CASO MERCADO DE ABASTOS
Por: César Jesús Pineda Zevallos
I ANTENCEDENTES DE LA SENTENCIA 0003/2010 PC/TC
El 03 de octubre de 2007, la Municipalidad de Miraflores a través de su alcalde, se apersona y contesta la demanda, expresando que no existe tal contienda de competencia toda vez que la Municipalidad de Miraflores, en su calidad de propietaria del bien en cuestión, ejerce todos y cada uno de sus atributos como corresponde; en ese sentido puede acordar sobre la privatización del Mercado de Abastos N° 1. Que si bien la Municipalidad de Surquillo se conformó con parte del territorio que le correspondía a la M. de Miraflores en sus orígenes, tanto el Mercado de Abastos N° 1 como otros bienes inmuebles de propiedad de Miraflores, a pesar que se encuentran en jurisdicción de Surquillo, no le pertenecen toda vez que no se ha efectuado ningún acto de disposición o transferencia previa.
Así las cosas el 21 de enero de 2008, se notificó a la Municipalidad de Miraflores, la Sentencia del Tribunal Constitucional, la misma que declaró FUNDADA la demanda y NULO el Acuerdo de Consejo Nº 032-2007-MM. Dicha sentencia, evidenciaba una grave contradicción toda vez que proponía que el Mercado de Abastos en su calidad de bien de dominio público (según El Tribunal), había sido afectado para brindar un servicio público, en esa secuencia se había producido una suerte de “mutación demanial” es decir un cambio de titularidad para la administración del mercado, trasladándose la titularidad de la Municipalidad de Miraflores a la de Surquillo. Sin embargo, a su vez reconocía la propiedad inscrita en Registros Públicos a favor de la Municipalidad de Miraflores, tal y como lo señala en el fundamento 61 de la Sentencia, que textualmente señala lo siguiente: “(…) Con esto el Tribunal Constitucional no pretende pronunciarse sobre la titularidad de la propiedad inscrita en los Registros Públicos, sino sobre la titularidad de dominio público para la administración del Mercado de Abastos N° 01 (…)”.
Dicha sentencia como era de esperarse originó, que duda cabe, muchas interrogantes sin respuesta y en ese sentido cada una de las partes presentaron su solicitud de aclaración. Así el 21 de enero del 2008, la Municipalidad de Surquillo presenta solicitud de aclaración de la sentencia respecto del fundamento 61, transcrito en el párrafo anterior; y es que tomando en consideración el contenido del derecho de propiedad que nuestro sistema posee, la Municipalidad de Surquillo no comprendía la escisión que el Tribunal estaba efectuando respecto del derecho de propiedad que posee Miraflores y en ese orden de ideas también pretendía una aclaración por parte del Tribunal Constitucional. El 23 de enero de 2008, la Municipalidad de Miraflores presentó también una solicitud aclaratoria respecto de los siguientes fundamentos contenidos en la Sentencia en cuestión: a) Sobre la fecha consignada en la sentencia; b) Sobre la redefinición del concepto de derecho de propiedad que el Tribunal había efectuado, toda vez que en ella se formulaba una escisión del contenido de derecho de propiedad consagrado en la Constitución Política del Perú, y en ese sentido vulneraba el principio constitucional de derecho de propiedad, violaba el principio de buena fe registral, el principio de congruencia y por ende el de derecho de defensa. Cinco meses después, mediante Resolución S/N de 29 de enero de 2008, notificada el 29 de mayo del 2009, el Tribunal declaró IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE ACLARACIÓN. Ello a pesar que se le solicitó precisar respecto de la redefinición del derecho de propiedad que de manera trasgresora estaban manejando, el Tribunal continúo sin brindar argumentos congruentes con nuestro sistema de propiedad inmueble, contribuyendo aún mas a la inconsistencia de su resolución y de proveer una solución al conflicto. Y es que en dicho documento, el Tribunal volvió a aseverar que “(…) lo relevante es que el servicio público de mercados sea brindado con independencia de quién ostente la propiedad del bien inmueble, materia, además, que no corresponde a este Tribunal determinar (…)”. Sin embargo, a su vez considera que el bien que sirve de soporte para brindar el servicio público (cuya propiedad es de la M. de Miraflores) ha sido afectado y en consecuencia ha cambiado de titularidad de dominio para la administración.
