El presente ensayo tiene como finalidad demostrar, desde una perspectiva de la teoría institucional de los derechos fundamentales, cuáles son los límites a los que puede arribar el Estado en la regulación de un derecho fundamental, que en palabras de CASTILLO (1) “conllevaría no a una limitación sino a una delimitación conceptual del contenido de los derechos fundamentales”, estableciéndose así, un contenido esencial de los derechos fundamentales, el cual no pueda ser intervenido bajo ningún supuesto, conforme haya sido desarrollado por la teoría absoluta de los derechos fundamentales y recogida por nuestro Tribunal constitucional (2), como también de un contenido no esencial ejemplificada en la teoría relativa, el cual, como bien nos señala PALOMINO (3) “permite limitar un derecho fundamental siempre y cuando esta limitación este justificada y sea proporcionalidad, de tal manera que el contenido esencial es lo que queda después de la ponderación”.

En el presente ensayo, se procede a analizar dos derechos fundamentales en conflictos, cuya solución acogida por nuestro Tribunal constitucional fue (adoptando la teoría institucional sobre el contenido de los derechos fundamentales) declarar inconstitucional la limitación al derecho fundamental al acceso a la función pública restringida por el Poder Legislativo, en la expedición del Inc. c) del Art. 22º de la Ley N.º 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, para ello aplicando así el test de la razonabilidad y proporcionalidad, lo cual demuestra y afirma que, así como los derechos, el Poder emanado del Estado en la limitación de estos derechos, tampoco es absoluto, afirmación la cual se demostrará siempre y cuando dicho test determine que la intervención realizada no sea razonada, ni proporcional.

Así pues, el sustento y la aplicación del principio de proporcionalidad, por parte de nuestro Tribunal Constitucional (4), nos remota a recordar lo señalado tanto por Jhon Locke como por Tomas Hobbes, siendo éste último quien nos explica el origen del poder que tienen los estados, señalándonos que el hombre en un primer momento se encontró en un estado de naturaleza y en este, el hombre era un ser libre, y era tan libre que no tenía ningún tipo de reglas, como también ningún tipo de derecho, pues no existía autoridades, ni estado, ni personas que establecieran reglas, teniendo como dato particular, que en ese estado de naturaleza, el hombre era un ser perverso, que convivía con otros hombres, catalogándolo así como un “lobo para los otros hombres”, donde los más fuertes abusaban de los mas débiles, por tanto y a fin de acabar con ello, estos individuos libres, sin reglas, ni autoridades, se pusieron de acuerdo para suscribir un pacto, que en la terminología de Russo fue llamado un contrato, el Contrato Social (Constitución Política) (constitucionalización de los derechos fundamentales), donde se decidió la creación de un ente con gran poder llamado el Leviatán o Estado, el cual tuvo como fin limitar dichas libertades individuales irrestrictas en un primer momento, pero que sin embargo esa misma constitucionalización de los derechos imponía obligaciones y al mismo tiempo límites al Estado a fin de no desnaturalizarlos en el uso de dicho poder. Bajo ese mismo orden de ideas, BERNAL citando a LOCKE (5) nos señala que, “el hombre es señor absoluto de su propia persona”; así pues indica “que el hombre no solamente es libre sino que puede ejercer su libertad sin ningún límite” (6). Sin embargo, conforme nos sigue indicando BERNAL citando a KANT (7), “esta suerte de libertad absoluta ocasionaba que el hombre se encuentre expuesto a un numerosos riesgos, por el ejercicio irrestricto de los “poderes salvajes”, o por el imperio de la ley del más fuerte”. Así pues, conforme nos señala BERNAL (8) “los individuos se vieron compelidos a asociarse en un pacto civil, en la que supeditaron el ejercicio de su libertad a las restricciones impuestas por las leyes del Estado, a cambio de que su vida, su libertad y sus bienes sean protegidos frente a todo tipo de amenazas y ataques”. No obstante a ello, esta suerte de poder entregado en la limitación de los derechos, que nos señala tanto Locke como Hobbes, debe ser razonado. Es así que en ese contexto y afectos de evitar posibles arbitrariedades por parte del Estado, es que se reconoce y aplica el principio de proporcionalidad como aquel mecanismo que determinará si la intervención del derecho fundamental por parte del Estado ha sido inconstitucional o no.

Ahora bien este principio tiene como sustento propiamente la Teoría Institucional de los Derechos Fundamentales que, conforme nos explica LANDA (9) “a la luz del pensamiento institucional de los derechos fundamentales, es posible identificar el contenido esencial de los mismos a partir de la idea de libertad como instituto”, asimismo nos sigue ilustrando que, en los derechos fundamentales, es posible identificar el contenido esencial de los mismos, a partir de la idea de la libertad como instituto por tanto “el contenido y los límites de los derechos fundamentales deben determinarse partiendo de la totalidad del sistema constitucional de los valores al que hace en su esencia, referencia todo derecho fundamental”(10). Así las cosas, nos reseña que dicha teoría nos habla de una teoría absoluta, la cual demuestra la existencia de un mínimo intangible de un derecho fundamental y la teoría relativa que busca otros valores y bienes constitucionales que justifiquen limitar los derechos fundamentales.(11) aplicando así la ponderación de los bienes jurídicos en dicha intervención de los derechos fundamentales (principio de razonabilidad y proporcionalidad al poder del estado)

Bajo esa concepción es pues que el presente tema, materia de ensayo monográfico, tiene como análisis los alcances de la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. 0025-2005-2005-PI/TC y 026-2006-2005 – PI/TC (acumulados), por el cual el Colegio de Abogados de Arequipa y el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, interponen Demanda de inconstitucionalidad contra el Inc. c) del Art. 22, de la Ley N.º 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, inciso el cual restringe el acceso a la función pública, limitando a todo aspirante al Cargo Público de Magistrado (sea para el Poder Judicial o para el Ministerio Público) el haber acreditado haber aprobado satisfactoriamente los programas de formación académica para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura; intervención la cual, conforme a lo desarrollado en la citada jurisprudencia, determina la desproporcionalidad en la limitación al derecho fundamental al acceso a la función pública frente al fin constitucional de la Idoneidad en la Administración Pública, fin constitucional la cual guarda como derecho fundamental de protección, la correcta aplicación de la tutela jurisdiccional efectiva como del debido proceso legal.

En ese orden de ideas, el presente ensayo guarda como análisis, en relación con el tema de investigación, el estudio de la constitucionalidad de la conducta del Estado, ejercida a través del Poder Legislativo, en la intervención del derecho fundamental al Acceso a Función Pública, imponiéndose como requisito el Inc. C) del Art. 22, de la Ley N.º 26397, bajo la perspectiva de igualdad de condiciones; frente a la protección del fin Constitucional que es la búsqueda de la “Idoneidad en la Administración Publica” que enmarca a si mismo la aplicación del Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva y al Debido Proceso (12) por parte del Magistrado electo.

II EL DERECHO FUNDAMENTAL DEL ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA EN CONDICIONES DE IGUAL Y SU LIMITACIÓN EN EL INC. C) DEL ART. 22, DE LA LEY N.º 26397, LEY ORGÁNICA DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA, SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. 0025-2005-PI/TC Y 026-2005 – PI/TC (ACUMULADOS)

Dentro del análisis del presente ensayo sobre la limitación de los derechos fundamentales, se tiene como pautas de ejemplificación lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. 0025-2005-2005-PI/TC y 026-2006-2005 – PI/TC (acumulados) la cual tuvo como origen la demanda de inconstitucionalidad incoada por el Colegio de Abogados de Arequipa donde se cuestionaba lo normado en el Inc. c) del Art. 22, de la Ley N.º 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, el cual a razón de los demandantes, esta norma establecía como inconstitucional el requisito establecido en dicho inciso del Art. 22º el cual establecía que:

“Artículo 22.- El nombramiento de Jueces y Fiscales se sujeta a las siguientes normas: (…)
“c) Para ser considerado candidato y someterse al respectivo concurso, los postulantes deberán acreditar haber aprobado satisfactoriamente los programas de formación académica para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura.”

Es así que los demandantes sostenían que dicha norma contravenía el principio de igualdad en tanto ocasionaba una discriminación con respecto a abogados que no habían llevado los cursos impartidos por la Academia de la Magistratura y brindaba un tratamiento preferencial a quienes sí lo habían efectuado. Asimismo se cuestionaba el hecho que dicho requisito contravenía también el principio de unidad de la Constitución, dado que se interpretaba aisladamente el contenido del Art 151º de la Constitución con lo establecido en el Art. 147º el cual no contemplaba requisito adicional para la postulación al cargo de Magistrado de la Corte Suprema.

Por su parte el Poder Legislativo, señalaba que cualquier posible infracción del Art. 151 de la Constitución, por parte de la disposición impugnada, ya había sido analizada en el fundamento 3 de la sentencia Exp. N.º 0003-2001-AI/TC y N.º 0006-2001-AI/TC, que establecía que el requisito establecido por ésta no resultaba contrario a dicha disposición. Sosteniendo además que la alegada infracción del principio de igualdad también ya fue examinada en el fundamento 6 de la citada sentencia. Asimismo se señaló que el derecho a la igualdad y no discriminación no se encontraba infringida dado que el requisito cuestionado se impone para cualquiera que desee alcanzar una plaza para juez o fiscal; es así que señalaba que la infracción del derecho de acceso de los cargos públicos en condiciones de igualdad, reconocido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como por la Convención Americana de Derechos Humanos, tampoco podría ser objeto de análisis debido a que ello ya se habría efectuado en el fundamento 6 de la citada sentencia.

