El pasado 08 de noviembre de 2011, el pleno del Tribunal Constitucional, declaró nula la Res. Nº 197, de 25 de febrero de 2011 emitida en etapa de ejecución de sentencia por la Sala Única de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia del Cusco, al determinar la vulneración de la garantía de la cosa juzgada y el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, en consecuencia, ordenando la realización de un nuevo y definitivo estudio técnico de balance hídrico integral. Así la presente se convierte en una de las pocas sentencias del Tribunal Constitucional, por el cual no resuelve, aunque pareciese desde una primera perspectiva, a favor de algunas de las partes procesales, sino más bien en beneficio de dos derechos fundamentales, supuestamente en colisión, no obstante y si bien los efectos de la sentencia son beneficiosas a ambos sujetos procesales, lo cierto es que el Tribunal Constitucional parece exceder su competencia, tanto en el análisis y resolución de la acción de amparo, comprendiendo al amparo, conforme lo dispone el Art. 25º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, como aquella garantía judicial que tiene “toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, así como al análisis de la cuestión previa planteada frente a aquella y no resuelta, de manera satisfactoria conforme así lo expone la referida sentencia.

PARTES PROCESALES

DEMANDANTE: Municipalidad Provincial de Espinar, Gobierno Regional del Cusco.
DEMANDADO: Gobierno Regional de Arequipa; PROINVERSION, Presidencia del Consejo de Ministros (PCM)
MATERIA: ACCION DE AMPARO (en proceso de ejecución)
INSTANCIA: Pleno del Tribunal Constitucional.

ANTECEDENTES.-

DEMANDA.-

La Municipalidad de Espinar interpone una demanda de Acción de Amparo signado en el proceso No. 137-2008 ante el Juzgado Mixto de Espinar. Asimismo el Gobierno Regional del Cusco presentó una demanda de Acción de Amparo en ese mismo sentido y bajo la misma materia contra el Gobierno Regional de Arequipa, PROINVERSION y la Presidencia del Consejo de Ministros. Dicho proceso estuvo signado con el número 131-2008 ante el Juzgado Mixto de Espinar, motivo por el cual se expidió la Resolución No. 02 de 30 de junio de 2008 donde se acumulan ambos procesos siendo entonces únicamente el Exp. 131-2008.

Los fundamentos de la demanda se constituyen en razón de que el Gobierno Regional de Arequipa pretende construir o llevar a efecto el proyecto de la Represa de Angostura que tiene como denominación “Proyecto Majes Siguas II Etapa”, este represamiento de aguas lo pretende llevar a efecto en lo que constituye La Cuenca Alta del Río Apurímac que comienza en el Departamento de Arequipa y termina con la confluencia del Ríos Salado que se halla en la provincia de Espinar del Departamento del Cusco. Sin embargo, de llevarse a cabo la ejecución del Proyecto Majes II Etapa, estaría atentándose contra la vida de más de 45,000 habitantes, lo mismo que se estaría atentando contra el ecosistema, el desarrollo económico y la biodiversidad de la Provincia de Espinar. PROINVERSION y el Gobierno Regional de Arequipa decidieron construir la Represa de Angostura para fines de implementar el Proyecto Majes Siguas II Etapa, empero no han tomado en cuenta ciertos aspectos importantes: 1.- El estudio de Impacto Ambiental; 2.- El estudio de Balance hídrico Integral de la Cuenca del Río Apurímac y 3.- El derecho a la Consulta conforme se tiene del Convenio 169 de la OIT, entre otros factores más. Por tanto solicitándose “se ordene la cesión de la amenaza a los derechos a la vida, a la salud, al desarrollo socio económico y a la alteración del medio ambiente y la ecología de los habitantes de la Provincia de Espinar” que se consumaría con el sólo inicio de las acciones destinadas a la construcción de la presa de angostura y la Ejecución del proyecto Majes Siguas II Etapa.

CONTESTACION DE LA DEMANDA.-

El Procurador Público del Gobierno Regional de Arequipa expresa que el Proyecto Majes Siguas II no sólo es un proyecto de desarrollo de carácter regional sino incluso de interés nacional, y que ostenta la reserva que le ha conferido el Poder Ejecutivo. Sostiene que el “Certificado de Existencia y Disponibilidad de Recurso Hídrico”, del 17 de diciembre de 2001 otorgado por la Administración Técnica del Distrito de Riego de Sicuani, así como la Resolución Administrativa N.º 222-2004-MINAG-GRC-DRAC/ATDRS constituyen una declaración de libre disponibilidad mas no de una reserva de agua. Manifiesta que el estudio de impacto ambiental fue aprobado por INRENA en el año 2006, que es la autoridad competente del sector de agricultura, encargada de promover las acciones necesarias para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables, la conservación de la diversidad biológica silvestre y la gestión sostenible del medio ambiente rural; que el Proyecto Majes Siguas II cuenta con declaratoria de viabilidad por parte del Sistema Nacional de Inversión Pública, con opinión favorable del Ministerio de Agricultura y la aprobación del Ministerio de Economía y Finanzas; que el procedimiento ha seguido su curso regular, no adolece de ningún vicio y menos supone la violación de algún derecho constitucional. Indica que el propio Gobierno Regional de Cusco ha declarado al proyecto de interés macroregional y nacional (según se refiere en el escrito de 4 de agosto de 2008, presentado por dicho Procurador Regional de Arequipa); que en noviembre de 2007 se celebró una reunión de la Comisión Técnica Multisectorial entre los Gobiernos Regionales de Cusco y Arequipa, con la participación del Ministerio de Agricultura y del INADE, mediante la cual se pretendía concretar la firma del convenio tripartito en base a las reuniones llevadas a cabo, y que el asunto reclamado se encontraba en pleno proceso de solución, de manera que no se ha venido desarrollando ninguna amenaza arbitraria y peligrosa sobre la Región Cusco o la Provincia de Espinar. Agrega que no se ha vulnerado el derecho a la vida pues no es posible inferir que el hecho de haber seguido regularmente los procedimientos de ley necesarios para llevar a cabo el Proyecto Majes Siguas II constituyan, per se, una amenaza a la dimensión existencial y material de la vida de los habitantes de la Provincia de Espinar; que no se amenaza derecho constitucional alguno por cuanto se tiene previsto y regulada la realización de estudios técnicos a nivel de detalle para no producir daños ambientales; y que no existe una fecha cierta de inicio de construcción de la Represa de Angostura porque el proceso de licitación pública para seleccionar al contratista, aún no ha culminado. Concluye señalando que no se ha violado el derecho a la salud y que no se puede afectar el derecho al desarrollo socio económico de los pobladores de la Provincia de Espinar si el propio Gobierno Regional de Cusco no tiene a la fecha proyectado nada y mucho menos cuenta con planes, estudios o proyectos que demuestren la demanda de recursos hídricos para atender proyectos inexistentes.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.-

Por Resolución No. 56 de 22 de diciembre de 2008 el Juzgado Mixto de Espinar emite sentencia declarando FUNDADA LA DEMANDA de Acción de Amparo interpuesto por el Gobierno Regional del Cusco, en virtud de cual los demandados repongan las cosas a su estado anterior, declarando sin efecto la viabilidad del proyecto Majes Siguas II Etapa, con código de SNIP 30941, que declare la viabilidad y ejecución del Proyecto Majes Siguas II y DISPONE que las autoridades del Gobierno Central a través de PROINVERSION, los Gobiernos Regionales de Arequipa, Cusco y Alcaldías de las Provincias de Espinar y Cailloma y el Ministerio de Agricultura cumplan con realizar un estudio técnico de balance hídrico integral de la Cuenca del Río Apurímac que determine las necesidades del uso y consumo de la demanda hídrico de la Provincia de Espinar y los requerimiento del proyecto Majes Siguas II y en su defecto cese la amenaza a los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al desarrollo socioeconómico y a la alteración del medio ambiente y la ecología de los habitantes de la Provincia de Espinar.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.-

Mediante Resolución No. 85 de 17 de marzo de 2009 la Sala Mixta de Sicuani emite SENTENCIA resolviendo: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en los extremos que declara: “FUNDADA la demanda de Acción de Amparo interpuesto por el Gobierno Regional del Cusco y la Municipalidad Provincial de Espinar, en virtud del cual los demandados repongan las cosas a su estado anterior y DISPONIENDO que las autoridades del Gobierno Central a través de PROINVERSION, Los Gobiernos Regionales de Arequipa, Cusco y Alcaldías de las Provincias de Espinar y Cailloma y el Ministerio de Agricultura cumplan con realizar un estudio técnico de balance hídrico integral de la Cuenca del Río Apurímac que determine las necesidades del uso y consumo de la demanda hídrica de la Provincia de Espinar y los requerimientos del proyecto Majes Siguas II y en su defecto cese la amenaza a los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al desarrollo socio económico y a la alteración del medio ambiente y la ecología de los habitantes de la Provincia de Espinar. Así REVOCA LA MISMA SENTENCIA EN LE EXTREMO QUE DECLARE SIN EFECTO LA DECLARACIÓN DE VIABILIDAD DEL PROYECTO MAJES SIGUAS II ETAPA CON CÓDIGO SNIIP 30941 QUE DECLARA LA VIABILIDAD Y EJECUCIÓN DEL PROYECTO MAJES SIGUAS Y REFORMÁNDOLA DECLARARON INFUNDADA. Y DISPONER además la realización de un estudio de impacto Ambiental del Proyecto Majes Siguas II Etapa, que permita la conservación del caudal ecológico y el goce del derecho al medio ambiente en su contenido de preservación del mismo aclarando que luego del presente estudio correspondiente la realización del estudio del Balance Hídrico integral ordenado por el Juez de la Causa.

“COSA JUZGADA”.-

Así las cosas, ninguna de las partes interpusieron Recurso de Agravio Constitucional contra la Sentencia de Segunda Instancia Resolución No. 85 de 17 de marzo de 2009 motivo por el cual entonces la citada resolución adquirilio la calidad de COSA JUZGADA, por tanto en su ejecución estaba dirigido a que las partes demandadas presenten los estudios de Balance Hídrico Integral y de Impacto Ambiental en mérito a lo ordenado por sentencia de vista EN VIA PROCESO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA.
ETAPA DE EJECUCIÓN.-

Se hicieron los estudios empero estos estuvieron incompletos, además que las observaciones hechas por parte del Gobierno Regional del Cusco no fueron subsanadas, es por ello que el 05 de enero de 2011 se lleva una audiencia extraordinaria en el local del Juzgado Mixto de Espinar donde se solicitó la desaprobación de los estudios de “Confrontación de Oferta y Demanda de la Cuenca de Río Salado” y el de “Impacto Ambiental a nivel definitivo”.

PRONUNCIAMIENTO DE PRIMERA INSTANCIA (EN VIA EJECUCION).–

Mediante Resolución Nº. 178 de 07 de enero de 2011 el JUZGADO MIXTO DE ESPINAR RESUELVE: 1) DESAPROBAR los estudios de confrontación de oferta y demanda de las Cuenca del Río Apurímac del Río Salado y del estudio del impacto ambiental de la represa de angostura y Gestión Ambiental presentada a las partes demandadas en resumen ejecutivo de fojas 2491 a 2484, las resoluciones que las aprueba corriente en forma repetitiva de fojas 2491 a 2494 y de fojas 2519 a 2522, como acompañados en dos fólderes amarillos; 02 CDs de fojas 2523 y el sustento además en 10 tomos anillados y dos archivadores mas 05 anillados acompañados al proceso; 2 SUSPENDASE.- Los efectos de las resoluciones administrativas, actas, documentos o normas que estén referidas al presente caso, hasta que concluya definitivamente el presente proceso; 3 DISPONER.- una vez que quede consentida y ejecutoriada la presente resolución el Juzgado citara a todas las partes a Audiencia extraordinaria ocasión en la cual se deberá aprobar a propuestas de las partes la realización de los estudios dispuestos en la sentencia de Vista, acordándose de ser el caso que los mismos sean efectuados por una entidad internacional certificado acreditada en el Perú, elaboradas edemás con el permanente seguimiento de todas las partes proceso, debiendo los horarios ser abonados por 4.- SE DISPONE.- que las partes del proceso demandantes se abstengan de realizar cualquier acto de iniciación del Proyecto Majes Siguas II Etapa bajo responsabilidad conforme a los dispuestos en la Resolución judicial No. 157 de 2 de octubre de 2010.

PRONUNCIAMIENTO DE SEGUNDA INSTANCIA (EN VIA DE EJECUCIÓN).-

Posteriormente, el Procurador Ad hoc del Gobierno Regional de Arequipa, mediante escrito de 12 de enero de 2011, apela la Res. Nº 178, pretendiendo su nulidad, así las cosas, el 16 de febrero del 2011, se lleva acabo la audiencia extraordinaria programada por la SALA ÚNICA DE VACACIONES de la Corte Superior de Justicia de Cusco, la cual mediante Resolución de Vista No. 197 de 25 de febrero del 2011 decide: REVOCAR en todos sus extremos la Resolución No. 178 de 07 de enero de 2011 y REFORMÁNDOLA en concordancia con la sentencia de vista de fojas 1712 y la Res. No. 87 de folio 1747 Dispusieron La SUSPENSIÓN INDEFINIDA del Proyecto Majes Siguas II en la forma como está planteada actualmente, tomando los estudios realizado-dejando a salvo el derecho de las partes a que una vez se reformule el mismo y se subsane las deficiencias advertidas en la presente resolución, así como los demás requisitos que fueran necesarios definan en otra vía-fuera de ese proceso-viabilidad de este proyecto Majes Siguas II en su virtud, DISPUCIERON que se dé por CONCLUIDO este proceso jurisdiccional de tutela de derechos y mandaron sus archivos definitivo debiendo devolverse al juzgado de procedencia a efecto que el magistrado a su cargo actúa conforme a lo dispuesto en la presente resolución.

RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL (VÍA EJECUCION).-

Que, en vista a lo dispuesto por la Sala Única de Vacaciones, el Procurador Público del Estado a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros interpone ante la Sala Mixta itinerante de Canchis Sicuani, recurso de agravio constitucional, el mismo que mediante Res. No. 199 de el 15 de noviembre de 2011, fue declarado improcedente.

DEL RECURSO DE QUEJA DE DERECHO POR ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ( EN DE VÍA EJECUCION).-

Frente a la denegatoria del recurso de agravio constitucional interpuesto, el Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros presenta por ante el Tribunal Constitucional recurso de Queja de Derecho, en mérito a lo dispuesto en la Sentencia Nº 168-2007 Q/TC y Rtc Nº 201-2007-Q., en tal sentido y frente a la doctrina jurisprudencial dispuesta en la referida resolución, es que el Tribunal Constitucional mediante Resolución Nº 00076-2011-Q/TC declara FUNDADA la queja de derecho interpuesta, por consiguiente se dispuso Oficiar a la Sala de origen a efectos que procedan a elevar los autos, pese a que el recurso de agravio constitucional es aquel recurso que por excelencia, sola y únicamente se le es de exclusivo uso al demandante de la causa constitucional.

ANALISIS DE LA RESOLUCIÓN Nº 00076-2011-Q/TC DECLARA FUNDADA LA QUEJA DE DERECHO INTERPUESTA.-

En principio, es menester indicar que el Tribunal Constitucional ha asumido una competencia indebida en el conocimiento de la presente causa, vía recurso de agravio constitucional, cuestión previa la cual, también fue compartida y de opinión porque se rechace el conocimiento del mismo, por parte del Magistrado Dr. Calle Hayen, en su voto singular de la Res. 0075-2011-Q-TC.

En efecto, señalamos la existencia de una incompetencia indebida por no haberse realizado un debido análisis a lo dispuesto en la Resolución Nº 168-2007 –Q/TC la cual tiene como extensión la Resolución Nº 201-2007 Q/TC cual concede recurso de agravio constitucional frente a resoluciones de segunda instancia que no dan objetivo cumplimiento a lo dispuesto en la autoridad de cosa juzgada de un proceso constitucional, sentencia de segunda sentencia, pero que sin embargo, dicha potestad esta facultada únicamente a favor del demandante mas no a los demandados por tanto haciendo una interpretación extensiva mas que tacita, y ello claramente se desprende de lo sustentado en el caso Pro Vías Nacional STC. 3908 AA/TC que dejo sin efecto el precedente vinculante Fund. Jurid. 40 de la STC 4853-2004 AA/TC, que facultaba AL DEMANDADO la interposición del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias precedentes vinculantes de vuestro TC y que además, más importante aun, tenia como sustento el desarrollo de la Res. 168-2007 – Q/TC, (BASE DE LA Nº 201-2007 Q) que faculta (tácitamente) la interposición del recurso de agravio constitucional por parte del demandado.

Ahora bien y a modo de comprender más lo expuesto, la Res. Nº 168-2007 Q/TC, facultaba la interposición del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias emitidas por parte del Tribunal Constitucional, en vía de ejecución, cuando, claro está, sea el Poder Judicial renuente al cumplimiento estricto de lo ordenado por el TC, en tal sentido se facultó de manera tácita, la interposición de este RAC, de manera excepcional por parte de cualquiera de las partes, sea demandante o demandado, y esto es porque el Tribunal Constitucional entendía que el cumplimiento de sus sentencias no era potestad exclusiva del demandante sino también del demandado de la causa constitucional y dicho razonamiento (obviamente no mencionado expresamente en dicha resolución sino solamente deducido) tuvo como origen que la referida Res. Nº 168-2007 Q/TC que tenía como fundamento principal lo dispuesto en calidad de precedente vinculante (fund. juridic. 40) de la STC 4853-2004 AA/TC cual facultaba al demandado la interposición del Recurso de Agravio Constitucional contra sentencia estimatoria de segunda instancia. Bajo ese sustento, sin embargo, en febrero de 2009 se expidió la STC 3908-2007 AA/TC, precedente vinculante el cual quiebra (overruling) el anterior precedente vinculante STC 4853-2004 AA/TC en su fund. jurid. 40, el cual facultaba la interposición del recurso de agravio constitucional por parte del demandado.

En ese orden de ideas, se tiene entonces que, aquel sustento tácito (1) que facultaba la interposición del RAC, supuestamente facultado al demandado, en vía de ejecución, ha sido completamente desestimado por parte del citado overruling de 2009.

Por otra parte, la Res. Nº 00076-2011 Q/TC que concede el recurso de agravio constitucional incoado por la demandada PCM, tuvo como sustento la Res. 201-2007-Q/TC la cual expande los fundamentos de la citada Res. 168-2007 Q/TC, para el cumplimiento no sólo de la sentencias deL TC en vía de ejecución, sino también de las sentencias emitidas con calidad de cosa juzgada por el PODER JUDICIAL en un proceso constitucional, es decir, dejándose también sin efecto, esta suerte de RAC (en vía de ejecución) a potestad de los demandados.

Por si ello fuese poco, la Res. Nº 201-2007 Q/TC, de la cual la Res. Nº Res. Nº 00076-2011 Q/TC, se basa para declarar fundado el recurso de queja de derecho incoada por la demandada PCM, en ninguno de sus considerandos de esta resolución Res. Nº 201-2007 Q/TC, se establezca o atribuya la facultad de interponer RAC por parte del demandado sino todo lo contrario, únicamente se le faculta al demandante, tal y conforme se observa de lo dispuesto en el considerando 05 Y 06 y de manera especial en el considerando 07 de la citada resolución (más aun cuando se tiene en consideración que realmente la parte procesal la cual tiene único interés en la ejecución debida de la sentencia en cosa juzgada es el demandante y no el demandado, para que así se llegue a tutelar de manera eficaz el derecho constitucional solicitado de tutela efectiva en su día) y que citamos textualmente:

5. Que, dentro de la citada línea jurisprudencial, cabe preguntarse si el mismo razonamiento debe ser empleado ante los supuestos de ejecución defectuosa de las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial, dictadas dentro de la tramitación de un proceso constitucional.

EXP. N.° 0201-2007-Q/TC, LIMA, CASO ASOCIACIÓN PRO VIVIENDA VECINOS DE LA URBANIZACIÓN NEPTUNO

Hecho el cual no hace sino advertir, que en definitiva, ha existido una competencia indebida, por parte del TC, al conocimiento de la presente causa en ejecución y que en todo caso, se demuestran de los argumentos expuestos por el Dr. Calle Hayen en su voto singular de la Res. Nº 0076-2011 Q/TC, por el cual se sustenta que no fue meritorio obtener un pronunciamiento de fondo o no sobre el cuestionamiento incoada a la Rres. de Vista Nº 197 de 25 de febrero de 2011 emitida por la Sala Única de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia del Cusco.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. 01939-2011 (EN VIA DE EJECUCION)

Así las cosas, el pleno del Tribunal constitucional fijó fecha de vista de causa para el 08 de junio de 2011 a las 9:30 am, vista en la cual, las partes demandadas del presente proceso constitucional como la demandante, Gobierno Regional del Cusco, informaron por ante el Pleno del TC, sin embargo, por motivos de una irregular notificación a las partes, la Municipalidad Provincial de Espinar no estuvo presente, por lo que se solicitó una audiencia complementaria, la misma que tuvo respuesta afirmativa, fijándose para el 06 de julio de 2011 a las 8:30 am.

DEL ESQUEMA DE UNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En principio y a efectos de poder comprender claramente una sentencia del Tribunal Constitucional, es menester remitirnos previamente a su análisis esquemático, el cual, comprendiéndolo en su todo y de manera conjunta, se puede llegar a concebir claramente los alcances de dicha sentencia constitucional:

La razón declarativa o axiológica

Aquella parte de la sentencia constitucional que ofrece reflexiones iniciales referida a los valores y principios políticos contenidos en las normas declarativas y teleológicas de la Constitución.

Ratio Decidendi

Lo que se razona, la razón suficiente. La exposición de la formulación general del principio o regla jurídica que constituye la base de la decisión específica. La vinculatoriedad del razonamiento y de la interpretación. Es aquella consideración determinante e indispensable, justificante de la decisión.

Ober dicta:

La razón subsidiaria o accidental, con reflexiones o apostillas jurídicas que, no siendo indispensable justifican pedagógicamente u orientan el fallo.

La invocación preceptiva

Aquella parte de la sentencia en que se consignan normas del bloque de constitucionalidad utilizada o interpretada para la estimación o desestimación de la controversia.

Decissum o Fallo Constitucional

Contiene el acto de decidir y el contenido de la decisión. El pronunciamiento expreso y concreto de lo que se manda decidir. La vinculatoriedad con la cosa juzgada Constitucional. Puede, además contener una exhortación vinculante o persuasiva.

Así las cosas mediante por sentencia del 08 de noviembre de 2011, la Sala plena del Tribunal Constitucional resuelve declarar:

1. Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador Público del Estado a cargo de los Asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros encargado de la defensa de Proinversión, al haberse acreditado la vulneración de la garantía de la cosa juzgada y el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, y en consecuencia,

6. Remitir copia de la presente sentencia a la Oficina de Control de la Magistratura y al Consejo Nacional de la Magistratura a efectos de que adopte las medidas que estime necesarias, conforme a lo expuesto en el fundamento N.° 31 de la presente sentencia.

DE LA CRITICA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 08 DE NOVIEMBRE DE 2011

La Sala Única de Vacaciones de Sicuani, en principio, no se propuso tener por objetivo determinar la viabilidad o inviabilidad del proyecto Majes Siguas II, los cuales no eran tema de ser de conocimiento en etapa de ejecución sino, únicamente correspondió analizar el proyecto Majes Siguas II, bajo una de sus aristas, esto es, si su ejecución en las actuales circunstancias seguían constituyendo una potencial amenaza al derecho a la vida, salud, desarrollo socioeconómico y al ambiente de la provincia de Espinar. Así pues la Sala Única de Vacaciones tuvo en cuenta desde un principio que se esta fase ejecutiva del proceso, siendo que los alcances y efectos del pronunciamiento judicial, están limitados por el contenido y alcances de la Sentencia de Vista; a efecto de no desnaturalizar el sentido de esta como garantía de seguridad jurídica y respeto a la majestad de la cosa juzgada. Así la decisión adoptada en una sentencia no se limita a lo establecido en el fallo, sino, abarca también los fundamentos y razonamientos expuestos por el órgano jurisdiccional que directamente tiene que ver con lo resuelto cuya observancia también es obligatoria al ejecutarla; es que la sentencia debe ser interpretada y ejecutada en su integridad; así, las sentencias no solo deben ser analizadas literalmente lo cual puede conllevar a inferencias erróneas

Bajo ese orden, es menester tomar en consideración que el amparo incoado (conforme al fundamento jurídico 22 de la sentencia de vista (cosa juzgada)) tuvo por objeto determinar si las condiciones en las cuales se pretende ejecutar el proyecto, es posible prever que sin el estudio pertinente, este suponga una alteración para la sostenibilidad y desarrollo adecuado del medio. En caso, sea la respuesta afirmativa, es necesario evitar la ejecución del proyecto hasta que razonablemente se demuestre lo contrario. En tal sentido se verificó que la ejecución del proyecto Majes Siguas II etapa, se pretendía realizar sin los estudios de impacto ambiental y balance hídrico lo que evidencien que su puesta en marcha afectaría el ecosistema, la biodiversidad, el medio ambiente y las demandas de uso y consumo de agua de la población de Espinar, constituye una amenaza latente a los derechos a la vida, salud, desarrollo socioeconómico y al medio ambiente de los pobladores de Espinar. Razón por la que se ordenó la realización de dichos estudios a efecto de desvirtuar que la eventual ejecución del proyecto no suponga una vulneración a los derechos constitucionales de los amparistas, por tanto no se podría ejecutarse el proyecto sin la realización DEBIDA de los referidos estudios.

Se señaló que el órgano jurisdiccional no estaba facultado para realizar un control respecto a los estudios de “impacto ambiental y confrontación de oferta y demanda de la Cuenca del Apurímac al rio Salado”; máxime, si estos ya fueron aprobados por la ANA respecto al estudio de confrontación de oferta y demanda de agua- y por el Ministerio de Agricultura-respecto al estudio de impacto ambiental, por tanto un Juez no podría revisarlos, o, emitir pronunciamiento sobre el particular; SIN EMBARGO afirmar dicho argumento, como bien y de manera Constitucional fue alegada por la referida Sala Única pues “el Juez como funcionario encargado de velar por los derechos fundamentales de la persona y la sociedad, responsable de proscribir cualquier acto arbitrario o irrazonable de un particular o la administración, y, encargado de facilitar la paz social; esta legitimado para revisar CUALQUIER ACTO de la administración, en tanto se pongan en riesgo derechos fundamentales que constituyen el núcleo duro de la Constitución. Es así que la Sala Única de Vacaciones determinó, en base a los documentos fehacientes obrante en autos se demostró que los Estudios Técnicos y de Medio Ambiente solicitados en la sentencia de vista con autoridad de cosa juzgada no cumplieron realmente con desvirtuar la amenaza cierta e inminente invocada en autos.