La pregunta que surge por si sola es, de que le sirve a la Municipalidad de Miraflores tener la propiedad del bien donde se encuentra el Mercado de Abastos si es que su administración no la ejerce. Acaso ¿no se está efectuando una limitación del derecho de propiedad que debiera ejercer la Municipalidad de Miraflores sobre el bien materia de litis? A priori consideramos que la respuesta es afirmativa. En la misma fecha, el Tribunal Constitucional también declara IMPROCEDENTE la solicitud de aclaración presentada por la parte demandante. En dicha resolución alega nuevamente que el Tribunal Constitucional no es el ente encargado de dilucidar quien ostenta un mejor derecho de propiedad sólo se ciñe a definir quien tiene la competencia de gestión y administración de los bienes que se encuentran bajo su responsabilidad.
Así las cosas el presente ensayo no encuentra definitivamente una congruencia entre lo decidido por el Tribunal Constitucional sobre el nuevo concepto que da el TC al Derecho de Propiedad frente a la aplicación de una doctrina española denominada “mutación demanial” aplicada por primera (y al parecer última vez) por el TC, y que en palabras del Dr. Jorge Avendaño constituye una evidente expropiación indirecta. Sin embargo y pese a lo manifiesto de dicho acto que lo convierte en uno arbitrario, el presente ensayo trata de analizar si realmente el criterio que adopta el Tribunal Constitucional sobre que el Mercado de Abastos brinda un servició público es un criterio acorde a derecho o no.
II DEL ANÁLISIS DEL SERVICIO PÚBLICO QUE BRINDA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
A) Tomas Hobbes explica el origen del poder que tienen los Estados, así Hobbes afirma que el hombre en un primer momento se encontró en un estado de naturaleza, y en éste el hombre era un ser libre, tan libre que a pesar de aquello no tenía ningún tipo de derecho, pues no existía autoridades ni Estado, ni personas que establecieran reglas. Sin embargo en ese Estado de Naturaleza tiene como dato particular, que esa persona que convive con otros individuos es un hombre perverso (el hombre es un lobo del hombre) donde los más fuertes abuzaban de los más débiles, así pues, en un momento de la historia, la propia naturaleza perversa del ser humano llegó a determinar que estos individuos libres sin reglas ni autoridades se pusieran de acuerdo para suscribir un pacto, que en la terminología de Russo fue llamado un Contrato Social. Así a través de ese pacto social deciden crear un ente, crear el Leviatán, es decir, se decidió otorgar un gran poder a esa gran persona jurídica llamada Estado, entonces el hombre pasa de ese estado de naturaleza a una sociedad política, donde por este Estado tendrá tres tareas fundamentales, establecer el orden, la paz y la seguridad, así las cosas el Estado surge por la voluntad humana, donde es el Estado quien ahora ejercerá el poder y ese pacto social se convierta en lo que conocemos como la Constitución, es así que el propósito de ese poder constituyente (estado de naturaleza) al ser convocado, será sentar la base de la constitución, las cuales son las reglas de convivencia.
B) Teniendo ese primer concepto, concebiremos que el poder debe de entenderse como una fuerza ordenadora para plantearse metas y cumplirlas y es de acuerdo a este criterio de unidad del poder que surge las funciones del Poder, tales como la función legislativa, cuyo fin es legislar, emitir normas con naturaleza de ley, sean leyes orgánicas u ordinarias, decretos de urgencia (regulación de aranceles), decretos ley, Ordenanzas Regionales o Municipales, la función jurisdiccional cuyo fin es la constitución o la declaración de derechos hacia la solución de controversias, la función administrativa, cuyo fin consiste en concretizar los fines de poder, es decir, hacerlos realidad, y las demás funciones especiales que tienen como fin compensar el ejercicio de las otras funciones.
C) Es así que la función administrativa es la manifestación del Poder que consiste en concretizar los fines del poder para hacer realidad lo decidido por las demás funciones del poder (legislativa y judicial) por ejemplo lo decidido en el ámbito judicial como una sentencia condenatoria que impone una sanción a una persona de cinco años de pena privativa de la libertad, para conducir a ese condenado a una penitenciaria se necesita que un Efectivo Policía lo lleve a esta cárcel y se le indique que celda ocupará o el Efectivo Policía asignado al Control de Tránsito que controla el tráfico automotriz, el profesor de una escuela o universidad que dicta una clase, la persona que esta parchando una pista, aquel médico que esta operando a una persona, o la declaración de efectos jurídicos individuales que es sancionar con una multa u otorgar una licencia de funcionamiento o un especialista legal que lleve un expediente en apelación a la corte superior, etc, todas estas actividades conllevan a que se concreticen los fines del poder, es decir, todos ellos ejercer función administrativa, haciendo realidad dichos fines. Es así que la función administrativa (concreción de fines del poder) es un término genérico que comprende diversas modalidades de manifestación que son:
• La reglamentación de Leyes, que se utiliza como forma jurídica administrativa al reglamento.