Así las cosas, y luego de un pormenorizado análisis en cuanto a la res iudicata (13) y su falta de vulneración, así como el estudio del derecho de acceso a la función pública, que en clara posición a lo dispuesto en su jurisprudencia 047-2004/TC AI, que determina el rango constitucional de los tratados, conjuntamente con lo consagrado en el Art. 03º de la Constitución que acoge un sistema de números apertus de derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional decide que el citado derecho debe ser considerado como un derecho fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, por tanto y en atención a su categoría de derecho fundamental, el Último Guardián de la Constitución resuelve declarar, por unanimidad, inconstitucional la intervención del Estado en el Derecho al Acceso a la Función Pública en igualdad de Condiciones, inconstitucionalidad recaída en el Inc. c) del Art. 22, de la Ley N.º 26397 , por no haber podido superar el test de razonabilidad y proporcionalidad, básicamente, en cuanto al principio peldaño del examen de necesidad del tratamiento diferente, determinando así que tal restricción era más que innecesaria.

Bajo esa perspectiva, el presente ensayo determina, en principio, si efectivamente el derecho al acceso a la función pública forma parte del contenido de los Derechos fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, dada su falta de inclusión como derecho constitucional en nuestra carta magna, para así luego de comprobado su rango fundamental, pueda ser sometido al test de razonabilidad y propocionalidad, y poder determinar si la intervención sufrida (en claro fin constitucional, el cual guarda la protección y aplicación de dos derechos fundamentales) es o no constitucional.

En principio es pues menester tener presente qué se debe de entender por derechos fundamentales y como los mismos se encuentran conceptualizados a fin de determinar si el derecho al acceso a la función puede ser considerado como un derecho fundamental. MARCIAL, RUBIO y BERNALES, (14) nos señalan que “existen distintas teorías, filosóficas, políticas e ideológicas, destinadas a definir y justificar el origen, contenido y fundamento de los derechos fundamentales (derecho natural, contractualismo, neo contractualismo, etc.). En la actualidad, la definición más difundida de los derechos fundamentales señal que estos son el conjunto de derechos y libertades que, por ser inherente al ser humano, se encuentran reconocidos en el ordenamiento jurídico constitucional y positivo, Son, así los derechos humanos positivizados en la constitución”. Asimismo PRADO (15) nos señala que “los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados y reconocidos por las constituciones de cada Estado de Derecho. Un estado de Derecho que se respete se tal ha introducido a su sociedad todos aquellos derechos humanos surgidos a lo largo de la evolución de los mismos. La doctrina los ha clasificado a los derechos humanos de acuerdo al tiempo de surgimiento en: 1) Derecho de Primera Generación, 2) derechos de Segunda Generación y 3) Derechos de tercera generación, siendo los primeros los llamados derechos individuales, surgidos a consecuencia de la revolución francesa, los segundos los llamados derechos sociales y económicos, surgidos en la revolución industrial y los terceros reconocidos como derechos colectivos o de los pueblos”. Por su parte PI LLORENS (16) citando a ALEXY sostiene que “las normas de derechos fundamentales tiene un componente de principio, es decir, un componente susceptible de ponderación por el cual el alcance preciso de un derecho se debe de determinar en función de las circunstancias del caso en concreto”, Asimismo DURAN (17) citando a ROBLES señala que “la expresión de los derechos humanos o derechos del hombre llamados clásicamente derechos naturales, y en la actualidad derechos morales, no son en realidad auténticos derechos protegidos mediante acción procesal ante un juez, sino criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana, y que en todo caso, ”una vez que los derechos humanos, o mejor dicho, determinados derechos humanos, se positivizan, adquieren la categoría de verdaderos derechos protegidos procesalmente” o lo que es lo mismo: los derechos fundamentlaes son dereschchos humanos positivizados”. Por último BOCKENFORDE (18) nos indica que “las disposiciones sobre derechos fundamentales de la LF, como también las de otras Constituciones de Estado de derecho, son, conforme a la literalidad y morfología de sus palabras, formulas lapidarias y preceptos de principios que carecen en sí misma, además, de un único sentido material. Si no obstante deben de operar como derecho directamente aplicable, y ser efectivo, requieren, de un modo diverso al de los preceptos legales normales, una interpretación no sólo explicativa, sino rellenadota, que recibe no pocas veces al forma de un desciframiento o concretización” (19)

Bajo ese contexto y cúmulo de conceptos se desprende pues que los derechos fundamentales serán aquellos derechos positivizados en nuestra constitución y que son recogidos de los tratados internacionales celebrados y ratificados por el Estado. En tal sentido la pregunta concreta sería si el derecho al acceso a la función pública puede ser considerado como un derecho fundamental a pesar de no estar positivizado en nuestra constitución.

En efecto, el derecho al acceso a la función público no se encuentra positivizado en ninguna disposición constitucional de nuestra Carta Magna, sin embargo el mismo sí se encuentra reconocido en tratados internacionales como son El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos las cuales, como bien fue señalado en la sentencia constitucional Exp. 0025-2005-2005-PI/TC y 026-2006-2005 – PI/TC forman parte de nuestro ordenamiento jurídico peruano, reconociendo ambos el derecho de acceso a la función pública en igualdad de condiciones.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

“Artículo 25
“Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:
(…)
“c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos

“Artículo 23. Derechos Políticos
“1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
(…)
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

“2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.”

Así pues las referidas disposiciones supranacionales, consagran el derecho al acceso a la función pública en igualdad de condiciones, sin que las mismas puedan estar afectar a cualquier tipo de distinción de “raza, color, sexo, idioma, religión opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier condición social” de carácter discriminatorio.

Bajo ese contexto, se de debe tener presente que los Tratados Internacionales celebrados y ratificados por el Estado Peruano forman parte integrante del ordenamiento jurídico Nacional conforme lo dispone el Art. 55º de la Constitución el cual señala que: “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”, entendida así misma con lo dispuesto en la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución la que señala que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Hecho el cual y conforme lo haya dispuesto nuestra jurisprudencia constitucional, “son derechos validos, eficaces y en consecuencia de inmediata aplicación al interior del estado” (20), siendo no sólo de aplicación inmediata o que formen parte simple de nuestro ordenamiento jurídico nacional, sino que además gozan de una característica esencial la cual es que son reconocidos con “rango constitucional” (21), la cual lamentablemente no esta así contemplada de manera expresa en la actual Constitución de 1993, mas si estaba en la constitución de 1979, así nos ejemplifica AYALA (22) “conforme a este sistema los tratados se equiparan con la misma jerarquía normativa de la Constitución. En otras palabras, los tratados internacionales tiene rango constitucional, y adquieren la supremacía y en consecuencia la rigidez, propias de la Constitución. Modelo de este sistema lo configura la Constitución de Perú de 1979, derogado por la que fue aprobada en 1993 que entró en vigencia en 1994. El Art. 105 de la referida constitución de 1979 establecía: “los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución””.

Así las cosas, tenemos pues que si bien el derecho al acceso a la función pública en condiciones de igualdad, no se encuentra positivizado en nuestra actual Carta Magna, lo cierto es que en aplicación a los Art. 55º y la Cuarta Disposición final y transitoria de la Constitución Política, aunada al desarrollo jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, conlleva a afirmar que el Derecho al Acceso a la Función Pública en igualdad de condiciones es un Derecho Constitucional. Sin embargo queda pendiente aún determinar si efectivamente dicho derecho constitucional puede ser considerado como un derecho fundamental, para ello es pues necesario realizar el análisis de lo dispuesto en el Art. 03 de la Constitución Política, análisis que conllevará a determinar si puede ser catalogado como un derecho fundamental o no. En tal sentido el referido artículo señala que:

Constitución Política del Perú.

Artículo 3°.
La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

En efecto, el referido artículo, como bien nos señala CARPIO (23) “representa lo que en el derecho comparado se ha venido en denominar cláusula de los “derechos no enumerados”, “derechos implícitos” o “derechos no escritos”, así CARPIO citando a ERNST (24) los toma como derechos “sinónimos”. En efecto el constituyente de 1993, enumeró de manera expresa los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución Política de 1993, sin embargo y dentro del mismo capítulo estableció que dicha lista de derechos fundamentales, enumeradas taxativamente, no debían ser entendidas como únicas y excluyentes en nuestro ordenamiento jurídico sino que además debían ser consideradas como una lista meramente enunciativa de aquellos derechos fundamentales determinados en aquel contexto histórico constitucional, los cuales puedan ir acrecentándose con el paso del tiempo, dado disposición consagrada en el Art. 03 de la Constitución Política la cual, acogiendo un sistema de numerus apertus de derechos constitucionales, faculta la determinación y reconocimiento de otros derechos fundamentales no reconocidos taxativamente en nuestra constitucional, hecho el cual, conforme nos señala MARCIAL, RUBIO y BERNALES, (25) la doctrina jurisprudencia fue ampliando en sus sentencias constitucionales.

Así pues la disposición constitucional contenida en el referido Art. 03 nos demuestra que la enumeración de los derechos establecidos en el capítulo de derecho fundamentales no excluye los demás de naturaleza análoga, por tanto dicha naturaleza análoga puede estar contenido en aquellas fuentes externas propias a la Constitución Política, la cual, en aplicación al sustento de derecho fundamental otorgado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. 0025-2005-2005-PI/TC y 026-2006-2005 – PI/TC, es el encontrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales además, como bien ha sido ya señalado, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, incluso con rango constitucional.

