos en su contenido constitucional con el resto del ordenamiento jurídico, para así establecer que no todo derecho fundamental es absoluto sino que también admite limitaciones, en efecto, el principio pacta sunt servanta obliga a que los contratos son obligatorios entre las partes, ergo su cumplimiento es obligatorio, sin embargo no se debe de dejar de lado el principio aforismo latino denominado rebús sic stantivus que lleva a determinar que “si los hechos que dieron origen a la celebración del contrato cambian sustancialmente la obligatoriedad del contrato se vuelve una de tipo quebrantable”, cosa que discrepamos de la jurisprudencia comparada por parte emitida por el Tribunal Constitucional Español, que determine preferentemente la aplicación del primero al segundo principio (20) , así pues y conforme fue acertadamente dispuesta por el Tribunal Constitucional Peruano en la sentencia materia de análisis (21) , se llega a determinar que el fundamento por el cual el argumento planteado por el demandante debe ceder es la relevante a valoración que se debe hacer de la creación del Area Naturalmente Protegida, lote 103, y la profunda incidencia que una afectación grave en su entorno puede provocar en la sociedad, si no se llega a revalorar y analizar las implicancias del contrato de concesión otorgado, sin mencionar que aquellas podrían devenir en irreversible, con incidencia en la dinámica social, económica y cultural de la región, por tanto y como magníficamente lo atina a señalar el Supremo interprete “no es, entonces, un criterio temporal o cronológico el que brinda una respuesta satisfactoria en el presente caso, sino que debe preferirse un criterio más amplio y comprensivo de los elementos que significan la creación de una ANP. De lo contrario, la normativa consentiría incoherencias que importarían un gran costo para la legitimidad de la jurisdicción”.

– Por su parte es lógico que la resolución de la presente litis constitucional inter partes genera asumir al proceso de amparo como uno de carácter objetivo, cual es un efecto reflejo del doble carácter de los derechos fundamentales, tal y como es pacífico asumir por la doctrina nacional, en ese contexto el Dr. Landa (22) señala que “se produce una interpretación estricta del amparo cuando los jueces constitucionales examinen el derecho constitucional del demandado, por esta tesis de auto moderación el amparo cumple una dimensión subjetiva, mediante el cual se tutela concretas situaciones en que se hayan los particulares, por su parte en base a la tesis que postula la dimensión objetiva del amparo, que va más allá de los intereses particulares en juego, los jueces constitucionales asumen competencia para examinar el juicio ordinario con un canon constitucional, propio del supremo interprete de la constitución, pudiendo revisar todo el proceso desde el examen del acto lesivo, hasta el valor probatorio de las pruebas, con la finalidad de asegurar el orden constitucional objetivo”, así pues continua el Dr. Landa al citar a la Hain Sabine (23) señalando que “aquí se postula el espinoso tema del amparo como un proceso de tutela de los intereses individuales o de realización de los fines del Estado el cual la autora resuelve integrando ambas funciones con el doble carácter del amparo”, en ese mismo orden de ideas, Häberle (24) señala que “se desprende que la función de la Constitución en la protección de los derechos fundamentales individuales (subjetivos) es sólo una faceta del recurso de amparo, este tiene una doble función, junto a la subjetiva, otra objetiva, asegurar el derecho constitucional objetivo y servir a su interpretación y perfeccionamiento”.

