Fruto de las constantes luchas por el reconocimiento de los derechos a lo largo de toda la humanidad, es que los derechos del hombre fueron reconocidos paulatinamente, primero siendo positivizados, luego, poder ser consagrados como normas principios en las Constituciones Políticas de cada país y por último gozar de reconocimiento y tutela de protección en los diversos Tratados Internacionales que forman parte del ordenamiento jurídico de los países miembros que la suscriben y ratifican. A la par con ello es que también nos encontramos con un extenso cuerpo adjetivo el cual protege el goce, ejercicio y disfrute de estos derechos positivizados en normas legales, los consagrados en la Constitución Política y aquellos reconocidos internacionalmente en los tratados internacionales.

Estos medios de defensa de los derechos, por lo general, presentan dos tipos de protecciones judiciales, la primera, a través de un procedimiento ordinario judicial cuya protección esta dirigida a defender los derechos positivizados en normas legales y también a los consagrados en la Constitución Política y la segunda, a través de un procedimiento especial judicial de protección de derechos consagrados en la constitución y en el bloque constitucional, proceso especial denominado, procesos constitucionales, protección la cual será de manera diferente y especial a lo ya regulado dentro de los mecanismos judiciales ordinarios de protección de los derechos.

Por otro lado, inclusive, podríamos señalar un tercer mecanismos de protección de los derechos humanos, los cuales ya no se encontrarían dentro del ámbito de protección nacional de los derechos de cada país, sino de manera internacional, pues paralelamente a la creación de las normas internacionales de reconocimiento de derechos humanos, también se ha gestado una serie de mecanismos internacionales para garantizar la protección de los derechos humanos, los cuales, dicho sea de paso, todavía no se encuentran completamente definidos en cuanto a su dimensión, alcances y estructura, pues los mismos vienen evolucionando día a día, pero que a pesar de ello, se les intenta salvaguardar de manera efectiva y que son casi siempre recurribles, en vía de última instancia supranacional, como por ejemplo ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ello por no haber encontrado debidamente una tutela procesal efectiva en cuanto a la petición de tutela de protección un derecho vulnerado o amenazado de violación, es decir, el objetivo de este tercer mecanismo de protección supranacional es proteger a las personas contra los posibles abusos y/o violaciones que hayan podido encontrar por parte del Estado, como también, para solicitar la implementación efectiva de los diversos tratados internacionales ratificados.

En ese contexto podría acuñar la frase “dime que tipo de código adjetivo tienes y te diré en que tipo de Estado se esta desenvolviendo la protección de tus derechos” cuyo significado podría enmarcarse en dos tipos de contextos, el primero, el cual hace alusión a un Estado protector de derechos, cuyos mecanismos de protecciones han sido debidamente regulados y estructurados a efectos de lograr una efectiva protección de los derechos del hombre, pero que sin embargo, trae a colación la interrogante ¿si existe un código procesal que brinda números mecanismos de defensa de los derechos frente a los abusos de terceros o el estado, ello no cabría resaltar quizás que los primeros mecanismos de protección de los derechos, los cuales son las garantías primarias realmente no están siendo cumplidas tanto por el Estado como por los particulares? Y la segunda, cuando se hace alusión a un Estado perezoso en implementar variados mecanismos de protección de los derechos de las personas, pero que sin embargo trae también a colación la interrogante ¿si esa falta de implementación de mecanismos, variados, de protección de los derechos se debe a una negligencia por parte del legislador o simplemente se debe a que realmente las garantías primarias, consagradas en las propias normas sustantivas están debidamente siendo cumplidas tanto por particulares como por parte del Estado?. Bajo esas premisa definitivamente opto por la segunda, pues más allá de aquel mecanismo de precaución en la defensa de los derechos, lo que realmente se puede denotar es que el desarrollo de un determinado aspecto, como son los mecanismos de protección, conlleva a inferir, por decir lo menos, que aquellas garantías primarias no están siendo debidamente cumplidas por parte del Estado como de los ciudadanos miembros de aquel Estado. Ello en aplicación al caso Peruano, podemos señalar la implementación del Código Procesal Constitucional de 2004, el primer código procesal del mundo, que más allá de “garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales” lo que realmente devela es el hecho que dichos derechos no son debidamente cumplidos, lo cual muy lejano de enorgullecernos de ser el primer país en implementar un Código de esa naturaleza, la pregunta correcta sería si realmente se están cumpliendo los mandatos dispuestos en la Constitución y nuestro ordenamiento jurídico nacional.

El presente trabajo data de dar a conocer así específicamente, desde una humilde y pequeña concepción de los mecanismos de protección de los derechos en nuestro ordenamiento jurídico nacional, cuáles son los mecanismos de protección constitucional, como son las acciones de garantía constitucional y los procesos de control constitucional, determinando así si son realmente efectivos dichos mecanismos procesales constitucionales en la protección de los derechos constitucionales, para ello se ejemplificara lo resuelto en algunos procesos constitucionales tanto a nivel judicial como en el Tribunal Constitucional, críticas y perspectivas que se tiene sobre lo desarrollado por el Supremo Interprete de la Constitución y que de manera ejemplificativa demuestra en cuales procesos se ha llegado efectivamente ha lograr la eficacia de la protección de los derechos y en cuales, a opinión del autor del presente trabajo, no.