En ese orden de ideas el Tribunal Constitucional determina que el Derecho al Acceso a la Función Pública es una extensión propiamente del Derecho de Participación por consiguiente, debe ser catalogado como un derecho fundamental. Claro está, el raciocinio del Tribunal Constitucional en la determinación de este derecho fundamental, data de la esencia misma del derecho fundamental a la participación, la cual es consagrada, de manera específica, en el Inc. 17 del Art. 02º de la Constitución el cual dispone que: “Toda persona tiene derecho: a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”, en ese sentido el derecho al acceso a la función pública reunirá como fundamento aquel derecho de acceder propiamente a formar parte como funcionario público del organigrama estructural del Estado, no sólo claro esta, en la función jurisdiccional sino en toda aquella que pueda ser pública. Derecho el cual, a pesar de no estar nombrado en el análisis del Tribunal Constitucional, también encuentra sustento jurídico en el Derecho al Trabajo, “a trabajar libremente con sujeción a la ley”, el cual se encuentra consagrado en el Inc. 15 del Art. 02º de la Constitución. Derecho fundamental el cual se encuentra expresamente reconocido y que esta a su vez sumamente ligado con el Derecho a tener acceso a las funciones públicas del Estado.

En ese sentido, es importante señalar la interpretación del Derecho al Acceso a la función pública realizada por el tribunal constitucional, que a pesar tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos lo determinaron sólo a la disposición del derecho al acceso a la función pública en igualdad de condiciones, el Tribunal Constitucional, acertadamente, supo darle un contexto y protección constitucional no sólo en cuanto al respeto irrestricto en cuanto a su acceso en igualdad de condiciones sino también en otras cuatros disposiciones normativas sobre este derecho los cuales se enmarcan y reconocen su contenido en las siguientes normas: a) acceder o ingresar a la función pública; b) ejercerla plenamente, c) ascender en la función pública y d) condiciones iguales de acceso.

Es decir, el derecho al acceso a la función pública estará enmarcado dentro del derecho a poder participar libremente en cuanto al acceso propiamente dicho, que dicha participación no se vea mermada en condiciones discriminatorias frente a otros participantes, el derecho de poder ejercer plenamente el cargo público obtenido sin interrupciones ni perturbaciones en cuanto a su ejercicio claro y trasparente, como también del derecho de poder ascender dentro del organigrama funcional del Estado del cual se es parte. Así pues, haciendo la salvedad el acceso a la función pública, no comprenderá ingresar sin más al ejercicio de la función pública, es decir, no garantiza una pretensión a ser admitido en una función pública sino simplemente al derecho de poder tratar de optar a ésta.

Por otro lado se debe tener presente, en cuanto al análisis de las condiciones de igualdad propiamente en el acceso al cargo de la función pública que, la imposición de ciertos requisitos para poder acceder a dicho cargo pública, no originan prima facie, que se este interviniendo inconstitucionalmente dicho derecho fundamental, pues como fue ya señalado en el fundamento jurídico 03 de la sentencia 003-2001-AI 006-2001-AI citando así el punto 1.2 de la Convención sobre la Discriminación de la Organización Internacional del Trabajo, por cuya virtud señala que “ las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones, exigidas para un empleo no serán consideradas como discriminatorias”. Sin embargo y como bien lo señalo el Tribunal Constitucional en su STC Exp. 0025-2005-2005-PI/TC y 026-2006-2005 – PI/TC, el Estado garantiza la participación en la función pública, pero de conformidad con los requisitos que el legislador ha determinado, requisitos cuya validez está condicionada a su constitucionalidad, teniendo como parámetro el hecho que no se analiza propiamente el derecho a la igualdad sino el derecho al derecho al acceso a la función pública en condiciones de igualdad.

Por su parte, la introducción del Inc. c) del Art. 22, de la Ley N.º 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, que determina la exigencia al postulante al cargo público “acreditar haber aprobado satisfactoriamente los programas de formación académica para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura (26)” tiene como finalidad la “Idoneidad en la Administración Publica” el cual surge con la aplicación irrestricta del Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva y al Debido Proceso, es decir, el objetivo constitucional perseguido en el citado Inc. c) del Art. 22, de la Ley N.º 26397, fue el de brindar a nuestra administración de justicia, con la idoneidad en el desempeño de la magistratura, para lo cual puedan aplicar, de manera objetiva, el derecho implícito que le asiste al mismo, cual es ejercer una ideal administración de justicia impartiendo así una correcta tutela jurisdiccional efectiva, como un objetivo derecho al debido proceso, derechos implícitos los cuales se encuentran regulados en la STC 0045-2004 AI/TC, fundamento jurídico 53, tercer párrafo.

En efecto, una de las cosas que la población exige más al Estado, es la idoneidad en la designación de los Magistrados tanto del Poder Judicial como del Ministerio Públicos, los cuales puedan impartir una correcta administración de justicia. Esta correcta impartición de justicia necesariamente esta relacionada, como derecho implícito, el correcto reconocimiento del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva como al debido proceso, que le asiste a todo justiciable de un proceso sea constitucional o no. Así pues y siendo claros con el fin constitucional alegado en la intervención del derecho fundamental al acceso a la función pública, se encuentra enmarcado el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva (27) que todo ciudadano peruano desea obtener fervientemente de la administración de justicia, el cual, como es conocido en la realidad jurídica, muchas veces no se suele dar, conllevando así a la emisión de una arbitrariedad en la resolución dispuesta, y señalamos arbitral pues todo aquello que no sea la aplicación objetiva de un derecho, necesariamente deviene en arbitral, aquello no es sino claro reflejo de la jurisprudencia determinada por nuestro Tribunal Constitucional y el Código Procesal Constitucional, los cuales permiten la interposición de amparos contra sentencias judiciales con calidad de firmes (Art. 04 del Código Procesal Constitucional) o peor aún de amparos contra lo resuelto, con calidad de firme, en otros procesos de amparo (STC 4853-2004 AA/TC Fundamento Jurídico 39), los cuales no hacen sino evidenciar la clara carencia en la aplicación objetiva del derecho como de una correcta tutela jurisdiccional efectiva la cual en palabras de MONTERO, GOMEZ y MONTON (28) determinan que “la tutela jurisdiccional efectiva cabe destacar que persigue garantizar que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos, la solución de un conflicto jurídico o la aclaración de una incertidumbre jurídica sea atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Su contenido esencial, que supone los distintos ámbitos en los cuales este derecho puede actuarse, está dado por las siguientes garantías: el acceso a la justicia, la existencia de una resolución de fondo fundada en derecho, la motivación de la resolución, la prohibición de la indefensión, la cosa juzgada, la ejecución de lo juzgado, el derecho a los recursos legales”

Así, las cosas se tienen pues dos derechos fundamentales en conflicto, el primero determinado mediante la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el Art. 03º de la Constitución Política, el cual recoge lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos para determinar así el derecho fundamental “al acceso a la función en igualdad de condiciones”, y por otro lado el fin constitucional que origino la intervención del referido derecho fundamental, cual es la búsqueda de la idoneidad en el ejercicio de la administración de justicia el cual necesariamente repercutirá en la objetiva impartición de esas de ese conjunto de garantías mínimas impartidas en todo proceso, denominado derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, que todo ciudadano desea obtener en respuesta por parte de la administración pública.

Frente a ello es pues que el Tribunal Constitucional, en aplicación a la ya señalado Teoria Institucional de los Derechos Fundamentales, decide emplear el principio de proporcionalidad, a fin de determinar si dicha intervención al derecho fundamental al acceso a la función pública en condiciones de igualdad es o no inconstitucional, es decir, ¿la exigencia acreditar haber aprobado satisfactoriamente los programas de formación académica para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura es contraria a la igualdad de condiciones en el acceso a la función pública para el cargo de magistrado del Poder Judicial o Ministerio Público?.

Ahora bien, y antes del análisis propiamente del principio de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional procedió a desarrollar previamente tres supuestos denominados a) Determinación del tratamiento legislativo diferente, b) determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad y c) determinación del tratamiento diferente objeto y fin.

El primer supuesto conlleva a señalar que, efectivamente se ha introducido un tratamiento diferenciado a los destinatarios de la norma, orinándose por consiguiente dos tipos de grupos de persona que la norma interventora genera, las cuales serán en principio a aquel grupo de abogados que han aprobado el PROFA y aquel otro grupo de abogados que no han aprobado el PROFA, así el tratamiento diferente estará enmarcado a que sólo los abogados del primer grupo, que hayan aprobado el PROFA, puedan postular al cargo de magistrados, mientras que el segundo de grupo de abogados no. Interviniéndose así el derecho fundamental al acceso a la función pública.

El segundo supuesto, con relación a la intensidad de la intervención, el Tribunal Constitucional en la STC 0025-2005 AI/TC señala en sus fundamentos jurídico 70 a 73, cuales son estos tres niveles de intensidad. Intensidad grave, intensidad mediana e intensidad leve. Así pues el fundamento jurídico 35 (29) de la STC 45-2004 AI/TC dispuso que: “a) Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental o un derecho constitucional. b) Una intervención es de intensidad media cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo. Y c) Una intervención es de intensidad leve cuando la discriminación se sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo”. Así y dado que la intervención es realizada en cuanto a un derecho constitucional y que tiene como consecuencia el impedimento de ejercicio de otro derecho fundamental con rango constitucional es pues que el Tribunal Constitucional determina que la intervención en el presente caso reviste de gravedad.