En efecto, un primer punto es la denominación del estudio, si bien en la sentencia de vista se ordenó la realización de un balance hídrico integral; sin embargo-conforme se realizó un estudio de confrontación de oferta y demanda de la Cuenca del Apurímac al río Salado; por lo que en principio y debidamente el Colegiado Superior determinó si era pertinente analizar si ello, en estricto, implica sólo un cambio de denominación, sin trascendencia alguna, o importó la modificación del contenido del estudio. Para ello determinó que si bien el estudio de confrontación de oferta y demanda de agua, de forma genérica se asemejan a un estudio de balance hídrico; que si bien, en ambos casos se realiza un estudio de las fuentes de agua en una determina cuenca y el uso y consumo de éstas, y, la comparación de ambos datos; sin embargo, un elemento que diferencia ampliamente ambos estudios es el tiempo en que se deben realizar – en cuanto a la recolección de información-; en efecto, mientras en el estudio de confrontación de oferta y demanda de agua no se exige un mínimo de tiempo – dado que ofrece datos temporales-, así se determinó que en el caso de un estudio de balance hídrico integral, es exigible como mínimo que el estudio se realice durante un año en el que se pueda extraer las fluctuaciones que las estaciones generan, recabando datos en épocas de estiaje y lluvias; y una vez obtenida tal información, recién se pueden realizar proyecciones para años futuros, y, concluir cuales son las reales ofertas y demandas que se deban garantizar. Por lo que el presente estudio, al haberse realizado en 120 días no cumplió con las exigencias advertidas y requeridas.

Por otro lado en cuanto al estudio del impacto ambiental se determino se evidenció en el informe obrante en autos se advirtió que existe alto riesgo sísmico y se recomienda actualizar estudios sobre el particular, por lo que en el numeral 8.2 se recomienda ampliar las evaluaciones de los estribos donde se construirá la represa, a efecto de garantizar la impermeabilidad estabilidad de la estructura de cierre. Por todo ello es que la Sala infirió que el proyecto, conforme esta planteado, no garantiza la protección de los derechos invocados.

Por tanto teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la emisión de la sentencia de vista, los cuales a la fecha de la publicación de la Res. de Vista Nº 197 de 25 de febrero de 2011, han pasado más de dos años en presentar los estudios solicitados por la sentencia e incluso de manera deficiente, lo que devela que todavía no se haya llegado a desvirtuar la amenaza cierta e inminente que fue invocada en la demanda de amparo, dado a las serias deficiencias detectadas en el estudio “Confrontación de oferta y demanda de la cuenca del Apurímac al río Salado”, cambiado por el realmente solicitado “Estudio técnico de balance hídrico integral” como las deficiencias detectadas en la realización del estudio de impacto Ambiental del Proyecto Majes Siguas II Etapa, ordenados en la Sentencia de Vista (COSA JUZGADA).

Por lo tanto la garantía constitucional invocada por amenaza cierta e inminente y determinada así (con calidad de cosa juzgada) dentro de un proceso constitucional no pudo ser cumplida, incluso de pasado dos años desde que se ordeno cumplir con lo ejecutoriado, por tanto seguía latente la citada amenaza dado por las únicas y exclusivas razones del incumplimiento por parte de los demandados de la presente causa constitucional (en vía de ejecución) y que la Sala Superior supo considerar y no dejar latente ya por mas tiempo esta amenaza cierta e inminente de los recurrentes (amparistas) las cuales en su día solicitaron una real y efectiva tutela jurisdiccional, tutela la cual no tendría eficacia real y factica si se tiene en consideración los incumplimientos cometidos por los demandados en atención a lo ordenado por la Sentencia de Vista con calidad de cosa juzgada, es por ello que se dispuso de manera indefinida la suspension del PROYECTO MAJES SIGUAS II, dejando claramente expuesto que no se esta vetando el citado proyecto, sino que simplemente, conforme a la característica inherente de todo proceso constitucional de ser rápido y sencillo, ya no se tendría porque serle de conocimiento y seguir prolongando su ejecución en un proceso constitucional (cuando incluso realmente el Art. 59 del Código Procesal Constitucional dispone que se las sentencias con calidad de cosa juzgada deben ser ejecutadas en un plazo máximo de dos días) hecho el cual, en el presente caso, al pasar más de dos años sin que se ponga fin a lo ordenado, a fin de evitar convertir la sentencia de vista (cosa juzgada) en una sentencia de carácter irrisorio, es pues que se determinan (dejando a salvo el derecho de los demandados en cuanto a la implementación del proyecto) que el mismo, una vez subsanada los defectos advertidos se reformulen y sean de conocimiento en un proceso EXTRACONSTITUCIONAL, sea administrativo o judicial, en el que sea posible, realizar, actuar y valorar los estudios y modificaciones necesarias para hacer viable la obra. Contrariu sensu y esperar la reformulación de las deficiencias advertidas originaría una postergación innecesaria de la conclusión de un proceso constitucional con autoridad de cosa juzgada, así como DESNATURALIZAR LA ESCENCIA MISMA DEL PROCESO CONSTITUCIONAL, el cual debió de culminar hace bastante tiempo en etapa de ejecución judicial.

Así pues, y a modo de relato, el 18 de mayo de 2007, la Municipalidad de Surquillo presentó ante el Tribunal Constitucional una Demanda de Conflicto Competencial contra la Municipalidad de Miraflores, por considerar que el Acuerdo de Consejo Nº 032-2007-MM emitida por la Municipalidad de Miraflores, que aprobaba la privatización del Mercado de Abastos N°1, constituía una afectación a su esfera de competencia municipal. Es pues que, la Municipalidad de Miraflores se apersona y contesta la demanda, expresando que no existe tal contienda de competencia toda vez que la Municipalidad de Miraflores, en su calidad de propietaria del bien en cuestión, ejerce todos y cada uno de sus atributos como corresponde; en ese sentido puede acordar sobre la privatización del Mercado de Abastos N° 1. Que si bien la Municipalidad de Surquillo se conformó con parte del territorio que le correspondía a la Municipalidad de Miraflores en sus orígenes, tanto el Mercado de Abastos N° 1 como otros bienes inmuebles de propiedad de Miraflores, a pesar que se encuentran en jurisdicción de Surquillo, no le pertenecen toda vez que no se ha efectuado ningún acto de disposición o transferencia previa.

Bajo ese contexto el Tribunal Constitucional señaló que el Mercado de Abastos en su calidad de bien de dominio público, había sido afectado para brindar un servicio público, en esa secuencia se había producido una suerte de “mutación demanial” es decir un cambio de titularidad para la administración del mercado, trasladándose la titularidad de la Municipalidad de Miraflores a la de Surquillo. Sin embargo, a su vez reconocía la propiedad inscrita en Registros Públicos a favor de la Municipalidad de Miraflores, tal y como lo señala en el fundamento 61 de la Sentencia, que textualmente señala: “(…) Con esto el Tribunal Constitucional no pretende pronunciarse sobre la titularidad de la propiedad inscrita en los Registros Públicos, sino sobre la titularidad de dominio público para la administración del Mercado de Abastos N° 01 (…)”.

Dicha sentencia como era de esperarse originó muchas interrogantes sin respuesta y en ese sentido cada una de las partes presentaron su solicitud de aclaración, las cuales, cinco meses después, mediante Resolución de 29 de enero de 2008, el Tribunal declaró improcedente la solicitud de aclaración, volviendo a aseverar que “(…) lo relevante es que el servicio público de mercados sea brindado con independencia de quién ostente la propiedad del bien inmueble, materia, además, que no corresponde a este Tribunal determinar (…)”.

La pregunta que surge por si sola es, de que le sirve a la Municipalidad de Miraflores tener la propiedad del bien donde se encuentra el Mercado de Abastos si es que su administración no la ejerce. Acaso ¿no se está efectuando una limitación del derecho de propiedad que debiera ejercer la Municipalidad de Miraflores sobre el bien materia de litis? A priori se considera una respuesta es afirmativa.

En efecto, la propiedad es un elemento fundamental de la organización de la sociedad, el Estado asegura la propiedad privada como base de la convivencia y el bienestar de las personas, otorgándole el rango de derecho fundamental y dotándola de diversos mecanismos de protección. Sin embargo este concepto y su contenido varían según el escenario legal en el que se le ubica, ya sea el del Derecho Civil o el del Derecho Constitucional.

De acuerdo al Derecho Civil Peruano, la propiedad es el derecho real por excelencia, y en ese sentido el Art. 923º del Código Civil establece que: “(…) La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien (…)”. De se colege, que le confiere al titular de un bien todos los poderes posibles, otorgándole como señala ALBALADEJO (2) un “señorío pleno sobre la cosa”. La propiedad ofrece las siguientes atribuciones o facultades: el uso, mediante el cual el propietario se sirve del bien de conformidad con su naturaleza o destino. El disfrute, por medio del cual se faculta al propietario obtener para sí todos los beneficios o ventajas que el bien es capaz de brindar. La disposición, a través de la cual el propietario puede transferir total o parcialmente, temporal o permanentemente alguno(s) o todos los atributos de la propiedad, y la reivindicación que implica exigir la restitución del bien por parte del propietario sobre aquél que indebidamente esta utilizándolo.

Siendo ello así, el derecho de propiedad goza de ciertas características: Oponibilidad, porque atribuye a su titular la facultad de oponer su derecho a todos, y Exclusividad, porque garantiza a su propietario que sólo él puede ejercer el dominio sobre el bien, siendo en ese sentido el propietario el único facultado para ejercer los poderes de uso, disfrute, disposición y puede obligar a los no propietarios a abstenerse de intervenir de cualquier modo en el ejercicio del dominio.

Desde un punto de vista constitucional, la propiedad se equipara a la titularidad del patrimonio de la persona, el cual en su conjunto se encuentra protegido bajo la tutela del derecho fundamental de propiedad consagrado en el numeral 16 del Art. 2º de la Constitución. Es así que el concepto de propiedad desde una perspectiva constitucional es mucho más amplio, difiere y mas aún amplía los contenidos que le confiere el derecho civil (3). A nivel constitucional la propiedad no queda enclaustrada en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica.

Por otro lado, es meritorio tener presente lo dispuesto en el Art. 968º del Código Civil cual establece las causales de extinción de la propiedad: a) Adquisición del bien por otra persona, b) Destrucción o pérdida total o consumo del bien, c) Expropiación, y d) Abandono del bien durante varios años, en cuyo caso el predio pasa al dominio del Estado.

Como bien se sabe, la destrucción, pérdida total o consumo del bien extinguen la propiedad porque desaparecen el objeto del derecho, y el abandono, por su parte, supone la voluntad del propietario de no ejercer ninguno de los atributos del dominio. Conforme al Art. 88º de la Constitución y al Art. 5° de la Ley 26505, “Ley de la Inversión Privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas”; el abandono sólo se aplica a las tierras agrarias que han sido adjudicadas en concesión por el Estado, las cuales pasan al dominio público para su adjudicación en venta en caso de incumplimiento de los términos y condiciones de la concesión. Es así que ninguno de estos dos supuestos son de aplicación al presente, por lo que se deberá analizar las causales de adquisición del bien por tercero y expropiación.

Analizando la primera causal de extinción, es decir sobre la adquisición del bien por tercera persona, podemos afirmar que la misma se puede producir como consecuencia de la enajenación voluntaria del bien por cualquier título permitido por la ley (venta, donación, permuta, etc.) por sucesión mortis causa o mediante cualquiera de las formas originarias de adquisición de la propiedad (apropiación, especificación y mezcla, accesión y prescripción adquisitiva de dominio). Toda vez que el proceso de conflicto de competencia trataba sobre la disputa de propiedad sobre el Mercado de Abastos N° 01 de dos entidades de la administración pública (Municipalidad de Miraflores y Municipalidad de Surquillo), no cabe referirse ni a la sucesión hereditaria, ni a las formas originarias de adquisición de propiedad como la apropiación, especificación y mezcla, accesión y mucho menos prescripción adquisitiva. La enajenación es uno de los atributos de la propiedad y supone un acuerdo de voluntades entre el enajenante y adquirente para la transferencia del bien, pero para ello deben concurrir dos elementos: el título y el modo. Que, en conclusión, para que ocurra la pérdida de la propiedad como consecuencia de la adquisición del bien inmueble por un tercero, por una causa distinta a la adquisición originaria y a la sucesión hereditaria, debe producirse un acuerdo de voluntades expreso o tácito entre el enajenante y el adquirente, para transferir la propiedad.

En cuanto a la Expropiación (4), esta figura jurídica se define como “(…) un instituto de derecho público mediante el cual la administración, para el cumplimiento de sus fines públicos, logra coactivamente la adquisición de bienes muebles e inmuebles, siguiendo un procedimiento determinado y pagando una justa y previa compensación”. En ese sentido, cuenta con ciertos elementos característicos: a) La expropiación es una transferencia forzosa. Como consecuencia de ello, se extinguen todos los derechos reales y personales que resulten con los fines de la expropiación. b) La expropiación constituye una privación singular, se afecta personas y bienes determinados, c) El único beneficiario de la expropiación es el Estado, y d) Todos los bienes inmuebles de dominio privado pueden ser objeto de expropiación. Para que proceda la expropiación, la misma debe ser autorizada por ley expresa del Congreso y sólo en razón de necesidad pública o seguridad nacional. Si por el contrario, la Expropiación se funda en causales distintas a la necesidad pública o a la seguridad nacional, cuando tiene por objeto el incremento de las rentas públicas o cuando responde a la necesidad de ejercitar derechos temporales sobre el bien, debe ser declarada improcedente. Por otro lado la Expropiación exige el previo pago en dinero en efectivo de la indemnización justipreciada, que comprende el valor de tasación comercial del bien, debidamente actualizado, y la compensación de daños y perjuicios que sufra el sujeto pasivo de la expropiación originados inmediata, directa y exclusivamente por la expropiación.

De todo lo anteriormente expuesto, se puede colegir que hoy en día sólo se puede expropiar por causa de seguridad nacional o necesidad pública, premisas que no tienen fundamento en la citada sentencia del TC, teniendo claro el concepto de propiedad desde la perspectiva del Código Civil y de la Constitución. Asimismo el Tribunal Constitucional en el numeral 61 de la Sentencia señala: “(…) Con esto, el Tribunal no pretende pronunciarse sobre la propiedad inscrita en los registros públicos, sino sobre la titularidad del dominio publico para la administración del Mercado de Abastos Nº 01”. Este pronunciamiento es sumamente grave, no sólo porque hecha por la borda el sistema de propiedades, y el principio de buena fe registral, sino sobre todo porque genera una grave vulneración a un principio general de Derecho: El principio de Seguridad Jurídica. Este grave error, se traduce en separar arbitrariamente, ilegalmente, el atributo de uso de la propiedad.

Lo que en resumidas cuentas ha resuelto que lo que le corresponde a la Municipalidad de Surquillo es el uso y disfrute del bien (administración de las actividades económicas que se llevan a cabo en el Mercado de Abastos). E incluso, ha dicho que la privatización de dicho mercado (típico acto de disposición de a propiedad) debe quedar a cargo de la Municipalidad de Surquillo. Es decir el Tribunal asegura no pronunciarse sobre la propiedad inscrita, pero con su fallo se pronuncia sobre los principales atributos de la propiedad de la Municipalidad de Miraflores.

La consecuencia lógica que deriva de esta Sentencia es que el derecho de propiedad de la Municipalidad de Miraflores ha sido recortado de tal forma que se habría convertido en un derecho sin contenido, toda vez que no podría ejercer ninguno de lo atributos de su derecho. No cabe duda, que esta decisión judicial es una clara intromisión en la propiedad, efectuándose la evidente vulneración del derecho constitucional, toda vez que despoja al legítimo propietario del bien de todos los atributos del dominio, sin que se haya seguido ningún procedimiento expropiatorio (5) ni se haya indemnizado al propietarios por los daños y perjuicios causados por la privación de su propiedad.

Así pues al respecto se tiene que dicha sentencia no resuelve el tema materia de controversia del proceso competencial, por el contrario deja latente la duda sobre quién es el verdadero propietario del Mercado de Abastos N°01 y en consecuencia quien ejerce todas la atribuciones de la propiedad del bien; siendo que según el numeral 61° de dicha sentencia, el Tribunal señala que debido a una suerte de “mutación demanial” el bien de dominio público de mercados, fue trasladado a la jurisdicción de la municipalidad demandante (Municipalidad de surquillo) desde su creación y por consiguiente corresponde a ella la administración de este bien inmueble, toda vez que se produjo una “redistribución tácita”, sin embargo, a su vez el Tribunal Constitucional afirma que no pretende pronunciarse sobre la titularidad de propiedad inscrita en los registros públicos sino sobre la titularidad del dominio público.

Dicha Sentencia en lugar de dar una solución efectiva al problema planteado, ofrece muchas más dudas de las que se tenía en un inicio del proceso, por cuanto plantea una doble titularidad de derechos sobre el mismo bien. Por un lado, evita pronunciarse sobre la titularidad de propiedad que se encuentra inscrita en los Registros Públicos de Lima a favor de la Municipalidad de Miraflores sobre el Mercado de Abastos, pero claramente la reconoce ( ), pero por otra como consecuencia de una redistribución tácita de competencias otorga la titularidad del dominio público para la administración del Mercado de Abastos N° 01, propiedad de la Municipalidad de Miraflores. Es decir sin argumento jurídico, EL Tribunal Constitucional mutila el derecho de propiedad de la Municipalidad de Miraflores sobre el Mercado de Abastos, dejándolo sin contenido, impidiéndole administrar y disponer su propio bien. Como ya se señaló sólo existen en el caso concreto dos formas de extinguir la propiedad sobre un bien, o mediante adjudicación del bien a un tercero (hecho que no se produjo) o mediante la expropiación (que tal como lo se ha desarrollado parece que se habría efectuado pero sin los requisitos de ley).

(1) Informe Jurídico de 31 de enero de 2008 suscrito por el Dr. Jorge Avendaño Valdez, que obra de manera física en el expediente Exp. Nº 1203-2011-AA/TC.

(2) ALBALADEJO, Manuel. “Compendio de Derecho Civil” José María Boch Editor. Barcelona. 10ª Edición 1997. Pag. 335.

(3) Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional recaída en la Acción de Inconstitucionalidad seguida contra el Decreto de Urgencia Nº 140 – 2001 (Exp. Nº 008-2003-AI/TC).

(4) Ley 27117 “Ley de Expropiación”.

(5) La expropiación indirecta es la que resulta de la imposición de restricciones injustas al derecho de propiedad, a punto de convertirlo en un derecho sin contenido.

En efecto, la exposición de motivos, del cual se basó la ratio legis de dicha disposición procesal constitucional, para determinar que solamente fuese el demandante de la acción de garantía constitucional quien tuviera la única posibilidad de acceder en última instancia ante el Tribunal Constitucional, tuvo como sustento constitucional (conformes a las razones expuestas por el Dr. Francisco EGUIGUREN (1)) la esencia misma de un proceso constitucional, de búsqueda de tutela urgente de protección de derechos constitucionales de los recurrentes vía proceso de garantía constitucional, los cuales al haber obtenido un pronunciamiento favorable en segunda instancia (con lo cual se cumplía el principio constitucional de la pluralidad de instancias), no tendrían porque sufrir en la espera de un pronunciamiento definitorio por parte del Tribunal Constitucional al momento que la decisión adversa de segunda instancia sea recurrida, vía recurso de agravio constitucional ante el TC, por parte del demandando del citado proceso constitucional. Es allí donde surge la disposición que sea sólo la parte recurrente de la citada garantía constitucional quien pueda recurrir en última instancia por ante el TC.

No obstante a ello en abril de 2007 el Tribunal Constitucional expidió el precedente vinculante STC Nº 4853-2004-PA el cual, en su parte resolutoria dispuso establecer como precedente vinculante, conforme al Art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los presupuestos para la procedencia del “amparo contra amparo” expuestos en el fundamento N.° 39, así como las reglas indicadas para la admisión del recurso de agravio a favor del precedente vinculante a que se refiere el fundamento N.° 40 de la citada sentencia (2). Es decir, el Tribunal Constitucional, mediante dicha sentencia interpretativa llega a introducir dos contextos diferentes en cuanto al rumbo que a de tomar una acción de garantía constitucional, la primera, modificando el sentido mismo del Art. 18 del Código Procesal Constitucional y la segunda, disponiendo la aplicación de una nueva regla de amparo contra resolución judicial firme recaída “ahora” en un proceso constitucional, hecho el cual tuvo como antecedente la norma principio constitucional que de “manera especial” establecía en el Art. 200.2 de la Constitución Política que: “no procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular”, contrariu sensu, si proceden las acciones de garantía constitucional incoadas contra resoluciones judiciales firmes que hayan sido emitidas en un procedimiento no regular, hecho el cual fue claramente expuesto por el Tribunal Constitucional en su sentencia 3179-2004 AA/TC (3), el cual además estuvo debidamente determinado, en cuanto a su procedencia en el Art. 4º del Código Procesal Constitucional que señala que: “el amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso”, hecho el mismo se encuentra ya desarrollado en el punto 3.2.1 del presente trabajo.
Bajo ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional, dispuso la aplicación de determinadas reglas para la interposición de una acción de garantía constitucional contra lo resuelto en segunda instancia estimatoria de demanda (con clara vulneración a los derechos constitucionales) y la procedencia del recurso de agravio constitucional (RAC) frente a sentencias estimatorias de segunda instancia que hayan sido dictadas en manifiesta contrariedad del precedente vinculante, el cual es de cumplimiento obligatorio erga omnes.

Tenido aquello bien delimitado, se producen entonces dos extremos de interpretación y aplicación del citado precedente vinculante 4853-2004 AA/TC, el primero, al obtener el demandante un pronunciamiento estimatorio de segunda instancia, tenga el demandado la posibilidad de poder recurrir, mediante recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional a efectos de lograr un pronunciamiento definitorio de la causa constitucional o poder recurrir en atención a las reglas procesales dispuestas en el fundamento jurídico 39 del citado precedente, ante un nuevo proceso judicial denominado amparo contra amparo, alegando claro esta, la vulneración de algún derecho constitucional en la expedición de la citada sentencia estimatoria de segunda instancia, hecho el cual en la práctica originó que el 99% de todas esas causas constitucionales opten por recurrir al recurso de agravio constitucional, alegando la falta de aplicación debida de algún precedente vinculante del TC, al estar facultados para ello conforme al fundamento 40 del citado precedente vinculante, dejando así de lado la posibilidad de recurrir al amparo contra amparo.

Más tarde y en vista de los cuantiosos recursos de agravio constitucional interpuestos por la parte demandada de un proceso constitucional, el cual si bien se lograba acceder por ante el Tribunal Constitucional, se tenía que demostrar la violación de un precedente vinculante, ello no era óbice para ser interpuesto por parte de la parte demanda en el citado proceso de garantía constitucional, así y dada las cosas, es pues que casi dos años más tarde el Tribunal Constitucional emite uno de los primeros overrruling, signado bajo el caso Pro vías Nacional STC Nº 3908-2007 AA/TC (4) mediante el cual se deja sin efecto el precedente vinculante del fundamento jurídico 40 de la STC 4853-2004 AA/TC que facultaba al demandado la interposición del recurso de agravio constitucional en contra de la sentencia estimatoria de segunda instancia. Ello trajo como consecuencia, que si bien, se encuentre proscrito el que el demandando pueda interponer un recurso de agravio constitucional contra la sentencia estimatorio de segunda instancia, originaba, dada la naturalaza litigiosa de aquella parte vencida en un proceso judicial, que se reavive la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo constitucional contra lo resuelto en otro proceso constitucional, para así, además de generar incertidumbre en cuanto al destino final de un proceso de garantía constitucional incoada contra una resolución judicial, es que esta al final, pareciera no tener culminación sino después de varios años, aumentado además bajo el contexto de la gran carga procesal que maneja tanto nuestro Poder Judicial, como el propio Último Guardián de la Constitucional, generando así, con la expedición de este overrruling, en vez de la culminación de un proceso constitucional y la eficacia misma de una garantía constitucional (al no permitirse la interposición del citado recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento del precedente vinculante) ocasiona paradójicamente la agonía de aquel recurrente de tutela constitucional, por violación de algún derecho constitucional originado por la expedición de una resolución judicial firme devenida de un proceso judicial ordinario, que a modo de ejemplificar podemos señalar lo resuelto en la STC 4166-2009 AA/TC, caso Noroeste (5).

Con ello se quiere dejar en claro, en el presente trabajo, que quizás no fue una decisión muy acertada emitir este nuevo precedente vinculante (caso Pro Vias Nacional), que mediante overruling, deja sin efecto el precedente vinculante del fundamento jurídico 40 de la STC 4853-2004 AA/TC, que regula el RAC frente a sentencias estimatorias de segunda instancia, y esto es, pues de permitirse la vigencia en la aplicación de dicha potestad del demandado en un proceso de garantía constitucional, se puede llegar a poder obtener un pronunciamiento decisorio final por parte del Tribunal Constitucional, el cual, como ya es dispuesto por el Art. 121º del Código Procesal Constitucional, como a lo afirmado en la regla sustancial “c” del fundamento juridico 39 de la STC 4853-2004 AA/TC (6), sus sentencias gozan del carácter de no impugnables, con calidad de cosa juzgada y que incluso tampoco puedan ser de conocimientos mediante un nuevo proceso de amparo contra amparo; por ello quizás, la falta de decisión acertada de originar un nuevo proceso de garantía constitucional, que al final tenga siempre un pronunciamiento decisorio final por parte del Tribunal Constitucional, al ser la parte vencida en este primer proceso de amparo contra una resolución judicial firme, quien sea la que interponga este nuevo amparo contra amparo por “supuesta” vulneración a un derecho constitucional del recurrente.

La solución propuesta, quizás, no es muy simple de poner en práctica, pues ello requeriría dos soluciones excluyentes y opuestas, la primera, dejar sin efecto aquel overruling del caso Pro Vias Nacional, mediante otro overruling, y así permitir la interposición del RAC por parte de los vencidos en un proceso constitucional frente a sentencias estimatorias de segunda instancia y así al obtener un pronunciamiento definitorio por parte del Tribunal Constitucional, el mismo sea completamente inimpugnable frente a cualquier mecanismos de protección de derechos, dado el agotamiento de dichos medios de defensa a nivel interno nacional, teniendo como único camino recurrir a las instancias supra nacional para su protección, de ser el caso, y la segunda solución, es que, en todo caso, se deje sin efecto el fundamento jurídico 39 de la STC 4853-2004 AA/TC, mediante otro overruling, es decir, la aplicación de las reglas del amparo contra amparo, para así cerrar este circulo vicioso contrario a la propia ratio legis inspirada en el Art. 18 del Código Procesal Constitucional, el cual es brindar una completa, rápida y efectiva protección de los derechos constitucional vía acción de garantía constitucional y no someterlos a un innecesario y penoso camino de otro proceso judicial a efectos de determinar si su derecho constitucional ha sido debidamente amparado conforme a la Constitución o no, cuando dicho extremo, ya no sería un camino deseable de ser protegido a través de la jurisdicción interna nacional sino ante las instancias supra nacionales, de ser el caso, por quienes piensen que dicho derecho ha sido indebidamente tutelado.