Es así que los mecanismos de protección de los derechos pueden ser reconocidos como aquella rama del derecho procesal, donde en conjunto con ellos, se fijaran el procedimiento que han de seguir para la actuación del derecho positivo en casos concretos, para así buscar la solución de un conflicto, la sanción de un hecho ilícito, su defensa contra las posibles repeticiones, actos homólogos y así encontrar la satisfacción coactiva del derecho; ante ello ECHANDIA (2) señala que “gracias al derecho procesal se elimina la justicia privada, que es barbarie, y el Estado puede obtener y garantizar la armonía y la paz sociales. Sin aquel serían imposibles estas, porque las normas jurídicas que conforman el derecho positivo son por esencia violables y por tanto también los derechos y las obligaciones de que ella emanan, de manera que es indispensable el derecho procesal para regular para regular los efectos de esas violaciones y la manera de restablecer los derechos y las situaciones jurídicas vulneradas. Por esta razón, el derecho sustancial sería inocuo sin el procedimiento legal para su tutela y restablecimiento, y no se concibe un derecho subjetivo sin la acción para originar el proceso mediante el cual se pueda conseguir su amparo y su satisfacción”

2. Qué tipo de derechos se pretejen en estos medios de defensa

Los mecanismos de protección de derechos, medios de defensa, no están destinados sólo a proteger a aquellos que se encuentra consagrados como normas principios en la constitución Política del país sino también de todos aquellos que se encuentren positivizados como fundamentales o no en cualquier norma legal que forme parte de nuestro ordenamiento jurídico nacional, sin distinción de rango o antigüedad, como también de los Derechos humanos, reconocidos en los tratados internacionales, los cuales son parte vigente de nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando haya sido ratificado por el Estado peruano, así como al conjunto denominado bloque constitucional en las acciones de garantía constitucional (3).

En ese sentido BUSTAMANTE (4) señala que “un tema tan o más importante que determinar si los derechos humanos o fundamentales se reconocen o se constituyen por su positivización es el relacionado con su real o efectiva vigencia. No se requiere apuntar razones para comprender que no sirve de mucho el reconocimiento positivo de un derecho humano o fundamental si no llega a tener vigencia real o efectiva en la sociedad”. En efecto, si dichas normas sustantivas, a pesar de estar positivizadas, no tiene eficacia real, simplemente no pueden catalogarse como normas positivizadas, pues en la realidad no tienen sentido alguno que se encuentren enmarcadas como normas sustantivas, reconocedoras de derechos sean fundamentales o no, si realmente no se va a respetar su disposición. Para ello, es que surgen los mecanismos de protección de los derechos, a fin de evitar que dichas normas positivizadas no tenga sólo la apariencia de tal, frente alguna vulneración o amenaza de vulneración, sino que las mimas puedan ser debidamente valoradas y respetadas en el plano real, es en atención a estos mecanismos de protección, que se conlleva que dicha positivización, no funja simplemente de una norma aparente derechos, sino de una norma eficaz que garantiza derechos a través de estos medios de defensa.

Es así, y dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional podemos encontrar diversos tipos de mecanismos de protección de los derechos, para ello, en principio, se deberá tener en cuenta las diversas situaciones en que una personas se encuentre y bajo que supuesto, de allí que existan mecanismos de protección tanto en el ámbito administrativo (como son los mecanismos de protección de los consumidores, de accesos y restricciones a la libertad empresarial, a la creación intelectual, frente a los abusos irracionales ante un procedimiento administrativo sancionador, la imposiciones de infracciones, entre otros), entre particular (como es a través de los procesos arbitrajes (5)), en el ambito judicial (siendo el más grande de todos, en el cual puede encontrarse tutela judicial efectiva frente a un determinado acto lesivo o consumarse de un derecho, teniendo en cuanto la materia judicial en que se encuentre el sujeto, ya sea civil, penal, contencioso administrativo y claro esta, cual es el objetivo principal de este trabajo, en el ambito constitucional a través de los procesos constitucionales) y por supuesto en el ámbito supranacional (cuando la vulneración de un derecho, o su amenaza de violación, provengan de la propia actuación del Estado).

Asimismo, bajo ese orden de ideas FIX ZAMUDIO (6) destaca que existen tres tipos de principios básicos los cuales caracterizan los mecanismos de protección de los derechos, es decir, “los instrumentos específicos para la protección jurídica y procesal de los derechos humanos, examinados en su conjunto, se caracterizarían por tres principios básicos: a) un procedimiento sencillo y rápido; b) amplias y eficaces medidas cautelares o precautorias que impidan la consumación irreparable de las violaciones de los derechos fundamentales, y c) una decisión que tienda a la restitución de los propios derechos infringidos, hasta donde ello sea posible, y en la que, además, se establezcan las medidas de reparación de los daños y perjuicios ocasionados a las víctimas y a sus familiares”. Es así que entre los procedimientos tradicionales para la citada tutela de los derechos fundamentales se puede ejemplificar a la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes, el habeas corpus, así como el derecho de amparo y sus equivalentes.