En ese contexto, es pertinente citar lo señalado por BERNAL (30) al determinar que “la definición que daría el Tribunal Constitucional sería aquella por la cual la intervención consista en una restricción o limitación de los derechos subjetivos orientada a la consecución de un fin del poder público, encontrándose que el concepto de “limitación” es propio de las teorías internas de los derechos fundamentales que se oponen a la lógica del principio de proporcionalidad, estando así que el concepto de limitación se opone al de delimitación. Siendo el primero ejercido por el legislador o por cualquier ente público o privado, mientras que el segundo, por el contrario y citando a JIMENEZ (31) “es un acto sólo del legislador que define los contornos generales y objetivos de un derecho fundamental””, posición la cual es compartida por CASTILLO (32) quien señala que “conllevaría no a una limitación sino a una delimitación conceptual del contenido de los derechos fundamentales”. Criterio el cual se comparta dado que es el Legislador el único llamado por Ley quien pueda delimitar el contenido de los derechos fundamentales y no ninguno otro, mientras que su intervención no necesariamente estará dirigido por el legislador, sino también por cualquier entidad pública o privada.

Asimismo y en cuanto al tratamiento diferenciado, conforme lo señalado el Tribunal Constitucional, este consistirá en determinar el objetivo y fin de la citada intervención el cual, conforme a lo dispone en su fundamento jurídico 84, aquel puede sintetizarse que en el caso, “el objetivo de la intervención ha sido la conformación de magistratura idónea, mientras que la finalidad ha sido el principio constitucional de idoneidad de la administración de justicia”.

Ahora bien, entendido aquello el Tribunal Constitucional procede a realizar el análisis del principio de proporcionalidad, el cual se encuentra reconocido en el último del Art. 200º de la Constitución como también en lo dispuesto en el Art. 03º y 43º de la Carta Magna. Principio constitucional el cual, conforme haya sido mencionado en la presentación del presente tema, ha sido aplicado desde tiempos atrás y por parte de nuestro Tribunal Constitucional desde el 2006 en la sentencia 045-2004 AI/TC, sin embargo el referido principio constitucional, no ha sido de aplicación por parte de nuestro Tribunal Constitucional sólo en el conocimiento de procesos relativos al control concentrado de las normas, sino más bien el mismo se ha ido expandiendo paulatinamente en su aplicación en otras supuestos no necesariamente relativos a la determinación de la inconstitucionalidad de una norma, sino también en cuanto para determinar la constitucionalidad de la potestad sancionatoria de la administración pública o privada.

Así pues el principio de proporcionalidad conforme señala ALEXY (33) se encontrará comprendido bajo la percepción de “tres sub principios denominados de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”, sin embargo es pertinente señalar que dichos sub principios gozarán de la características de ser escalonados, esto quiere decir que, si en el estudio del desarrollo de la norma que interviene el derecho fundamental ésta no resiste al análisis de alguno de los dos sub principios proporcionales, es decir, no superándolo, no se tendrá porque pasar al análisis del sub siguiente principio proporcional, dado que se habrá determinado su inconstitucionalidad por no haber superado ese primer o segundo escalón del principio de proporcionalidad, los cuales son los sub principios de idoneidad y necesidad; sin embargo de ser superado aquellos, se procederá al análisis del sub principio de proporcionalidad en sentido strictu, o llamado de ponderación, el cual arrojará como resultado de su análisis o bien la determinación de la inconstitucionalidad de la norma interventora de derecho fundamental o por el contrario, confirmando su constitucionalidad.

Bajo ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional nos señala que en cuanto al sub principio de idoneidad. Consistirá en aquella relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Señalando así que se tratad de una relación medio-fin (34). Así pues el análisis consistirá si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecución de un fin constitucional, en tal sentido si la intervención del derecho fundamental no conlleve a un fin constitucional, la intervención será inconstitucional. Así toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz de fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo.

Es así que en el caso materia de análisis el Tribunal Constitucional hizo bien al determinar que efectivamente, la norma interventora de derechos constitucionales era idónea para alcanzar el fin constitucional que es la idoneidad en la administración de justicia, puesto que, el hecho de interponer el requisito de aprobación del curso PROFA conduce claramente a que la especialización brindada al futuro magistrado le otorgue un adecuado e idónea conocimiento en el ejercicio de la administración de justicia con una objetiva impartición de derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, a todo justiciable que la solicite mediante su derecho de acción.

Por su parte en referencia al estudio del sub principio de necesidad, el Tribunal Constitucional señala que existe la necesidad de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Así pues señala el análisis de una relación medio-medio (35), para que así se pueda realizar una comparación entre diversas hipótesis de medios que puedan cumplir el mismo objetivo del fin constitucional que tiene la norma interventora de derechos, medios hipotéticos alternativos los cuales han de ser igualmente idóneos al que ha limitado el derecho fundamental. Así y conforme lo señala el Tribunal Constitucional (36) “el sub principio de necesidad importará el análisis de dos aspectos: (1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación de, (2.1) si tales medios -idóneos- no intervienen en la prohibición de intervención en el derecho a las libertades de contratación, libertad de empresa y derecho a la igualdad o, (2.2) si, interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad. El análisis de los medios alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la consecución del objetivo del trato diferenciado. En consecuencia, si del análisis resulta que (1) existe al menos un medio hipotético igualmente idóneo que (2.1) no interviene en la prohibición de discriminación o que (2.2), interviniendo, tal intervención es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habrá infringido el principio-derecho de la libertad de contratación, libertad de empresa y a la igualdad y será inconstitucional”.

Bajo ese sentido, para superar este sub principio escalón, la injerencia impuesta en el Inc. c) del Art. 22, de la Ley N.º 26397 sobre el derecho fundamental al acceso a la función pública en condiciones iguales debe ser estrictamente necesaria, es decir, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Entendido ello así, acertadamente el Tribunal Constitucional en los fundamentos jurídicos 90 a 98 de la STC Exp. 0025-2005-2005-PI/TC Y 026-2006-2005 – PI/TC (acumulados), se determina que la existencia de un medio alternativo igualmente efectivo, así las cosas, específicamente en su fundamento jurídico 92 nos señala que “la realización del objetivo puede ser efectuado también a través medios hipotéticos alternativos. El objetivo de conformación de una magistratura idónea puede alcanzarse proveyendo formación especializada a través del programa de formación académica a abogados antes de iniciar el ejercicio de la magistratura. En tal supuesto, el concurso para el ingreso a la magistratura queda abierto para todos los abogados y, luego, sólo aquellos que han ganado en el concurso y que han de desenvolverse en la magistratura reciben el curso del PROFA, condicionado su nombramiento como juez a la superación de tal curso. En este caso, la formación especializada se ocupa del aprestamiento, adiestramiento de abogados que, al cabo de un periodo de formación y luego de haberlo superado satisfactoriamente, han de realizar de sus funciones de magistrado. La formación no se extiende a todos quienes pretendan ser magistrados, sino únicamente a quienes están próximos a ser magistrados. La formación extendida a todo abogado que pretenda ser magistrado carece de sentido dado que del conjunto de los que reciban tal formación, sólo un restringido grupo accederá a la magistratura, de modo que se llega al contrasentido de formar como magistrados a personas que, en definitiva y por definición, no han de ser magistrados”. Por tanto dicha intervención del derecho fundamental al acceso a la función pública no supera el análisis del sub principio de necesidad, por consiguiente la intervención normada en el Inc. c) del Art. 22, de la Ley N.º 26397 es inconstitucional, por consiguiente no siendo necesario el sub secuente análisis del principio de ponderación o de proporcionalita en sentido escrito.

III CONCLUSIONES Y SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS QUE ORIENTARON EL DESARROLLO DEL ENSAYO

Como bien se tiene conocimiento, los derechos fundamentales no son absolutos, hecho el cual determina, ergo, que puedan ser limitados en atención a la defensa de los fines constitucionales. En el presente caso, se tuvo como finalidad demostrar, desde una perspectiva de la teoría institucional de los derechos fundamentales, aplicando la teoría de la proporcionalidad, si la intervención en el derecho fundamental al acceso a la función pública en igualdad de condiciones dispuesta por el Inc. c) del Art. 22, de la Ley N.º 26397 era constitucional o no.

En efecto, tal como fue analizado, dicha norma interventora en el derecho fundamental al acceso a la función pública tuvo un objetivo y fin constitucional legítimamente amparado por un Estado de Derecho, sin embargo su aplicación propiamente, a pesar de tener un fin constitucional valedero no pudo superar el análisis del principio de proporcionalidad, específicamente en el sub principio de necesidad, al encontrarse otro medio igualmente satisfactorio que pueda, de manera idónea cubrir con el fin constitucional propuesto.

En tal sentido se denotó la configuración de dos derechos fundamentales en conflicto, los cuales cada uno de ellos tuvo reconocimiento fundamental por medio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tanto en su STC 0025-2005-2005-PI/TC y 026-2006-2005 – PI/TC y en la STC 1003-98-AA-TC, respectivamente.