(2) Las nuevas reglas del “amparo contra amparo”
39. Sentado lo anterior resulta necesario establecer las reglas procesales y sustantivas del precedente vinculante para la procedencia, tanto del “amparo contra amparo” como también respecto del recurso de agravio constitucional a favor del precedente. Estas reglas deben ser interpretadas siempre atendiendo a los principios constitucionales pro homine y pro actione, a fin de que el proceso constitucional cumpla su finalidad de tutelar la supremacía jurídica de la Constitución y los derechos fundamentales.
A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional de conformidad con el artículo 201 y 202.2 de la Constitución así como de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para establecer, a través de sus sentencias que adquieren el carácter de cosa juzgada, un precedente vinculante. En virtud de ello la presente sentencia, en tanto constituye cosa juzgada, se establece como precedente vinculante y sus efectos normativos se precisan en la siguiente regla sustancial.
B) Regla sustancial: Para la procedencia, por única vez, de una demanda de “amparo contra amparo”, el juez constitucional deberá observar los siguientes presupuestos:
(1) Objeto.– Constituirá objeto del “amparo contra amparo”:
a) La resolución estimatoria ilegítima de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo donde se haya producido la violación manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o que haya sido dictada sin tomar en cuenta o al margen de la mejor protección de los derechos establecida en la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisión sobre el fondo, convirtiéndola en inconstitucional.
b) La resolución desestimatoria de la demanda, emitida en segundo grado por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, cuando ésta haya quedado firme en el ámbito del Poder Judicial y cuando en su trámite se haya violado, de modo manifiesto, el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales de un tercero legitimado, cuya intervención en el proceso haya sido rechazada o en el que no haya solicitado intervenir por desconocer de dicho trámite; o tratándose del propio interesado, cuando éste, por razones que no le sean imputables, no haya podido interponer oportunamente el respectivo recurso de agravio constitucional.
c) En ningún caso puede ser objeto de una demanda de “amparo contra amparo” las resoluciones del Tribunal Constitucional, en tanto instancia de fallo última y definitiva en los procesos constitucionales.
(2) Pretensión.– El nuevo amparo podrá incluir como pretensión lo que ha sido objeto del primer amparo sólo si la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental es de tal intensidad que desnaturaliza la decisión misma y la convierte en inconstitucional; caso contrario, no procederá el “amparo contra amparo” por haberse configurado la cosa juzgada constitucional. También puede invocarse como pretensión en el nuevo amparo el desacato manifiesto de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, conforme a los supuestos establecidos en el fundamento 17 de esta sentencia.
(3) Sujetos legitimados.– Las personas legitimadas para interponer una demanda de “amparo contra amparo” son las siguientes:
a) Frente a la resolución estimatoria ilegítima de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, donde se haya producido la violación del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o se haya desconocido la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisión sobre el fondo, convirtiéndola en inconstitucional; podrán interponer una demanda de “amparo contra amparo” los directamente afectados, siempre que tal afectación haya sido debidamente denunciada al interior del primer proceso de amparo y no haya sido respondida por el órgano judicial o lo haya sido de forma insuficiente. También están legitimados los terceros afectados por lo resuelto en el primer amparo que no hayan sido emplazados o no se les haya permitido ejercer su derecho de defensa al interior del primer amparo.
b) Frente a la resolución denegatoria de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, cuando ésta haya quedado firme en el ámbito del Poder Judicial, y cuando en su trámite se haya violado, de modo manifiesto, el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, podrá interponer una demanda de “amparo contra amparo” el tercero legitimado que, pese a haber solicitado su intervención en el primer amparo, no haya sido admitido o, teniendo la calidad de litisconsorte necesario, no haya sido notificado con la demanda. Asimismo lo podrá interponer el interesado que, por razones probadas, se hubiera encontrado imposibilitado de presentar el recurso de agravio constitucional oportunamente. En estos supuestos, será indispensable que, en el primer proceso de amparo, no exista pronunciamiento del Tribunal Constitucional a través del recurso de agravio constitucional, sin importar quién lo haya interpuesto. Finalmente, conforme a lo señalado supra, sólo se ha de admitir por una única vez, sea que lo plantee el agraviado directamente o terceros.
(4) Juez competente.– A efectos de obtener un pronunciamiento de conformidad con el valor superior justicia y con el derecho fundamental a un juez imparcial, el juez de primer y segundo grado no deberá haber conocido la primera demanda de amparo.

La reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del precedente
40. A partir de lo desarrollado supra, este Colegiado procede a precisar las reglas aplicables para el trámite del nuevo supuesto establecido a través de esta sentencia, para la procedencia del recurso de agravio tratándose de una sentencia estimatoria de segundo grado.
A) Regla procesal: El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este Colegiado de una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del C.P.Const. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se contrae el artículo 19 del Código Procesal Constitucional.
B) Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violación del orden jurídico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trámite de un proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporación, le haya sido denegada por el órgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los derechos reclamados.

(3) La tesis según la cual el amparo contra resoluciones judiciales procede únicamente por violación del derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional, confirma la vinculatoriedad de dichos derechos en relación con los órganos que forman parte del Poder Judicial. Pero constituye una negación inaceptable en el marco de un Estado constitucional de derecho, sobre la vinculariedad de los “otros” derechos fundamentales que no tengan la naturaleza de derechos fundamentales procesales, así como la exigencia de respeto, tutela y promoción ínsitos en cada uno de ellos. Se señala que la interpretación del segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución bajo los alcances del principio de unidad de la Constitución, no puede concluir sino con la afirmación de que la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos fundamentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o implícitamente, por la Norma Suprema.La variación de una jurisprudencia, no tiene por efecto inmediato el cambio de algunos criterios consolidados jurisprudencialmente en torno a los alcances del control constitucional de las resoluciones judiciales. Particularmente, de aquellos en los que se afirmó:
a) Que el objeto de este proceso constitucional es la protección de derechos constitucionales y no el de constituir un remedio procesal que se superponga o sustituya al recurso de casación. b) Que se utilice como un mecanismo donde pueda volverse a reproducir una controversia resuelta por las instancias de la jurisdicción ordinaria.El Tribunal Constitucional establece el canon interpretativo bajo el cual realizará el control constitucional de las resoluciones judiciales, el cual se encuentra compuesto en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia.
(a) Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado.
(b) Examen de coherencia.- El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna; de lo contrario no estaría plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efectúe una revisión total del proceso ordinario, si tal revisión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio.
(c) Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado (FJ 5-24).

(4) Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda.
2. DEJAR SIN EFECTO el precedente establecido en el fundamento 40 de la STC 04853-2004-PA/TC, que estableció las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente.
3. ESTABLECER las siguientes reglas procesales:
a. El auto que concede el recurso de agravio constitucional a favor del precedente que se encuentre en trámite será revocado y declarado improcedente y se ordenará la devolución de lo actuado al juzgado o sala de origen para la ejecución de la sentencia estimatoria de segundo grado.
b. El cómputo del plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una resolución estimatoria de segundo grado que supuestamente contraviene un precedente vinculante se computa a partir de la fecha de notificación de la resolución que revoca la concesión del recurso de agravio constitucional interpuesto a favor del precedente.
c. Los recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del precedente que ya fueron resueltos por el Tribunal Constitucional, constituyen cosa juzgada, razón por la cual los que interpusieron el recurso referido no les queda habilitado el proceso de amparo contra amparo, amparo contra hábeas corpus, amparo contra hábeas data, o amparo contra cumplimiento.
4. Remitir copia de la presente sentencia, a través de la Secretaría General de este Tribunal, a la Presidencia del Poder Judicial, a efectos de que se adopten las medidas necesarias para su fiel cumplimiento.

(5) Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, ordena que se reponga la causa al estado en que la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República se pronuncie sobre el recurso de apelación presentado en el expediente registrado ante esa instancia como A.A. N.º 1180-2007, dando respuesta a todos los extremos planteados por la parte recurrente.

(6) c) En ningún caso puede ser objeto de una demanda de “amparo contra amparo” las resoluciones del Tribunal Constitucional, en tanto instancia de fallo última y definitiva en los procesos constitucionales.

En efecto y pese al conocimiento de dicho principio constitucional, el Tribunal Constitucional llega a declarar la nulidad de varias resoluciones judiciales en las cuales no se ha respetado dicho principio constitucional en las Cortes Supremas o Cortes Superiores, y esto es porque dichas instancias son ajenas a la vinculación exigida por el principio tantun apellatum quantum devolutum o principio de limitación, paradójicamente dicha doctrina jurisprudencial, que también no se le es mucho menos ajena al Tribunal Constitucional, no es acatada por el Último Guardián de la Constitucional al momento de resolver las causas constitucionales que llegan a su conocimiento para definir su situación en última instancia, pero que lamentablemente para las demás instancias si le es de aplicación imperante.

Bajo ese orden de ideas y a modo de ejemplificar lo señalado, mediante STC 4166/2009 AA/TC (amparo contra amparo) publicada el 29 de marzo de 2009, caso Empresa Noreste S.A. El Tribunal Constitucional declara “FUNDADA la demanda; en consecuencia, ordena que se reponga la causa al estado en que la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República se pronuncie sobre el recurso de apelación presentado en el expediente registrado ante esa instancia como A.A. N.º 1180-2007, dando respuesta a todos los extremos planteados por la parte recurrente” ello es básicamente a que sala suprema emplazada vulnero el principio constitucional tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnación ésta sólo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. (sic) fundamento jurídico 04 de la STC 04166-2009 AA, es decir, pese a que el tribunal constitucional consagra y hace de obligatorio e imperante cumplimiento el principio constitucional tantun apellatum quantum devolutum o principio de limitación para los órganos de jurisdicción ordinaria como constitucional de las Cortes Supremas y las Cortes Superiores de Justicia, lamentable y paradójicamente para el propio Tribunal Constitucional, dicho cumplimiento no le es imperante sino más bien facultativo de poder conocer vía recurso de agravio constitucional el fondo o no de la garantía constitucional incoada, aún cuanto la misma tenga como materia de grado el rechazo liminar de la demanda de amparo, discrecionalidad la cual no se encuentra amparada normativamente en ningún tipo de disposición de nuestro ordenamiento jurídico y que además es vulneratoria de un debido proceso sustantivo, consecuencia del derecho constitucional a la legítima defensa de las partes procesales, lo que conlleva que dicho actuar sea catalogado de fomentar una suerte de anarquismo procesal el cual, incongruentemente, fue el mismo Tribunal Constitucional quien la califico como tal y declaró su nulidad en una única anterior oportunidad, el cual se desarrolla en los considerandos sub recuentes.

En efecto, en el presente caso, como en otros, pese a que el grado conferido por la autoridad judicial recurrida es sólo por el tema de la admisibilidad o no de la demanda de Amparo Constitucional (lo que significa que no ha pre-existido admisibilidad, contestación a la demanda ni proceso constitucional propiamente dicho) el digno Tribunal Constitucional, obviando ello, procede no solo a declarar en instancia constitucional que si era procedente la admisibilidad de dicha Demanda de Amparo Constitucional, sino que, sin proceso, procede en instancia única a realizar un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión controvertida, sin que ello haya merecido debate alguno en las instancias judiciales, y pervirtiendo el grado que le ha sido conferido, desnaturalizando el objeto y proceso del Recurso de Agravio Constitucional, ya que como consecuencia de ello, sólo nos podremos enfrentar a un fallo del Tribunal Constitucional en instancia única, algo que el sistema judicial y constitucional peruano no permite.

En ese sentido y conforme a lo señalado por el Magistrado Vergara Gotelli en su voto singular de la sentencia materia de análisis, el tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo tanto no existe demandado (emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior no está conforme con el auto venido en grado debe revocarlo para vincular a quien todavía no es demandado puesto que no ha sido emplazado por notificación expresa y formal requerida por la ley. Lo que se pone en conocimiento es “el recurso interpuesto” y no la demanda. Por esto es que el Tribunal Constitucional al intervenir como tribunal de alzada debe limitarse al auto de rechazo liminar, desde luego. En tal sentido el voto singular del Magistrado Vergara Gotelli señala que “al concedérsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitucional, el principio de limitación aplicable a toda la actividad recursiva le impone al Tribunal Constitucional la limitación de sólo referirse al tema de la alzada, en este caso nada más y nada menos que el auto de rechazo liminar”.

Ahora bien debe de tomarse en consideración que el Art. 47º Código Procesal Constitucional que en su último parágrafo precisa ciertamente que “si la resolución que declara la improcedencia (auto de rechazo liminar evacuado por el Juez al calificar la demanda) fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto”. Este mandato tiene sustento en la más elemental lógica: el recurso de apelación concedido y notificado al que debería ser considerado demandado si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce efectos para ambas partes. En tal sentido si el Superior revoca el auto venido en grado, para vincular a quien todavía no es demandado puesto que no ha sido emplazado por notificación expresa y formal por no existir proceso y no ser él, por tanto, demandado, tiene que ponérsele en su conocimiento “el recurso interpuesto” y no la demanda, obviamente.

Es pues precisamente en el citado caso, porque se declaró la improcedencia en las dos instancias judiciales, se ha creado una grave indefensión tanto a la empresa demandada como a las otras empresas y personas naturales afectadas por esta sentencia que forman parte y son accionistas de la que fue la empresa agraria demandada, que por tanto nunca supieron de ella y jamás fueron citadas

Así las cosas, podemos extraer algunos comentarios en torno a la situación planteada:

a) Se faltó aquí a la doble instancia, tanto a la empresa demandada como a las otras empresas y personas naturales afectadas por esta sentencia que forman parte y son accionistas de la que fue la empresa agraria, violándose así una garantía constitucional del proceso (Art. 139, Inc. 6 de la Constitución)

b) No hubo contradictorio, pues la defensa oral durante la vista es solo eso: informe oral.

c) Se afectó y vulneró el derecho de las otras empresas que nunca supieron nada, jamás fueron citadas y se les pretende aplicar un proceso del que no participaron ni del que pudieron alegar algo.

d) Se ha actuado y meritado pruebas documentales sin posibilidad de que los interesados las cuestionen o nieguen.

e) La sentencia hace un largo discurso sobre hechos, documentos y situaciones que no le constan porque nadie los cuestionó. Es sabido que en el proceso de Amparo no existe etapa probatoria y solo debe aceptarse documentación evidente y no negada por otros. Los únicos que podían negarla, jamás fueron citados y nunca fueron parte del proceso.

g) La doctrina y la legislación son acordes en el sentido de que las partes son las únicas a las que alcanza una sentencia en un proceso constitucional de defensa de derechos, como es el caso. Y por partes se entiende no solo al demandante y demandados, sino a los demás que el Juez por mandato del Art. 43 del Código Procesal Constitucional debió haber notificado oportunamente y no lo hizo.

El análisis del Art. 47º del Código Procesal Constitucional es copia de lo que al respecto prescribe el Art. 427º del Código Procesal Civil en su último parágrafo al decir: “La resolución superior que resuelve en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes”. Y la resolución del superior que, en definitiva, decide sobre la improcedencia, no puede ser o no es sino la confirmatoria o la revocatoria del auto objeto de la alzada, desde luego que en atención a lo señalado es materia de la alzada el pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto del rechazo liminar, estando por tanto, en facultad sólo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o por la revocatoria de éste, y excepcionalmente cuando se trate de casos que amerite un pronunciamiento de emergencia por tutela urgente del derecho se podría ingresar al fondo del asunto, cosa que incluso tampoco se expuso como sustento en la citada sentencia.

En el amparo, como en todo proceso, existe una parte demandante y otra demandada. Sin embargo, podría suceder que otros sujetos, también estén en condiciones de ingresar al proceso por contar con legítimo interés para ello. Sobre el particular, el TC ha entendido que si no se emplaza a dicho sujeto procesal se produce una causal de nulidad. Así lo sostuvo en el caso “Jaime Chava Quispe” (Exp. NO296-00-AA/TC, resuelto el 12 de junio del 2002, publicado el 14 de agosto del 2002), cuando se omitió citar, en una demanda de amparo interpuesta contra una resolución judicial, a la parte que le favorecía la subsistencia de la resolución cuestionada. El TC sostuvo que “la omisión de su emplazamiento constituye una afectación al derecho de defensa y, por consiguiente, a los principios del debido proceso”. Así también lo entiende el Art. 43 del Código Procesal Constitucional al señalar que “Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar”.

A manera de antecedente, se puede mencionar un caso en el que el TC (Exp. NO 0961-2004-AA/TC, F.J. 6) anuló una resolución judicial pues no se había citado con la demanda a la persona que contaba con el puesto de trabajo que el demandante reclamaba. En tal ocasión estableció que “se aprecia que el mismo demandante reconoce que el puesto de trabajo reclamado le ha sido otorgado a don ( .), cuyos derechos podrían verse afectados de emitirse un fallo estimatorio por parte del juzgador constitucional. Agregó que dicho sujeto procesal “puede ser integrado de oficio a la relación jurídica procesal”. En el caso de la Sentencia Nº 00028-2009-PA/TC se presentó una situación similar que hubiera ameritado que se cite con la demanda a aquellos sujetos cuya decisión les puede afectar.

Hechos los cuales no hacen sino evidenciar luego de la vulneración del principio tantum apellatum quantum devolutum o principio de limitación la vulneración del Derecho Constitucional a la legítima defensa, en ese sentido, se debe recordar que el derecho de defensa “constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como prin¬cipio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés” (2).

Entonces, este derecho garantiza que una persona sometida a un proceso no quede en estado de indefensión por actos u omisiones que sean imputables directa e inmediatamente al órgano encargado. Este derecho se encuentra reconocido en el numeral 14 del Art. 139 de la Constitución, que al efecto establece “el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso”.

En ese sentido el ejercicio pleno de este derecho supone que las partes deban de tener conocimiento de los distintos actos procesales que pudieran afectarles (en su derecho). es importante señalar que este conocimiento debe gozar de dos características: anterioridad y oportunidad. es decir, como conocer el tenor y los argumentos de la demanda de amparo incoada para así contradecirla, lo cual se produce con la notificación de la admisión de la demanda, trasladando a la otra parte a efectos que formule la contestación de la demanda, dentro de los plazos legalmente establecidos para tal efecto. Además, en cuanto a la oportunidad, se entiende que en el momento de toma de conocimiento el recurrente debe encontrarse habilitadas para participar del proceso, gozando de todas las garantías, como en este caso, incluyendo la posibilidad de interponer los respectivos recursos hecho el cual nunca ocurrió en el presente proceso constitucional.

(1) PINEDA ZEVALLOS, César Jesús y QUIROGA LEON, Aníbal, “Pronunciamiento indebido sobre el fondo, invalidez de la sentencia e inejecutabilidad de las decisiones del Tribunal Constitucional”, en Revista Actualidad Jurídica, Tomo 2010, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2011.ps 71 a 88.

Y tal clasificación tripartida, iniciada por Cappelletti, válida en su momento, pierde hoy su valor científico, si bien, por comodidad, se sigue utilizando. Y el Derecho Procesal Const

Es así que en principio surge el concepto de Justicia Constitucional o Jurisdicción Constitucional se origina con el proceso mismo de la constitucionalización del Estado Moderno, el mismo que nace cuando el avance del constitucionalismo determina necesariamente la supremacía de las normas constitucionales por sobre la legislación ordinaria, y cuando para ello se requiere de su defensa en la protección de categoría especial de norma positiva determinada en el texto constitucional, es pues que surgen los procesos constitucionales, bajo ese contexto que QUIROGA (2), nos señala que se debe de partir de la idea de que existen dos disciplinas que hemos denominado “derecho procesal constitucional” y “derecho constitucional procesal”, negando así que los mismos sean una suerte de juegos de palabras porque la primera, es un sector del derecho procesal y la otra del constitucional, aunque ambas son estudiadas por cultivadores de las dos ramas de las ciencias jurídicas, debido a su carácter limítrofe, pero no poseen el mismo contenido, sino diferente, aun cuando tengan su fuente en las normas constitucionales.

Es en ese sentido QUIROGA (3) nos hace la diferencia entre ambas ramas del derecho, señalando primero que el “derecho procesal constitucional” tiene como objeto esencial el análisis de las garantías constitucionales, de los instrumentos procesales que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los órganos del poder, la misma que aparece como disciplina científica, la cual es considerada por una gran parte de los estudiosos del Derecho como la rama más joven de la ciencia del proceso, cuya fundación, como tal, se le atribuye a Hans Kelsen particularmente en su estudio sobre la garantía jurisdiccional de la constitución, en el cual planteó la necesidad de establecer instrumentos procesales específicos para la tutela de las disposiciones constitucionales, incluyendo una Jurisdicción especializada. Asimismo, en cuanto al “derecho constitucional procesal”, este se ocupa del estudio de las instituciones o de las categorías procesales establecidas por la Constitución. Siendo aquello que comenzo el referido estudio con los pensamientos del ilustre procesalista uruguayo Eduardo J. Couture.

Bajo ese orden de ideas La Constitución Peruana de 1993 contiene los instrumentos del Derecho Procesal Constitucional no solo en su Art. 200°, sino también en el Art. 138°, en su segunda parte, y en su Art. 202° Inc. 3ero. Así, en el caso peruano, se determina que son 8 los Procesos Constitucionales contemplados en nuestra Carta Constitucional, a saber:

• Control Difuso o Judicial Review de la Constitucionalidad de las normas legales, (Art. 138, 2da. parte);
• Hábeas Corpus (Art. 200 Inc. 1);
• Acción de Amparo (Art. 200 Inc. 2);
• Hábeas Data (Art. 200 Inc. 3);
• Acción de Inconstitucionalidad de las Leyes (Art. 200 Inc. 4);
• Acción Popular (Art. 200 Inc. 5);
• Acción de Cumplimiento (Art. 200 Inc. 6); y,
• Contienda de Competencia Constitucional (Art. 202 Inc. 3).

A su vez en palabras de QUIROGA (4) Estos 8 instrumentos del Derecho Procesal Constitucional Peruano se pueden organizar en dos grandes grupos: las Acciones de Control Constitucional y las Acciones de Garantía Constitucional.

2. Las acciones de control constitucional

Son aquellas, cuya pretensión, en todas sus variantes, estará dirigida a preservar y defender en abstracto la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado a través de sus Órganos y Organismos y derivadas del uso de las facultades o poderes que la Constitución y las leyes les ha atribuido a los mismos.

Es así que podemos determinar que aquéllos instrumentos procesales que contiene una Carta Constitucional para su defensa, los instrumentos del control constitucional o de su defensa orgánica que han sido incorporados en el curso de la historia y reciente evolución constitucional de los últimas dos centurias, tienen la finalidad de brindar a los justiciables la posibilidad de solicitar como pretensión procesal la defensa y prevalencia de la norma constitucional.

2.1 La acción de inconstitucionalidad

En el Estado Constitucional todos los medios de control de la constitucionalidad de las leyes están orientados en un sólo sentido cual es fiscalizar la actividad del poder y los posibles abusos que puedan cometer, evitando así las arbitrariedad y más que todo la vulneración del orden constitucional, dado que conforme nos comenta BLUME (5) “el derecho a fiscalizar los actos del gobierno son imprescindible e irrenunciable en toda Nación a tal punto que aquélla que lo deje, deja inexorablemente de ser Nación”. Es pues que dicho control subyace, por un lado, en un carácter instrumental y, por otro lado, su finalidad. Con relación al carácter instrumental, nos comenta BLUME (6) se observa que, efectivamente, el control es un medio herramienta y, en lo atinente a lo segundo, se aprecia que tiene por objeto efectivizar las limitaciones del poder Político Constituye, por tanto la acción de inconstitucionalidad opera como aquel mecanismos que hace realidad la compensación y el control frente a los exceso o abusos de quienes detentan el poder político.

No obstante nos comenta BLUME (7) “que el sentido unívoco del control, así como su carácter de ser un instrumento consustancial a la Constitución, posee diversos conceptos, que corresponden, entre otros aspectos, a los objetos susceptibles de control, a quienes ejercen el control y a las formas que puede adoptar el control. En lo tocante a los objeto, susceptibles de control, éste puede recaer sobre la normatividad infra constitucional, cualquiera sea su rango, sobre los actos de los entes estatales y sobre la actuación política del Gobierno. En lo referente a quienes ejercen el control, éste puede estar referido a tribunales, cámaras, comisiones o grupos, según el caso. En lo atinente a las formas que puede adoptar el control, éste puede ser previo o posterior, de legalidad, de constitucionalidad y de oportunidad, entre otros”. Asimismo hace una advertencia al resalta que “el concepto de control si bien tiene un sentido unívoco es multidimensional, no se agota en los denominados controles constitucionales, que son aquellos previstos expresamente en la Constitución, sino que abarca una serie de modalidades adicionales, ya que siendo la supremacía constitucional expresión actuante del poder constituyente y éste, a su vez, de la voluntad popular, que es la sumatoria de las voluntades individuales, que conforman el pueblo, como titulares auténticos y primigenios del poder, a todos compete ejercer control, de ahí quizás el hecho que el Tribunal constitucional haya autorizado la aplicación del control difuso en sede administrativa. El fenómeno del control en tanto multidimensional involucra a todo el Estado Nación, irradia una legitimación individual, grupal y general y se da bajo tres modalidades: el control social, el control político y el control jurisdiccional”. Es así que con la problemática de la supremacía constitucional todos los ciudadanos tienen legítimo interés y derecho, no sólo personal sino colectivo de exigir el enjuiciamiento de la obra normativa del legislador delegado, sea el legislador constituido, el legislador infralegal o cualquier otro, como la única garantía formal de la supremacía de la Constitución. No cabe, condicionar la legitimación activa o pasiva en el Proceso Directo de Control Concentrado de la Constitucionalidad; máxime, si el control de la constitucionalidad encierra un concepto multidimensional que involucra a todos los actores sociales, en la guarda de la supremacía constitucional, como el aspecto jurídico de la soberanía popular, cuando se institucionaliza, organiza y ejerce como competencia jurídica.

2.2 El control difuso de la constitucionalidad de las leyes

Los sistemas de control constitucional están divididos en dos, el “Control Difuso-Americano-Judicial Review” y el “Control concentrado” o acción de inconstitucionalidad.

El llamado “Sistema Difuso” o de “Judicial Review” de la constitucionalidad de las leyes basa su esencia y cualidad en dos aspectos fundamentales que le dan la denominación y principales características: una funcional, que se halla sistemáticamente ubicado como atributo constitucional “innominado” de toda Constitución escrita y una espacial.- Es absolutamente unánime que en su modelo de origen, el sistema sólo opera en el escenario de un proceso judicial concreto y real.

Por su parte FIX-ZAMUDIO (8) señala que: “Los dos modelos, el americano y el europeo, se aproximan paulatinamente, de manera recíproca, y como ejemplo podemos mencionar a la Corte Suprema Federal de Estados Unidos, que en apariencia es el Tribunal Federal de mayor jerarquía en el clásico sistema difuso, por medio de su competencia discrecional denominada Certiorari, (…), pero (que) se ha convertido en un verdadero Tribunal Constitucional ya que la mayoría por no decir la totalidad de los asuntos de que conoce tienen carácter directamente constitucional, en especial en materia de derechos humanos, por otra parte, sus resoluciones son obligatorias para todos los jueces del país, de acuerdo que se llama stare decisis (obligatoriedad de precedente), de manera que cuando la citada Corte Suprema declara la inconstitucionalidad de una Ley, dicho fallo posee efectos generales (indirectos), pues debido a su prestigio moral también las autoridades administrativas acatan sus resoluciones”

Ahora bien en el Código Procesal Constitucional Peruano ha pretendido regular este instrumento de control constitucional, en el primer párrafo del Art. VI de su Título Preliminar, de la siguiente manera: “Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución”. Por su parte y siendo la norma principio cumbre de la cual se desprende esta facultad y deber constitucional se haya en el Art. 138° de la Constitución Política de 1993 señala que: “(…) en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.”