Antonio Truyol y Sierra
“Los Derechos Humanos”

e desarrollado al finalizar la Primera Guerra Mundial por la Constitución alemana de Weimar y otras cartas de Europa occidental. Las leyes fundamentales de América Latina siguieron el ejemplo mexicano en los años anteriores a la Segunda Guerra Mundial, especialmente por lo que respecta a los derechos de los trabajadores y de los campesinos”. Por otro lado nos comenta el excelentísimo maestro que una tercera etapa comenzó en la segunda posguerra con el establecimiento del llamado Estado democrático y social o Estado de bienestar en las Constituciones europeas de esos años, en especial la francesa de 1946; la italiana de 1948 y la ley fundamental Alemana de 1949, continuando con la francesa de 1958, la portuguesa de 1976-1982 y la española de 1978. A la par de ello surgió el derecho internacional de los derechos humanos con la creación de las Naciones Unidas en 1945, las cuales aprobaron, en 1948, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en ese sentido, una muestra de los crecientes mecanismos de protección de los derechos, se ve ejemplificada con la superación de los gobiernos autoritarios de carácter castrense que predominaron en varios países latinoamericanos en los años setenta y ochenta, ya que al reanudarse el orden constitucional, se expidieron nuevas Constituciones, entre las cuales se encuentra la de nuestro Estado Peruano de 1979, sustituida por la actual de 1993; la de Guatemala de 1985; la brasileña de 1988; la de Colombia de 1991; la de Paraguay de 1992, y la Venezolana de 1999, además de varias reformas sustanciales a las anteriores entre las cuales se señala las modificaciones a las cartas fundamentales de Argentina y Bolivia en agosto de 1994 y de Ecuador en 1996 y 1998 y siendo la Constitución Mexicana de 1917 la cual experimentó numerosas reformas, donde se introdujeron derechos e instituciones similares a las establecidas en las cartas latinoamericanas más recientes. Es así que los gobiernos latinoamericanos han suscrito, en su mayoría, los instrumentos más significativos de los derechos fundamentales, tales como los Pactos de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como la Convención Americana. Varios de ellos han ratificado el protocolo adicional al primero de dichos pactos, y todos ellos han reconocido de manera expresa y permanente la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que no hacen sino reconocer de manera expresa, el sometimiento a un mecanismos de protección de defensa de los derechos a nivel supranacional.

2. De los antecedentes del Derecho Procesal Constitucional y los Procesos Constitucionales.

En cuanto a los antecedentes del Derecho Procesal Constitucional, GARCIA BELAUNDE (12), es pues quien nos brinda mayores y detallados temas sobre el origen y perspectiva de esta nueva rama estudiada del derecho. En ese sentido nos señala que los temas y aspectos relacionados con la defensa de la Constitución datan no sólo de los avatares del presente siglo, sino de hace muchas décadas, siendo más específico desde que nace el constitucionalismo moderno a fines del siglo XVIII, conjuntamente con las revoluciones norteamericanas primero, y francesa, después (la influencia del Conde de Sieyés), en los debates de Filadelfia, y luego en la divulgación de The Federalist papers. Siendo que en Estado Unidos dicho estudio del Derecho Procesal Constitucional se concretó en la magistral intervención de Marshall en 1803 que asienta así las bases de fines del siglo XIX. No obstante en Francia por la fuerte repercusión del parlamento y de la idolatría de la ley, se avanzó muy lentamente, forjando lo que se ha denominado “control político” que ocupó todo el siglo XIX y que empieza a tramontar tan solo con la Constitución de 1958, el maestro GARCIA BELAUNDE (13), continua señalando que “en el período de entreguerras se da un intenso debate académico, sobre todo en Francia y en el mundo germánico, y en menor medida en España. Lo que lleva a la creación de los únicos tres tribunales constitucionales del período: el austriaco, el checoslovaco y el español. Al margen de esto, la América Latina, por influencia de la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas, creó desde mediados del siglo XIX medidas protectoras de carácter jurisdiccional en defensa de la jerarquía normativa y de los derechos fundamentales. Lo que dio origen a una literatura muy extensa en varios de nuestros países, que de esta suerte se han adelantado a los europeos en la concreción de estas medidas”. Bases las cuales surgieron, que hayan originado la expedición del primer Código Procesal Constitucional en el mundo. No obstante a ello GARCIA BELAUNDE (14) hace hincapié en señalar que “una cosa es tener legislación adecuada que establezca los pasos que se dan a nivel jurisdiccional para alcanzar un objetivo, y muy otra es que todo eso se sistematice y dé origen a una disciplina científica”, como fueron los casos relacionados al derecho laboral, o del derecho comercial, que migraron del Derecho Civil que los vio nacer, para independizarse y ser conocido como una rama propia del derecho.