• La organización interna de las entidades, que utiliza como forma jurídico administrativa a los simples actos de administración interna, que son aquellos que organizan el trabajo de cada entidad ejemplo, capacitar al personal, realizar el inventario, establecer turnos, reuniones de planteamiento estratégico etc.
• La declaración de efectos jurídicos individuales, que utiliza como forma jurídica administrativa al acto administrativo, este esta contemplado en el Art. 01 de la Ley 274444 y que en síntesis serían las declaraciones (no solo la voluntad) de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinados a producir efectos jurídicos, sobre los intereses, obligaciones y derechos de la administración dentro de una situación concreta.
• La contratación pública para cumplir metas, que utiliza como forma jurídica administrativa al contrato de la administración que es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial en el cual por lo menos una de las personas es un organismo de la administración pública, denominándosele contrato de la administración pública y no contrato administrativo porque tienen dos puntos de partida distinto: la primera tesis es que el Estado tiene dos personalidades, una pública y privada, existiendo así contratos de la administración, en caso que el Estado actué con personalidad privada donde no tiene ningún tipo de prerrogativas frente al particular, y cuando actué con personalidad pública se le denominara contrato de la administración pública, con cierto tipo de prerrogativas frente al particular y la segunda tesis es que para ambos casos siempre será contrato de la administración pública.
• La ejecución propiamente como tal, que utiliza como forma jurídica administrativa al hecho administrativo y que a su vez este puede producir efectos jurídicos, teniendo diversidad de manifestaciones y está la realiza tanto en el sector público como en el sector privado por ejemplo para ejercer la profesión de abogacía debemos de pertenecer a un Colegio de Abogados el cual nos dará un número de identificación, es en este momento que este privado ejerce un poder (explicado en el literal c) cual es la función administrativa y por lo tanto para estos efectos forma parte de la administración pública, es así que cualquier persona puede formar parte en algún momento de la función de la administrativa pública.
Por lo tanto la administración pública es el conjunto de organismos, órganos y personas, órganos estatales y no estatales que ejercer la función administrativa del poder. Con este marco bien delimitado de en que consiste la función administrativa del poder, procederemos a explicar porque el mercado de abastos no cumple la función de servicio público.
D) Como bien sabemos el estado es susceptible de poseer bienes en su doble carácter de persona, de derecho pública y de derecho privado, en el primer caso los bienes así poseídos serían los bienes públicos que constituirán los llamados de dominio público del estado y en el segundo lugar los bienes privados que constituirían su domino privado, es así que los bienes públicos o de dominio público que no constituyen bienes del estado, ya que los mismos pertenecen a la colectividad o al pueblo, para su uso común y sobre los que el Estado ejerce una potestad reguladora, reglamentaria, etc, en función de ese poder que ineludiblemente le compete y como las funciones patrimoniales sobre los cuales el Estado ejerce un verdadero derecho de propiedad, es así que los requisitos para que un bien privado se considere incorporado al dominio público son los siguientes: 1) que el bien por su naturaleza sea de utilidad común 2) que la cosa se encuentre dentro del patrimonio del Estado en una situación que se considere que pertenece a aquel, de acuerdo al uso común; 3) que exista una formal decisión administrativa de afectar la cosa al dominio público, 4) que el estado emplee efectivamente la cosa en el fin previsto.
E) ¿Pero que entendemos por servicio público?, esta es la actividad de la administración mediante el cual se satisface una necesidad colectiva o general a través de un procedimiento de derecho público. La doctrina clásica considera a una actividad como servicio público en tanto haya una prestación de la administración en forma directa o indirecta, con satisfacción de una necesidad de interés y la titularidad intransferible del Estado.
Ahora bien se desprende de ello que el servicio público son las prestaciones que cubren necesidades públicas o de interés comunitario que explicitan las funciones del Estado, fines del estado de ejecución por sí mismo o por terceros, mediante la concesión, licencias, permiso autorización o habilitación, pero siempre bajo la fiscalización estatal, por lo tanto satisfacen necesidades de intereses generales sometidas bajo un régimen jurídico de derecho público que permiten a quienes lo desarrolle (sea por una entidad estatales o particulares) de atender mejor la satisfacción de las necesidades colectivas debiendo también suministrar a los usuarios las armas legales contra los virtuales abusos de la autoridad.