– Ahora bien en cuanto a la identificación de los últimos cuatro problemas constitucionales determinados, es pertinente señalar que la categoría de derecho absoluto es ajeno a nuestra realidad jurídica, y si bien los derechos fundamentales como bien señala Garcia citando Alexy (25) “exhiben cuatro rasgos en grado máximo: 1) presentan máxima jerarquía, 2) gozan de máxima fuerza jurídica, 3) regulan objetos de máxima importancia y 4) adolecen de máxima indeterminación”, aquello no implica que puedan ser considerados como algo aislado al ejercicio de los derechos fundamentales de otro ser humano, pues como bien señala Abad citando a Solozabal (26) “todos se encuentran en relación próxima entre sí y con otros bienes constitucionales protegidos con los cuales, potencialmente, cabe el conflicto”, es ahí donde surge la necesaria interrelación pacífica de ambos derechos a fin de evitar posibles escenarios conflictivos y esto es porque en nuestro ordenamiento jurídico no se concibe la jerarquización o supremacía de algún derecho fundamental frente a otro. En tal sentido la armonía en el ejercicio de cada uno de estos derechos estará dada, en principio por las normas, regulaciones, limitaciones o restricciones que el Estado pueda hacer a fin de efectivizar, en armonía social, cada uno de los derechos fundamentales que nuestra constitución política ha consagrado positivizandolos de los tratados internacionales, o el merecido respeto que debe tener los particulares entre ellos Drittwirkung, Claro está, es doctrinariamente superado que los derechos fundamentales no son derechos que gozan de ser absolutos y que por consiguiente cabría limitación a su actual ejercicio, ello debido a que surgen interrelaciones en su ejercicio con otros derechos fundamentales, aquellas interrelaciones son las que necesariamente determinan la existencia de límites entre cada uno de ellos. Claro está, las limitaciones no son necesariamente aquellas las cuales han sido impuestas por el legislador sino también por el propio constituyente en la expedición de la Carta Fundamental, así pues, dependerá de la interpretación constitucional y de la aplicación de los principios constitucionales (27) que se haga a cada disposición constitucional a efectos de determinar su real alcance y ejercicio, interpretación la cual necesariamente conllevará a determinar que implícitamente o de manera expresa también nuestros constituyentes implementaron una limitación a cada derecho fundamental como son el derecho a la vida, la pena de muerte por traición a la patria, a la inviolabilidad de domicilio salvo mandato judicial etc, ergo no se puede llegar al absurdo de afirmar el hecho que porque se aplicable el principio de prevención o precautorio en la defensa de un derecho fundamental implique que el mismo sea considerado uno de tipo absoluto, donde la aprobación del plan maestreo juega un rol fundamental en el mismo no siendo suficiente, si se quiere llegar a prevenir la vulneración del derecho fundamental, el sólo hecho que se exija la aprobación del estudio de impacto ambiental, ahora bien, la aplicación de los límites a los derechos fundamentales no es una tarea fácil de establecer, partiendo del hecho que el Constituyente Peruano no ha determinado, ni mucho menos señalado como proscrito de afectación, aquel límite mínimo establecido en respeto al contenido esencial el cual se encuentra prohibido de invadir por parte del legislador con el fin de lograr esta interrelación armoniosa de los derechos naturales como derechos fundamentales tal como ha sido así dispuesto primigeniamente en el segundo párrafo del Art. 19º de la Ley Fundamental de Bonn, denominado Wesengehaktsgarantie como en el Art. 53º de la Constitución Española, en ese sentido Lorca (28) nos recuerda que “los derechos naturales surgen en la historia como derechos fundamentales de la persona en cuanto traducen en logros de libertad, justicia e igualdad, el natural anhelo de elevar un palmo más la dignidad del hombre”. Así pues una de las primeras tareas por las cuales se llegue a determinar si la imposición de una regla imperativa que regule un derecho fundamental es constitucional o no, deberá remitirse al estudio de las teorías que definen el ámbito de protección de ese derecho fundamental cuales son la teoría absoluta y la teoría relativa, las que necesariamente se encuentran relacionados con los conceptos de limitación o delimitación de derechos fundamentales, así Prieto citando a I de Otto (29) , señala que con respecto a la constitucionalidad o no de una intervención en un derecho fundamental debe remarcarse en que la cuestión reside en la “delimitación conceptual del contenido mismo del derecho, de modo de lo que se llama protección de otro derecho bien constitucional no existe una limitación externa de los derechos y libertades, porque las conductas de las que deriva la eventual amenaza del bien de cuya protección se trata sencillamente no pertenecen al ámbito del derecho fundamental”, así pues el contenido del derecho es uno sólo, siendo claro que está hace referencia a la citada teoría relativa, que en palabras de Castillo, (30) “conllevaría no a una limitación sino a una delimitación conceptual del contenido de los derechos fundamentales”, los cuales implicaran que el contenido esencial del derecho se obtenga al final del proceso de argumentación en cada caso en concreto y a la vista de los derechos y principios en pugna, en ese sentido Martinez-Pujalte (31) nos lo resume señalando que “lo que caracteriza a la teoría relativa es pues que no existe algún elemento permanente identificable como contenido esencial del derecho, en cambio, lo que identifica a las teorías