No obstante a ello en cuanto al Derecho Procesal Constitucional, dichas vicisitudes en cuanto a su aplicación y defensa comenzaron recientemente y que se mostraba cuando ya existía una completa y desarrollado rama del derecho llamada Derecho Procesal que en la América Latina se dan desde fines del siglo diecinueve y en Europa en el último período de entreguerras, para así a fines del siglo XIX y principios del XX, se concrete como una rama autónoma dentro del universo jurídico y se desarrolla en dos ámbitos muy concretos: el civil y el penal, que venían desde atrás y contaban con una larga tradición. Así, GARCIA BELAUNDE nos continua señalando que fue el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal fueron durante décadas las únicas partes de la doctrina procesal que se tomaron en serio. Sin embargo, no fueron pocos los procesalistas que se dieron cuenta de que esta situación podía ser estrecha y en todo caso insuficiente para cubrir completamente esta rama del derecho siendo así “Niceto Alcalá-Zamora y Castillo quien habló desde mediados de los años treinta del siglo XX, de una “legislación procesal constitucional” y más tarde lo redondeó en el título que dio a una colección de ensayos que publicó en su exilio en la Argentina: Ensayos de Derecho Procesal. Civil, Penal y Constitucional, Ed. Revista de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires 1944. Y con posterioridad repitió el aserto, con mayor amplitud, en una reseña bibliográfica que publicó en la “Revista de Derecho Procesal” (tomo 111, 2da. parte, 1945) que en Buenos Aires” (15) Siendo ello así, el maestro GARCIA BELAUNDE nos devela que es realmente Niceto Alcalá-Zamora y Castillo procesalista español quien en 1944-1945 funda y acuña al “Derecho Procesal Constitucional”. Así nos cuenta que la larga estancia de Niceto Alcalá-Zamora en México, que duró más de treinta años, dio sus frutos. Y de ahí nació toda una tendencia a desarrollar el “Derecho Procesal Constitucional” como disciplina independiente pero dentro del Derecho Procesal. Correspondiéndole a Héctor Fix-Zamudio el mérito de haber desarrollado la disciplina y haber fijado sus temas, sus problemas y sus contornos teóricos (16).

Así pues el Derecho Procesal constitucional nació a consecuencia de los Estudios de un procesalista español llamado Niceto Alcalá-Zamora y que se desarrollo en América gracias a la especial dedicación de Héctor Fix-Zamudio, pero mientras esto sucedía, conforme haga hincapié GARCIA BELAUNDE se tenía dos panoramas distintos. Por un lado un avance vertiginoso y ejemplar en la jurisprudencia y la literatura norteamericanas, dentro del concepto genérico de “judicial review”, facultad – deber atribuido a todos los jueces, de preferir la aplicación de la Constitución frente a cualquier norma legal que se le oponga. Por otro lado se continua señalando que en el ambiente europeo en el período de entreguerras, se ocasionaba un aspecto diferente, pues hubo una corriente favorable a la “jurisdicción constitucional” y sobre todo por el modelo concentrado, que se refleja en los tribunales constitucionales que tienen una vida expansiva a partir de 1945, pero sin que ello llevase a desarrollos autónomos de carácter procesal.

Es así que pese a que el Derecho Procesal Constitucional es una rama relativamente joven del derecho el mismo se ha se ha expandido notablemente a nivel mundial.

Con relación al amparo
Conforme nos ilustra ABAD (17) el proceso de amparo o acción de amparo es una institución procesal de origen mexicano, la cual se introduce en el ordenamiento jurídico peruano en la Constitución de 1979 (Art. 295º), manteniéndose así en la Carta Magna de 1993, Art. 200 Inc. 2. La cual ha sido concebida como una “garantía constitucional” destinada a proteger los derechos constitucionales distintos a la libertad individual, vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. Con anterioridad, si bien existieron algunos antecedentes nacionales, como el llamado habeas corpus civil previsto por el decreto ley 17083, que era una ampliación de la clásica el figura inglesa a la tutela de derechos, distintos a la libertad individual y que se tramitaba ante magistrados civiles, sólo puede hablarse del amparo como figura, propiamente dicha, autónoma e integral a partir de la vigencia del texto constitucional de 1979

Por su parte FALCON (18) nos informe que el Amparo tiene sus antecedentes en el Derecho Romano y en instituciones de la Edad Media, concepción contemporánea la cual está ligada al Derecho mexicano de mediados del siglo pasado. Asimismo nos ilustra señalando que el Amparo es un procedimiento rápido y sencillo destinado a proteger los derechos fundamentales (excluida la libertad personal que esta regulada por el Habeas Corpus), los cuales han sido violentados o amenazados de vulneración por parte del poder público o de los particulares.

Ahora bien, y siendo la cuna del amparo el hermano país de México, el mismo que fue instituido por el Acta de Reformas a la Constitución de 18 de mayo de 1847 y reglamentado por la Ley de Amparo, objeto de numerosas modificaciones, FALCON (19) citando a FIX ZAMUDIO señalaba que el amparo procedía a) como defensa de los derechos de la libertad (casi similar al Habeas Corpus), b) contra leyes para proteger la supremacía de la Constitución, c) amparo-casación o simplemente casación, d) el amparo administrativo (o recurso ante los tribunales por actos de la administración). Hecho el cual resivió numerosas críticas en su oportunidad. Actualmente el Amparo aparece como una figura genérica comprensiva de diversas instituciones, con mayor extensión que la anterior mexicana. De ahí el carácter innegable del carácter precursor de esa legislación estudiada por FIX ZAMUDIO.

Con relación al hábeas corpus.
En principio el término del hábeas corpus proviene del latín as corpus que significa “que tengas (tu) cuerpo (para exponer)” o “tendrás tu cuerpo libre”, por tanto dicha institución jurídica se remontaba a que se garantice la libertad de movimiento del individuo y su integridad física, con el fin de evitar los arrestos y detenciones arbitrarias. Así antiguamente si una persona iba a ser privada de su libertad, era privada de su libertad sin justificación el significado que se le daba era “Traedme el cuerpo” (habeas corpus).