Asimismo en un análisis con el Art. 14° del Texto Único Ordenado de la LOPJ peruano, esta también denota su adecuado desarrollo: sobre todo cuando en la citada norma se ha regulado el procedimiento mediante el cual se debe ejercer el control difuso o Judicial Review en el Perú. En tal sentido el referido artiículo señala: “de conformidad con el Art. 236° (138,2° parte Const.1993) de la Constitución, cuando los Magistrados al momento de fallar en el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Los son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aún cuando contra éstas no quepa recurso de casación. En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece. Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación de la consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular”.

Este simple hecho se comprueba con lo establecido en el Art. I del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional Peruano, que excluye de manera expresa como objeto del mismo la regulación del control difuso, que señala: “el presente Código regula los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia, previstos en los artículos 200º y 202º inciso 3) de la Constitución.”

Esta original regulación exigua de la Judicial Review por parte del Código Procesal Constitucional Peruano partía del hecho de desconocer que ésta es, en realidad, una justicia constitucional subsidiaria, residual y fundamentalmente subjetiva. Esto, sin embargo, ha sido superado hoy con la Ley No.28946 que modificó el Art. 3° del Código Procesal Constitucional, en los términos siguientes: “Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma. Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impugnadas. Los son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aún cuando contra estas no proceda medio impugnatorio alguno. En todos estos casos, los jueces se limitan a declarar la inaplicación de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afecta su vigencia, realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución establece (…)”

Esta situación ha sido suplida y corregida por el Art. 1ero. de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en vigencia (Ley 28301), al señalar que “El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación, integración y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica(…)”

2.3 La acción popular

Nos comenta CASTAÑEDA (9) en el estado Peruano se genera una suerte de dualidad de control constitucional de las normas, es decir, se acoge los dos modelos imperantes de control de constitucionalidad originarios: el control judicial de constitucionalidad, norteamericano o difuso, encargado a todos los jueces; y el concentrado, europeo o kelseniano, encargado a un órgano especializado, adhoc denominado Tribunal Constitucional, las cuales la gran mayoría de países que han optado por este sistema. Así en el Perú ambos sistemas coexisten en forma independiente, situación que se presenta desde 1979, pues la Constitución de dicho año, instauró el sistema de control concentrado de la constitucionalidad; y en el Art. 236 elevó a rango constitucional el control judicial de constitucionalidad, precisa CASTAÑENA (10) que en nuestro ordenamiento la Constitución de 1856, en el Art.10 estableció: “Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución. Son nulos igualmente los actos de los que usurpen funciones públicas y los empleos conferidos sin los requisitos prescritos por la Constitución y las leyes”, disposición la cual encuentra igual reflejo en la actual Constitución de 1993. CASTAÑENA (11) señala que “cuando se habla de acción popular se nos estamos refiriendo a una acción de carácter judicial, que puede ser emprendida por cualquier ciudadano, independientemente de que la norma que se im¬pugne lo afecte o no, pues procede ante un supuesto que perjudique a la colectividad. A través de ella se reconoce a todo ciudadano la posibilidad de defender un interés que no le concierne como simple particular, sino como un miembro de una determinada colectividad (12)”. Siguiendo a GARCÍA BELAUNDE, señala pues que “la acción popular está pensada en una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la Administración Pública, y más en par¬ticular, contra el Poder Ejecutivo, en la medida que la administra¬ción, mediante su propia actividad, puede vulnerar las leyes y la Constitución” (13).

No obstante a ello, se debe tener en cuenta la particularidad del modelo de control de constitucionalidad peruano, puesto que se lleva un control concentrado de constitucionalidad de las normas infralegales a través del proceso de acción popular, que desde que se consagró en la Constitución de 1933 es una atribu¬ción exclusiva del Poder Judicial, continuándolo siéndolo conforme a lo dispuesto por el Art. 85 del Código Procesal Constitucional.

En consideración a lo antes indicado, concluimos que el proceso de acción popular en Perú, es un proceso de control abstracto, con¬centrado, de normas infralegales de carácter general, confiado en exclusiva al Poder Judicial, órgano jurisdiccional que en un proceso directo, declarará si éstas resultan ser compatibles o no, con la Constitución o la ley.

2.4 La contienda de competencia constitucional

En principio partiremos manifestando que es lo que se entiende por Proceso Competencial, qué busca resolver este proceso constitucional y bajo que parámetros se realiza. La doctrina alemana ha señalado que este tipo de procesos encuentra su justificación en el hecho de que cualquier conflicto entre órganos constitucionales cuestiona de plano la voluntad organizadora de la Constitución. En ese sentido como se trata de un cuestionamiento del reparto de competencias y atribuciones llevados a cabo por la Carta Magna, debe ser el Tribunal Constitucional el encargado de restituir el equilibrio de poderes cuando un órgano del Estado estima que una competencia le pertenece a él y no a otro (conflicto positivo) o cuando por el contrario, se niega a ejercer una competencia porque considera que la Constitución no le ha facultado a ejercerla (conflicto negativo).

Es así, y en palabras de QUIROGA (14) señala que a este proceso lo podemos clasificar dentro de la jurisdicción constitucional como “(…) un proceso de control de constitucionalidad, legalidad y cumplimiento de las competencias constitucionales y legales (…)”.

Los conflictos de competencia serán juzgados por el Tribunal y se refieren a aquellos que se susciten de las atribuciones que la carta constitucional confiere a los diferentes estamentos del Estado, a raíz de la distribución o asignación de facultades que todo texto constitucional conlleva intrínsecamente. Se ha determinado que la competencia del Tribunal en esta materia se limita a los siguientes conflictos de competencia:
– Entre el Poder Ejecutivo y uno o mas Gobiernos Regionales o Municipales;
– Entre dos o mas Gobiernos Regionales, Municipalidades, o entre ellos entre si;
– Entre los poderes del Estado entre sí o cualquiera de los otros dos órganos constitucionales, o de éstos entre sí.

3. Las acciones de garantía constitucional

Son aquellas cuya pretensión está destinada a la defensa y protección de los derechos fundamentales materiales de las personas, así pues podemos encontrar los instrumentos procesales destinados a las defensa de los Derechos Fundamentales, los denominados instrumentos de defensa de la libertad o (como magníficamente lo calificó Cappelletti) Jurisdicción de la Libertad.

3.1 El hábeas corpus y La acción de amparo

Ahora bien, se han recogido mecanismos que permitan asegurar lo más posible la vigencia de la Constitución, como norma jurídica fundamental.

Bien dice el Tribunal Constitucional, cuando afirma que “es a través de los procesos constitucionales que se garantiza jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la Constitución”. Es a través del correspondiente proceso constitucional de la libertad (amparo, hábeas corpus y habeas data) que se determinará la ineficacia jurídica del acto por contravenir una norma ius fundamental

3.1.1 De la protección de las Garantías Constitucionales, Acción de Amparo y Hábeas Corpus, en las constituciones de 1979 y 1993, comparación y análisis al diario de los debates de las asambleas constituyentes de 1979 y 1993.

CONSTITUCIÓN DE 1979
TITULO V
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
Artículo 295.- La acción y omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción de Hábeas Corpus.
La acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos por la Constitución que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. La acción de amparo tiene el mismo trámite que la acción de Hábeas Corpus en lo que le es aplicable. (……)

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993
TITULO V
DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional
Son garantías constitucionales:

1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos.

2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. (*)
(*) Inciso modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 26470, publicada el 12 junio 1995, cuyo texto es el siguiente:

“2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular.”

En ese sentido estando a las discusiones parlamentarias surgidas en la elaboración del Titulo de Garantías Constitucionales, Acción de Amparo y Hábeas Corpus tanto de la Constitución de 1979 como en su posterior modificación en la Constitución de 1993, se evidencia que los legisladores constituyentes buscaron en principio que las garantías constitucionales sean catalogadas como mecanismos de protección de los derechos para cual su ejercicio estaba destinado a exigir el cumplimiento de pretensiones de carácter constitucional, frente a aquellos actos que vulneren o amenacen derechos constitucionales. En efecto para el constituyente queda claro cuando se encuentra uno frente a una violación, sin embargo en cuanto a la protección frente a la amenaza la misma no fue regulado en cuanto a los requisitos para su procedencia en la Constitución de 1979 como en la Ley 23506, dejándose a la jurisprudencia y a la doctrina establecer dichos requisitos, omisión la cual fue subsanada con lo descrito en el Art. 2 del Código Procesal Constitucional que señala sobre la procedencia del mismo que “cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización, teniendo ello claro la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha determinado ese vacío de cuando se pueda afirmar la existencia de una certeza y de una inminente realización, en efecto, el Tribunal Constitucional, ha señalado (Exp. N.º 2435-2002-HC/TC) que para determinar si existe certeza de la amenaza del acto vulnerador de la libertad individual, se requiere la existencia de “(…) un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones”. En tanto que, para que se configure la inminencia del mismo, es preciso que “(…) se trate de un atentado a la libertad personal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios”.

Ahora bien existen muchos otros principios y derechos muy importantes dentro de cada sistema jurídico, que se hallan establecidos por leyes o normas de rango inferior a ellas y que las cuales pueden ser confundidos con la acción amparo, como fue materia de debate en el Pleno de 1993, por tanto entendiéndose que aquellas no serán protegidas por las garantías constitucionales porque no son de rango constitucional, en tal sentido es pertinente señalar estos ocho tipos de procesos constitucionales los cuales se pueden clasificar de la siguiente manera a) Las Acciones de Control Constitucional.- Cuya pretensión, en todas sus variantes, estará dirigida a preservar y defender en abstracto la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado a través de sus Órganos y Organismos y derivadas del uso de las facultades o poderes que la Constitución y las leyes les ha atribuido a los mismos; y b) Las Acciones de Garantía Constitucional.- Cuya pretensión está destinada a la defensa y protección de los derechos fundamentales materiales de las personas, definición en la cual se encuentran la acción de amparo y Hábeas Corpus, analisis del presente informe de fuente primaria.

Como se tiene entendido el Hábeas Corpus es una institución de origen ingles que data de 1679 y que protegía a los habitantes del reino contra los arrestos y encarcelamientos arbitrarios para así dentro de un proceso rápido y sumario garantizar el ejercicio del derecho de la libertad, quien a decir de PAREJA PAZ SOLDAN lo denominaba como “recurso privilegiado” (15), antecedente inmediante el cual se encuentra en el Decreto Ley No 17083 de 1968 que distinguía la hábeas Corpus en una vía civil para la cautela de todas las garantías constitucionales menos la de libertad individual, libertad de tránsito e inviolabilidad de domicilio las que seguirían tramitándose en la vía penal

Así el Hábeas Corpus procede contra ante el hecho u omisión, ello es así porque la libertad puede ser agraviada privándose a aquella cuando alguna autoridad detiene arbitrariamente a una persona o no cumple con el mandato de excarcelación de aquella. En ese sentido BERNALES (16) señala que “la libertad puede ser agraviada por diversidad de personas en distintas circunstancias a) Por la autoridad encargada específicamente de controlar el orden interno de manera ejecutiva, b) por funcionarios del Estado que tenga poderes coactivos que en uso de ello atenten contra la libertad de las personas y c) por personas particulares que de una u otra manera puedan quitar la libertad de otros”.

Asimismo procederá la interposición del Hábeas Corpus cuando la libertad individual se vea vulnerada o amenazada, la vulneración de la libertad individual claro esta, se ve no en el plano físico sino jurídico, es decir no poder ejercer dicho derecho, mientras la amenaza a la libertad individual se evidencia cuando existe un peligro cierto e inminente de su violación.

En efecto y estando al debate constitucional de 1979 sobre la inclusión de “La acción y omisión por parte de cualquier persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción de Hábeas Corpus”, la misma es procedente dado que la afectación del derecho a la libertad individual, en muchos casos, no se configuraran necesariamente como la tipificación de un delito, sino como conductas de personas que de una u otra forma afecten el derecho de la libertad individual de otras, como por ejemplo, la implementación de rejas metálicas que impidan el libre tránsito, el internamiento de una persona a un nosocomio sin su consentimiento y sin haberse originado un proceso de interdicción civil con anterioridad, entre otros supuestos más, en ese sentido como bien lo señala ABAD (17) la procedencia del hábeas Corpus contra cualquier persona no es sino la lógica de la eficacia horizontal de los derechos, donde el respeto y garantía de los derechos constitucionales no solo se da entre la relación estado y sus agentes, sino también entre los mismos particulares

Por otro lado si bien la esencia misma del Hábeas Corpus es restituir la libertad individual, como bien lo señala BERNALES (18) “en el sentido más físico”, lo cierto es que la novedad que trae la constitución de 1993 con relación a lo dispuesto en el Art. 295º de la Constitución de 1979 es que también la protección del Hábeas Corpus procede contra todos aquellos derechos conexos a la libertad individual de la personal derechos los cuales fueron en un principio descritos en el Art. 12 de la Ley 23506 (19), para luego posteriormente ser enumerados en el Art. 25 del Código Procesal Constitucional (20) y que además estando a que los niveles de afectación del derecho fundamental a la libertad individual no son iguales en todos los casos, la doctrina como también la jurisprudencia del Tribunal Constitucional haya identificado distintos tipos de hábeas Corpus dependiendo de la gravedad, como es la afectación al recurrente o por quién es afectado, mediante la STC EXP. N.° 2663-2003-HC/TC, Caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, para así determinar los tipos de Hábeas Corpus como son: “el Hábeas Corpus reparador, restringido, conexo, correctivo, preventivo, traslativo, instructivo e innovativo”, dejando la salvedad que “esta tipología ha sido elaborada de modo casuístico, en atención a la contínua evolución que ha experimentado este proceso constitucional, por lo que no puede ser tomada como un numerus clausus” (sic), por tanto admitiendo así el Tribunal Constitucional de nuevas formas de afectación a la libertad individual que se puedan con posterioridad a la emisión de la citada clasificación.

Por otro lado la Acción de Amparo procede también ante la violación o amenaza de violación de todos los derechos constitucionales que no sean cautelados por el Hábeas Corpus ni por el Hábeas Data e incluso para todos aquellos derechos constitucionales – fundamentales que no se encuentren positivizados en la constitución y que son amparables en atención a lo dispuesto e el Art. 03 de la Constitución Política, como por ejemplo los derechos de “solidaridad” o de cuarta categoría, derecho a la verdad, al agua potable, al medio ambiente equilibrado etc. así como también todos aquellos derechos que sean interpretados de manera específica o más amplia por aplicación de los tratados y acuerdos válidos que el Perú haya celebrado de conformidad con lo dispuesto en su cuarta disposición final.

En ese orden de ideas, recordando la aplicación inmediata de los tratados internacionales, entre ellos, los relativos a derechos humanos como es el Pacto de San José de Costa Rica, se tiene que dentro del catálogo de derechos con rango constitucional se encuentra el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos que, en los términos del Art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, comporta el derecho de “Toda persona (…) a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

No obstante a ello es menester recordar que tanto el derecho a la libertad individual como el resto de derechos constitucionales que protege la acción de amparo no son absolutos, sino que admiten distintos grados de limitación o restricciones siempre y cuando dichas limitaciones sean a consecuencia de aplicar y/o, como señala PEREIRA (21), de “armonizar” otros derechos o fines constitucionales, por tanto se dirá que dicha intervención y/o restricción es legítimamente válida cuando en sí supere el principio de razonabilidad y proporcionalidad que se consagra en el último párrafo del Art. 200 de la Constitución de 1993.

Asimismo la innovación que trae el Inc. 2 del Art. 200 de la Constitución Política de 1993 señala que el amparo no procede contra normas legales, lo cual para ello cabría la interposición de una acción de constitucionalidad, como de una acción popular, las cuales sería propiamente acciones de control de la constitución, cuya pretensión, en todas sus variantes, esta dirigida a preservar y defender en abstracto la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado y no propiamente en concreto como sería las acciones de garantía constitucional, hecho el cual según el criterio de nuestro Tribunal Constitucional ha valido para la interposición de acciones de amparo constitucional contra normas autoaplicativas.

En efecto el proceso de amparo es conveniente y adecuado para cuestionar las normas auto aplicativas, como quiera que en el debate de 1993 se pensaba que era un tema netamente reglamentarista, cuya aplicabilidad una vez que han entrado en vigencia, resultan ser de inmediata e incondicionada aplicación, es decir, cuando existan normas que determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada. En tal sentido (en estos dos casos específicos), sea por la amenaza cierta e inminente o por la vulneración concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia de una norma auto aplicativa representa, una demanda de amparo interpuesta contra ésta deberá de ser estimada, todo ello conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su fundamento 4 de la STC Nº 4677-2004-PA/TC y que tuvo como antecedente lo resuelto en el caso Demetrio Limonier Chaves Peñaherrera STC Exp. 1136-97 AA/TC, cuando consideró en su fundamento jurídico 02 (…) “que para el presente caso, no cabe invocar la causal de improcedencia prevista el segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200° de la Constitución Política del Estado, habida cuenta de que la regla según la cual no procede el amparo contra normas legales, si bien tiene asidero cuando se trata de normas heteroaplicativas, no rige para casos como el presente, en que se trata del cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o, lo que es lo mismo, creadora de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicación”.

Por tanto, para afirmar que una demanda de amparo contra una norma auto aplicativa será estimada, será necesario que se determine que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria, inmediata e incondicionada y que como consecuencia de ello se desprenda una amenaza cierta e inminente o la vulneración concreta a los derechos fundamentales alegados. En ese orden de ideas, una norma autoaplicativa, es aquella cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resuelta inmediata e incondicionada y que pueda traer como consecuencias o la amenaza cierta e inminente o la vulneración concreta a los derechos fundamentales del recurrente de la acción de amparo.

Por otro lado incluye también innovación la carta de 1993 el hecho que disponga que el Amparo no proceda contra resoluciones judiciales emanadas de un proceso regular con respeto irrestricto a un debido proceso, contrariu sensu, aquello posibilita su interposición cuando la citada resolución que pone fin a la instancia judicial haya sido emitida en violación a un proceso regular, por consiguiente al respeto de un irrestricto debido proceso legal, hecho el cual incluso de pie a la interpretación por parte del Tribunal Constitucional en su sentencias Exp. 4853-2004 AA/TC (precedente vinculante) (22) de la facultad de interponer incluso acciones de amparo, contra resoluciones judiciales que han emitido pronunciamiento final sobre una acción de garantía constitucional, esto es el conocido “amparo contra amparo”, ello claro esta en atención al sustento constitucional detallado en el último párrafo del Inc. 2 del Art. 200 de la Constitución, al no haberse emitido la citada resolución judicial dentro del ámbito de un debido proceso legal el cual es un derecho constitucional que además tiene como contenido esencial de rodear al proceso en general (sea cualquier tipo de proceso, administrativo, arbitral, judicial, particular) de las condiciones mínimas de equidad y justicia que respalden la legitimidad de la certeza del derecho finalmente determinado en su resultado, por lo que garantiza la correcta aplicación y vigencia del proceso judicial, lo que a su vez es garantía de la Tutela Procesal Efectiva, como lo refiere el Código Procesal Constitucional, elemento indispensable para lograr la finalidad del propio proceso. En ese orden de ideas por tanto, ya no sólo se le considera una garantía innominada en la Constitución respecto a la administración de justicia, como lo era en el Art. 233 de la Constitución de 1979(D), sino que ahora tiene reconocimiento constitucional legislativo explícito en el Inc. 3) del Art. 139° de la Constitución Política vigente (imperativo constitucional categórico), sino también en los Arts. 7° ab-initio del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el Art. I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que además como bien sostiene FIX-ZAMUDIO (23): “(…) el Debido Proceso Legal es la traducción del concepto anglo-americano del “DUE PROCESS OF LAW”, consagrado en las enmiendas V y XIV de la Constitución de los Estados Unidos introducidas en 1789 y en 1869, respectivamente, y a la que también se le señala bajo el concepto lato de “Derecho de Defensa de Juicio”.

3.2 El habeas data

Por su parte QUIROGA (24), no señala que como en todo proceso de protección constitucional, se puede encontrar que en el Hábeas Data se contraponen dos derechos constitucionales en contraposición: el derecho a la información (acceso y almacenamiento de datos en bases de datos) que tenga el emplazado con dicha acción; y, el derecho a la intimidad, a la individualidad y al honor de las personas. He allí el contrapeso de valores que se presenta en esta garantía constitucional, y donde la Constitución y la doctrina han optado por la protección del ciudadano frente al exceso de poder o control que puede conllevar un uso irregular de los datos personales.

La Acción de Amparo constitucional es una garantía constitucional cuyo origen constitucional data desde fines del siglo pasado y cuya finalidad no es otra que la de proteger los derechos constitucionales de los justiciables, es un instrumento del Derecho Procesal Constitucional que ha sido provisto de un procedimiento especial en el que ante todo debe primar la celeridad del juzgador constitucional para poder proteger mediante una sentencia constitucional aquellos derechos que son materia ya de amenaza o de violación; es la Acción de Amparo constitucional un proceso de naturaleza cautelar autónomo, de orden residual cuando ante la inminencia de una flagrante violación constitucional, consumada o por consumarse, o la amenaza cierta de ella, no permite que los canales ordinarios del ordenamiento jurídico no permiten otro camino reparador de los derechos fundamentales de la persona agraviada, donde el juzgador de la jurisdic¬ción ordinaria se convierte en uno que, además, administra justicia constitucional y sobre la base de los derechos que la Constitución del Estado y los Tratados de Derechos Fundamentales confieren a los justiciables, brindando su protección del modo más eficaz y eficiente y de este modo se impedirá que los derechos que la amenaza o vulneración de derechos constitucionales se tome en una situación irreparable.

Si lo antes expuesto lo interpretamos de modo concordante con los antecedentes del Hábeas Data y su calidad de amparo especializado podremos arribar a las mismas conclusiones. Es pues el Hábeas Data una garantía constitucional que tiene los requisitos de procedibilidad comunes a la Acción de Amparo, constituyendo su esencia o especialidad el objeto de protección, a saber, la limitación constitucional a los derechos que a través del Hábeas Data se protegen, tal como hoy se regula en el Código Procesal Constitucional.

Debe tenerse presente que el objeto de esta acción constitucional no se dirige a la privación o eliminación de archivos que contengan datos, pues estos por si mismos no violan derechos fundamentales, lo que colisiona con el bien constitucional protegido por el Hábeas Data es la valoración subjetiva de los datos contenidos en dichos archivos, puesto que para resolver su procedencia el juzgador constitucional deberá necesariamente apreciar que de los datos almacenados deben desprenderse actos lesivos, irrazonables y reparables.

El Hábeas Data implica, pues, la confluencia de dos derechos constitucionales: el derecho a la libertad de información y al acceso informativo, como un derecho fundamental, y el derecho de los ciudadanos a que esa información almacenada no sea lesiva a sus derechos fundamentales, siendo así las cosas la finalidad del Hábeas Data será entonces la de rectificar un dato erróneo, suprimir un dato que, siendo cierto, es irrelevante al propósito del agente almacenados y/o atenta contra el derecho fundamental de una persona en concreto, por lo que debe protegerse este último.

3.3 La acción de cumplimiento

Conforme nos señala CARPIO La Corte Constitucional de Colombia ha definido al proceso de Cumplimiento como una acción destinada a brindarle al particular la oportunidad de exigir de las autoridades la realización de un deber omitido, a través de la facultad radicada en cabeza de todos los individuos, que les permite procurar la verdadera vigencia y verificación de las leyes y actos administrativos, acatándose de esta forma uno de los más eficaces principios del Estado de Derecho, como es el de que el mandato de la ley o lo ordenado en un acto administrativo no pueda dejarse a un simple deseo y tenga en cambio concreción en la realidad” (25).

En esta línea, el propio Tribunal Constitucional en una de sus primeras sentencias ha expresado que: “(…) la acción de cumplimiento se configura como un proceso constitucional orientado a materializar las obligaciones derivadas de una ley o de un acto administrativo y respecto de las cuales existe renuencia por parte de cualquier autoridad o funcionario». STC N’ 520-97-AC/TC”. Bajo esa perspectiva se puede afirmar que el proceso de cumplimiento constituye un instrumento procesal destinado a dotar al ciudadano de los mecanismos necesarios para impulsar una correcta actividad de la administración pública, y con ello, del sistema jurídico en su conjunto.

Por su parte GARCÍA BELAUNDE (26) señala que no existe propiamente un antecedente exacto a nivel del derecho comparado. Sin embargo, dicho autor, conjuntamente con DANÓS (27), coinciden en señalar que el antecedente latinoamericano más cercano es la figura recogida en la Constitución Colombiana de 1991 con el mismo nombre (Art. 87°), que reconoce el derecho de toda persona a acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo. Sobre el proceso de cumplimiento se ha hablado mucho sobre su naturaleza, a punto que el cuestionamiento a su ubicación constitucional ha sido una constante, y ya el propio Tribunal Constitucional ha reconocido que se trata antes bien de, un recurso administrativo que ha adquirido categoría constitucional.

Claro esta y siendo reflexivos sobre el particular el proceso de cumplimiento no protege derechos fundamentales en sí tal como lo hace el amparo y otros, tampoco resguarda o procura la defensa de la Constitución, por lo que menos opera como parte de los procesos constitucionales orgánicos, Ciertamente, el TC ha expresado que “se trata de un «proceso constitucionalizado como, a su vez, lo es el contencioso administrativo, y no en estricto de un proceso constitucional”, toda vez que en su seno no se resuelven controversias que versen sobre materia constitucional, aun cuando éste haya sido creado directamente por la Constitución. Por su parte CARPIO (28) sostiene que: “En suma, la naturaleza del proceso no puede derivarse del hecho que haya sido creado por la Constitución, sino de la materia que en su seno se resuelve, y que no es otro que el control de la inactividad administrativa, donde la controversia no gira en términos de derecho constitucional, sino en términos de derecho administrativo”.

La acción de cumplimiento peruana tiene asimismo un parentesco con el “writ of mandamus” del Derecho anglosajón. Este mandato de cumplimiento, según la doctrina norteamericana “es una orden de la Corte a una autoridad pública o funcionario para que ejecute una obligación a su cargo cuando el que acciona judicialmente tiene legítimo interés”(29).

Por otro lado el proceso de cumplimiento esta desarrollado en el Título V del Código Procesal Constitucional, no obstante, es de aplicación en lo concerniente tanto el Título Preliminar como el Título I así como las normas aplicables para el proceso de amparo estatuidas en este mismo cuerpo legal. Asimismo la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el objeto de protección del proceso de reconocimiento se desprende de los Art 3º, 43º y 45º de la Constitución Política, con lo cual se reconoce el derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos (30). Es así que en la sentencia recaída EXP. N.° 191-2003-AC/TC señala que una acción de cumplimiento es un “proceso constitucionalizado” que, prima facie, no tiene por objeto la protección de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales y de orden administrativo, mediante el control de la inacción administrativa. Se trata, por tanto, de un “proceso constitucionalizado”, como, a su vez, lo es el contencioso- administrativo, y no en estricto de un “proceso constitucional”, toda vez que en su seno no se resuelven controversias que versen sobre materia constitucional, aun cuando éste haya sido creado directamente por la Constitución.