Por otro lado, si bien el principio de proporcionalidad esta conformado por tres sub principios denominados de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, los cuales gocen de la características de ser escalonados, esto quiere decir que, si en el estudio del desarrollo de la norma que interviene el derecho fundamental ésta no resiste al análisis de alguno de los dos sub principios proporcionales, ergo, no superándolo, no se tendrá porque pasar al análisis del sub siguiente principio proporcional, dado que se habrá determinado su inconstitucionalidad por no haber superado ese primer o segundo escalón del principio de proporcionalidad, los cuales son los sub principios de idoneidad y necesidad, los cuales si bien en el presente caso se configuro tal hipótesis dado que se encontró un medo igualmente idóneo para la satisfacción del fin constitucional, lo cierto es, que a opinión del que suscribe del presente ensayo, si no se hubiese encontrado esa otra medida igualmente idónea en la consecución del fin constitucional teniéndose que analizar definitivamente el principio de proporcionalidad en sentido strictu, o llamado de ponderación, lamentablemente arrojaría como resultado que la norma sea considerada como constitucional ello claro esta porque este principio determina la ponderación que haya que realizar en cuanto a los intereses generados en la consecución del fin constitucional que la norma interventora tiene como sustento frente a la limitación hecha del derecho fundamental al acceso a la función pública, hecho el cual originaría, a opinión del suscrito que prevalezca más el hecho de una intervención en el derecho fundamental al acceso a la función publica en igualdad de condiciones siempre y cuando la administración de justicia este caracterizada por esa idoneidad en la impartición de tutela jurisdiccional efectiva que todo ciudadano aclamamos desesperadamente por obtener de nuestros tribunales.

Dentro del análisis del presente ensayo sobre la interpretación iusfundamental y el contenido esencial y las limitaciones a los derechos fundamentales, se tiene como pautas de ejemplificación lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. 0004-2010 PI/TC la cual tuvo como origen la demanda de inconstitucionalidad incoada por 58 ciudadanos del Distrito de Punta Hermosa donde se cuestionaba la obligatoriedad en el pintado de las casas de los ciudadanos del referido distrito a un determinado color, hecho el cual, a razón de los demandantes, se establecía como inconstitucional dado que colisionaba de manera directa con sus derechos constitucionales a la libertad de opinión, expresión, creación artística, a su identidad cultural, a la elección de su domicilio, a la no discriminación, a la libertad de empresa y a la legítima defensa, así pues los demandantes sostenían que el referido municipio no les podía obligar a cambiar su identidad, ni podría imponer que todas las personas que radican en el distrito deban vestirse de blanco, o que sean diferentes según el lugar de su residencia (urbanización o asentamiento humano) por el color de su vestimenta.

Por su parte la Municipalidad de Punta Hermosa señaló en su contestación de demanda, conforme así se encuentra recogida en la sentencia 0004-2010 PI/TC, que se declare la sustracción de la materia, en atención a que mediante Ordenanza N.º 178-2010-MDPH, de 25 de marzo de 2010, se procedió a derogar las Ordenanzas Nros. 165-2009-MDPH y 175-2009-MDPH. No obstante a ello absolviendo traslado del mismo, los demandantes hicieron hincapié al Tribunal que la demandada omitió informar que mediante la Ordenanza Nº 182-2010-MDPH, publicada en pleno proceso constitucional, se restituye el contenido de las derogadas Ordenanzas N.°s 165-2009-MDPH y 175-2009-MDPH

Así las cosas, y en atención a lo dispuesto por el Art. III del Código Procesal Constitucional que dispone que el Juez Constitucional debe de adecuar las exigencias de las formalidades previstas en el citado Código Adjetivo, es que el Supremo Interprete de la Constitución decide a pesar que las Ordenanzas N.°s 165-2009-MDPH y 175-2009-MDPH han sido derogadas, supo de manera adecuada, a nuestra opinión someter dichas ordenanzas a un control constitucional y no declarar la sustracción de la materia como fue peticionado en su momento esto es porque los hechos acontecidos en su momento todavía se rigen por ellas, es decir se acoge el principio de la aplicación inmediata de las normas en el tiempo, conforme es reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (20), así situaciones o relaciones se iniciaron durante la vigencia de la normatividad anterior y siguen existiendo o produciendo efectos durante la nueva normatividad, lo ocurrido con anterioridad a la modificación se rige por la normatividad anterior y no procede la aplicación retroactiva de la nueva, así lo que ocurra con posterioridad a la modificación, se rige por la nueva normatividad, en ese orden de ideas DIEZ-PICAZO (21), sostiene que “en el momento en que una ley entra en vigor, despliega, por definición, sus efectos normativos y debe ser aplicada a toda situación subsumible en su supuesto de hecho; luego no hay razón alguna por la que deba aplicarse la antigua ley a las situaciones, aún no extinguidas, nacidas con anterioridad”.

Por otro lado y pese a que dichas ordenanzas habían sido derogadas, se verificó que el contenido normativo de dichas ordenanzas había sido reproducido en su totalidad en la vigente Ordenanza N.° 182-2010-MDP (Arts. 1°, 7° y 8°), por lo que por extensión de está, el Supremo Tribunal procedió a realizar el examen de constitucionalidad.

Ahora bien, y antes de llegar a realizar el análisis de la decisión tomada por el Tribunal Constitucional en cuanto a la determinación de la constitucionalidad de los límites impuestos por la demandada Municipalidad de Punta Hermosa, cabe recordar que los demandantes afirmaban la vulneración de sus derechos constitucionales a la libertad de opinión, expresión, creación artística, a su identidad cultural, a la elección de su domicilio, a la no discriminación, a la libertad de empresa y a la legítima defensa, sin embargo y en aplicación del principio de iurat novit curia (22), el Tribunal Constitucional determinó que en realidad el derecho fundamental el cual se estaba limitando no era sino el Derecho al libre desarrollo de la personalidad

En ese sentido, el Tribunal Constitucional decide verificar la constitucionalidad de los límites impuestos por la Municipalidad de Barranco, no a los derechos alegados y expuesto en la demanda sino reduciéndoles a la verificación de la limitación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, que pese a no encontrarse de manera textual en la Constitución Política, en aplicación del Art. 03º del Norma Funamental y por extensión de lo dispuesto en el Art. 2 Inc. 1 de la Constitución Política, se determinó reconocer al libre desarrollo de la personalidad como un derecho fundamental pues como bien argumenta el Tribunal, aquel “garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad, así dicho ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres” (23)

Así pues, el presente ensayo determina, si el derecho al libre desarrollo de la personalidad forma parte del contenido de los Derechos fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, dada su falta de inclusión expresa y textual como derecho constitucional en nuestra carta magna, para así luego de comprobado su rango fundamental, pueda ser sometido al test de razonabilidad y propocionalidad, y poder determinar si la intervención sufrida (en claro fin constitucional, el cual guarda la protección y aplicación de dos derechos fundamentales) es o no constitucional.

En principio es menester tener presente qué se debe de entender por derechos fundamentales y cómo los mismos se encuentran conceptualizados a fin de determinar si el derecho al libre desarrollo de la personalidad puede ser considerado como un derecho fundamental, MARCIAL, RUBIO y BERNALES, (24) nos señalan que “existen distintas teorías, filosóficas, políticas e ideológicas, destinadas a definir y justificar el origen, contenido y fundamento de los derechos fundamentales (derecho natural, contractualismo, neo contractualismo, etc.). En la actualidad, la definición más difundida de los derechos fundamentales señal que estos son el conjunto de derechos y libertades que, por ser inherente al ser humano, se encuentran reconocidos en el ordenamiento jurídico constitucional y positivo, Son, así los derechos humanos positivizados en la constitución”. Asimismo PRADO (25) nos señala que “los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados y reconocidos por las constituciones de cada Estado de Derecho. Un estado de Derecho que se respete se tal ha introducido a su sociedad todos aquellos derechos humanos surgidos a lo largo de la evolución de los mismos. La doctrina los ha clasificado a los derechos humanos de acuerdo al tiempo de surgimiento en: 1) Derecho de Primera Generación, 2) derechos de Segunda Generación y 3) Derechos de tercera generación, siendo los primeros los llamados derechos individuales, surgidos a consecuencia de la revolución francesa, los segundos los llamados derechos sociales y económicos, surgidos en la revolución industrial y los terceros reconocidos como derechos colectivos o de los pueblos”. Por su parte PI LLORENS (26) citando a ALEXY sostiene que “las normas de derechos fundamentales tiene un componente de principio, es decir, un componente susceptible de ponderación por el cual el alcance preciso de un derecho se debe de determinar en función de las circunstancias del caso en concreto”, Asimismo DURAN (27) citando a ROBLES señala que “la expresión de los derechos humanos o derechos del hombre llamados clásicamente derechos naturales, y en la actualidad derechos morales, no son en realidad auténticos derechos protegidos mediante acción procesal ante un juez, sino criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana, y que en todo caso, ”una vez que los derechos humanos, o mejor dicho, determinados derechos humanos, se positivizan, adquieren la categoría de verdaderos derechos protegidos procesalmente” o lo que es lo mismo: los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados”. Por último BOCKENFORDE (28) nos indica que “las disposiciones sobre derechos fundamentales de la Ley Fundamental, como también las de otras Constituciones de Estado de derecho, son, conforme a la literalidad y morfología de sus palabras, formulas lapidarias y preceptos de principios que carecen en sí misma, además, de un único sentido material. Si no obstante deben de operar como derecho directamente aplicable, y ser efectivo, requieren, de un modo diverso al de los preceptos legales normales, una interpretación no sólo explicativa, sino rellenadota, que recibe no pocas veces al forma de un desciframiento o concretización” (29)

Bajo ese contexto y cúmulo de conceptos se desprende pues que los derechos fundamentales serán aquellos derechos positivizados en nuestra constitución y que son recogidos de los tratados internacionales celebrados y ratificados por el Estado. En tal sentido la pregunta concreta sería si el derecho al libre desarrollo de la personalidad, puede ser considerado como un derecho fundamental autónomo a pesar de no estar positivizado de manera textual en nuestra constitución como a su vez no se encuentre recogido en algún tratado internacional celebrado y ratificado por el Estado Peruano.