Así, surge pues el primer documento conocido como la Magna Carta Libertatum, que establecía la necesidad de justificar la detención de un súbdito, los cuales eran bajo la condición de un proceso público, controlado y sólo por voluntad del Monarca. Así después de muchas luchas y discusiones, entre los nobles de la época, la citada Carta Libertatum fue finalmente sancionada por el rey Juan sin tierra, en Londres el 15 de junio de 1215, siendo que el primer uso sobre la arbitrariedad en la detención, por parte de una autoridad data de 1305, en el contexto por el cual Eduardo I reinaba Inglaterra, siendo así se le exigía a Eduardo I que rindiera cuentas de la razón por la cual la libertad de un sujeto era restringida. Por su parte en España aparece como el denominado “recurso de manifestación de personas” en 1428 siendo reformada en 1527, asimismo aquel recurso tuvo como evolución más tarde en la Ley Inglesa de 1640 y en el Acta Hábeas Corpus de 1679, moldeando así su contenido a fin de señalar que la misma sería concebida como una forma de evitar agravios e injusticias cometidas por los señores feudales contra sus súbditos o personas de clase social inferior. Para así evolucionar y llegar ser concebida como aquella obligación de presentar a cualquier detenido en un plazo determinado ante el juez, que puede decidir su libertad inmediata si no viera motivo suficiente para la encarcelación, salvaguardando así los derechos fundamentales derivados de la vida y la libertad ante cualquier acto u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona, que pueda vulnerar esos derechos.

En nuestra legislación, la primera remisión al hábeas corpus se encuentra remite a las Cortes de Cadiz de 1812 a donde concurrieron representantes peruanos. En dichas cortes se presentó un proyecto de ley en la que se solicitaba que se consagre para el imperio español un mecanismo equivalente al hábeas corpus ingles, la referida ley nunca se llegó a promulgar y dicha iniciativa no fue introducida en la Constitución Española. No obstante a ello una vez declarada la independencia del Perú, la Constitución de 1860 consagró la disposición de que nadie podrá ser arrestado sin mandato escrito del juez, excepto flagrante delito, debiendo ser puesto dentro de las 24 horas a disposición del juzgado que corresponde. El 21 de octubre de 1897 se promulgó una ley que buscaba reglamentar la citada disposición constitucional. Esta norma acoge el hábeas corpus de acuerdo al modelo inglés, siendo que en 1916 fue promulgada la Ley N° 2223 que señala que todos los derechos reconocidos por la Constitución del Estado (1867) darán lugar a recursos destinado a amparar a los habitante de la República, siéndole de aplicables a estos recursos los dispositivos de la ley de hábeas corpus. Por su parte la Constitución de 1920, fue así el primer texto constitucional que consagró el hábeas corpus señalándolo como recurso y el Código de Procedimientos en Materia Criminal de ese mismo año lo reglamentó. Posteriormente la Constitución de 1933 amplió el ámbito de aplicación del hábeas corpus a todos los derechos constitucionales, dando lugar al hábeas corpus civil. Su reglamentación se dio en el Código de Procedimientos Penales de 1940 Posteriormente el Decreto Ley N° 17083 estableció la pautas procesales propias del hábeas corpus civil. Así las cosas, y como fue ya señalado, la constitución de 1979 introdujo la Acción de Amparo por lo que el hábeas corpus civil careció de efecto y el hábeas corpus se restringió, nuevamente, a tutelar los derechos relativos a la libertad y la integridad física de las personas. Siendo estos mecanismos de protección reguladas por la Ley Nº 23506, el cual, luego de ello, fue materia de regulación lo señalado en el Art. 200 Inc. 1 de la Constitución Políitca de 1993 y posteriormente con el 1er Código Procesal Constitucional Mundial promulgado en el 2004.

Con relación a la acción popular
Nos relata CASTAÑENA (20) que una mirada breve a los antecedentes de este proceso, “se remontan a la Actío Popularís, pretorías y penales del Derecho romano. En ese sentido, el Digesto en su libro 47, Título 23, Ley 1, establecía: “Llamamos acción popular la que ampara el derecho propio del pueblo”, autorizandosé así a cualquiera del pueblo a ejercitar una acción de carácter penal por asuntos relacionados al interés de la colectividad”.