En efecto, conforme a los principios de soberanía del pueblo, Art. 45° de la Constitución y de forma republicana de gobierno, al carácter social y democrático de nuestro Estado, Art. 43° de la Constitución, y al principio de jerarquía normativa, Art. 51° de la Constitución, el respeto al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, constituye uno de los valores preeminentes de todo sistema democrático por donde los poderes públicos y los ciudadanos deben guiar su conducta por el derecho.

Por su parte el referido precepto precisa que el objeto del proceso de cumplimiento, es que proceda contra la absten¬ción de cualquier funcionario o autoridad que forme parte de la Administración Pública, lo cual excluye obviamente a los sujetos privados, ya sea que la inercia se manifieste en inactividad de carácter material, consistente en el no cumplimiento de una norma legal o en la ejecución fáctica de un acto administrativo, o en inactividad de carácter formal, consistente en la omisión en la producción de un acto administrativo o de una disposición reglamentaria. Es así que mediante el proceso de cumplimiento se procura una decisión jurisdiccional por la que se ordene a la autoridad estatal de cumplimiento a lo establecido por un dispositivo jurídico cualquiera, sea el rango de la norma (legal o reglamentaria) en cuestión; tal como lo dispone el Art. 66 del Código Procesal Constitucional, que señala que “es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente: Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.”

Como se puede apreciar el objeto del proceso de cumplimiento es garantizar una correcta función de la administración pública. En ese orden de ideas, el presente artículo estatuye dos tipos claramente diseñados que atentan contra esa finalidad. De un lado, la negativa de un funcionario o autoridad para dar cumplimiento a una norma legal o a ejecutar un acto administrativo firme, o en caso esta misma persona no quiera pronunciarse expresamente a sabiendas que una norma le conmina a emitir una resolución o dictar un reglamento.

Es así que habrá inactividad formal a contracorriente, cuando ese mismo funcionario o autoridad se muestre renuente a emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento. MESÍA (31) abunda al respecto, y dice que, “si para el cumplimiento de una ley es necesario e indispensable completarla con su respectiva norma reglamentaria, el legitimado pasivo contra quien debe dirigirse el proceso es la autoridad competente para dictar el reglamento. Es imposible exigirle a la administración pública el cumplimiento de una ley que no está completa por falta d e reglamentación, ya que el marco jurídico que sirve de parámetro para su actuación adolece de plenitud. En ambas, de lo que se trata es de estatuir un mecanismo que procure dotar al administrado de los medios adecuados para impulsar su actuación y, con ello, darle plena vigencia a sus derechos legales”.

Así, conforme se puede apreciar de la norma descrita, existen tres posibles escenarios para la interposición de la Acción de Cumplimiento tal y como lo menciona ABAD (32): a) El incumplimiento de una norma legal (inactividad material), b) El incumplimiento de un acto administrativo firme (inactividad material) y c) La expedición de un acto debido, ya sea una resolución administrativa o un reglamento (inactividad formal).

En ese orden de ideas el proceso de cumplimiento tiene como objetivo el correcto ejercicio de la administración pública. De modo que el emplazamiento deberá ser dirigido siempre ante la autoridad o funcionario del sector público, y que para el caso, sea el que se muestre renuente al cumplimiento de una norma legal o a la ejecución de un acto administrativo.

En consecuencia, el emplazado deberá ser una autoridad, y esta debe tener capacidad de dirección y/o ejecución, siendo además el acto reclamado o situación impugnable en el proceso de cumplimiento aquella actitud omisiva de la administración (autoridad o funcionario) de manera renuente para acatar un mandato nacido de la ley o de un acto administrativo; o, en otras palabras, la inactividad renuente de la administración para cumplir con lo estipulado en la norma legal o el acto administrativo.

Es así que el Estado social y democrático de derecho que reconoce la Constitución, Arts. 3.° y 43.°, el deber de todos los peruanos de respetar y cumplir la Constitución y el ordenamiento jurídico, Art 38.,° y la jerarquía normativa de nuestro ordenamiento jurídico, Art 51.°, serán reales, porque, en caso de la renuencia de las autoridades o funcionarios a acatar una norma legal o un acto administrativo, los ciudadanos tendremos un mecanismo de protección destinado a lograr su acatamiento y, por ende, su eficacia. En ese orden de ideas el Tribunal Constitucional ha determinado que para que prospere una acción de cumplimiento esta “(…) debe tratarse de un mandato que sea de obligatorio cumplimiento, que sea incondicional y, tratándose de los condicionales, que se haya acreditado haber satisfecho las condiciones; asimismo, que se trate de un mandato cierto o líquido, es decir, susceptible de inferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo que lo contiene y, (…) que se encuentre vigente”. (Exp. N.° 0191-2003-AC, fundamento 6). Ergo para que el cumplimiento de la norma legal y exigibilidad a través del proceso de cumplimiento, tal como lo señala la sentencia recaída en el EXP. N.° 0168-2005-PC/TC, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos comunes: a) Ser un mandato vigente. b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo. c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares. d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento y e) Ser incondicional.

Fruto de las constantes luchas por el reconocimiento de los derechos a lo largo de toda la humanidad, es que los derechos del hombre fueron reconocidos paulatinamente, primero siendo positivizados, luego, poder ser consagrados como normas principios en las Constituciones Políticas de cada país y por último gozar de reconocimiento y tutela de protección en los diversos Tratados Internacionales que forman parte del ordenamiento jurídico de los países miembros que la suscriben y ratifican. A la par con ello es que también nos encontramos con un extenso cuerpo adjetivo el cual protege el goce, ejercicio y disfrute de estos derechos positivizados en normas legales, los consagrados en la Constitución Política y aquellos reconocidos internacionalmente en los tratados internacionales.

Estos medios de defensa de los derechos, por lo general, presentan dos tipos de protecciones judiciales, la primera, a través de un procedimiento ordinario judicial cuya protección esta dirigida a defender los derechos positivizados en normas legales y también a los consagrados en la Constitución Política y la segunda, a través de un procedimiento especial judicial de protección de derechos consagrados en la constitución y en el bloque constitucional, proceso especial denominado, procesos constitucionales, protección la cual será de manera diferente y especial a lo ya regulado dentro de los mecanismos judiciales ordinarios de protección de los derechos.

Por otro lado, inclusive, podríamos señalar un tercer mecanismos de protección de los derechos humanos, los cuales ya no se encontrarían dentro del ámbito de protección nacional de los derechos de cada país, sino de manera internacional, pues paralelamente a la creación de las normas internacionales de reconocimiento de derechos humanos, también se ha gestado una serie de mecanismos internacionales para garantizar la protección de los derechos humanos, los cuales, dicho sea de paso, todavía no se encuentran completamente definidos en cuanto a su dimensión, alcances y estructura, pues los mismos vienen evolucionando día a día, pero que a pesar de ello, se les intenta salvaguardar de manera efectiva y que son casi siempre recurribles, en vía de última instancia supranacional, como por ejemplo ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ello por no haber encontrado debidamente una tutela procesal efectiva en cuanto a la petición de tutela de protección un derecho vulnerado o amenazado de violación, es decir, el objetivo de este tercer mecanismo de protección supranacional es proteger a las personas contra los posibles abusos y/o violaciones que hayan podido encontrar por parte del Estado, como también, para solicitar la implementación efectiva de los diversos tratados internacionales ratificados.

En ese contexto podría acuñar la frase “dime que tipo de código adjetivo tienes y te diré en que tipo de Estado se esta desenvolviendo la protección de tus derechos” cuyo significado podría enmarcarse en dos tipos de contextos, el primero, el cual hace alusión a un Estado protector de derechos, cuyos mecanismos de protecciones han sido debidamente regulados y estructurados a efectos de lograr una efectiva protección de los derechos del hombre, pero que sin embargo, trae a colación la interrogante ¿si existe un código procesal que brinda números mecanismos de defensa de los derechos frente a los abusos de terceros o el estado, ello no cabría resaltar quizás que los primeros mecanismos de protección de los derechos, los cuales son las garantías primarias realmente no están siendo cumplidas tanto por el Estado como por los particulares? Y la segunda, cuando se hace alusión a un Estado perezoso en implementar variados mecanismos de protección de los derechos de las personas, pero que sin embargo trae también a colación la interrogante ¿si esa falta de implementación de mecanismos, variados, de protección de los derechos se debe a una negligencia por parte del legislador o simplemente se debe a que realmente las garantías primarias, consagradas en las propias normas sustantivas están debidamente siendo cumplidas tanto por particulares como por parte del Estado?. Bajo esas premisa definitivamente opto por la segunda, pues más allá de aquel mecanismo de precaución en la defensa de los derechos, lo que realmente se puede denotar es que el desarrollo de un determinado aspecto, como son los mecanismos de protección, conlleva a inferir, por decir lo menos, que aquellas garantías primarias no están siendo debidamente cumplidas por parte del Estado como de los ciudadanos miembros de aquel Estado. Ello en aplicación al caso Peruano, podemos señalar la implementación del Código Procesal Constitucional de 2004, el primer código procesal del mundo, que más allá de “garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales” lo que realmente devela es el hecho que dichos derechos no son debidamente cumplidos, lo cual muy lejano de enorgullecernos de ser el primer país en implementar un Código de esa naturaleza, la pregunta correcta sería si realmente se están cumpliendo los mandatos dispuestos en la Constitución y nuestro ordenamiento jurídico nacional.

El presente trabajo data de dar a conocer así específicamente, desde una humilde y pequeña concepción de los mecanismos de protección de los derechos en nuestro ordenamiento jurídico nacional, cuáles son los mecanismos de protección constitucional, como son las acciones de garantía constitucional y los procesos de control constitucional, determinando así si son realmente efectivos dichos mecanismos procesales constitucionales en la protección de los derechos constitucionales, para ello se ejemplificara lo resuelto en algunos procesos constitucionales tanto a nivel judicial como en el Tribunal Constitucional, críticas y perspectivas que se tiene sobre lo desarrollado por el Supremo Interprete de la Constitución y que de manera ejemplificativa demuestra en cuales procesos se ha llegado efectivamente ha lograr la eficacia de la protección de los derechos y en cuales, a opinión del autor del presente trabajo, no.

Es así que los mecanismos de protección de los derechos pueden ser reconocidos como aquella rama del derecho procesal, donde en conjunto con ellos, se fijaran el procedimiento que han de seguir para la actuación del derecho positivo en casos concretos, para así buscar la solución de un conflicto, la sanción de un hecho ilícito, su defensa contra las posibles repeticiones, actos homólogos y así encontrar la satisfacción coactiva del derecho; ante ello ECHANDIA (2) señala que “gracias al derecho procesal se elimina la justicia privada, que es barbarie, y el Estado puede obtener y garantizar la armonía y la paz sociales. Sin aquel serían imposibles estas, porque las normas jurídicas que conforman el derecho positivo son por esencia violables y por tanto también los derechos y las obligaciones de que ella emanan, de manera que es indispensable el derecho procesal para regular para regular los efectos de esas violaciones y la manera de restablecer los derechos y las situaciones jurídicas vulneradas. Por esta razón, el derecho sustancial sería inocuo sin el procedimiento legal para su tutela y restablecimiento, y no se concibe un derecho subjetivo sin la acción para originar el proceso mediante el cual se pueda conseguir su amparo y su satisfacción”

2. Qué tipo de derechos se pretejen en estos medios de defensa

Los mecanismos de protección de derechos, medios de defensa, no están destinados sólo a proteger a aquellos que se encuentra consagrados como normas principios en la constitución Política del país sino también de todos aquellos que se encuentren positivizados como fundamentales o no en cualquier norma legal que forme parte de nuestro ordenamiento jurídico nacional, sin distinción de rango o antigüedad, como también de los Derechos humanos, reconocidos en los tratados internacionales, los cuales son parte vigente de nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando haya sido ratificado por el Estado peruano, así como al conjunto denominado bloque constitucional en las acciones de garantía constitucional (3).

En ese sentido BUSTAMANTE (4) señala que “un tema tan o más importante que determinar si los derechos humanos o fundamentales se reconocen o se constituyen por su positivización es el relacionado con su real o efectiva vigencia. No se requiere apuntar razones para comprender que no sirve de mucho el reconocimiento positivo de un derecho humano o fundamental si no llega a tener vigencia real o efectiva en la sociedad”. En efecto, si dichas normas sustantivas, a pesar de estar positivizadas, no tiene eficacia real, simplemente no pueden catalogarse como normas positivizadas, pues en la realidad no tienen sentido alguno que se encuentren enmarcadas como normas sustantivas, reconocedoras de derechos sean fundamentales o no, si realmente no se va a respetar su disposición. Para ello, es que surgen los mecanismos de protección de los derechos, a fin de evitar que dichas normas positivizadas no tenga sólo la apariencia de tal, frente alguna vulneración o amenaza de vulneración, sino que las mimas puedan ser debidamente valoradas y respetadas en el plano real, es en atención a estos mecanismos de protección, que se conlleva que dicha positivización, no funja simplemente de una norma aparente derechos, sino de una norma eficaz que garantiza derechos a través de estos medios de defensa.

Es así, y dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional podemos encontrar diversos tipos de mecanismos de protección de los derechos, para ello, en principio, se deberá tener en cuenta las diversas situaciones en que una personas se encuentre y bajo que supuesto, de allí que existan mecanismos de protección tanto en el ámbito administrativo (como son los mecanismos de protección de los consumidores, de accesos y restricciones a la libertad empresarial, a la creación intelectual, frente a los abusos irracionales ante un procedimiento administrativo sancionador, la imposiciones de infracciones, entre otros), entre particular (como es a través de los procesos arbitrajes (5)), en el ambito judicial (siendo el más grande de todos, en el cual puede encontrarse tutela judicial efectiva frente a un determinado acto lesivo o consumarse de un derecho, teniendo en cuanto la materia judicial en que se encuentre el sujeto, ya sea civil, penal, contencioso administrativo y claro esta, cual es el objetivo principal de este trabajo, en el ambito constitucional a través de los procesos constitucionales) y por supuesto en el ámbito supranacional (cuando la vulneración de un derecho, o su amenaza de violación, provengan de la propia actuación del Estado).

Asimismo, bajo ese orden de ideas FIX ZAMUDIO (6) destaca que existen tres tipos de principios básicos los cuales caracterizan los mecanismos de protección de los derechos, es decir, “los instrumentos específicos para la protección jurídica y procesal de los derechos humanos, examinados en su conjunto, se caracterizarían por tres principios básicos: a) un procedimiento sencillo y rápido; b) amplias y eficaces medidas cautelares o precautorias que impidan la consumación irreparable de las violaciones de los derechos fundamentales, y c) una decisión que tienda a la restitución de los propios derechos infringidos, hasta donde ello sea posible, y en la que, además, se establezcan las medidas de reparación de los daños y perjuicios ocasionados a las víctimas y a sus familiares”. Es así que entre los procedimientos tradicionales para la citada tutela de los derechos fundamentales se puede ejemplificar a la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes, el habeas corpus, así como el derecho de amparo y sus equivalentes.

Antonio Truyol y Sierra
“Los Derechos Humanos”

e desarrollado al finalizar la Primera Guerra Mundial por la Constitución alemana de Weimar y otras cartas de Europa occidental. Las leyes fundamentales de América Latina siguieron el ejemplo mexicano en los años anteriores a la Segunda Guerra Mundial, especialmente por lo que respecta a los derechos de los trabajadores y de los campesinos”. Por otro lado nos comenta el excelentísimo maestro que una tercera etapa comenzó en la segunda posguerra con el establecimiento del llamado Estado democrático y social o Estado de bienestar en las Constituciones europeas de esos años, en especial la francesa de 1946; la italiana de 1948 y la ley fundamental Alemana de 1949, continuando con la francesa de 1958, la portuguesa de 1976-1982 y la española de 1978. A la par de ello surgió el derecho internacional de los derechos humanos con la creación de las Naciones Unidas en 1945, las cuales aprobaron, en 1948, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en ese sentido, una muestra de los crecientes mecanismos de protección de los derechos, se ve ejemplificada con la superación de los gobiernos autoritarios de carácter castrense que predominaron en varios países latinoamericanos en los años setenta y ochenta, ya que al reanudarse el orden constitucional, se expidieron nuevas Constituciones, entre las cuales se encuentra la de nuestro Estado Peruano de 1979, sustituida por la actual de 1993; la de Guatemala de 1985; la brasileña de 1988; la de Colombia de 1991; la de Paraguay de 1992, y la Venezolana de 1999, además de varias reformas sustanciales a las anteriores entre las cuales se señala las modificaciones a las cartas fundamentales de Argentina y Bolivia en agosto de 1994 y de Ecuador en 1996 y 1998 y siendo la Constitución Mexicana de 1917 la cual experimentó numerosas reformas, donde se introdujeron derechos e instituciones similares a las establecidas en las cartas latinoamericanas más recientes. Es así que los gobiernos latinoamericanos han suscrito, en su mayoría, los instrumentos más significativos de los derechos fundamentales, tales como los Pactos de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como la Convención Americana. Varios de ellos han ratificado el protocolo adicional al primero de dichos pactos, y todos ellos han reconocido de manera expresa y permanente la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que no hacen sino reconocer de manera expresa, el sometimiento a un mecanismos de protección de defensa de los derechos a nivel supranacional.

2. De los antecedentes del Derecho Procesal Constitucional y los Procesos Constitucionales.

En cuanto a los antecedentes del Derecho Procesal Constitucional, GARCIA BELAUNDE (12), es pues quien nos brinda mayores y detallados temas sobre el origen y perspectiva de esta nueva rama estudiada del derecho. En ese sentido nos señala que los temas y aspectos relacionados con la defensa de la Constitución datan no sólo de los avatares del presente siglo, sino de hace muchas décadas, siendo más específico desde que nace el constitucionalismo moderno a fines del siglo XVIII, conjuntamente con las revoluciones norteamericanas primero, y francesa, después (la influencia del Conde de Sieyés), en los debates de Filadelfia, y luego en la divulgación de The Federalist papers. Siendo que en Estado Unidos dicho estudio del Derecho Procesal Constitucional se concretó en la magistral intervención de Marshall en 1803 que asienta así las bases de fines del siglo XIX. No obstante en Francia por la fuerte repercusión del parlamento y de la idolatría de la ley, se avanzó muy lentamente, forjando lo que se ha denominado “control político” que ocupó todo el siglo XIX y que empieza a tramontar tan solo con la Constitución de 1958, el maestro GARCIA BELAUNDE (13), continua señalando que “en el período de entreguerras se da un intenso debate académico, sobre todo en Francia y en el mundo germánico, y en menor medida en España. Lo que lleva a la creación de los únicos tres tribunales constitucionales del período: el austriaco, el checoslovaco y el español. Al margen de esto, la América Latina, por influencia de la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas, creó desde mediados del siglo XIX medidas protectoras de carácter jurisdiccional en defensa de la jerarquía normativa y de los derechos fundamentales. Lo que dio origen a una literatura muy extensa en varios de nuestros países, que de esta suerte se han adelantado a los europeos en la concreción de estas medidas”. Bases las cuales surgieron, que hayan originado la expedición del primer Código Procesal Constitucional en el mundo. No obstante a ello GARCIA BELAUNDE (14) hace hincapié en señalar que “una cosa es tener legislación adecuada que establezca los pasos que se dan a nivel jurisdiccional para alcanzar un objetivo, y muy otra es que todo eso se sistematice y dé origen a una disciplina científica”, como fueron los casos relacionados al derecho laboral, o del derecho comercial, que migraron del Derecho Civil que los vio nacer, para independizarse y ser conocido como una rama propia del derecho.

No obstante a ello en cuanto al Derecho Procesal Constitucional, dichas vicisitudes en cuanto a su aplicación y defensa comenzaron recientemente y que se mostraba cuando ya existía una completa y desarrollado rama del derecho llamada Derecho Procesal que en la América Latina se dan desde fines del siglo diecinueve y en Europa en el último período de entreguerras, para así a fines del siglo XIX y principios del XX, se concrete como una rama autónoma dentro del universo jurídico y se desarrolla en dos ámbitos muy concretos: el civil y el penal, que venían desde atrás y contaban con una larga tradición. Así, GARCIA BELAUNDE nos continua señalando que fue el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal fueron durante décadas las únicas partes de la doctrina procesal que se tomaron en serio. Sin embargo, no fueron pocos los procesalistas que se dieron cuenta de que esta situación podía ser estrecha y en todo caso insuficiente para cubrir completamente esta rama del derecho siendo así “Niceto Alcalá-Zamora y Castillo quien habló desde mediados de los años treinta del siglo XX, de una “legislación procesal constitucional” y más tarde lo redondeó en el título que dio a una colección de ensayos que publicó en su exilio en la Argentina: Ensayos de Derecho Procesal. Civil, Penal y Constitucional, Ed. Revista de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires 1944. Y con posterioridad repitió el aserto, con mayor amplitud, en una reseña bibliográfica que publicó en la “Revista de Derecho Procesal” (tomo 111, 2da. parte, 1945) que en Buenos Aires” (15) Siendo ello así, el maestro GARCIA BELAUNDE nos devela que es realmente Niceto Alcalá-Zamora y Castillo procesalista español quien en 1944-1945 funda y acuña al “Derecho Procesal Constitucional”. Así nos cuenta que la larga estancia de Niceto Alcalá-Zamora en México, que duró más de treinta años, dio sus frutos. Y de ahí nació toda una tendencia a desarrollar el “Derecho Procesal Constitucional” como disciplina independiente pero dentro del Derecho Procesal. Correspondiéndole a Héctor Fix-Zamudio el mérito de haber desarrollado la disciplina y haber fijado sus temas, sus problemas y sus contornos teóricos (16).

Así pues el Derecho Procesal constitucional nació a consecuencia de los Estudios de un procesalista español llamado Niceto Alcalá-Zamora y que se desarrollo en América gracias a la especial dedicación de Héctor Fix-Zamudio, pero mientras esto sucedía, conforme haga hincapié GARCIA BELAUNDE se tenía dos panoramas distintos. Por un lado un avance vertiginoso y ejemplar en la jurisprudencia y la literatura norteamericanas, dentro del concepto genérico de “judicial review”, facultad – deber atribuido a todos los jueces, de preferir la aplicación de la Constitución frente a cualquier norma legal que se le oponga. Por otro lado se continua señalando que en el ambiente europeo en el período de entreguerras, se ocasionaba un aspecto diferente, pues hubo una corriente favorable a la “jurisdicción constitucional” y sobre todo por el modelo concentrado, que se refleja en los tribunales constitucionales que tienen una vida expansiva a partir de 1945, pero sin que ello llevase a desarrollos autónomos de carácter procesal.

Es así que pese a que el Derecho Procesal Constitucional es una rama relativamente joven del derecho el mismo se ha se ha expandido notablemente a nivel mundial.

Con relación al amparo
Conforme nos ilustra ABAD (17) el proceso de amparo o acción de amparo es una institución procesal de origen mexicano, la cual se introduce en el ordenamiento jurídico peruano en la Constitución de 1979 (Art. 295º), manteniéndose así en la Carta Magna de 1993, Art. 200 Inc. 2. La cual ha sido concebida como una “garantía constitucional” destinada a proteger los derechos constitucionales distintos a la libertad individual, vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. Con anterioridad, si bien existieron algunos antecedentes nacionales, como el llamado habeas corpus civil previsto por el decreto ley 17083, que era una ampliación de la clásica el figura inglesa a la tutela de derechos, distintos a la libertad individual y que se tramitaba ante magistrados civiles, sólo puede hablarse del amparo como figura, propiamente dicha, autónoma e integral a partir de la vigencia del texto constitucional de 1979

Por su parte FALCON (18) nos informe que el Amparo tiene sus antecedentes en el Derecho Romano y en instituciones de la Edad Media, concepción contemporánea la cual está ligada al Derecho mexicano de mediados del siglo pasado. Asimismo nos ilustra señalando que el Amparo es un procedimiento rápido y sencillo destinado a proteger los derechos fundamentales (excluida la libertad personal que esta regulada por el Habeas Corpus), los cuales han sido violentados o amenazados de vulneración por parte del poder público o de los particulares.

Ahora bien, y siendo la cuna del amparo el hermano país de México, el mismo que fue instituido por el Acta de Reformas a la Constitución de 18 de mayo de 1847 y reglamentado por la Ley de Amparo, objeto de numerosas modificaciones, FALCON (19) citando a FIX ZAMUDIO señalaba que el amparo procedía a) como defensa de los derechos de la libertad (casi similar al Habeas Corpus), b) contra leyes para proteger la supremacía de la Constitución, c) amparo-casación o simplemente casación, d) el amparo administrativo (o recurso ante los tribunales por actos de la administración). Hecho el cual resivió numerosas críticas en su oportunidad. Actualmente el Amparo aparece como una figura genérica comprensiva de diversas instituciones, con mayor extensión que la anterior mexicana. De ahí el carácter innegable del carácter precursor de esa legislación estudiada por FIX ZAMUDIO.

Con relación al hábeas corpus.
En principio el término del hábeas corpus proviene del latín as corpus que significa “que tengas (tu) cuerpo (para exponer)” o “tendrás tu cuerpo libre”, por tanto dicha institución jurídica se remontaba a que se garantice la libertad de movimiento del individuo y su integridad física, con el fin de evitar los arrestos y detenciones arbitrarias. Así antiguamente si una persona iba a ser privada de su libertad, era privada de su libertad sin justificación el significado que se le daba era “Traedme el cuerpo” (habeas corpus).

Así, surge pues el primer documento conocido como la Magna Carta Libertatum, que establecía la necesidad de justificar la detención de un súbdito, los cuales eran bajo la condición de un proceso público, controlado y sólo por voluntad del Monarca. Así después de muchas luchas y discusiones, entre los nobles de la época, la citada Carta Libertatum fue finalmente sancionada por el rey Juan sin tierra, en Londres el 15 de junio de 1215, siendo que el primer uso sobre la arbitrariedad en la detención, por parte de una autoridad data de 1305, en el contexto por el cual Eduardo I reinaba Inglaterra, siendo así se le exigía a Eduardo I que rindiera cuentas de la razón por la cual la libertad de un sujeto era restringida. Por su parte en España aparece como el denominado “recurso de manifestación de personas” en 1428 siendo reformada en 1527, asimismo aquel recurso tuvo como evolución más tarde en la Ley Inglesa de 1640 y en el Acta Hábeas Corpus de 1679, moldeando así su contenido a fin de señalar que la misma sería concebida como una forma de evitar agravios e injusticias cometidas por los señores feudales contra sus súbditos o personas de clase social inferior. Para así evolucionar y llegar ser concebida como aquella obligación de presentar a cualquier detenido en un plazo determinado ante el juez, que puede decidir su libertad inmediata si no viera motivo suficiente para la encarcelación, salvaguardando así los derechos fundamentales derivados de la vida y la libertad ante cualquier acto u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona, que pueda vulnerar esos derechos.