No obstante a ello, cabe hacer mención lo ya resuelto por el Tribunal Constitucional en su sentencia 6534-2006 AA/TC fundamento 16, al afirmar que “el hecho que un derecho no se encuentre de manera expresa o nominal reconocido como fundamental no es óbice que tal posibilidad se encuentra relegado de catalogarlo como fundamental, así pues no se parte de una visión netamente gramatical sino que se limita a reconocerlos en base a las disposiciones constitucionales ya existentes, de naturaleza análoga o que simplemente se funden en la dignidad del hombre, tal como es reconocido en el Art. 3° de la Constitución Política, para así poder ofrecen contenidos mucho más amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional tal y como sucedió al constitucionalizar al grado de fundamental el derecho al agua potable.

Así pues, sí se encuentra positivizado en nuestra Constitución Política el derecho al libre desarrollo de la persona, cual está en el Art. 2, inciso 1), de la Constitución, en tal sentido el derecho al libre desarrollo de la personalidad, conllevaría para algunos a catalogarlo como un derecho semejante o igual al derecho al desarrollo de la persona, sin embargo y lo cierto es que en opinión nuestra, el mismo agrega un plus adicional a este derecho fundamental ya reconocido por el Constituyente y que además en base a la presente argumentación se le otorga su autonomía como tal no equiparando necesariamente su contenido con el primigeniamente consagrado, así pues si bien su contenido puede estar interrelacionado con aquél, el mismo no puede ser considerado como uno sólo, a pesar que su antecedente descrito en la Constitución de 1979 establezca el derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad y no el derecho al desarrollo de la persona. En ese sentido MESIA (30) señala que “el libre desarrollo de la persona significa la plena realización del individuo como ser humano. Supone, como afirma Garcia Toma, el ejercicio de una facultad que reconoce a cada persona la posibiliad de hacer uso de todas sus potencialidades físicas, intelectuales y morales en su propio beneficio, con la finalidad de alcanzar un nivel de vida cualitativamente mejor”. Así pues si bien dicho derecho es uno más extenso que el recogido en la Constitución de 1979, lo cierto es que conllevan hacer uno diferente del otro, dado que el derecho a la personalidad es uno más específico que regula, como bien fue señalado en la sentencia 0004-2010 PI/TC Fund. 24 el concepto constitucional del desarrollo de la persona como un ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres, que lo hace desde ya uno autónomo y diferente al genérico, tal como sucedido en la sentencia 6534-2006 AA/TC, cuando se alegaba la vulneración al Derecho a Salud de los recurrentes, que si bien es un derecho muy amplio que regula todo aquel ámbito de protección a la salud de los individuos, el Tribunal Constitucional supo especificar de aquél el Derecho Fundamental al agua potable, es decir, de poder recibir del estado aquel liquido en condiciones aptas de salubridad a fin de no afectar la salud de las personas.

En tal sentido si bien pueda alegarse que dicho derecho es uno por extensión o concebido de manera específica al genérico, lo cierto es que hasta el momento se ha determinado su rango constitucional, sin embargo queda pendiente aún determinar si efectivamente dicho derecho constitucional puede ser considerado como un derecho fundamental, para ello es pues necesario realizar el análisis de lo dispuesto en el Art. 03 de la Constitución Política, análisis que conllevará a determinar si puede ser catalogado como un derecho fundamental o no. En tal sentido el referido artículo señala que:

Constitución Política del Perú.

Artículo 3°.
La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

En efecto, el referido artículo, como bien nos señala CARPIO (31) “representa lo que en el derecho comparado se ha venido en denominar cláusula de los “derechos no enumerados”, “derechos implícitos” o “derechos no escritos”, así CARPIO citando a ERNST (32) los toma como derechos “sinónimos”. En efecto el constituyente de 1993, enumeró de manera expresa los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución Política de 1993, sin embargo y dentro del mismo capítulo estableció que dicha lista de derechos fundamentales, enumeradas taxativamente, no debían ser entendidas como únicas y excluyentes en nuestro ordenamiento jurídico sino que además debían ser consideradas como una lista meramente enunciativa de aquellos derechos fundamentales determinados en aquel contexto histórico constitucional, los cuales puedan ir acrecentándose con el paso del tiempo, dado disposición consagrada en el Art. 03 de la Constitución Política la cual, acogiendo un sistema de numerus apertus de derechos constitucionales, faculta la determinación y reconocimiento de otros derechos fundamentales no reconocidos taxativamente en nuestra constitucional, hecho el cual, conforme nos señala MARCIAL, RUBIO y BERNALES, (33) la doctrina jurisprudencia fue ampliando en sus sentencias constitucionales.

Así pues la disposición constitucional contenida en el referido Art. 03 nos demuestra que la enumeración de los derechos establecidos en el capítulo de derecho fundamentales no excluye los demás de naturaleza análoga, por tanto dicha naturaleza análoga puede estar también contenida en aquellas fuentes constitucionales, en tal sentido y al ser un derecho de naturaleza análoga al derecho al libre desarrollo de las persona, éste determinará, en cuanto a su personalidad, que pueda ejercer libremente su realización como ser humano, realización de la personalidad la cual es consustanciales a los demás circunstancias de desarrollo de su vida privada, que la convierta así en un derecho de rango constitucional, por estar íntimamente relacionado, lo que no significa que pierda su autonomía, con el derecho al libre desarrollo.

Por otro lado se encuentra que el fin constitucional que tuvo la limitación al derecho fundamental del desarrollo de la personalidad de los demandados es el Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, el cual como es conocido goza de protección constitucional, encontrándose consagrado en el Art. 22 de la Constitucional, y elevado al rango de derecho fundamental.

Así, las cosas se tienen pues dos derechos fundamentales en conflicto, el primero determinado mediante la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el Art. 03º de la Constitución Política, que define el derecho al desarrollo de la libre personalidad, y por otro lado el fin constitucional que origino la intervención del referido derecho fundamental, cual es el garantizar el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado.

Frente a ello es pues que el Tribunal Constitucional, en aplicación a la ya señalado Teoría Institucional de los Derechos Fundamentales, decide emplear el principio de proporcionalidad, a fin de determinar si dicha intervención al derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad es constitucional o no, es decir, determinar si la exigencia del pintado de las fachadas de los inmuebles del distrito de punta hermosa, bajo apercibimiento de imposición de multa de no hacerlo, es una limitación constitucional o no.

Ahora bien, y antes del análisis propiamente del principio de proporcionalidad, es pertinente tomar en consideración lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en su sentencia 0025-2005 AI/TC donde se procede a desarrollar previamente tres supuestos denominados a) Determinación del tratamiento legislativo diferente, b) determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad y c) determinación del tratamiento diferente objeto y fin.

El primer supuesto conlleva a señalar que, efectivamente se ha introducido un tratamiento diferenciado a los destinatarios de la norma, pues la misma ordenanza 182-2010 MDPH establece dos supuestos diferentes, el primero descrito en el Art. 04 de la referida, cual señala que “se otorgará un beneficio tributario del 10% de descuento sobre el monto total de los árbitros municipales – 2010 a aquellos que se acojan a la aplicación de la presente ordenanza dentro del plazo establecido para el periodo de sensibilización y difusión”, y por otro lado dispone en su Art. 7 que “Transcurrido el plazo de sensibilización y difusión dispuesta en la presente Ordenanza y ante el incumplimiento de lo establecido en el Art. Primero de este cuerpo normativo, la División de Gestión de Proyectos de Infraestructura Social y Productiva – Desarrollo Urbano y Control Territorial procederá a efectuar la verificación y aplicará cuando corresponda las sanciones que dispone el Art. 08”, el cual regula una multa de 50 UIT a aquellas personas que no se hayan acogido a la aplicación de la citada ordenanza.

El segundo supuesto, con relación a la intensidad de la intervención, el Tribunal Constitucional en la STC 0025-2005 AI/TC señala en sus fundamentos jurídico 70 a 73, cuales son estos tres niveles de intensidad. Intensidad grave, intensidad mediana e intensidad leve. Así pues el fundamento jurídico 35 (34) de la STC 45-2004 AI/TC dispuso que: “a) Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental o un derecho constitucional. b) Una intervención es de intensidad media cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo. Y c) Una intervención es de intensidad leve cuando la discriminación se sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo”. Así y dado que la intervención es realizada en cuanto a un derecho fundamental y que tiene como consecuencia el impedimento de ejercicio de otro derecho fundamental es pues que se determina que la intervención en el presente caso reviste de gravedad. En ese contexto, es pertinente citar lo señalado por BERNAL (35) al determinar que “la definición que daría el Tribunal Constitucional sería aquella por la cual la intervención consista en una restricción o limitación de los derechos subjetivos orientada a la consecución de un fin del poder público, encontrándose que el concepto de “limitación” es propio de las teorías internas de los derechos fundamentales que se oponen a la lógica del principio de proporcionalidad, estando así que el concepto de limitación se opone al de delimitación. Siendo el primero ejercido por el legislador o por cualquier ente público o privado, mientras que el segundo, por el contrario y citando a JIMENEZ (36) “es un acto sólo del legislador que define los contornos generales y objetivos de un derecho fundamental””, posición la cual es compartida por CASTILLO (37) quien señala que “conllevaría no a una limitación sino a una delimitación conceptual del contenido de los derechos fundamentales”. Criterio el cual se comparte dado que es el Legislador el único llamado por Ley quien pueda delimitar el contenido de los derechos fundamentales y no ninguno otro, mientras que su intervención no necesariamente estará dirigido por el legislador, sino también por cualquier entidad pública o privada.