Asimismo nos relata que en nuestro ordenamiento jurídico un antecedente importante lo constituye el Art. 255 de la Constitución de Cádiz de 1812, que establece: “El soborno, el cohecho y la prevaricación de los Magistrados y jueces producen la acción popular contra las que la cometan” A finales del siglo XIX, se extiende como un recurso de carácter penal o administrativo, y de este modo se legitima a cualquier persona para que formule denuncia contra las autoridades que cometan infracciones públicas o delitos contra los deberes de función, con la finalidad de que sean procesados y sancionados. Como acción de inconstitucionalidad o legalidad, se introduce por primera vez en la Constitución venezolana de 1858 y posteriormente en Colombia en el proceso de Reforma constitucional de 1901. Nos señala asimismo que en Perú se constitucionaliza en 1920, cuando en el art. 157 de la Norma Fundamental se señala que: “Producen acción popular con¬tra magistrados y jueces, la prevaricación, el cohecho, la abreviación o suspensión de las formalidades judiciales, el procedimiento ilegal contra las garantías individuales y la prolongación indebida de los procesos sumarios”. Una disposición similar, pero ampliándola contra los miembros del Ejecutivo, se encuentra en la Constitución Política de 1933, que en su Art.artículo 231 establece: “Hay acción popular para denunciar los delitos contra los deberes de función que cometen los miembros del Poder judicial en el ejercicio de sus funciones. También hay para denunciar los delitos contra la ejecución de resoluciones judiciales que cometan los funcionarios del Poder Ejecutivo”. Sin embargo, como mecanismo de control de constitucionalidad y legalidad, se introdujo en el Art. 133, en los términos siguientes: “Hay Acción Popular ante el Poder judicial contra los reglamentos, contra las resoluciones y decretos gubernamentales de carácter general y que infrinjan la Constitución o las Leyes, sin perjuicio de la responsabilidad política de los Ministros. La ley establecerá el procedimiento judicial correspondiente”.

Bajo ese contexto según Ernesto Blume (21), del Diario de Debates del Congreso Constituyente de 1931, se desprende que el propósito que llevó a los constituyentes a su consagración fue el haber comprobado que el Poder Ejecutivo, al ejercer su facultad de reglamentar las leyes, había expedido multitud de disposiciones reglamentarias que infringían la Constitución o las Leyes, por lo que resultaba aconsejable y prudente poner limitaciones a tales excesos. Disposición que a razon de CASTAÑENA no tuvo mayor aplicación debido a que no fue desarrollada, lo que ocurrió recién en el Art. 7 de la Ley N° 14605, Ley Orgánica del Poder Judicial, del 25 de julio de 1963, que estableció su procedimiento en la vía ordinaria como proceso de puro derecho, con la intervención del Procurador General de la República en representación del Estado. La Constitución de 1979 la reiteró, Art. 295 “Hay acción Popular ante el Poder Judicial por infracción de la Constitución o la Ley contra los reglamentos y contra las resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos Regionales y los Locales y demás personas de Derecho Público, y la constitución vigente la mantiene en el Art. 200 inciso 5, siendo la única diferencia con lo establecido en las Constituciones de 1933 y 1979, es que esta no señala que debe ser interpuesta ante el Poder Judicial.

Con relación al hábeas data.
Conforme nos enseña QUIROGA (22) desde un principio, tanto el habeas data como la Acción de Cumplimiento determinaron, una suerte de descontrol legislativo, ello, debido al desconocimiento del tratamiento que a dichas acciones de garantía constitucional se les había dado en otros países, y que originó el abuso en su aplicación en nuestro país, hecho el cual era claramente contrastable en más de un estudio analítico de la situación del Poder Judicial peruano. Así, ante la falta de una norma procesal destinada a regular las referidas acciones de garantía constitucional se pretendió respecto del Hábeas Data hacer uso de acciones penales, asimiladas al Hábeas Corpus, para frenar en un principio los supuestos desatinos y excesos de la prensa. La insólita interpretación utilizada para dicho uso de las autoridades jurisdiccionales en el campo penal fue una supuesta asimilación, como ya se dijo, al Hábeas Corpus y la supuesta también comisión de delitos contra el honor derivada de la publicación de informaciones periodísticas. Ante el nuevo abuso que se pretendía dar de una garantía constitucional, se generó un movimiento a nivel de los medios de comunicación que finalmente determinó, en primer lugar, que el Congreso de la República dictara la ley 2630140, donde, acertada y transitoriamente se regulo los procesos constitucionales de Hábeas Data y Acción de Cumplimiento. La referida ley fue promulgada el 02 de mayo de 1994. Un año después, se dispondría la modificación constitucional antes anotada y con ello, la eliminación del peligro para la libertad de expresión que podía constituir la primigenia norma constitucional.

La regulación procesal del Hábeas Data contenida en un principio en la ley N° 26301 tuvo por finalidad atribuirle a dicha garantía constitucional su verdadera conceptualización, esto es, abordarla como lo que es una Acción de Amparo especializada. La pacífica doctrina del Derecho Procesal Constitucional la reconoce como tal, y pretender independizarla o darle vida propia no se condice con lo expuesto tanto en la ley constitucional como en la opinión de los diversos especialistas de la materia. En más de una oportunidad, nos sigue comentando QUIROGA (23) se ha podido apreciar como se discute la pertinencia de su incorporación o no dentro del texto constitucional, habida cuenta que la Acción de Amparo contiene dentro de sus supuestos la protección de los derechos que el Hábeas Dattiene como objeto de pretensión. Se esta pues, ante una subespecie de amparo o amparo especializado, por tanto el progreso en su regulación dependerá en gran parte del progreso doctrinario y legislativo que se tenga sobre la Acción de Amparo.