absolutas es sostener que existe una determinada esfera permanente del derecho fundamental que constituye su contenido esencial”, claro está ese contenido esencial se define como aquel existente e identificable en ambas teorías, sin embargo el factor mutabilidad será aquel que haga la diferencia en cuanto a la protección de ese derecho, en ese orden de ideas, es importante tomar en consideración el carácter dinámico y relativo del concepto de medio ambiente, tal como lo señaló el Tribunal Constitucional Español (32) al determinar que el concepto de medio ambiente “es esencialmente antropocéntrico y relativo. No hay ni puede haber una idea abstracta, intemporal y utópica de medio ambiente fuera del tiempo y del espacio. Es siempre una concepción concreta perteneciente al hoy operante”. Así pues y siguiendo la lógica de Palomino (33) “permite limitar un derecho fundamental siempre y cuando esta limitación este justificada y sea proporcionada, de tal manera que el contenido esencial es lo que queda después de la ponderación”. Ahora bien, conforme a la identificación de los problemas constitucionales relevantes, se tiene que el ejercicio del derecho a la libertad de contratar como al de la libertad de empresa, menoscabarían el ejercicio del derecho constitucional del recurrente a gozar de un ambiente adecuado y equilibrado, en tal sentido y que si bien la aplicación del principio de prevención o precautorio conlleva a preservar la no vulneración del citado derecho fundamental, no es menos cierto que a efectos de determinar los reales alcances de los mismos, en cuanto a su contenido constitucionalmente protegido, debe de ser aplicable el test de proporcionalidad, y la realización de su estudio escalonado en los principios de adecuación, necesidad y ponderación en sentido estricto. En ese contexto, es pertinente citar lo señalado por BERNAL (34) al determinar que “la definición que daría el Tribunal Constitucional sería aquella por la cual la intervención consista en una restricción o limitación de los derechos subjetivos orientada a la consecución de un fin del poder público, encontrándose que el concepto de “limitación” es propio de las teorías internas de los derechos fundamentales que se oponen a la lógica del principio de proporcionalidad, estando así que el concepto de limitación se opone al de delimitación. Siendo el primero ejercido por el legislador o por cualquier ente público o privado, mientras que el segundo, por el contrario y citando a Jimenez (35) “es un acto sólo del legislador que define los contornos generales y objetivos de un derecho fundamental”, posición la cual es compartida por Castillo (36) quien señala que “conllevaría no a una limitación sino a una delimitación conceptual del contenido de los derechos fundamentales”, cumpliendo así una verdadera función pacificadora.
– Finalmente el derecho a la consulta previa no es un derecho constitucional que se encuentra positivizado en ninguna disposición constitucional de nuestra Carta Magna, sin embargo el mismo sí se encuentra reconocido en el convenio 169 de la OIT, así como bien fue señalado en la sentencia constitucional Exp. 0025-2005-2005-PI/TC y 026-2006-2005 – PI/TC, a pesar de no encontrarse expresamente, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico peruano, con rango constitucional, bajo ese contexto, se debe tener presente que los Tratados Internacionales celebrados y ratificados por el Estado Peruano forman parte integrante del ordenamiento jurídico Nacional conforme lo dispone el Art. 55º de la Constitución el cual señala que: “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”, entendida así misma con lo dispuesto en la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución la que señala que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Hecho el cual y conforme lo haya dispuesto nuestra jurisprudencia constitucional, “son derechos validos, eficaces y en consecuencia de inmediata aplicación al interior del estado” (37) , siendo no sólo de aplicación inmediata o que formen parte simple de nuestro ordenamiento jurídico nacional, sino que además gozan de una característica esencial la cual es que son reconocidos con “rango constitucional” ( ), la cual lamentablemente no esta así contemplada de manera expresa en la actual Constitución de 1993, mas si estaba en la constitución de 1979, así nos ejemplifica AYALA (39) “conforme a este sistema los tratados se equiparan con la misma jerarquía normativa de la Constitución. En otras palabras, los tratados internacionales tiene rango constitucional, y adquieren la supremacía y en consecuencia la rigidez, propias de la Constitución. Modelo de este sistema lo configura la Constitución de Perú de 1979, derogado por la que fue aprobada en 1993 que entró en vigencia en 1994. El Art. 105 de la referida constitución de 1979 establecía: “los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución””. Por tanto y en ese orden de ideas, no es posible prescindir de la opinión de las personas de los Pueblos Indígenas y Tribales de la zona aledaña al lote 103, área natural protegida, antes de emitirse la expedición del Decreto Supremo N.° 026-2004-EM, el Poder Ejecutivo, a través del cual el Ministerio de Energia y Minas, aprueba el contrato de licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 103, más aún si se tiene presente la existencia del Decreto Supremo N.° 012-2008-EM, que regula lo referente a la participación ciudadana para la realización de actividades de hidrocarburos, donde se se establece que la “consulta es una forma de Participación Ciudadana” de aquellas poblaciones que podrían verse afectadas por un proyecto de Hidrocarburos.