F) Este es nuestro punto decisivo para demostrar que los mercados no prestan un servicio público, y que en el presente caso, muy a lo pesar de lo señalado por el Tribunal Constitucional pertenecen al dominio privado de la Municipalidad de Miraflores. Así pues no sólo por el hecho de ser los mercados locales abiertos al público, en el que se venden diversos productos, deban de considerárseles como servicios públicos; así pues el mercado se encuentra dedicado a la actividad comercial del municipio, debido a que estos son arrendados a terceros que pagan un alquiler o son explotados directamente por la municipalidad, en ambos casos el municipio percibe frutos o rentas, lo cual importa el ejercicio de un atributo de la propiedad privada, asimismo e incluso en setiembre de 1962 un fallo de la Corte Suprema señala que no son bienes de uso público o servicio público un mercado municipal, sino lugares donde se realizan actividades lucrativas de los municipios; es a esta idea que deseamos reforzarla un poco más.
G) En primer lugar este régimen jurídico de Derecho Público es aplicable a los servidores públicos, sin embargo aquél no se le es fácilmente aplicable (por no decir no aplicable) a una actividad comercial de un mercado, debido a que ello ocasionaría grave malestar entre las actividades comerciales que se general en su interior, así el establecer un tipo de precio a un determinado producto o como es que deba uno de vender sus productos, no deba de estar sometida a un tipo de fiscalización estatal, salvo excepciones expresas, por consiguiente que tipo de fiscalización estaríamos hablando? No la estatal por su puesto sino aquella denominada por la economía social de mercado, una mano invisible, en donde un comerciante que decide vender su producto a un alto precio de la misma calidad frente a otros comerciantes que lo venden pero a un bajo precio, se tenga por seguro que este tenderá a desaparecer del mercado tarde o temprano; obviamente el Estado siempre mantendrá su rol de invigilando en todas las situaciones sean este de privados o públicos cuando se vulneren o amenacen con violar derechos constitucionales por ejemplo, es así que siempre va a existir organismos que defiendan el interés de la población como INDECOPI, SUNNAS, OSIPTEL, entre otros, así el mismo Código Penal Peruano señala la existencia de delitos contra la salud pública, como la comercialización o tráfico de productos nocivos, ello no significa que todos aquellos pertenezcan a un régimen de derecho público, y a los que se les haga este tipo de control brinden un servicio público, porque también lo puede hacer un privado, ahora si nos ponemos a realizar un simil entre una municipalidad que sea dueña de un predio y sobre esta construya un mercado y alquile los puestos a diversos terceros que ejerzan diversas actividades de comercio como abarrotes o venta de ropa o venta de comida etc y al Hipermercado Metro el cual es dueño del predio y donde se construyo el mercado, donde sean ellos que también alquilen sus espacios a las diferentes marcas comerciales para que estas Personas Jurídicas coloquen sus productos y el usuario o consumidor elija el que más le convenga según sus intereses y posibilidades económicas no encontramos que tenemos dos figuras idénticas, con la única diferencia que una de ellas (la municipalidad, como organismo público, es dueña del predio y del mercado) y por el otro lado a Hipermercados Metro que es dueño del predio y del mercado, entonces ¿cómo podríamos atrevernos a decir que uno ejerce servicio público y el otro no? si decir que el servicio que brinda el mercado es un servicio público por el simple hecho que el dueño del predio y de la construcción es la municipalidad sería en devenir en una completa contradicción con lo que señala nuestro Ordenamiento Jurídico el cual le otorga al estado la facultad de poseer bienes en su doble carácter de persona de derecho público y de persona de derecho privado, donde nunca podría ejercer un verdadero derecho de propiedad de considerarlo afirmativa tal respuesta.
Asimismo el servicio que presta un Hospital del Estado hacia la población, no nos cabe duda que es un servicio público, en beneficio de la población, regulado directamente por las leyes de la materia y el ministerio de la Salud, pero quizás una clínica que también brinda un servicio médico hacia la población no es un servicio público, tampoco si hacemos el simil entre una universidad pública o colegio público que brinda un servicio público con una universidad privada o colegio privado que no brinda servicio público o el caso de las empresas de transporte público las cuales licitan las rutas para que particulares puedan ofrecer ese servicio donde a estos como por ejemplo les imponen mediante Decreto Supremo el tarifario de los pasajes, mientas que un servicio de taxi no brinda un servicio público, entonces a que obedece estas demás actividades que prestan los mismo servicios pero no son considerados como servicios públicos?, esto es debido a lo siguiente:
El Art. 195 de la Constitución Política del Perú, señala que: “Los Gobernantes locales promueven el desarrollo y la economía local y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para (…) 5) organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad”
Que, el Art. IV del Título Preliminar de la Ley Organica de Municipalidades – Ley 27972, establece que “los gobiernos locales representan al vecindario, promueven la adecuada prestación de los servicios públicos locales y el desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción”.