Con relación a la acción de inconstitucionalidad
Dentro de la acción de inconstitucionalidad, como lo señala BLUME (24) podemos esbozar brevemente, que “fue el célebre Hans Kelsen, indiscutible jurista del XX, quien tuvo el mérito de darle los ajustes necesarios al hoy denominado “Sistema de Control Concentrado de la Constitucionalidad” o acción de inconstitucionalidad, y mantenerlo con la creación en 1919 del Tribunal Constitucional de Austria y con su incorporación como órgano de rango constitucional en Constitución Austríaca de 1920, la idea inicial y, por tanto,era de establecer un mecanismo que permitiera en aras de la defensa de la Constitución, la protección de los derechos y la separación de poderes, frenar y anular, de ser el caso, los excesos y desbordes normativos del Parlamento del cual fue del abate Emmanuel Sieyés (1747 – 1836) en el precursos en dicho aspecto del del siglo XVIII. Así dos son los principales aportes de Emmanuel Joseph Seiyés al Derecho Constitucional. El primero, la formulación original y auténtica de la doctrina del poder constituyente y de íntima ligazón con la democracia y la Nación como categoría conceptuales, que le ha merecido un papel protagónico en el desarrollo del pensamiento universal sobre la- esencia política del Derecho Constitucional y el segundo, la concepción de la idea de establecer un mecanismo de protección de la Constitución, a través de un tribunal que ejerza el control concentrado de la constitucionalidad, ante las agresiones de que pudiera ser objeto”,

En el Perú, comenta BLUME (25) “se ha inaugurado el Proceso Directo del Control Concentrado de la Constitucionalidad, bajo la inadecuada, por impropia e inexacta, denominación de “acción de inconstitucionalidad”. Desde la fundación de la República ha existido una cierta preocupación por el control de la constitucionalidad de las normas, pero dentro de la línea adoptada por el Legislador Constituyente de la Carta de Cádiz de 1812, que consideraba que era al Parlamento al que le competía tal tarea, en el marco de lo que podría denominarse un control político de constitucionalidad; hasta la Constitución de 1979, que eleva a categoría constitucional el control disperso de constitucionalidad e inaugura el control concentrado de constitucionalidad. Es así que el carácter de intérprete supremo de Ia Constitución que corresponde al Tribunal Constitucional peruano está dado por su naturaleza, de ser órgano de control concentrado de constitucionalidad de normas infraconstitucionales de primer rango; no por la mención expresa que pudiera haberse efectuado al respecto en la Constitución de 1993; que, como bien se sabe, enfatiza, omite calificarlo como tal”.

LOS MECANISMO INTERNACIONALES DE PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS

Juan Montero Aroca
“Carta Abierta al Director”

A partir de la creación de la Organización de las Naciones Unidas y de la entrada en vigor de variados instrumentos internacionales sobre derechos humanos, se fueron creando a la par y/o perfeccionado, un número importante de mecanismos de protección de los derechos humanos, los cuales tuvieron eco de defensa no sólo a nivel nacional sino también internacional. No obstante a ello, esta promoción de protección de los derechos de las personas no sería completo o más bien sería insuficiente si efectivamente no se logra dotar de una completa eficacia a dichos mecanismos, y ello claro esta, es competencia exclusiva por parte de fueros judiciales de la administración pública.

Bajo ese contexto FIX ZAMUDIO (26) nos señala que: “a partir de la segunda posguerra, debido a la amarga experiencia de los gobiernos totalitarios, especialmente en Alemania e Italia, surgió un fuerte movimiento para llevar al ámbito del derecho internacional la tutela de los propios derechos humanos, movimiento que tuvo su expresión, primero en el continente Americano con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, suscrita en Bogotá, en mayo de 1948, y que fue seguida por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre expedida en París el 10 de diciembre del mismo año. A partir de entonces se han expedido y además entrado en vigor numerosos convenios y pactos internacionales sobre derechos humanos, entre los cuales destacan, por su carácter genérico, los Pactos de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de diciembre de 1966, y la Convención Americana sobre Dere¬chos Humanos suscrita en San José, Costa Rica, en noviembre de 1969. Estos documentos han recibido numerosas ratificaciones, entre ellas y de manera creciente, las de una gran parte de los países latinoamericanos, esto último en virtud de que varios de ellos han superado las dictaduras militares y han re¬cuperado su constitucionalidad democrática.

Es así que en cuanto a la protección específica internacional de los derechos estos se encuentran de manera específica delimitados en las Declaraciones Universal y Americana; del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos; de la Convención Americana, y de la Convención Europea, respectivamente, los cuales establecen que toda persona tiene derecho a un re¬curso efectivo, sencillo y breve, que la ampare contra la violación de sus derechos fundamentales consagrados por la Constitución y las leyes internas, así como los establecidos por dichos instrumentos. En atención a ello se puede afirmar la estrecha vinculación de los recursos tutela¬res establecidos por las legislaciones nacionales, inclusive a nivel constitucional, con las disposiciones de los instrumentos internacionales destinados a garantizar la eficacia de los mecanismos internos de protección de los derechos humanos.

Asimismo debe tenerse presente que las reclamaciones que presentan los particulares o los grupos sociales, contra las violaciones de los derechos humanos consagrados en los mecanismos de protección internacional, cometidas por los Estados del Continente Americano que los ratificaron y aprobaron, y además que se hubiesen sometido expresamente a su competencia contenciosa o jurisdiccional, deben ser interpuesta necesariamente ante la Corte Interamericana por intermedio de la Comisión Interamericana; estando inclusive facultados también para hacer los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos puedan demandar directamente a otros por la infracción a los derechos establecidos en di¬chos instrumentos.