En nuestra legislación, la primera remisión al hábeas corpus se encuentra remite a las Cortes de Cadiz de 1812 a donde concurrieron representantes peruanos. En dichas cortes se presentó un proyecto de ley en la que se solicitaba que se consagre para el imperio español un mecanismo equivalente al hábeas corpus ingles, la referida ley nunca se llegó a promulgar y dicha iniciativa no fue introducida en la Constitución Española. No obstante a ello una vez declarada la independencia del Perú, la Constitución de 1860 consagró la disposición de que nadie podrá ser arrestado sin mandato escrito del juez, excepto flagrante delito, debiendo ser puesto dentro de las 24 horas a disposición del juzgado que corresponde. El 21 de octubre de 1897 se promulgó una ley que buscaba reglamentar la citada disposición constitucional. Esta norma acoge el hábeas corpus de acuerdo al modelo inglés, siendo que en 1916 fue promulgada la Ley N° 2223 que señala que todos los derechos reconocidos por la Constitución del Estado (1867) darán lugar a recursos destinado a amparar a los habitante de la República, siéndole de aplicables a estos recursos los dispositivos de la ley de hábeas corpus. Por su parte la Constitución de 1920, fue así el primer texto constitucional que consagró el hábeas corpus señalándolo como recurso y el Código de Procedimientos en Materia Criminal de ese mismo año lo reglamentó. Posteriormente la Constitución de 1933 amplió el ámbito de aplicación del hábeas corpus a todos los derechos constitucionales, dando lugar al hábeas corpus civil. Su reglamentación se dio en el Código de Procedimientos Penales de 1940 Posteriormente el Decreto Ley N° 17083 estableció la pautas procesales propias del hábeas corpus civil. Así las cosas, y como fue ya señalado, la constitución de 1979 introdujo la Acción de Amparo por lo que el hábeas corpus civil careció de efecto y el hábeas corpus se restringió, nuevamente, a tutelar los derechos relativos a la libertad y la integridad física de las personas. Siendo estos mecanismos de protección reguladas por la Ley Nº 23506, el cual, luego de ello, fue materia de regulación lo señalado en el Art. 200 Inc. 1 de la Constitución Políitca de 1993 y posteriormente con el 1er Código Procesal Constitucional Mundial promulgado en el 2004.

Con relación a la acción popular
Nos relata CASTAÑENA (20) que una mirada breve a los antecedentes de este proceso, “se remontan a la Actío Popularís, pretorías y penales del Derecho romano. En ese sentido, el Digesto en su libro 47, Título 23, Ley 1, establecía: “Llamamos acción popular la que ampara el derecho propio del pueblo”, autorizandosé así a cualquiera del pueblo a ejercitar una acción de carácter penal por asuntos relacionados al interés de la colectividad”.

Asimismo nos relata que en nuestro ordenamiento jurídico un antecedente importante lo constituye el Art. 255 de la Constitución de Cádiz de 1812, que establece: “El soborno, el cohecho y la prevaricación de los Magistrados y jueces producen la acción popular contra las que la cometan” A finales del siglo XIX, se extiende como un recurso de carácter penal o administrativo, y de este modo se legitima a cualquier persona para que formule denuncia contra las autoridades que cometan infracciones públicas o delitos contra los deberes de función, con la finalidad de que sean procesados y sancionados. Como acción de inconstitucionalidad o legalidad, se introduce por primera vez en la Constitución venezolana de 1858 y posteriormente en Colombia en el proceso de Reforma constitucional de 1901. Nos señala asimismo que en Perú se constitucionaliza en 1920, cuando en el art. 157 de la Norma Fundamental se señala que: “Producen acción popular con¬tra magistrados y jueces, la prevaricación, el cohecho, la abreviación o suspensión de las formalidades judiciales, el procedimiento ilegal contra las garantías individuales y la prolongación indebida de los procesos sumarios”. Una disposición similar, pero ampliándola contra los miembros del Ejecutivo, se encuentra en la Constitución Política de 1933, que en su Art.artículo 231 establece: “Hay acción popular para denunciar los delitos contra los deberes de función que cometen los miembros del Poder judicial en el ejercicio de sus funciones. También hay para denunciar los delitos contra la ejecución de resoluciones judiciales que cometan los funcionarios del Poder Ejecutivo”. Sin embargo, como mecanismo de control de constitucionalidad y legalidad, se introdujo en el Art. 133, en los términos siguientes: “Hay Acción Popular ante el Poder judicial contra los reglamentos, contra las resoluciones y decretos gubernamentales de carácter general y que infrinjan la Constitución o las Leyes, sin perjuicio de la responsabilidad política de los Ministros. La ley establecerá el procedimiento judicial correspondiente”.

Bajo ese contexto según Ernesto Blume (21), del Diario de Debates del Congreso Constituyente de 1931, se desprende que el propósito que llevó a los constituyentes a su consagración fue el haber comprobado que el Poder Ejecutivo, al ejercer su facultad de reglamentar las leyes, había expedido multitud de disposiciones reglamentarias que infringían la Constitución o las Leyes, por lo que resultaba aconsejable y prudente poner limitaciones a tales excesos. Disposición que a razon de CASTAÑENA no tuvo mayor aplicación debido a que no fue desarrollada, lo que ocurrió recién en el Art. 7 de la Ley N° 14605, Ley Orgánica del Poder Judicial, del 25 de julio de 1963, que estableció su procedimiento en la vía ordinaria como proceso de puro derecho, con la intervención del Procurador General de la República en representación del Estado. La Constitución de 1979 la reiteró, Art. 295 “Hay acción Popular ante el Poder Judicial por infracción de la Constitución o la Ley contra los reglamentos y contra las resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos Regionales y los Locales y demás personas de Derecho Público, y la constitución vigente la mantiene en el Art. 200 inciso 5, siendo la única diferencia con lo establecido en las Constituciones de 1933 y 1979, es que esta no señala que debe ser interpuesta ante el Poder Judicial.

Con relación al hábeas data.
Conforme nos enseña QUIROGA (22) desde un principio, tanto el habeas data como la Acción de Cumplimiento determinaron, una suerte de descontrol legislativo, ello, debido al desconocimiento del tratamiento que a dichas acciones de garantía constitucional se les había dado en otros países, y que originó el abuso en su aplicación en nuestro país, hecho el cual era claramente contrastable en más de un estudio analítico de la situación del Poder Judicial peruano. Así, ante la falta de una norma procesal destinada a regular las referidas acciones de garantía constitucional se pretendió respecto del Hábeas Data hacer uso de acciones penales, asimiladas al Hábeas Corpus, para frenar en un principio los supuestos desatinos y excesos de la prensa. La insólita interpretación utilizada para dicho uso de las autoridades jurisdiccionales en el campo penal fue una supuesta asimilación, como ya se dijo, al Hábeas Corpus y la supuesta también comisión de delitos contra el honor derivada de la publicación de informaciones periodísticas. Ante el nuevo abuso que se pretendía dar de una garantía constitucional, se generó un movimiento a nivel de los medios de comunicación que finalmente determinó, en primer lugar, que el Congreso de la República dictara la ley 2630140, donde, acertada y transitoriamente se regulo los procesos constitucionales de Hábeas Data y Acción de Cumplimiento. La referida ley fue promulgada el 02 de mayo de 1994. Un año después, se dispondría la modificación constitucional antes anotada y con ello, la eliminación del peligro para la libertad de expresión que podía constituir la primigenia norma constitucional.

La regulación procesal del Hábeas Data contenida en un principio en la ley N° 26301 tuvo por finalidad atribuirle a dicha garantía constitucional su verdadera conceptualización, esto es, abordarla como lo que es una Acción de Amparo especializada. La pacífica doctrina del Derecho Procesal Constitucional la reconoce como tal, y pretender independizarla o darle vida propia no se condice con lo expuesto tanto en la ley constitucional como en la opinión de los diversos especialistas de la materia. En más de una oportunidad, nos sigue comentando QUIROGA (23) se ha podido apreciar como se discute la pertinencia de su incorporación o no dentro del texto constitucional, habida cuenta que la Acción de Amparo contiene dentro de sus supuestos la protección de los derechos que el Hábeas Dattiene como objeto de pretensión. Se esta pues, ante una subespecie de amparo o amparo especializado, por tanto el progreso en su regulación dependerá en gran parte del progreso doctrinario y legislativo que se tenga sobre la Acción de Amparo.

Con relación a la acción de inconstitucionalidad
Dentro de la acción de inconstitucionalidad, como lo señala BLUME (24) podemos esbozar brevemente, que “fue el célebre Hans Kelsen, indiscutible jurista del XX, quien tuvo el mérito de darle los ajustes necesarios al hoy denominado “Sistema de Control Concentrado de la Constitucionalidad” o acción de inconstitucionalidad, y mantenerlo con la creación en 1919 del Tribunal Constitucional de Austria y con su incorporación como órgano de rango constitucional en Constitución Austríaca de 1920, la idea inicial y, por tanto,era de establecer un mecanismo que permitiera en aras de la defensa de la Constitución, la protección de los derechos y la separación de poderes, frenar y anular, de ser el caso, los excesos y desbordes normativos del Parlamento del cual fue del abate Emmanuel Sieyés (1747 – 1836) en el precursos en dicho aspecto del del siglo XVIII. Así dos son los principales aportes de Emmanuel Joseph Seiyés al Derecho Constitucional. El primero, la formulación original y auténtica de la doctrina del poder constituyente y de íntima ligazón con la democracia y la Nación como categoría conceptuales, que le ha merecido un papel protagónico en el desarrollo del pensamiento universal sobre la- esencia política del Derecho Constitucional y el segundo, la concepción de la idea de establecer un mecanismo de protección de la Constitución, a través de un tribunal que ejerza el control concentrado de la constitucionalidad, ante las agresiones de que pudiera ser objeto”,

En el Perú, comenta BLUME (25) “se ha inaugurado el Proceso Directo del Control Concentrado de la Constitucionalidad, bajo la inadecuada, por impropia e inexacta, denominación de “acción de inconstitucionalidad”. Desde la fundación de la República ha existido una cierta preocupación por el control de la constitucionalidad de las normas, pero dentro de la línea adoptada por el Legislador Constituyente de la Carta de Cádiz de 1812, que consideraba que era al Parlamento al que le competía tal tarea, en el marco de lo que podría denominarse un control político de constitucionalidad; hasta la Constitución de 1979, que eleva a categoría constitucional el control disperso de constitucionalidad e inaugura el control concentrado de constitucionalidad. Es así que el carácter de intérprete supremo de Ia Constitución que corresponde al Tribunal Constitucional peruano está dado por su naturaleza, de ser órgano de control concentrado de constitucionalidad de normas infraconstitucionales de primer rango; no por la mención expresa que pudiera haberse efectuado al respecto en la Constitución de 1993; que, como bien se sabe, enfatiza, omite calificarlo como tal”.

Los procesos constitucionales gozan de una particularidad que la hacen diferente en sí a un procedimiento ordinario y este es que sea un proceso rápido, de protección urgente, que determine si efectivamente existe una vulneración o amenaza cierta de vulneración al derecho constitucional alegado por el justiciable, a través claro está, de un recurso sencillo, como bien lo determina así el Art. 25 del Pacto de San José de Costa Rica.

La rapidez y sencillez que caracteriza, más en la teoría que en la práctica a los procesos constitucionales como tutela urgente de derechos, son la clave que garantizan la efectividad de los procesos constitucionales en la determinación de la vulneración del derecho constitucional alegando; sin embargo cabe preguntarse ¿qué ocurre cuando en un proceso constitucional ha concluido con resultados favorables para el justiciable de la causa constitucional? y luego vea con gran decepción que existe un nuevo proceso constitucional donde sea él quien funja ahora como parte demandada, nuevo proceso el cual tendrá como único objetivo, porque se deje sin efecto lo resuelto en el anterior proceso constitucional, es decir, se pretenda la nulidad de la referida resolución firme (con supuesta calidad de cosa juzgada).

En tal sentido y además de la Institución de la Cosa Juzgada, consagrada en la Constitución Política como uno de los Principios de la Función Jurisdiccional, que en sí determinaría, prima facie, que no pueda objetarse lo ya resuelto en otro proceso judicial con resolución judicial firme, se tiene incluso de manera más específica, la prohibición expresa contemplada en el Art. 05 Inc. 6 del Código Procesal Constitucional, que señala que son causales de improcedencia de una demanda constitucional (amparo, hábeas corpus, cumplimiento, habeas data) cuando “se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia”, por tanto y bajo ese orden de ideas cabría preguntarse ¿qué tipo de seguridad jurídica se podría ofrecer a un justiciable que obtiene el reconocimiento de un interés alegado, o incluso, en la cautela del derecho constitucional vulnerado o amenazado, si sobre aquella resolución judicial firme (dado que se cumplió la pluralidad de instancias), puede encontrar que la misma pueda ser objetada en un nuevo proceso constitucional, o peor aún que se pueda objetar lo resuelto en un proceso constitucional con la interposición de otro proceso constitucional?, es decir, se pueda realizar la figura de amparo contra resolución judicial firme o la denominada “amparo contra amparo”, creada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional.

Es así que en el presente trabajo, cual se desarrolla en el contexto de un amparo contra resoluciones judiciales, nos avocaremos al desarrollo de un tema en especifico cuales el denominado “amparo contra amparo”, frente a ello se pude denotar que, pese a no existir norma legal o disposición constitucional expresa que faculte la interposición de un recurso de amparo contra lo resuelto en un proceso constitucional, más por el contrario se le este prohibido por su propia ley expresa, la doctrina jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha encargado de hacer posible dicho figura procesal, donde le sea pasible a la parte vencida del primer proceso constitucional el poder iniciar un nuevo proceso constitucional contra lo ya resuelto por un proceso constitucional; dicho desarrollo e implementación constitucional datan incluso desde muy antes a la expedición del Precedente Vinculante 4853-2004 AA/TC, como es en la expedición de la Sentencia 200-2002 AA/TC, donde se implementaban los criterios de procedencia de una demanda de amparo contra amparo, y demás jurisprudencial del Supremo Interprete de la Constitución – Tribunal Constitucional, que determinan cuándo se esta frente a una resolución irregular que es pasible de ser materia de tutela constitucional, conforme a lo dispuesto en el Art. 200 Inc. 2 de la Constitución Política y cuando nos encontramos frente a un acto innecesario y malicioso de un nuevo proceso judicial que pretenda cuestionar un proceso constitucional.

Claro esta, como bien lo señala el Maestro Mauro Capeletti: “no existen islas exentas del control constitucional”, por consiguiente dicha afirmación también le podría ser irrogada al organismo jurisdiccional que en pleno goce de sus atribuciones otorgadas por la Constitución Política le pongan fin a un proceso judicial sea ordinario o constitucional; sin embargo ¿qué tan congruente sería la figura de un proceso rápido y de protección urgente si el mismo pueda ser observado nuevamente mediante otro proceso constitucional?, el presente trabajo desarrolla ambas perspectivas, desde la procedencia de una demanda de amparo contra una resolución judicial y la posibilidad de interponer una demanda de amparo contra amparo, a la luz de la ratio legis del legislador del Código Procesal Constitucional al estipular Inc. 6 del Art. 05 “causales de Improcedencia., y que en el presente trabajo se pretenderá dar una solución al mismo, “de manera paradójica”, con lo resuelto en el precedente vinculante 4853-2004 AA/TC, analizando su modificatoria, casi dos años más tarde, donde el Tribunal Constitucional decide emitir uno de los primeros overrruling, signado bajo el caso Pro vías Nacional STC Nº 3908-2007 AA/TC mediante el cual se deja sin efecto el precedente vinculante del fundamento jurídico 40 de la STC 4853-2004 AA/TC que facultaba al demandado la interposición del recurso de agravio constitucional en contra de la sentencia estimatoria de segunda instancia.

En efecto, la exposición de motivos, del cual se basó la ratio legis de dicha disposición procesal constitucional, para determinar que solamente fuese el demandante de la acción de garantía constitucional quien tuviera la única posibilidad de acceder en última instancia ante el Tribunal Constitucional, tuvo como sustento constitucional (conformes a las razones expuestas por EGUIGUREN (1)) la esencia misma de un proceso constitucional, de búsqueda de tutela urgente de protección de derechos constitucionales de los recurrentes vía proceso de garantía constitucional, los cuales al haber obtenido un pronunciamiento favorable en segunda instancia (con lo cual se cumplía el principio constitucional de la pluralidad de instancias), no tendrían porque sufrir en la espera de un pronunciamiento definitorio por parte del Tribunal Constitucional al momento que la decisión adversa de segunda instancia sea recurrida, vía recurso de agravio constitucional ante el TC, por parte del demandando del citado proceso constitucional. Es allí donde surge la disposición que sea sólo la parte recurrente de la citada garantía constitucional quien pueda recurrir en última instancia por ante el TC.

No obstante a ello en abril de 2007 el Tribunal Constitucional expidió el precedente vinculante STC Nº 4853-2004-PA el cual, en su parte resolutoria dispuso establecer como precedente vinculante, conforme al Art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los presupuestos para la procedencia del “amparo contra amparo” expuestos en el fundamento N.° 39, así como las reglas indicadas para la admisión del recurso de agravio a favor del precedente vinculante a que se refiere el fundamento N.° 40 de la citada sentencia (2). Es decir, el Tribunal Constitucional, mediante dicha sentencia interpretativa llega a introducir dos contextos diferentes en cuanto al rumbo que a de tomar una acción de garantía constitucional, la primera, modificando el sentido mismo del Art. 18 del Código Procesal Constitucional y la segunda, disponiendo la aplicación de una nueva regla de amparo contra resolución judicial firme recaída “ahora” en un proceso constitucional, hecho el cual tuvo como antecedente la norma principio constitucional que de “manera especial” establecía en el Art. 200.2 de la Constitución Política que: “no procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular”, contrariu sensu, si proceden las acciones de garantía constitucional incoadas contra resoluciones judiciales firmes que hayan sido emitidas en un procedimiento no regular, hecho el cual fue claramente expuesto por el Tribunal Constitucional en su sentencia 3179-2004 AA/TC (3), el cual además estuvo debidamente determinado, en cuanto a su procedencia en el Art. 4º del Código Procesal Constitucional que señala que: “el amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso”.

Bajo ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional, dispuso la aplicación de determinadas reglas para la interposición de una acción de garantía constitucional contra lo resuelto en segunda instancia estimatoria de demanda (con clara vulneración a los derechos constitucionales) y la procedencia del recurso de agravio constitucional (RAC) frente a sentencias estimatorias de segunda instancia que hayan sido dictadas en manifiesta contrariedad del precedente vinculante, el cual es de cumplimiento obligatorio erga omnes.

Tenido aquello bien delimitado, se producen entonces dos extremos de interpretación y aplicación del citado precedente vinculante 4853-2004 AA/TC, el primero, al obtener el demandante un pronunciamiento estimatorio de segunda instancia, tenga el demandado la posibilidad de poder recurrir, mediante recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional a efectos de lograr un pronunciamiento definitorio de la causa constitucional o poder recurrir en atención a las reglas procesales dispuestas en el fundamento jurídico 39 del citado precedente, ante un nuevo proceso judicial denominado amparo contra amparo, alegando claro esta, la vulneración de algún derecho constitucional en la expedición de la citada sentencia estimatoria de segunda instancia, hecho el cual en la práctica originó que el 99% de todas esas causas constitucionales opten por recurrir al recurso de agravio constitucional, alegando la falta de aplicación debida de algún precedente vinculante del TC, al estar facultados para ello conforme al fundamento 40 del citado precedente vinculante, dejando así de lado la posibilidad de recurrir al amparo contra amparo.

Más tarde y en vista de los cuantiosos recursos de agravio constitucional interpuestos por la parte demandada de un proceso constitucional, el cual si bien se lograba acceder por ante el Tribunal Constitucional, se tenía que demostrar la violación de un precedente vinculante, ello no era óbice para ser interpuesto por parte de la parte demanda en el citado proceso de garantía constitucional, así y dada las cosas, es pues que casi dos años más tarde el Tribunal Constitucional emite uno de los primeros overrruling, signado bajo el caso Pro vías Nacional STC Nº 3908-2007 AA/TC (4) mediante el cual se deja sin efecto el precedente vinculante del fundamento jurídico 40 de la STC 4853-2004 AA/TC que facultaba al demandado la interposición del recurso de agravio constitucional en contra de la sentencia estimatoria de segunda instancia. Ello trajo como consecuencia, que si bien, se encuentre proscrito el que el demandando pueda interponer un recurso de agravio constitucional contra la sentencia estimatorio de segunda instancia, originaba, dada la naturalaza litigiosa de aquella parte vencida en un proceso judicial, que se reavive la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo constitucional contra lo resuelto en otro proceso constitucional, para así, además de generar incertidumbre en cuanto al destino final de un proceso de garantía constitucional incoada incluso contra una resolución judicial, es que esta al final, pareciera no tener culminación sino después de varios años, aumentado la gran carga procesal que maneja tanto nuestro Poder Judicial, como el propio Último Guardián de la Constitucional, generando así, con la expedición de este overrruling, en vez de la culminación de un proceso constitucional y la eficacia misma de una garantía constitucional (al no permitirse la interposición del citado recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento del precedente vinculante) la paradójica agonía de aquel recurrente de tutela constitucional, por violación de algún derecho constitucional originado por la expedición de una resolución judicial firme devenida de un proceso judicial ordinario, que a modo de ejemplificar podemos señalar lo resuelto en la STC 4166-2009 AA/TC, caso Noroeste (5). Así pues y desde un principio queremos dejar en claro, sin perjuicio del análisis a realizar en el segundo capítulo del presente trabajo sobre el amparo contra amparo, que quizás no fue una decisión muy acertada emitir este nuevo precedente vinculante (caso Pro Vias Nacional), que mediante overruling, deja sin efecto el precedente vinculante del fundamento jurídico 40 de la STC 4853-2004 AA/TC, que regula el RAC frente a sentencias estimatorias de segunda instancia, y esto es, pues de permitirse la vigencia en la aplicación de dicha potestad del demandado en un proceso de garantía constitucional, se puede llegar a poder obtener un pronunciamiento decisorio final por parte del Tribunal Constitucional, el cual, como ya es dispuesto por el Art. 121º del Código Procesal Constitucional, como a lo afirmado en la regla sustancial “c” del fundamento juridico 39 de la STC 4853-2004 AA/TC (6), que dispone que las sentencias del Tribunal Constitucional gozan del carácter de no impugnables, con calidad de cosa juzgada y que incluso tampoco puedan ser de conocimientos mediante un nuevo proceso de amparo contra amparo; por ello quizás, la falta de decisión acertada de originar un nuevo proceso de garantía constitucional, que al final tenga siempre un pronunciamiento decisorio final por parte del Tribunal Constitucional, al ser la parte vencida en este primer proceso de amparo contra una resolución judicial firme, quien sea la que interponga este nuevo amparo contra amparo por “supuesta” vulneración a un derecho constitucional del recurrente.

Un primer aspecto que debe tomarse en consideración y que quizás, no ha sido debidamente tomado en cuenta, tanto por la doctrina que rechaza la procedencia de un amparo contra lo resuelto por otro proceso amparo, argumentándose la vulneración de derechos constitucionales, fundamentales como la cosa juzgada o bienes constitucionales como la seguridad, frente a aquella doctrina que la defiende por el derecho de obtener un recurso sencillo y rápido, frente a la vulneración de un derecho constitucional, o a la procedencia del amparo contra una resolución judicial devenida de un proceso irregular, es que no existe derecho absoluto, ni mucho menos ilimitado que de cabida a una interpretación tan abierta que pueda vulnerar aquel otro contenido constitucionalmente consagrado en nuestra constitución.

Así pues, no es ajeno a nuestra realidad jurídica que los derechos fundamentales han sido un tema de vital importancia en cuanto al desarrollo individual y colectivo del ser humano, en el ejercicio cotidiano, claro está, de sus ideales e intereses, así los derechos fundamentales como bien señala GARCIA citando ALEXY (7) “exhiben cuatro rasgos en grado máximo: 1) presentan máxima jerarquía, 2) gozan de máxima fuerza jurídica, 3) regulan objetos de máxima importancia y 4) adolecen de máxima indeterminación”, sin embargo dicho ejercicio de los derechos fundamentales no implica que pueda ser considerado como algo aislado al ejercicio de los derechos fundamentales de otro ser humano, pues como bien señala ABAD citando a SOLOZABAL (8) “todos se encuentran en relación próxima entre sí y con otros bienes constitucionales protegidos con los cuales, potencialmente, cabe el conflicto”, es ahí donde surge la necesaria interrelación pacífica de ambos derechos a fin de evitar posibles escenarios conflictivos y esto es porque en nuestro ordenamiento jurídico no se concibe la jerarquización o supremacía de algún derecho fundamental frente a otro. Claro está, es doctrinariamente superado y aceptado que los derechos fundamentales no son derechos que gozan de ser absolutos y que por consiguiente no cabría limitación a su actual ejercicio, sin embargo y como bien se ha señalado anteriormente ello quizás pueda concebirse en un plano teórico, mas no en un ámbito en el cual surgen interrelaciones en su ejercicio con otros derechos fundamentales, aquellas interrelaciones son las que necesariamente determinan la existencia de límites entre cada uno de ellos, los cuales serán impuestos por el legislador.

Claro está, las limitaciones no son necesariamente aquellas las cuales han sido impuestas por el legislador sino también por el propio constituyente en la expedición de la Carta Fundamental, así pues, dependerá de la interpretación constitucional y de la aplicación de los principios constitucionales (9) que se haga a cada disposición constitucional a efectos de determinar su real alcance y ejercicio, interpretación la cual necesariamente conllevará a determinar que implícitamente o de manera expresa también nuestros constituyentes implementaron una limitación a cada derecho fundamental como son el derecho a la vida, la pena de muerte por traición a la patria, a la inviolabilidad de domicilio salvo mandato judicial o en flagrante delito, al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, salvo mandato motivado del juez, el derecho al honor y la libertad de expresión, el ejercicio de los derechos fundamentales relativos a la libertad y los regímenes de excepción, la motivación de las resoluciones judiciales salvo decretos de mero trámite, el derecho a la propiedad como su expropiación por razones de seguridad nacional o necesidad pública entre otros más (10).

En tal sentido, los derechos fundamentales no son pues derechos ilimitados sino más bien derechos los cuales han pasado de ser una pieza fundamental para el desarrollo de la persona humana como para su colectividad, empezando siendo limitados por el propio constituyente, para luego encargándose la labor al legislador de regular dichos principios constitucionales, a efectos de lograr una pacífica interrelación entre otros, siempre y cuando la imposición de dichos límites sean razonables y no interfieran en el contenido esencial del derecho, en tal sentido como bien señala GARCIA (11) “los derechos fundamentales constituyen el elemento más importante de la Constitución y en este sentido requiere la protección más intensa. Pero por su forma los derechos fundamentales se distinguen por presentar una estructura de principio que, en cualquiera de sus polémicos sentidos (como normas vagas, generales, abstractas, abiertas, indeterminadas o derrotables, de carácter no concluyente o prima facie, etc.), procuran en principio a los jueces un margen más amplio para su actividad interpretativa y argumentativa a la hora de la aplicación”.

Ahora bien, no es extraño para nadie que en los últimos años, el Tribunal Constitucional ha sido una figura presencial, más que simple referencial, en el desarrollo de la doctrina constitucional y procesal constitucional, a efectos de delimitar contenidos constitucionalmente protegidos, establecer vías igualmente satisfactorias y desarrollar pautas para la procedencia de una acción de amparo (12), así transformando la noción que tenemos sobre la acción de amparo, en tal sentido el debate se centra sobre la expedición de la sentencia STC 4853-2004 AA/TC, ya descrita anteriormente, donde se determina la procedencia, o implementación de nuevas reglas, del amparo contra amparo, en calidad de precedente vinculante, que no es sino una modalidad de amparo contra resoluciones judiciales, y que tiene como antecedente primigenio a lo dispuesto en la STC 612-98 AA/TC (13), y por la STC 200-2002 AA/TC (14)la cual llega a exponer las razones que facultan la interposición del amparo contra amparo, así como los requisitos de su procedencia.