Asimismo y en cuanto al tratamiento diferenciado, conforme lo señalado el Tribunal Constitucional, este consistirá en determinar el objetivo y fin de la citada intervención el cual, conforme a lo dispone en su fundamento jurídico 04 de la sentencia materia de análisis, aquel puede sintetizarse que en el caso, “el objetivo de la intervención ha sido que el exigir a pintar de blanco en un porcentaje las fachadas de los inmuebles contribuiría a la preservación del medio ambiente disminuyendo los índices de calentamiento global, realzando los derechos de la solidaridad comprendidos en los Derechos de Tercera Generación”.

Ahora bien, entendido aquello, a pesar de no haber sido expresamente analizado, el Tribunal Constitucional procede a realizar el análisis del principio de proporcionalidad, el cual se encuentra reconocido en el último del Art. 200º de la Constitución como también en lo dispuesto en el Art. 03º y 43º de la Carta Magna. Principio constitucional el cual, conforme haya sido mencionado en la presentación del presente tema, ha sido aplicado desde tiempos atrás y por parte de nuestro Tribunal Constitucional desde el 2006 en la sentencia 045-2004 AI/TC, sin embargo el referido principio constitucional, no ha sido de aplicación por parte de nuestro Tribunal Constitucional sólo en el conocimiento de procesos relativos al control concentrado de las normas, sino más bien el mismo se ha ido expandiendo paulatinamente en su aplicación en otras supuestos no necesariamente relativos a la determinación de la inconstitucionalidad de una norma, sino también en cuanto para determinar la constitucionalidad de la potestad sancionatoria de la administración pública o privada o las intervenciones que existe en los derechos constitucionales. Así pues el principio de proporcionalidad conforme señala ALEXY (38) se encontrará comprendido bajo la percepción de “tres sub principios denominados de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”, sin embargo es pertinente señalar que dichos sub principios gozarán de la características de ser escalonados, esto quiere decir que, si en el estudio del desarrollo de la norma que interviene el derecho fundamental ésta no resiste al análisis de alguno de los dos sub principios proporcionales, es decir, no superándolo, no se tendrá porque pasar al análisis del sub siguiente principio proporcional, dado que se habrá determinado su inconstitucionalidad por no haber superado ese primer o segundo escalón del principio de proporcionalidad, los cuales son los sub principios de idoneidad y necesidad; sin embargo de ser superado aquellos, se procederá al análisis del sub principio de proporcionalidad en sentido strictu, o llamado de ponderación, el cual arrojará como resultado de su análisis o bien la determinación de la inconstitucionalidad de la norma interventora de derecho fundamental o por el contrario, confirmando su constitucionalidad.

Bajo ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional nos señala que en cuanto al sub principio de idoneidad. Consistirá en aquella relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Señalando así que se trata de una relación medio-fin (39). Así pues el análisis consistirá si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecución de un fin constitucional, en tal sentido si la intervención del derecho fundamental no conlleve a un fin constitucional, la intervención será inconstitucional. Así toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz de fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo.

Es así que en el caso materia de análisis el Tribunal Constitucional desarrolla los conceptos de preservación del medio ambiente y su deber especial de protección, el principio de solidaridad y los deberes de la colectividad para finalmente terminar con analizar el derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, para así determinar “que ello supone que, desde una perspectiva constitucional, se tenga que considerar el medio ambiente, bajo las características anotadas, como un componente esencial para el pleno disfrute de otros derechos igualmente fundamentales reconocidos tanto por la Constitución como por los tratados internacionales en materia de derechos humanos” (40), así pues aquel es un derecho de suma importancia dado que servirá de conexión a efectos de garantizar el pleno disfrute de otros derechos fundamentales, en tal sentido y concebido el sustento jurídico de este segundo derecho fundamental cuyo fin constitucional fue la imposición del límite de la obligatoriedad del pintado de blanco de las casas por parte de la Ordenanza Municipal 182-2010 MDPH, es que se presenta a realizar el análisis del principio de proporcionalidad.

El primer principio peldaño que analiza el Tribunal es el “principio de idoneidad”, así determina que existen dos fines constitucionales que ampara la expedición de la citada ordenanza municipal, cuales son: i) la preservación del medio ambiente; y ii) la disminución de los índices de calentamiento global, sin embargo y como bien fue determinado por el Tribunal Constitucional en atención a lo señalado en el Informe N.° 249-2010-DGCCDRH/DVMDERN/MINAM, de 19 de octubre de 2010, obrante en autos se tiene que la acción de pintar de blanco no es una acción que aisladamente promueva la captura o disminución de las emisiones de gases de efecto invernadero, por consiguiente la medida impuesta a fin de proteger el fin constitucional de la disminución del índice del calentamiento global no será un medio idóneo para la consecución de tal fin, sin embargo y en cuanto a la preservación del medio ambiente se tiene que sí sería un medio idóneo a efectos de coadyuvar con la protección de ese derecho constitucional según lo dispuesto en el Informe N.° 237-2010-DGCCDRH/DVMDERN/MINAM de 4 de noviembre de 2010 y en el Informe N.° 108-2010-GDPIST-DUCT-MDPH de 12 de mayo de 2010, que sirvió de fundamento a la ordenanza cuestionada, por consiguiente superado este primer peldaño del análisis se procede a realizar el estudio del siguiente sub principio de idoneidad. No obstante a ello y pese a que hasta el momento se encuentra acreditada la constitucional limitación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, me permito detenerme en un aspecto no tocado por el Tribunal Constitucional y que desde ya le ha servido como soporte a efectos de determinar el primer análisis de este principio de necesidad constitucional, esto es, recurrir a informes técnicos o científicos a efectos de determinar si la conducta limitadora acarrea la protección del derecho fundamental alegado de protección, a pesar que claramente el Art. 09º del Código Procesal Constitucional señala que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria, no obstante son procedentes los medios probatorios que no requieran actuación o sean de actuación inmediata, en tal sentido cabe preguntarse si un informe jurídico o científico constituye este tipo de pruebas de actuación inmediata, la respuesta claro está deviene en uno de tipo negativa, esto es porque como bien lo señala la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, para la actuación de una prueba en sede constitucional, la misma debe tener la característica de ser instantánea, indubitable e inmediata, es decir aquélla debe ser simple y concreta, sin embargo los informes son documentos que por su misma naturaleza son susceptibles de ser observados dado que son opiniones las cuales puedan ser rebatidas por otras y esto es porque no pueden ser tomadas como verdades absolutas, es por ello que dichos documentos, que requieran este tipo de actuación y no sean simples, sencillas y concretas, no podrá ser utilizadas en un proceso constitucional, sin embargo para el presente caso, dicha concepción jurisprudencial, parece haber calado en una excepción en estos últimos tiempos por parte del Tribunal Constitucional, pues si bien, no se puede actuar este tipo de pruebas en un proceso constitucional, tampoco es constitucional declarar la improcedencia de Tutela Procesal Efectiva de solicitudes que conllevan a la determinación de estos derechos constitucionales, específicamente a gozar de un ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de la vida, y es que no se puede denegar este derecho a la Tutela Procesal Efectiva, dado que no existe vía procedimental adecuada donde se pueda llegar a conocer el litigio de dichos derechos fundamentales, no obstante cabe resaltar que si bien en el presente caso, no se alegaba la vulneración del derecho fundamental a gozar de un medio ambiente equilibrado, lo cierto es que tampoco, al ser un derecho fundamental en conflicto con otro derecho fundamental, se pueda relegar la actuación de este tipo de medios probatorios única y exclusivamente en este tipo de supuestos.

Por su parte en referencia al estudio del sub principio de necesidad, el Tribunal Constitucional señala que existe la necesidad de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Así pues señala el análisis de una relación medio-medio (41), para que así se pueda realizar una comparación entre diversas hipótesis de medios que puedan cumplir el mismo objetivo del fin constitucional que tiene la norma interventora de derechos, medios hipotéticos alternativos los cuales han de ser igualmente idóneos al que ha limitado el derecho fundamental. Así y conforme lo señala el Tribunal Constitucional (42) “el sub principio de necesidad importará el análisis de dos aspectos: (1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación de, (2.1) si tales medios -idóneos- no intervienen en la prohibición de intervención en el derecho a las libertades de contratación, libertad de empresa y derecho a la igualdad o, (2.2) si, interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad. El análisis de los medios alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la consecución del objetivo del trato diferenciado. En consecuencia, si del análisis resulta que (1) existe al menos un medio hipotético igualmente idóneo que (2.1) no interviene en la prohibición de discriminación o que (2.2), interviniendo, tal intervención es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habrá infringido el principio-derecho de la libertad de contratación, libertad de empresa y a la igualdad y será inconstitucional”.