Por otro lado DIAS (27) nos señala, citando a THOMAS BUERGHENTAL que “el antecedente más cercano al actual sistema de protección de los derechos humanos en el ámbito de la ONU es la Sociedad o Liga de Naciones, creada tras el fin de la primera guerra mundial y la celebración del Tratado de Versalles de 1919 (28)”; asimismo nos indica que dicho Pacto de la Liga de Naciones si bien, no trataba sobre derechos humanos, por lo menos sí incluía dos disposiciones (Art. 22 y 23) que se referían al desarrollo de la legislación internacional de los derechos humanos.

Por otro lado, es meritorio señalar también los mecanismos no convencionales o extraconvencionales de protección de los Derechos Humanos en el sistema de las naciones unidas, los cuales no fueron creados de manera directa por tratados internacionales sino que derivan de las competencias generales de la Organización de las Naciones Unidas en el ámbito de los Derechos Humanos tal como esta contemplado en el Art. 1.3 de la Carta de San Francisco de 1945, que dispone que son propósitos de las Naciones Unidas “realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”.

Es así que existen dos tipos de procedimientos que permiten a los órganos de vigilancia y control examinar posibles violaciones de los derechos humanos fuera del marco convencional, las que fueron creados a través de las Resoluciones 1503 y 1235 del Consejo Económico y Social de la ONU, encontrándose dentro de las atribuciones de la Comisión de Derechos Humanos y de la Sub. Comisión para la protección y Promoción de los Derechos Humanos.

En cuanto al Procedimiento 1503 o Procedimiento Confidencial este fue creado por la Resolución 1503 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas el 27 de mayo de 1970 y modificado por la Res. 109/2000 de la Comisión de Derechos Humanos (Res. 2000/2). Señala así DIAS (29) citando a O DONNEL señala que “el antecedente inmediato de este mecanismo es la Resolución 728.F del ECOSOC, de 1959, para resolver el problema de las quejas sobre las cuales la comisión no podía pronunciarse. Antes de cada periodo de sesiones la Secretaría distribuiría entre los Estados miembros de la Comisión una lista de las quejas recibidas, la lista sería confidencial y se comunicaría a “puerta cerrada”. Sin embargo el ECOSOC también afirmaría que la Comisión no estaba facultada para tomar medida alguna respecto de éstas comunicaciones” (30).

Así las principales características del Procedimiento de 1503 es a) el carácter de confidencialidad, el cual permite al Estado afectado por la denuncia oponerse a ella sin que se sienta presionada por la publicidad que se le pudiera dar al mencionado caso; b) criterio de admisibilidad, donde las comunicaciones que denuncien la existencia de violaciones a los Derechos Humanos no deban tener un objetivo contrario a la Declaración Universal de los Derechos Humanos o a la Carta de las Naciones Unidas, tampoco pueden ser anónimos, ni expresar opiniones políticas, tampoco formularse en términos ofensivos, ni ser presentados sin haber agotado los recursos internos que sean eficaces para el caso en concreto o el asunto materia de petición ya este siendo analizado por otra instancia supra nacional y c) el procedimiento 1503 busca dar solución a los problemas materia de la denuncia planteada, el cual se ve reforzado en la posibilidad de poder negociar una solución amistosa, en cualquier etapa de la investigación, es por ello que el citado procedimiento no tiene un tiempo límite para el desarrollo del procedimiento.

Por otro lado, también se encuentra el Procedimiento 1235 o procedimiento público, el cual tiene como antecedente inmediato la Res. Nº 8 de la Comisión de Derechos Humanos (1967) el cual analiza el tema, de manera anual, sobre las cuestiones de la violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales, incluidas las políticas discriminatorias en todos los países y territorios coloniales, solicitando a la Sub Comisión todas la información sobre las violaciones de los derechos humanos incluidos en las comunicaciones recibidas al ECOSOC, utilizando todas las fuentes que estuvieran a su alcance. Bajo ese contexto DIAZ (31) citando a GARRETÓN, señala las características del citado procedimiento determinando que: “a) Se trata de mecanismos políticos encargados a expertos indepen¬dientes de los gobiernos y no de instancias propiamente judiciales, b) su fuente es fundamentalmente la Declaración Universal de De¬rechos Humanos y los demás instrumentos, tales como reglas mínimas, conjunto de principios, directrices, declaraciones, etc. Complementariamente también los pactos, aunque éstos tienen sus propios mecanismos de control, c) se crean por la voluntad de los Estados miembros de la Comisión de Derechos Humanos, normalmente en contra de la voluntad del país afectado, d) no están sujetos a reglas fijas de procedimiento, aunque se ha institucionalizado prácticas para poder escuchar tanto a las víctimas como al Estado, e) presume la colaboración del Estado involucrado, salvo para la realización de visitas “in loco”, f) es un procedimiento publico en todas sus etapas, g) su principal fuente de información son las denuncias individuales de las víctimas y/o de sus representantes y h) para recurrir a los expertos (relatores especiales) no se requiere ni formalidades rigurosas ni agotamiento de la vía previa en el Estado involucrado”.