4.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

No puede dejarse de lado el hecho que el derecho a gozar de un medio ambiente adecuado y equilibrado, es un derecho que se ha convertido últimamente en uno de preocupación internacional muy sería, esto es debido a su paulatino y serio deterioro que viene sufriendo, así pues, no es que sea un derecho que afecte sólo al recurrente de la presente acción constitucional o a unos cuantos de la localidad aledaña donde se origina la amenaza de vulneración, sino muy por el contrario, al ser un intereses o derecho difuso, considerado uno de solidaridad o de tercera generación, conlleva a que todos sintamos los estragos de dicha vulneración los cuales irradian no sólo al goce de dicho derecho constitucional sino a otros que implícitamente están conexos a esta, como es el derecho a la calidad de la vida, al bienestar, al libre desarrollo de la personalidad, a la tranquilidad, a la salud, entre otros más, bajo ese orden de ideas, dicho derecho merece ser interpretado de manera cuidadosa a efectos de determinar su real alcance en cuanto a su contenido constitucionalmente protegido, es en ese sentido, y de manera acertada el Tribunal Constitucional realiza una labor pacificadora del ordenamiento jurídico constitucional, determinando así los alcances constitucionales materia de protección de cada derecho constitucional en presumible conflicto constitucional, como es el derecho a gozar de un ambiente adecuado y equilibrado, frente a los derechos de libertad de contratar y de libertad de empresa.

Así pues no es que se determine prima facie que un derecho constitucional prevalece frente a otro de manera inmediata, o se desprenda de la existencia de preferred freedom, es decir que el derecho a gozar de un medio ambiente adecuado y equilibrado prevalezca frente a otro derecho fundamental de cualquier otra naturaleza, ello claro esta no es permisible de concebir, más aún si nuestro ordenamiento no determina de ninguna manera la jerarquización de los derechos constitucionales, así pues la aplicación del principio de prevención no implica de forma alguna la desbalance en la protección de un derecho constitucional frente a otro, sino más bien la implicancia en la protección que tiene este frente a alguna intervención o limitación realizada en su ámbito constitucional.

Bajo ese orden de ideas, no se puede en consecuencia declara improcedente la demanda de amparo, debiéndose en todo caso siempre existir un pronunciamiento de fondo sobre la amenaza de vulneración del citado derecho fundamental, ello por razones, la primera porque no existe un proceso judicial igualmente satisfactorio que permita cautelar o brindar tutela procesal efectiva cuando se alegue la vulneración o amenaza de vulneración de este derecho constitucional, y la segunda que si de permitirse su rechazo liminar, aduciendo la necesidad de una estación probatoria para determinar la configuración de la amenaza de violación o violación del derecho constitucional, se corre el posible riesgo que se origine un daño irreparable. Que si bien no existe derechos absolutos dentro de nuestro ordenamiento jurídico, puesto que siempre los mismos pueden ser limitados, se debe de realizar una interpretación constitucional adecuada a efectos de determinar su real alcance, en atención a lo señalado en los Arts. 67, 68 y 69 de la Constitución Política, esto es porque, dado el presente caso, el Estado peruano promueve el uso sostenible de los recursos naturales, así para determinar si existe intromisión en el ámbito constitucionalmente protegido de este es necesario la implementación y/o del análisis del principio de proporcionalidad, a fin de determinar si es pasible o no la intervención de este derecho fundamental frente a una necesidad o fin constitucional planteado y que conlleva implícitamente la valoración de los derechos de la libertad de empresa y de derecho a contratar.

Es en atención a lo expuesto, que se recomienda realizar una iniciativa legislativa que determine una vía específica igualmente satisfactoria al amparo sumarisimo, que le permita la actuación de una estación probatoria a efectos de determinar la verdadera naturaleza de la amenaza de violación o vulneración del derecho constitucional, y dar plena actuación a los peritajes que ofrezcan las partes en cuanto a los estudios de impacto ambiental o de la correcta elaboración del plan maestro.