Bajo ese sentido, el Tribunal Constitucional procede a realizar este segundo principio denominada de necesidad, es así que verifica si ha sido necesaria la imposición de este límite constitucional para ello hace un análisis de lo dispuesto en los Arts. 1º, 4º, 7º y 8º de la Ordenanza 182-2010 MDPH, así pues el Supremo Interprete de la Constitución determina en su fundamento jurídico 31 que si bien la acción de pintar de blanco las fachadas en un 80% no resulta innecesaria, sí lo es obligar a que todos los vecinos del distrito de Punta Hermosa que lo hagan, sancionando a quienes omitan realizar dicho pintado, así determina otro vía idónea menos gravosa en el fomento de un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida cual es determinando que el pintado de dichas fachadas sea potestativa instaurando un sistema de incentivos voluntarios para quienes lo realicen de manea voluntaria. Así al determinar que existe otra vía idónea igualmente satisfactoria y menos gravosa que la impuesta procede a determinar la inconstitucionalidad de la misma, no existiendo la necesidad de pasar al siguiente sub análisis del principio de ponderación sin embargo, claro está no declara la inconstitucionalidad de toda la ordenanza sino más bien se limita a que la misma deba ser entendida de la siguiente manera: “INCONSTITUCIONALES los artículos séptimo y octavo de la Ordenanza N.° 182-2010-MDPH, los artículos 4º, 5º, 6º y Primera Disposición Complementaria de la Ordenanza Municipal N.º 165-2009-MDPH, así como el artículo 1º de la Ordenanza Municipal N.º 175-2009-MDPH y DECLARAR que debe interpretarse en conjunto los artículos primero y cuarto de la Ordenanza N.° 182-2010-MDPH, en el sentido de que al no existir sanción económica, el pintado voluntario a cambio de beneficios tributarios sí resulta una medida compatible con la Norma Fundamental”.

Ahora bien, y de manera poco usual el Tribunal Constitucional decidió de manera muy acertada no declarar la inconstitucionalidad de la disposición contenida en el Artículo 01 de la Ordenanza 182-2010 MDPH cual señala “que todas las fachadas exteriores (frontal, lateral, posteriores) de los inmuebles ubicados en el Distrito de Punta Hermosa deberán ser pintadas de color blanco en un 80 % y 20 % de color de libre elección”, así pues y a efectos de determinar la constitucionalidad de dicha disposición, el Tribunal Constitucional ordena que el mismo deba ser interpretado en conjunto con el Artículo Cuatro de la Ordenanza Nº 182-2010 MDPH en el sentido que no exista sanción económica sino más bien instituir el pintado voluntario a cambio de beneficios tributario, tal y como lo dispuso así DIAZ REVORIO (43) al catalogar este tipo de sentencias como sentencias interpretativas “las cuales se pronunciarán sobre interpretaciones o normas derivadas alternativamente del mismo texto, la posibilidad de intercambiar un fallo formalmente desestimatorio y uno de estimación parcial”. Así pues DIAZ REVORIO nos señala que si de una disposición D derivan alternativamente las interpretaciones (normas A Y B), siendo sólo B inconstitucional existirán cuatro formulaciones para expresar dicha situación: 1) la disposición D es constitucional si se interpreta en el sentido A, 2) la Disposición D es constitucional si no se interpreta en el sentido B, 3) la Disposición D es inconstitucional si se interpreta en el sentido de B y 4) La Disposición D es inconstitucional si no se interpreta en el sentido A, así pues en ese orden de ideas, DÍAZ REVORIO (44) considera, que la interpretación tercera es la más preferible de ser utilizada, siendo sustentada por tres razones, la primera, porque la disposición deriva de una norma inconstitucional de manera que el precepto es parcialmente inconstitucional, la segunda porque dicha afirmación despeja de cualquier duda sobre los efectos de la sentencia en relación con la interpretación declara inconstitucional y nula y tercero porque al rechazarse expresamente la interpretación considerada inconstitucional el Tribunal evita rechazar implícitamente otros tipos de interpretaciones posteriores, esto es en aplicación al caso concreto el no declarar la inconstitucionalidad del Art. 01º de la citada ordenanza 182-2010 MDPH, determinó que el Tribunal Constitucional acoja el primer supuesto cual determina que debe interpretarse en conjunto los artículos primero y cuarto de la Ordenanza N.° 182-2010-MDPH, a efectos de determinar su constitucional.

III CONCLUSIONES Y SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS QUE ORIENTARON EL DESARROLLO DEL ENSAYO >

Como bien se tiene conocimiento y así se expuso, los derechos fundamentales no son absolutos, hecho el cual determina, ergo, que puedan ser limitados en atención a la defensa de los fines constitucionales que sirven de sustento de la disposición legal limitadora de derechos, así pues en el presente caso, se oriento a señalar principalmente a las teorías absolutas y relativas las cuales garantizan que aquella intervención no devenga en inconstitucional, para ello cumpliendo con señalar que se debe de respetar y no interferir en el contenido esencial de los derechos fundamentales, pero aquello no significaba que se de plena libre libertad de regular como mejor se parezca aquellos contenidos no esenciales de los derechos fundamentales, pues siempre y en todo caso será necesaria que dicha disposición legal se encuentre plenamente justificada y respete el contenido esencial del derecho fundamental, así se tuvo como finalidad demostrar, desde una perspectiva de la teoría institucional de los derechos fundamentales, aplicando la teoría de la proporcionalidad, si la intervención en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad ejemplificado en la Ordenanza 182-2010 MDPH era constitucional o no. En efecto, tal como fue analizado, dicha norma interventora en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad tuvo un objetivo y fin constitucional legítimamente amparado por un Estado de Derecho, esto es la aplicación de la protección del derecho fundamental de gozar de un ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de la vida sin embargo su aplicación propiamente, a pesar de tener un fin constitucional valedero no pudo superar el análisis del principio de proporcionalidad, específicamente en el sub principio de necesidad, al encontrarse otro medio igualmente satisfactorio que pueda, de manera idónea cubrir con el fin constitucional propuesto.

Por otro lado, si bien el principio de proporcionalidad esta conformado por tres sub principios denominados de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, los cuales gocen de la características de ser escalonados, esto quiere decir que, si en el estudio del desarrollo de la norma que interviene el derecho fundamental ésta no resiste al análisis de alguno de los dos sub principios proporcionales, ergo, no superándolo, no se tendrá porque pasar al análisis del sub siguiente principio proporcional, dado que se habrá determinado su inconstitucionalidad por no haber superado ese primer o segundo escalón del principio de proporcionalidad, los cuales son los sub principios de idoneidad y necesidad, que si bien en el presente caso se configuro tal hipótesis dado que se encontró un medo igualmente idóneo para la satisfacción del fin constitucional, lo cierto es, que a opinión del que suscribe del presente ensayo, no encuentran a este medio supuestamente idóneo pero sí menos gravoso en la consecución del fin constitucional de preservar y proteger el medio ambiente.

En efecto, el Tribunal Constitucional señala que es correcta la política de protección del medio ambiente para que con ello los ciudadanos del Distrito de Punta Hermosa pinten sus viviendas en un 80% de color blanco sin embargo, como así lo determina el Tribunal, será inconstitucional el hecho de la obligatoriedad bajo sanción de imposición de multa si no se llega hacer, por ello un medio menos gravoso e “igualmente idóneo” sería instaurar una política por la cual en vez que se sancione se incentive dicho mandato a través de políticas tributarias beneficiosas para aquellos ciudadanos que opten voluntariamente por realizar el pintado de sus fachadas y así contribuir a la protección del medio ambiente, si bien dicha medida es una visiblemente menos gravosa, no se encuentra que la misma pueda ser efectivamente idónea, pues al final de todo se deja a la potestad de los ciudadanos de poder decidir si pintan o no sus fachadas de blanco en un 80%, con ello, se deja dubitativo el hecho que se llegue a la concreción de ese fin constitucional cual es por velar la protección de un derecho fundamental, que origina paradójicamente la protección de demás derechos constitucionales y fundamentales pues el vivir en un ambiente no sano sino más bien contaminado (cual se prevee si no se continua con una campaña de sensibilización en la protección de este derecho fundamental de tal importancia para reunir cumbres que desarrollan este tema en específico como fue la cumbre de Copenhage de 2009), conllevará al deterioro y/o dificultad de ejercer plenamente los demás derechos.

Así pues si bien se trató de salvar la constitucionalidad del Art. 01 de la Ordenanza 182-2010 MDPH, lo cierto es que se ha otorgado a un mandato imperativo una suerte de potestad en su realización, la cual definitivamente surtirá efectos en su fin constitucional sí y sólo si el ciudadano así lo considere conveniente.

Por otro lado y en el supuesto si no se hubiese encontrado esa otra medida igualmente idónea en la consecución del fin constitucional teniéndose que analizar definitivamente el principio de proporcionalidad en sentido strictu, o llamado de ponderación, este a opinión del que redacta arrojaría como resultado que la norma sea considerada como constitucional ello claro esta porque este principio determina la ponderación que haya que realizar en cuanto a los intereses generados en la consecución del fin constitucional que la norma interventora tiene como sustento frente a la limitación hecha del citado derecho fundamental, hecho el cual originaría, a mi opinión que prevalezca más el hecho de una intervención en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad frente a la protección del medio ambiente el cual se está y se estará viendo afectado severamente cuando más transcurra el tiempo, a menos claro que se emitan políticas no permisivas sino obligatorias a efectos de concientizar que aquel derecho en un momento determinado puede conllevar a ser irreparable.