Así pues desde 1998, el Tribunal Constitucional determinó que la autoridad de la cosa juzgada, no es óbice para que se pueda plantear frente aquel, un nuevo proceso de amparo, siempre y cuando el mismo devenga de un proceso irregular, más aún si aquella cosa juzgada deviene de un proceso constitucional, y esto es básicamente porque la legitimidad de la constitucionalidad de la sentencias de tutela de derechos gozan de una presunción iuris tantum (15) respecto del poder judicial, sin embargo será iure et de iure cuando la misma provenga del Tribunal Constitucional (16), en ese sentido el Tribunal Constitucional en la referida sentencia del 2002, determina pues las razones que conllevan a que se admita la figura de la interposición de una demanda de amparo contra lo resuelto en otro proceso de amparo, señalando en su fundamento 01 que “a) Conforme a lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, la Convención Americana sobre Derechos Humanos forma parte de nuestro derecho y en tal sentido, su artículo 25.1 establece que “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la Ley o la presente Convención ….”, tal recurso es el amparo, entre otros procesos constitucionales, y no basta que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en alguna violación a un derecho constitucional. En tal sentido una acción de amparo fuera de las excepciones que establece la ley, no puede ser rechazada in limine. b) La interpretación a contrario sensu de lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 6.° de la Ley N.º 23506 permite la posibilidad de interponer una acción de amparo contra resoluciones judiciales expedidas en un proceso irregular, vale decir cuando se violan las reglas del debido proceso, constitucionalmente consagradas, tales como “el derecho a la jurisdicción predeterminada por ley”, “el derecho a los procedimientos preestablecidos”, “el principio de cosa juzgada”, “el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales”, “el derecho a la pluralidad de instancias”, “el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley”, “el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal”, “el principio de no ser penado sin proceso judicial”, “la aplicación de la ley más favorable al procesado”, “el principio de no ser condenado en ausencia”, “la no privación del derecho de defensa”, etc. c) En tal sentido la interposición de una demanda de amparo para enervar lo resuelto en otro proceso de amparo, comúnmente llamada “amparo contra amparo”, es una modalidad de esta acción de garantía ejercida contra resoluciones judiciales, con la particularidad que sólo protege los derechos constitucionales que conforman el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. d) Si bien es cierto que las acciones de garantía proceden contra actos u omisiones provenientes de cualquier autoridad, funcionario o persona (artículo 1º de la Ley N.º 23506) y que, contrario sensu, proceden contra resoluciones judiciales emanadas de procedimientos irregulares, el sentido de la norma radica en la posibilidad, real, de que los magistrados del Poder Judicial puedan, en un proceso de amparo, convertirse en potenciales transgresores de la Constitución” (SIC), razones las cuales fueron consagradas en el precedente vinculante 4853-2004 AA/TC que faculta la interposición del amparo contra amparo. Así pues una de las primeras críticas es si es permisible la interposición de una demanda de amparo contra lo resuelto en otro amparo, dado que en este se ha respetado la pluralidad de instancias donde el justiciable demandado, ha podido ejercer su derecho de defensa frente a la imputación de la lesión o amenaza de lesión del derecho constitucional alegado por parte del demandante, frente a ello, GRANDEZ (17) nos señala que en cuanto la utilización de una acción de amparo “no hay limitación procesal que valga una vez constatado el acto vulnerador, ni la ley, ni el acto administrativo, ni tampoco la sentencia revestida con calidad de cosa juzgada, pueden salir airosos cuando en su seno se ha podido detectar la violación de un derecho constitucional”, claro está y compartiendo la afirmación del autor, cualquier acto, provenga de quien provenga si vulnera un derecho constitucional es permisible la interposición de una acción de amparo, así pues como bien señala CASTILLO (18) “ no es constitucional sostener la imposibilidad de interponer una demanda constitucional contra lo resuelto en otro proceso constitucional, pues si se rechaza la procedencia de esta figura se está consintiendo la existencia de una zona exenta del control constitucional, lo que significaría el reconocimiento de una zona en la que la Constitución no rige. Esta zona estaría conformada por los procesos constitucionales, así si no es posible interponer una demanda constitucional contra lo resuelto por otra demanda constitucional, entonces, o se admite que los procesos constitucionales siempre serán tramitados y resueltos con apego estricto a las exigencias formales y materiales de las normas de la constitución o se admite que esas exigencias no están vigentes para los procesos constitucionales”, en efecto como bien señala el referido autor el primero es un imposible fáctico, dado que por la propia naturaleza del ser humano, éste no es perfecto y al expedir una sentencia constitucional, pueda ser que viole derechos constitucionales de la parte contraria justiciable, si bien ello no es la regla, y esto es, pues no se quiere dar a entender, que siempre toda resolución constitucional, paradójicamente, sea vulneratoria de un derecho fundamental, lo cierto es que en la realidad, siempre existirá al menos un caso por el cual dicho hecho ocurra, así pues, el Tribunal Constitucional mediante interpretación de lo dispuesto en el Art. 200 Inc. 2 de la Constitución, protege a ese justiciable que ha visto vulnerado su derecho constitucional, ya sea por la negligencia del juzgador constitucional o por su dolo, cabiendo resaltar que en este último supuesto, la vía idónea no sea la acción de amparo, sino propiamente la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, proceso más complicado pues como requisito sine quanon se debe de probar ese dolo o fraude de alguna de las partes para con el juzgador.

Si bien, la reglas contenidas y descritas en el precedente vinculante, son aceptables, pues en un estado constitucional de derecho, no se puede permitir y/o consentir la vulneración de un derecho constitucional de un justiciable, aquella se ha valido de ser utilizada arbitrariamente por parte del justiciable quien se ha visto como parte vencida del proceso constitucional, así pues y de conformidad con el principio de normatividad de la constitución, cual es aplicado a todos, la solución propuesta por el Supremo Interprete en el precedente 4853-2004 AA/TC no es una arbitraria ni mucho menos ilógica, más aún como bien nos indica HUERTA (19) “ es una sentencia la cual se ha valido de argumentos bastantes sólidos para dictarse” en aras de impartir una tutela de derechos fundamentales.

Así pues la verdadera crítica no está en la implementación de este nuevo mecanismo de protección constitucional del amparo contra amparo, sino realmente y a la cual se debe de apuntar, es en cuanto a la indebida utilización de dicho mecanismo de defensa procesal que de manera indiscriminada es utilizada para argumentar falsas alegaciones de vulneración de derechos constitucionales, lo cual trae como consecuencia inmediata críticas a éste nueva forma de interpretar el Art. 200 Inc. 2 de la Constitución. Sin embargo es justo señalar que el hecho que no se señale el contenido constitucionalmente protegido del supuesto derecho fundamental vulnerado alegado no es exclusivo en la interposición de una demanda de amparo contra amparo, sino también aquello sucede frente a cualquier hecho que no necesariamente provenga de una resolución judicial y que merece claro esta la improcedencia liminar de la demanda interpuesta, tal y como nos lo confirma nuestra actual realidad jurídica, así pues, el hecho que se interpongan innecesarias acciones de amparo contra cualquier acto supuestamente vulneratorio de derechos constitucional, que no provengan en una sentencia judicial, no signifique que se critique a la institución del amparo como aquel mecanismo de protección sencilla y rápida que permita tal potestad de ejercicio al justiciable, así pues, la crítica realmente no esta encaminada a la gama de posibilidades de interponer una acción de garantía contra una resolución judicial o una resolución constitucional, sino realmente si tal ejercicio del mecanismo procesal constitucional instaurado ha sido debidamente ejercido, demostrando la evidente existencia de una vulneración del derecho fundamental del justiciable, así pues y quizás lo que inclina la balanza en las críticas a la imposición de este nuevo mecanismo de defensa procesal constitucional del amparo contra amparo no sea los ya expuestos, sino realmente, la manera como los magistrados constitucionales llegan a resolver dichas peticiones constitucionales, amparando algunas veces peticiones absurdas de supuestas vulneraciones de derechos constitucionales, que conlleva sí a calificar de vulneratorio de la cosa juzgada como de la seguridad jurídica como bien jurídico constitucional, a este segundo proceso constitucional que deja sin efecto lo resuelto en este primero.

Por otro lado y paradójicamente a lo expuesto en el párrafo anterior, existen realmente vulneraciones a derechos fundamentales en la expedición de resoluciones judiciales, sea de procesos ordinarios o constitucionales, los cuales sin embargo y pese a demostrar de manera evidente la vulneración del derecho constitucional, como el contenido constitucionalmente protegido, son liminarmente declarados improcedentes por el Aquo constitucional, no básicamente por el desconocimiento de las reglas procesales dispuestos por el Supremo Interprete de la Constitución, STC 4853-2004 AA/TC, sino porque se toma de manera arraigada la tesis negativa de la revisabilidad de las decisiones judiciales, por como bien nos señala ABAD (20) “un magistrado jerárquicamente inferior no puede revisar y dejar sin efecto una sentencia superior, argumento basado en el sistema jerárquicamente organizado de la administración de justicia”, hecho el cual en la práctica, ocasiona que de manera automática, se proceda al rechazo in limine de la nueva demanda de amparo, no por adolecer de identificación de contenido constitucionalmente protegido en este nuevo proceso de amparo, sino por existir o concebir previamente el Aquo constitucional, que no puede dejar sin efecto la sentencia superior emitida y que en todo como posible solución se habilite la posibilidad de interponer un amparo directo por ante el Tribunal Constitucional.

Bajo ese contexto, no es menos preocupante, el hecho que exista una disposición expresa en el Art. 5º Inc. 6 del Código Procesal Constitucional, que determina el rechazo in límine de una demanda de amparo cuando: “Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional”, argumento el cual es usualmente tomado en consideración a efectos de rechazar de plano una demanda de amparo, pese a la existencia de un precedente vinculante interpretativo de lo dispuesto en el Inc. 2 del Art. 200 de la Constitución Política, así pues GRANDEZ (21) citando a LUIS SAENZ, señala que “existió un “consenso” entre los profesores que redactaron el código procesal constitucional entorno a la necesidad de cerrar la acción de amparo contra amparo, siendo como única justificación en la exposición de motivos el hecho de pensar un amparo contra amparo es sinónimo de abrir la compuerta a la infinitas instancias y es por ello que se pensó que no debió existir”. Así pues dicho razonamiento guarda estrecha relación con lo dispuesto, curiosamente, en el citado precedente vinculante 4853-2004 AA/TC, al señalar en su fundamento jurídico 07 que “su uso es excepcional sólo podrá prosperar por única vez”, criterio el cual es ampliamente criticado por CASTILLO (22) y que el cual compartimos, sin que necesariamente consideremos como único camino o el más idóneo, al señalar que “no se trata, pues, del carácter excepcional del amparo contra amparo, sino de lo que se trata es de la aplicación estricta de las exigencias propias de todo amparo y, en particular, del amparo contra resoluciones judiciales. Por lo que, en estricto, ninguna demande amparo no ha de proceder contra ninguna resolución judicial (entre ellas otra resolución de amparo) ahí donde no concurra al menos las exigencias manifestadas (23) anteriormente. Esto conlleva a admitir que la expresión excepción dentro de la excepción que utiliza el Tribunal Constitucional para referirla al amparo contra amparo es una expresión hueca y carente de significación jurídica”. Así pues y como se expuso si bien la naturaleza de un proceso constitucional es la de garantizar el respeto de los derechos constitucionales, aquello no lo convierte en un proceso que irrestrictamente no conlleve a vulneración alguna de algún derecho fundamental, que si bien ostenta la presunción de constitucional dicha sentencia judicial, dicha presunción, como ya fue afirmada, goza de una iuris tantun y no iure et de iure como así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional.

En ese contexto y bajo la disposición legal contenida en el Art.5 Inc. 6 del Código Procesal Constitucional, el tribunal Constitucional ha señalado en su sentencia 3846-2004 AA/TC fundamento 4-5 señala que “que la posibilidad del “amparo contra amparo” tiene fuente constitucional directa en el segundo párrafo del inciso 2° del articulo 200° de la propia Constitución, donde se establece que el Amparo, “(…) No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”. La definición de “procedimiento regular” se sitúa de este modo en la puerta de entrada que ha venido permitiendo la procedencia del “amparo contra amparo”. En tal sentido, debe enfatizarse que, cuando el Código Procesal Constitucional se refiere en su artículo 5°, inciso 6), a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una resolución judicial firme recaída en otro proceso constitucional, esta disposición restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artículo 4° del mismo Código Procesal Constitucional, puesto que una interpretación que cierra por completo la posibilidad del “amparo contra amparo” sería contraria a la Constitución”. Así pues como bien señala SAR (24) “es claro que el segundo proceso de amparo no podrá volverse a plantear la cuestión de fondo que motivara el primero que estimado en segunda instancia o cuya sentencia de primera instancia haya quedado consentida. El segundo amparo solo procede en caso de que se hubiese vulnerado el debido proceso o la tutela procesal efectiva durante la tramitación”, es por ello que a pesar de la existencia de una disposición legal en contrario que señala la imposibilidad de plantear una nueva demanda de amparo su viabilidad se encuentra contenida por la interpretación constitucional directa que deviene del Art. 200 Inc. 2 de la Constitución, cual señala que “la acción de amparo no procede contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”, la cual mediante interpretación teleológica, conjuntamente con los principio de concordancia práctica, fuerza normativa de la constitución, corrección funcional, unidad de la constitución de la constitución, se puede llegar a interpretar que contrario sensu, sí procede la acción de amparo, devenido de un procedimiento irregular, así pues no es que se vulnere el mandato constitucional que exige que todos los valores y principios constitucionales no hayan sido apreciados en su conjunto, como bien afirma PRIORI (25) o que se aprecie un solo valor como absoluto, ello claramente evidenciaría una falta de debida interpretación de las disposiciones y principios constitucionales, las cuales no gozan, como ha sido expuesto en la parte primigenia del presente capítulo, como derechos absolutos, sino limitados no sólo por el legislador, sino por el mismo constituyente al deponer el contenido de ese otro derecho fundamental el cual debe ser respetado, no existiendo ni consintiendo jerarquización entre uno u otro como bien nos indica MARTINEZ PUJALTE (26), así pues, visto desde otro punto de vista, sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la cosa el juzgada, el mismo constituirá como aquel derecho fundamental por el cual, el ordenamiento jurídico me brinde protección y seguridad jurídica de que la sentencia que pone fin a un proceso judicial no pueda ser revisada nuevamente frente a otro proceso judicial, sin embargo el contenido constitucionalmente protegido no amparara el hecho que se permita la protección de la institución de la cosa juzgada, pese a la existencia de la violación de otro derecho fundamental, pensar lo contrario, sería concientizar que justicia es aquello que se resuelva en un proceso judicial con o sin apego al respeto de los derechos constitucionales de los justiciables, aquello, definitivamente no es protegido por el contenido esencial del citado derecho fundamental, y que muchos argumentan como violación en la expedición de esta nueva regla procesal del amparo contra amparo.

IV. La inmutabilidad de las sentencias – cosa juzgada y el amparo contra una resolución judicial firme.

Para el maestro COUTURE (27) la cosa juzgada “es un concepto jurídico cuyo con¬tenido difiere del simple enunciado de sus dos términos, para la acepción literal de los vocablos, parecería que cosa significa objeto, o como lo señala el Código Civil, denominación genérica, dada a todo tiene una medida de valor y que puede ser objeta del derecho de propiedad y a su vez Juzgada, a su vez como el participio del verbo juzgar, es decir que ha sido materia de un juicio”. Es así que en sus términos literales, la cosa juzgada podría definirse, entonces, como un objeto que ha sido motivo de un juicio.

Efectivamente y como bien señala DE BERNARDIS (28) “de no atribuirse -necesariamente- al ejercicio de la función jurisdiccional un efecto similar a la noción antes señalada de cosa juzgada, la posibilidad de eficacia de lo resuelto por el Órgano Jurisdiccional sería idéntica a lo dispuesto por un árbitro en su laudo o un jurista en su dictamen”, por lo tanto existiría una suerte de dicotomía en la función jurisdiccional puesto que no existiría diferencia alguna entre lo que resuelva un conciliador, un arbitro, o un juez si al final la simple posibilidad de cumplimiento de todas ellas se vea menguado en la facultad de poder cumplirlas conforme a lo ordenado o no. Así la cosa juzgada, como resolución definitiva del conflicto o la controversia devenida de un Órgano Jurisdiccional, satisfaciendo o no la pretensión invocada, constituye el fin inmediato del proceso. Es a través de la cosa juzgada y sus atributos esenciales antes mencionados que también se realiza la tutela del derecho pues su observancia, a su vez, permite a las sociedades alcanzar la vigencia y realización plena de aquellos valores considerados como fundamentales.

Por lo tanto la cosa juzgada, define la terminación del proceso concreto con la determinación de las expectativas de las partes y la imposibilidad de reabrirlo exitosamente. También establece la eventualidad de ejecución coercitiva de lo resuelto, asimismo esta adquiere un carácter mucho más importante al convertirse en uno de los elementos esenciales que sustentan la vigencia del Estado de Derecho al permitir la continuidad y estabilidad del derecho que ha sido determinado lo cual constituye el fin primordial del mismo.

En tal razón, es lógico pensar que no puede ser aceptable la existencia que en una sociedad la resolución que pone fin al proceso judicial se vea efectivizada sólo por un lapso de tiempo, así pues dicha afirmación conllevaría a una completa inseguridad jurídica, por ello el derecho a la cosa juzgada es considerado como un derecho fundamental (29) pues requiere de la necesidad imperante de ser protegido por jueces y tribunales.

En relación al pronunciamiento del fondo entendamos a ésta por la exigencia en el pronunciamiento sobre el fondo del asunto materia de garantía constitucional, es decir, resuelva la controversia planteada donde se llegue a la conclusión que si hubo o no amenaza o violación al derecho constitucionalmente protegido sea que ampare o no el derecho del recurrente constitucional. Es así que la cosa juzgada sólo será válida siempre que resulte una decisión final y que se pronuncie sobre el fondo. Por tanto si la resolución sea favorable o no deja de ser el elemento central; en ese sentido los fines del proceso se concretan siendo indispensable que la decisión final que se obtenga en este sea de exigencia inexorable.

Así pues, y como bien señala GRANDEZ (30), “que si bien la cosa juzgada y la propia seguridad jurídica, que suelen ponerse en cuestión cuando se anula una decisión judicial a través de un proceso de amparo, son valores ineludibles, en el marco del Estado Constitucional de Derecho”, así pues y citando a EGUIGUREN “no obstante, (..) no constituyen un valor en sí mismo ni pueden prevalecer frene a valores – sin duda superiores – como el respeto al debido proceso y la realización de la justicia en el caso en concreto”, señalando así que “la cosa juzgada y la seguridad jurídica que exige el Estado Constitucional no son pues, un tapón de seguridad a la arbitrariedad, el abuso o la corrupción de los jueces”. En ese sentido LIEBMAN (31), señala: “pero la sentencia puede ser contraria a la ley en cuanto al contenido, y esto produce su injusticia”.

Bajo ese mismo contexto señala GARCIA BELAUNDE (32) que: “la intangibilidad de la cosa juzgada está condicionada por la regularidad del proceso, entendida esta como a un debido proceso legal”, es por ello que las críticas vertidas sobre la base de vulneración a la inmutabilidad de las sentencias ordinarias o constitucionales, no puede ser amparadas bajo ese contexto.

Así las cosas el 21 de enero de 2008, se notificó a la Municipalidad de Miraflores, la Sentencia del Tribunal Constitucional, la misma que declaró FUNDADA la demanda y NULO el Acuerdo de Consejo Nº 032-2007-MM. Dicha sentencia, evidenciaba una grave contradicción toda vez que proponía que el Mercado de Abastos en su calidad de bien de dominio público (según El Tribunal), había sido afectado para brindar un servicio público, en esa secuencia se había producido una suerte de “mutación demanial” es decir un cambio de titularidad para la administración del mercado, trasladándose la titularidad de la Municipalidad de Miraflores a la de Surquillo. Sin embargo, a su vez reconocía la propiedad inscrita en Registros Públicos a favor de la Municipalidad de Miraflores, tal y como lo señala en el fundamento 61 de la Sentencia, que textualmente señala lo siguiente: “(…) Con esto el Tribunal Constitucional no pretende pronunciarse sobre la titularidad de la propiedad inscrita en los Registros Públicos, sino sobre la titularidad de dominio público para la administración del Mercado de Abastos N° 01 (…)”.

Dicha sentencia como era de esperarse originó, que duda cabe, muchas interrogantes sin respuesta y en ese sentido cada una de las partes presentaron su solicitud de aclaración. Así el 21 de enero del 2008, la Municipalidad de Surquillo presenta solicitud de aclaración de la sentencia respecto del fundamento 61, transcrito en el párrafo anterior; y es que tomando en consideración el contenido del derecho de propiedad que nuestro sistema posee, la Municipalidad de Surquillo no comprendía la escisión que el Tribunal estaba efectuando respecto del derecho de propiedad que posee Miraflores y en ese orden de ideas también pretendía una aclaración por parte del Tribunal Constitucional. El 23 de enero de 2008, la Municipalidad de Miraflores presentó también una solicitud aclaratoria respecto de los siguientes fundamentos contenidos en la Sentencia en cuestión: a) Sobre la fecha consignada en la sentencia; b) Sobre la redefinición del concepto de derecho de propiedad que el Tribunal había efectuado, toda vez que en ella se formulaba una escisión del contenido de derecho de propiedad consagrado en la Constitución Política del Perú, y en ese sentido vulneraba el principio constitucional de derecho de propiedad, violaba el principio de buena fe registral, el principio de congruencia y por ende el de derecho de defensa. Cinco meses después, mediante Resolución S/N de 29 de enero de 2008, notificada el 29 de mayo del 2009, el Tribunal declaró IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE ACLARACIÓN. Ello a pesar que se le solicitó precisar respecto de la redefinición del derecho de propiedad que de manera trasgresora estaban manejando, el Tribunal continúo sin brindar argumentos congruentes con nuestro sistema de propiedad inmueble, contribuyendo aún mas a la inconsistencia de su resolución y de proveer una solución al conflicto. Y es que en dicho documento, el Tribunal volvió a aseverar que “(…) lo relevante es que el servicio público de mercados sea brindado con independencia de quién ostente la propiedad del bien inmueble, materia, además, que no corresponde a este Tribunal determinar (…)”. Sin embargo, a su vez considera que el bien que sirve de soporte para brindar el servicio público (cuya propiedad es de la M. de Miraflores) ha sido afectado y en consecuencia ha cambiado de titularidad de dominio para la administración.

La pregunta que surge por si sola es, de que le sirve a la Municipalidad de Miraflores tener la propiedad del bien donde se encuentra el Mercado de Abastos si es que su administración no la ejerce. Acaso ¿no se está efectuando una limitación del derecho de propiedad que debiera ejercer la Municipalidad de Miraflores sobre el bien materia de litis? A priori consideramos que la respuesta es afirmativa. En la misma fecha, el Tribunal Constitucional también declara IMPROCEDENTE la solicitud de aclaración presentada por la parte demandante. En dicha resolución alega nuevamente que el Tribunal Constitucional no es el ente encargado de dilucidar quien ostenta un mejor derecho de propiedad sólo se ciñe a definir quien tiene la competencia de gestión y administración de los bienes que se encuentran bajo su responsabilidad.

Así las cosas el presente ensayo no encuentra definitivamente una congruencia entre lo decidido por el Tribunal Constitucional sobre el nuevo concepto que da el TC al Derecho de Propiedad frente a la aplicación de una doctrina española denominada “mutación demanial” aplicada por primera (y al parecer última vez) por el TC, y que en palabras del Dr. Jorge Avendaño constituye una evidente expropiación indirecta. Sin embargo y pese a lo manifiesto de dicho acto que lo convierte en uno arbitrario, el presente ensayo trata de analizar si realmente el criterio que adopta el Tribunal Constitucional sobre que el Mercado de Abastos brinda un servició público es un criterio acorde a derecho o no.

II DEL ANÁLISIS DEL SERVICIO PÚBLICO QUE BRINDA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

A) Tomas Hobbes explica el origen del poder que tienen los Estados, así Hobbes afirma que el hombre en un primer momento se encontró en un estado de naturaleza, y en éste el hombre era un ser libre, tan libre que a pesar de aquello no tenía ningún tipo de derecho, pues no existía autoridades ni Estado, ni personas que establecieran reglas. Sin embargo en ese Estado de Naturaleza tiene como dato particular, que esa persona que convive con otros individuos es un hombre perverso (el hombre es un lobo del hombre) donde los más fuertes abuzaban de los más débiles, así pues, en un momento de la historia, la propia naturaleza perversa del ser humano llegó a determinar que estos individuos libres sin reglas ni autoridades se pusieran de acuerdo para suscribir un pacto, que en la terminología de Russo fue llamado un Contrato Social. Así a través de ese pacto social deciden crear un ente, crear el Leviatán, es decir, se decidió otorgar un gran poder a esa gran persona jurídica llamada Estado, entonces el hombre pasa de ese estado de naturaleza a una sociedad política, donde por este Estado tendrá tres tareas fundamentales, establecer el orden, la paz y la seguridad, así las cosas el Estado surge por la voluntad humana, donde es el Estado quien ahora ejercerá el poder y ese pacto social se convierta en lo que conocemos como la Constitución, es así que el propósito de ese poder constituyente (estado de naturaleza) al ser convocado, será sentar la base de la constitución, las cuales son las reglas de convivencia.

B) Teniendo ese primer concepto, concebiremos que el poder debe de entenderse como una fuerza ordenadora para plantearse metas y cumplirlas y es de acuerdo a este criterio de unidad del poder que surge las funciones del Poder, tales como la función legislativa, cuyo fin es legislar, emitir normas con naturaleza de ley, sean leyes orgánicas u ordinarias, decretos de urgencia (regulación de aranceles), decretos ley, Ordenanzas Regionales o Municipales, la función jurisdiccional cuyo fin es la constitución o la declaración de derechos hacia la solución de controversias, la función administrativa, cuyo fin consiste en concretizar los fines de poder, es decir, hacerlos realidad, y las demás funciones especiales que tienen como fin compensar el ejercicio de las otras funciones.