A su vez el Art. X del Titulo Preliminar de la Ley antes descrita, establece que los gobiernos locales promueven el desarrollo integral, para viabilizar el crecimiento económico, la justicia social y la sostenibilidad ambiental, asimismo la promoción del desarrollo local es permanente e integral, considerando que las municipalidades provinciales y distritales promueven el desarrollo local, en coordinación y asociación con los niveles de gobierno regional y nacional, con el objeto de facilitar la competitividad local y propiciar las mejores condiciones de vida de su población.
El Art. 83 y 116 de la Ley 27972, constituye competencia metropolitana especial de la MML, la promoción y regulación de la comercialización mayorista y minorista de productos alimenticios, promoviendo la inversión y habilitación de la infraestructura necesaria de mercados y centros de acopio; así como realizar programas de apoyo a los productores y pequeños empresarios, en coordinación con las municipalidades distritales y las entidades públicas y privadas de nivel regional y local.
Que el Art. 83.- Abastecimiento y comercialización de productos y servicios
Las municipalidades, en materia de abastecimiento y comercialización de productos y servicios, ejercen las siguientes funciones:
1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales:
1.1. Regular las normas respecto del acopio, distribución, almacenamiento y comercialización de alimentos y bebidas, en concordancia con las normas nacionales sobre la materia.
3. Funciones exclusivas de las municipalidades distritales:
3.1. Controlar el cumplimiento de las normas de higiene y ordenamiento del acopio, distribución, almacenamiento y comercialización de alimentos y bebidas, a nivel distrital, en concordancia con las normas provinciales.
3.2. Regular y controlar el comercio ambulatorio, de acuerdo a las normas establecidas por la municipalidad provincial.
3.3. Realizar el control de pesos y medidas, así como el del acaparamiento, la especulación y la adulteración de productos y servicios.
3.4. Promover la construcción, equipamiento y mantenimiento de mercados de abastos que atiendan las necesidades de los vecinos de su jurisdicción.
3.5. Promover la construcción, equipamiento y mantenimiento de camales, silos, terminales pesqueros y locales similares, para apoyar a los productores y pequeños empresarios locales.
3.6. Otorgar licencias para la apertura de establecimientos comerciales, industriales y profesionales.
4. Funciones compartidas de las municipalidades distritales:
4.1. Promover la realización de ferias de productos alimenticios, agropecuarios y artesanales, y apoyar la creación de mecanismos de comercialización y consumo de productos propios de la localidad.
Es así que nuestro mismo ordenamiento jurídico determina como deber de las municipalidades la promoción de este tipo de servicios, ya sea que lo ejerzan ellos mismos o mediante terceros, que son privados, esto es la denominada promoción de la inversión privada, para así satisfacer las necesidades de toda la población y concretizar los fines del poder.
H) Y es que para calificar una actividad como servicio público no es suficiente que esta tenga como finalidad satisfacer una necesidad pública (como es la comercialización de alimentos, o brindar un servicio de transporte o de salud etc) sino que además este regulado por normas de derecho público. Y si esto es así que tipo de funciones es la que realizan estas demás entidades que comercializan alimentos, brindan educación, transporte o salud etc? Es simple la función que ejercer, es una función administrativa ejercida por particulares cuyo fin es concretizar los fines del poder, es decir, cada uno de ellos realiza un hecho administrativo, esto es considerado como una forma jurídica administrativa, tal como se explico en el acápite C), y el hecho que ejerzan función administrativa no significa que esta deba de ser considerada como un servicio público, recordemos que la finalidad de la función administrativa es concretizar los fines del poder, y en este caso, coadyuvar a la realización de la función legislativa, los señalados en la Constitución, en la Ley Orgánica de Municipalidades, como los ejemplificados párrafos arriba, y en demás otras leyes que pudieran existir con el único fin de perdurar, establecer el orden, la paz, la seguridad y bienestar señalados por Hobbes, todos contribuimos a la realización de estos fines por eso el señalar que los mercados realizan servicio público sería por ende afirmar que las demás actividades, todas, realizan servicio público, por lo tanto la Administración Pública es el conjunto de organismo, órganos y personas – órganos estatales y no estatales que ejercen la función administrativa del Poder, el cual no significa que todas ellas realicen servicio público.