C) Es así que la función administrativa es la manifestación del Poder que consiste en concretizar los fines del poder para hacer realidad lo decidido por las demás funciones del poder (legislativa y judicial) por ejemplo lo decidido en el ámbito judicial como una sentencia condenatoria que impone una sanción a una persona de cinco años de pena privativa de la libertad, para conducir a ese condenado a una penitenciaria se necesita que un Efectivo Policía lo lleve a esta cárcel y se le indique que celda ocupará o el Efectivo Policía asignado al Control de Tránsito que controla el tráfico automotriz, el profesor de una escuela o universidad que dicta una clase, la persona que esta parchando una pista, aquel médico que esta operando a una persona, o la declaración de efectos jurídicos individuales que es sancionar con una multa u otorgar una licencia de funcionamiento o un especialista legal que lleve un expediente en apelación a la corte superior, etc, todas estas actividades conllevan a que se concreticen los fines del poder, es decir, todos ellos ejercer función administrativa, haciendo realidad dichos fines. Es así que la función administrativa (concreción de fines del poder) es un término genérico que comprende diversas modalidades de manifestación que son:

• La reglamentación de Leyes, que se utiliza como forma jurídica administrativa al reglamento.
• La organización interna de las entidades, que utiliza como forma jurídico administrativa a los simples actos de administración interna, que son aquellos que organizan el trabajo de cada entidad ejemplo, capacitar al personal, realizar el inventario, establecer turnos, reuniones de planteamiento estratégico etc.
• La declaración de efectos jurídicos individuales, que utiliza como forma jurídica administrativa al acto administrativo, este esta contemplado en el Art. 01 de la Ley 274444 y que en síntesis serían las declaraciones (no solo la voluntad) de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinados a producir efectos jurídicos, sobre los intereses, obligaciones y derechos de la administración dentro de una situación concreta.
• La contratación pública para cumplir metas, que utiliza como forma jurídica administrativa al contrato de la administración que es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial en el cual por lo menos una de las personas es un organismo de la administración pública, denominándosele contrato de la administración pública y no contrato administrativo porque tienen dos puntos de partida distinto: la primera tesis es que el Estado tiene dos personalidades, una pública y privada, existiendo así contratos de la administración, en caso que el Estado actué con personalidad privada donde no tiene ningún tipo de prerrogativas frente al particular, y cuando actué con personalidad pública se le denominara contrato de la administración pública, con cierto tipo de prerrogativas frente al particular y la segunda tesis es que para ambos casos siempre será contrato de la administración pública.
• La ejecución propiamente como tal, que utiliza como forma jurídica administrativa al hecho administrativo y que a su vez este puede producir efectos jurídicos, teniendo diversidad de manifestaciones y está la realiza tanto en el sector público como en el sector privado por ejemplo para ejercer la profesión de abogacía debemos de pertenecer a un Colegio de Abogados el cual nos dará un número de identificación, es en este momento que este privado ejerce un poder (explicado en el literal c) cual es la función administrativa y por lo tanto para estos efectos forma parte de la administración pública, es así que cualquier persona puede formar parte en algún momento de la función de la administrativa pública.

Por lo tanto la administración pública es el conjunto de organismos, órganos y personas, órganos estatales y no estatales que ejercer la función administrativa del poder. Con este marco bien delimitado de en que consiste la función administrativa del poder, procederemos a explicar porque el mercado de abastos no cumple la función de servicio público.

D) Como bien sabemos el estado es susceptible de poseer bienes en su doble carácter de persona, de derecho pública y de derecho privado, en el primer caso los bienes así poseídos serían los bienes públicos que constituirán los llamados de dominio público del estado y en el segundo lugar los bienes privados que constituirían su domino privado, es así que los bienes públicos o de dominio público que no constituyen bienes del estado, ya que los mismos pertenecen a la colectividad o al pueblo, para su uso común y sobre los que el Estado ejerce una potestad reguladora, reglamentaria, etc, en función de ese poder que ineludiblemente le compete y como las funciones patrimoniales sobre los cuales el Estado ejerce un verdadero derecho de propiedad, es así que los requisitos para que un bien privado se considere incorporado al dominio público son los siguientes: 1) que el bien por su naturaleza sea de utilidad común 2) que la cosa se encuentre dentro del patrimonio del Estado en una situación que se considere que pertenece a aquel, de acuerdo al uso común; 3) que exista una formal decisión administrativa de afectar la cosa al dominio público, 4) que el estado emplee efectivamente la cosa en el fin previsto.

E) ¿Pero que entendemos por servicio público?, esta es la actividad de la administración mediante el cual se satisface una necesidad colectiva o general a través de un procedimiento de derecho público. La doctrina clásica considera a una actividad como servicio público en tanto haya una prestación de la administración en forma directa o indirecta, con satisfacción de una necesidad de interés y la titularidad intransferible del Estado.

Ahora bien se desprende de ello que el servicio público son las prestaciones que cubren necesidades públicas o de interés comunitario que explicitan las funciones del Estado, fines del estado de ejecución por sí mismo o por terceros, mediante la concesión, licencias, permiso autorización o habilitación, pero siempre bajo la fiscalización estatal, por lo tanto satisfacen necesidades de intereses generales sometidas bajo un régimen jurídico de derecho público que permiten a quienes lo desarrolle (sea por una entidad estatales o particulares) de atender mejor la satisfacción de las necesidades colectivas debiendo también suministrar a los usuarios las armas legales contra los virtuales abusos de la autoridad.

F) Este es nuestro punto decisivo para demostrar que los mercados no prestan un servicio público, y que en el presente caso, muy a lo pesar de lo señalado por el Tribunal Constitucional pertenecen al dominio privado de la Municipalidad de Miraflores. Así pues no sólo por el hecho de ser los mercados locales abiertos al público, en el que se venden diversos productos, deban de considerárseles como servicios públicos; así pues el mercado se encuentra dedicado a la actividad comercial del municipio, debido a que estos son arrendados a terceros que pagan un alquiler o son explotados directamente por la municipalidad, en ambos casos el municipio percibe frutos o rentas, lo cual importa el ejercicio de un atributo de la propiedad privada, asimismo e incluso en setiembre de 1962 un fallo de la Corte Suprema señala que no son bienes de uso público o servicio público un mercado municipal, sino lugares donde se realizan actividades lucrativas de los municipios; es a esta idea que deseamos reforzarla un poco más.

G) En primer lugar este régimen jurídico de Derecho Público es aplicable a los servidores públicos, sin embargo aquél no se le es fácilmente aplicable (por no decir no aplicable) a una actividad comercial de un mercado, debido a que ello ocasionaría grave malestar entre las actividades comerciales que se general en su interior, así el establecer un tipo de precio a un determinado producto o como es que deba uno de vender sus productos, no deba de estar sometida a un tipo de fiscalización estatal, salvo excepciones expresas, por consiguiente que tipo de fiscalización estaríamos hablando? No la estatal por su puesto sino aquella denominada por la economía social de mercado, una mano invisible, en donde un comerciante que decide vender su producto a un alto precio de la misma calidad frente a otros comerciantes que lo venden pero a un bajo precio, se tenga por seguro que este tenderá a desaparecer del mercado tarde o temprano; obviamente el Estado siempre mantendrá su rol de invigilando en todas las situaciones sean este de privados o públicos cuando se vulneren o amenacen con violar derechos constitucionales por ejemplo, es así que siempre va a existir organismos que defiendan el interés de la población como INDECOPI, SUNNAS, OSIPTEL, entre otros, así el mismo Código Penal Peruano señala la existencia de delitos contra la salud pública, como la comercialización o tráfico de productos nocivos, ello no significa que todos aquellos pertenezcan a un régimen de derecho público, y a los que se les haga este tipo de control brinden un servicio público, porque también lo puede hacer un privado, ahora si nos ponemos a realizar un simil entre una municipalidad que sea dueña de un predio y sobre esta construya un mercado y alquile los puestos a diversos terceros que ejerzan diversas actividades de comercio como abarrotes o venta de ropa o venta de comida etc y al Hipermercado Metro el cual es dueño del predio y donde se construyo el mercado, donde sean ellos que también alquilen sus espacios a las diferentes marcas comerciales para que estas Personas Jurídicas coloquen sus productos y el usuario o consumidor elija el que más le convenga según sus intereses y posibilidades económicas no encontramos que tenemos dos figuras idénticas, con la única diferencia que una de ellas (la municipalidad, como organismo público, es dueña del predio y del mercado) y por el otro lado a Hipermercados Metro que es dueño del predio y del mercado, entonces ¿cómo podríamos atrevernos a decir que uno ejerce servicio público y el otro no? si decir que el servicio que brinda el mercado es un servicio público por el simple hecho que el dueño del predio y de la construcción es la municipalidad sería en devenir en una completa contradicción con lo que señala nuestro Ordenamiento Jurídico el cual le otorga al estado la facultad de poseer bienes en su doble carácter de persona de derecho público y de persona de derecho privado, donde nunca podría ejercer un verdadero derecho de propiedad de considerarlo afirmativa tal respuesta.

Asimismo el servicio que presta un Hospital del Estado hacia la población, no nos cabe duda que es un servicio público, en beneficio de la población, regulado directamente por las leyes de la materia y el ministerio de la Salud, pero quizás una clínica que también brinda un servicio médico hacia la población no es un servicio público, tampoco si hacemos el simil entre una universidad pública o colegio público que brinda un servicio público con una universidad privada o colegio privado que no brinda servicio público o el caso de las empresas de transporte público las cuales licitan las rutas para que particulares puedan ofrecer ese servicio donde a estos como por ejemplo les imponen mediante Decreto Supremo el tarifario de los pasajes, mientas que un servicio de taxi no brinda un servicio público, entonces a que obedece estas demás actividades que prestan los mismo servicios pero no son considerados como servicios públicos?, esto es debido a lo siguiente:

El Art. 195 de la Constitución Política del Perú, señala que: “Los Gobernantes locales promueven el desarrollo y la economía local y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para (…) 5) organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad”

Que, el Art. IV del Título Preliminar de la Ley Organica de Municipalidades – Ley 27972, establece que “los gobiernos locales representan al vecindario, promueven la adecuada prestación de los servicios públicos locales y el desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción”.

A su vez el Art. X del Titulo Preliminar de la Ley antes descrita, establece que los gobiernos locales promueven el desarrollo integral, para viabilizar el crecimiento económico, la justicia social y la sostenibilidad ambiental, asimismo la promoción del desarrollo local es permanente e integral, considerando que las municipalidades provinciales y distritales promueven el desarrollo local, en coordinación y asociación con los niveles de gobierno regional y nacional, con el objeto de facilitar la competitividad local y propiciar las mejores condiciones de vida de su población.

El Art. 83 y 116 de la Ley 27972, constituye competencia metropolitana especial de la MML, la promoción y regulación de la comercialización mayorista y minorista de productos alimenticios, promoviendo la inversión y habilitación de la infraestructura necesaria de mercados y centros de acopio; así como realizar programas de apoyo a los productores y pequeños empresarios, en coordinación con las municipalidades distritales y las entidades públicas y privadas de nivel regional y local.

Que el Art. 83.- Abastecimiento y comercialización de productos y servicios
Las municipalidades, en materia de abastecimiento y comercialización de productos y servicios, ejercen las siguientes funciones:
1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales:
1.1. Regular las normas respecto del acopio, distribución, almacenamiento y comercialización de alimentos y bebidas, en concordancia con las normas nacionales sobre la materia.

3. Funciones exclusivas de las municipalidades distritales:
3.1. Controlar el cumplimiento de las normas de higiene y ordenamiento del acopio, distribución, almacenamiento y comercialización de alimentos y bebidas, a nivel distrital, en concordancia con las normas provinciales.
3.2. Regular y controlar el comercio ambulatorio, de acuerdo a las normas establecidas por la municipalidad provincial.
3.3. Realizar el control de pesos y medidas, así como el del acaparamiento, la especulación y la adulteración de productos y servicios.
3.4. Promover la construcción, equipamiento y mantenimiento de mercados de abastos que atiendan las necesidades de los vecinos de su jurisdicción.
3.5. Promover la construcción, equipamiento y mantenimiento de camales, silos, terminales pesqueros y locales similares, para apoyar a los productores y pequeños empresarios locales.
3.6. Otorgar licencias para la apertura de establecimientos comerciales, industriales y profesionales.
4. Funciones compartidas de las municipalidades distritales:
4.1. Promover la realización de ferias de productos alimenticios, agropecuarios y artesanales, y apoyar la creación de mecanismos de comercialización y consumo de productos propios de la localidad.

Es así que nuestro mismo ordenamiento jurídico determina como deber de las municipalidades la promoción de este tipo de servicios, ya sea que lo ejerzan ellos mismos o mediante terceros, que son privados, esto es la denominada promoción de la inversión privada, para así satisfacer las necesidades de toda la población y concretizar los fines del poder.

H) Y es que para calificar una actividad como servicio público no es suficiente que esta tenga como finalidad satisfacer una necesidad pública (como es la comercialización de alimentos, o brindar un servicio de transporte o de salud etc) sino que además este regulado por normas de derecho público. Y si esto es así que tipo de funciones es la que realizan estas demás entidades que comercializan alimentos, brindan educación, transporte o salud etc? Es simple la función que ejercer, es una función administrativa ejercida por particulares cuyo fin es concretizar los fines del poder, es decir, cada uno de ellos realiza un hecho administrativo, esto es considerado como una forma jurídica administrativa, tal como se explico en el acápite C), y el hecho que ejerzan función administrativa no significa que esta deba de ser considerada como un servicio público, recordemos que la finalidad de la función administrativa es concretizar los fines del poder, y en este caso, coadyuvar a la realización de la función legislativa, los señalados en la Constitución, en la Ley Orgánica de Municipalidades, como los ejemplificados párrafos arriba, y en demás otras leyes que pudieran existir con el único fin de perdurar, establecer el orden, la paz, la seguridad y bienestar señalados por Hobbes, todos contribuimos a la realización de estos fines por eso el señalar que los mercados realizan servicio público sería por ende afirmar que las demás actividades, todas, realizan servicio público, por lo tanto la Administración Pública es el conjunto de organismo, órganos y personas – órganos estatales y no estatales que ejercen la función administrativa del Poder, el cual no significa que todas ellas realicen servicio público.

Es innegable afirmar que uno de los autores más conocidos del liberalismo político contemporaneo es Jhon Rawls, mencionar a aquel autor significa necesariamente dar pie a nombrar una de sus obras más conocidas, como es la “Teoría de la Justicia” (1), obra la cual originó un enorme debate académico que involucró muchas criticas por pensadores y filósofos, críticas las cuales venían a razón de otras concepciones de justicia que entendían dichos críticos de la obra de Rawls, los que también no estaban de acuerdo con la concepción liberal igualitaria que propugnaba Rawls, no obstante, dichas críticas no venían sólo del campo de la filosofía – político moral, sino también de la sociología, apegado a la rama comunitarista (2), y que a su vez apuntaban básicamente a cuestionar la propuesta de Rawls sobre una sociedad extremadamente individualista, cuestionándose así el protagonismo que se daba a los derechos individuales frente a lo que podían ser obligaciones políticas mucho mas importantes.

En efecto, para que un derecho tenga eficacia antes es indispensable que se cumplan una serie de obligaciones ciudadanas básicas, como es el hecho de pagar los tributos, puesto que en la medida que los derechos se garanticen necesitaran de recursos económicos también para ellos y de no contarlos, lamentablemente, no podrán ser garantizados, así pues, no es que el derecho anteceda a la obligación, sino, la obligación antecede al derecho, puesto que para que el derecho tenga sentido primero tiene que existir una obligación.

Asimismo dichas criticas apuntan también a señalar que, si se hace referencia constante a la palabra justicia, es porque quizás nos encontrarnos ante una sociedad violenta, o donde se podría evidenciar problemas de carácter político, es allí donde, la “Teoría de la Justicia” de Rawls también encontraría supuesto sustento, conjuntamente con la moral de los derechos individuales, sin embargo cabe hacer una acotación, cual es si se critica problemas políticos, cómo es que se invoca a la moral de los derechos para encontrar solución en ellos, por tanto no se podría plantear soluciones de problemas políticos desde una dimensión jurídica, es decir, al ser problemas políticos tendrían que ser resueltos desde la política y no desde las Cortes de Justicia o Tribunales Jurisdiccionales, es en ese contexto se evidencia innumerables conflictos devenidos del individualismo, el cual, estaría apuntando a que las sociedades sean menos comprometidas entre ellas, con menos posibilidad de colaboración y cooperación entre los ciudadanos.

Así pues, se critica al individuo cómo un agente capaz de lesión, donde según el punto de la “Teoría de la Justicia” se evidenciaría a individuos desconceptualizados, es decir, que no estarían ubicados en ningún espacio, ni tiempo, donde ni siquiera se evidencie la concepción de elecciones, puesto que las elecciones implica la existencia de una colectividad, requiere de una comunidad fuerte para ejercer y afirmar sus funciones frente a los individuos, críticas las cuales tienen impacto en el pensamiento de Rawls, para así evidenciar un Rawls con diferentes concepciones del liberalismo tanto a fines de los 80, como a comienzos de los 90 donde nace y se refleja en el liberalismo político.

Así Ralws reproduce una concepción Kantiana de la justicia (3) y ubica el concepto de la política dentro del liberalismo en un espacio político, donde en medio el debate comunitario liberal que se encuentra Hegel (comunitarias) y Kant (liberalismo), pareciese que Rawls, dejando de lado un poco a Kant, aplica concepciones Hegelianas, donde toma en cuenta el aporte de la geografía – el espacio y la variable histórica, para hacer referencia al pasado. Así pues se formar se muestra una teoría de la concepción política de la justicia basada en la importancia de la geografía y la historia, implicando una concepción más apegada a Hegel y dejándose de lado a Kant, que trae como consecuencia un cambio importante de la teoría de la justicia, donde no se proponga ya como una teoría universal, sino más bien que se reconozca como una propuesta del liberalismo que esta determina para ciertos espacios y evidentemente no podría ser universal. Evidenciando así que en su libro de la Teoría de la Justicia se habría cometido el error de plantear una sociedad ordenada con una sola doctrina, la cual era poco realista dado que las sociedades modernas se caracterizaban por tener varias doctrinas razonables.

Por otro lado, los cambios de la propia realidad norteamericana, como las tensiones sociales, la guerra de Vietnam, protestas universitarias y revueltas de la comunidad afro norteamericana, originan cambios propios en el liberalismo contemporáneo, panorama el cual llevó a discusiones como la de conciencia, de no tomar a todos por iguales, hecho el cual conllevó a plantear una perspectiva distinta de la teoría de la justicia de los 70 a los 80. Es pues, el panorama de los Estados Unidos en los 70 y luego en los 80, donde hay una sociedad cada vez más plural en los países llamados industrializados, que motiva a que comience a surgir más conflictos por diferencias culturales, religiosas, étnicas, entre otras, por ejemplo se hablan de las minorías negras que quieren ser tratadas igual que las mayorías blancas, para así poder sentirse parte de la mayoría y configurar una sola ciudadanía, para ello apelan a los derechos y toman a estos como su arma para conseguir su objetivo e integrarse a la comunidad, sin embargo esta nueva situación del reconocimiento no surgirá a través de aplicación de los derechos ni en la búsqueda de los tribunales de justicia, sino que surgirá de la implementación de políticas del Estado, para así establecer que un grupo que tiene ciertas particularidad, deban ser toleradas por el Estado y los demás ciudadanos, pues lo que se busca en estos grupos diferenciados es por que se respeten entre ellos, hecho el cual se consigna a través de una interacción política como es la deliberación, y ya no tanto con la moral de los derechos, sino como políticas de estado que trabaje estos temas y que por otro lado fomente el diálogo entre todos los grupos donde cada uno de ellos reconozca sus diferencias y particularidades, es decir donde se produzca una dinámica discursiva, y se fomente el dialogo entre todos los grupos diferenciados de manera respetuosa, convirtiéndola en una dinámica comunicativa, discursiva, donde cada uno participe con sus representantes, se mantenga una cierta armonía, estabilidad y reconocimiento de su igualdad pero a la vez ser concientes de sus diferencias ciertamente, para así dar inicio a una sociedad tolerante la cual se desarrolle dentro de una sociedad plural, y es ahí donde justamente surge la institución de la democracia deliberativa (4) o democracia constitucional (5). Es así que el republicanismo que se encontrará desde la teoría política, no termina o da fin a lo jurídico sino que evidencia el desarrollo de lo político, que es la realidad en aquel entonces de Estados Unidos (como una suerte de constitucionalismo político) donde será útil apelar a la historia para resolver aquellas diferencia de ciudadanos pobres y otros ricos, pero que puedan participan en igualdad de condiciones en el gobierno de la república.

Así Rawls, si bien exterioriza un cambio de la teoría de la justicia, sigue bajo los conceptos liberales, pero teniendo una influencia Hegeliana, las cuales se ejemplifican como brindar soluciones políticas a temas políticas, no obstante, cuando se refiere a la razón pública, todavía se denota una visión kantiana, como la misma concepción de justicia liberal, es ahí donde se denota un estado liberal que se basa en los principios de justicia. También Rawls atina a una razón pública que es jurídica y también otra que es dinámica, aquí se habla del ciudadano, donde podría ser considerado como una etapa superior a aquel sujeto de derecho, dándose pues, la figura de la tolerancia (6), así la tolerancia existe en un pluralismo de comunidades que desean convivir pero quieren tener la misma condición de los ciudadanos de la mayoría, es ahí donde surge la política del reconocimiento, si bien todos reconocen sus diferencias, es menester que dichos pueblos toleren esas diferencias, donde para que eso sea efectivo se desarrolla una política de reconocimiento. Asimismo se presentará un sujeto razonable que debería estar presente en el liberalismo político, siendo una clara figura que no llegó a presentarse en la “Teoría de Justicia” donde era un hombre libre, pero ahora se ve como se inserta el termino racional.

Po otro lado el liberalismo político se encuentra en un contexto de diferencia y conflictos de carácter religioso – moral, cual es un grave problema, el cual, no será resueltos por los Tribunales de Justicia, sino existirá otro tipo de solución denominado el político, con esto se plantea una comunicación de la Teoría Constitucional Contemporánea, donde se devela, como bien señala Rawls, la unión entre la política, la moral y el derecho, así pues se toma en importancia los factores de la historia y la geografía, donde en primer lugar, el tema historia en los Estados Unidos, estuvo ligado a la forma como se construye el Estado, así pues al principio había diversas comunidades e iglesias cristianas, que llegan a ese territorio, por tanto y al ser variadas en sus diferentes concepciones la pregunta sería si se podría llegar a una convivencia pacifica, según la historia, esta nos señala, por ejemplo, que se podría considerar lo dispuesto por los padres fundadores de los Estados Unidos, quienes al darse cuenta de esta situación y por sobre todo la influencia de las iglesias cristianas, decidieron que la única forma de operar sería afirmar una clara distinción entre política y religión, así que masivamente es una forma de organizar del Estado, en donde se separa a la política de la religión y se avoca a la conclusión de acuerdos políticos, donde se incluya la idea de que la religión pueda convivir pacíficamente con las demás, siempre y cuando existan estos acuerdos políticos, por eso, de alguna manera, el gobernador toma estrategias desde el inicio de la república americana, para aplicarlos en futuros casos similares, para así reconstruir un orden por los conflictos de esa época, aprendiendo así de la historia.

Asimismo es importante tener en consideración el proceso a través del cual se ha llegado hasta el Estado Liberal, así pues hay tres etapas, la primera, el modus vivendi, una segunda etapa el estado de derecho y una tercera el estado liberal (consenso traslapado o superpuesto) así pues, serán sólo algunos estados, quienes llegarán al Estado liberal, otros por tanto, se quedaran en etapas previas. En principio, en cuanto al modus vivndi, Hobbes establecía las bases iniciales para la sociedad liberal, un contexto donde se estableció que las personas eran personas interesadas, cuando se decía que las personas obedecían al soberano, era sólo cuando el soberano les garantizaba ese orden, mientras que no le garantizaban ese orden, seguridad o la paz simplemente ya no se le obedecían, era pues un sujeto egoísta que buscaba incrementar su poder y utilizar la razón como documento de cálculo, por tanto deviniendo en un Estado frágil, dado que la lealtad estaba condicionada al interés personal, y obedecen simplemente porque tiene la necesidad, pero que en todo caso aquello no era sinónimo de evidenciar lealtades importantes sino de sólo intereses, así la etapa siguiente responderá a un nivel económico, pues se evocarían a figuras como Jhon Locke, donde se inserta el discurso de los derechos naturales, estableciéndose una cierta institucionalidad, así pues, con su incremento, se puede hablar de un nivel jurídico, como la obediencia, la cual esta ligada a determinados principios, los cuales si el Estado obedece a aquellos, la persona sujeto de derecho, también obedece, siendo un mayor nivel de compromiso, evidenciando por tanto un estado de derecho, sin embargo aquel podrá ser afirmado categóricamente siempre que se trata de un estado homogéneo, en tanto no sea aquel, sino más bien heterogéneo, cambia la validez de estos grupos; por último viene la etapa final, que es el consenso traslapado o superpuesto o estado liberal, donde se puede hablar de un nivel político donde se encuentra el un ciudadano, es decir, el hombre político, ciertamente aquí ya se puede establecer más que derechos, lo que es al ciudadano, la deliberación sobre el discurso, dándose así los derechos al sujeto de derecho y la deliberación al ciudadano, por tanto se convierte en una republica en un estado constitucional, en tal sentido para entender esta tesis del traslapado se debe de entender el termino de las doctrinas comprensivas que se identifican con condiciones religiosas – morales que tienen cada uno de los ciudadanos, las cuales sirven a las personas para desarrollar su autonomía y proyecto de vida, pero a la vez podrían ser problemáticas en los términos políticos y ahí es donde se vale de la sabiduría de la aplicación de la historia, donde se deslinda entre la política y religión, donde se hará algo similar y en realidad se utilizara el concepto traslapado (doctrinas comprensivas) para establecer esta separación del ámbito político y de las doctrinas comprensivas que podrían llevan a un acuerdo político que permitiría establecer a distintos grupos a que puedan vivir pacíficamente o incluso cooperar entre ellos, como último paso de nivel político.

Así pues en el Estado Liberal se siguen afirmando los términos de justicia, libertad e igualdad, pero probablemente para llegar a este nivel, se tiene que hablar de giros de las conductas personales, donde se puede hablar de un sujeto racional, pero para llegar a ese nivel, se tiene que hablar de un sujeto racional, se tiene que considerar al sujeto razonable que es aquel que puede hacer concesiones, que puede cooperar con otros, porque entiende que es fundamental que se pueda mantener una sociedad de cooperación y frenar así intereses específicos (8) o personales en aras de una convivencia pacifica, es decir en aplicación a la denominada Democracia deliberativa que menciona NINO (9) desde un enfoque constructivista – constructivismo epistemológico.

Así de esta manera HERNANDO (10) nos afirmar que “no se puede llegar a la conclusión de que el auténtico liberalismo político no puede ser neutral frente a las preferencias de los individuos pues la autonomía no tiene que ver con la mera satisfacción de cualquier deseo sino con la moderación y selección de los mismos por intermedio de la razón, a fin de aspirar a una vida buena y de bienestar en concordancia con la naturaleza humana y sus fines últimos”.

II La verosimilitud de la Suprema Corte de los Estados Unidos como una entidad ¿ejemplar de la razón pública?

Como bien lo señala Hernando (11) “quizas uno de los más destacados filósofos que ha intentado llevar a la práctica los argumentos liberales y Kantianos en el sentido de razón pública en la actualidad es el profesor de Harvard, Jhon Rawls, a través de su libros “teoría de la Justicia y liberalismo político”. Así la razón pública, defendida por Ralws (12) comienza con la interrogante de cuál pueda ser la base para sociedad cuyos pueblos tengan razonables diferencias entre estos, debido a factores como el lenguaje, la cultura, su ubicación, historia, etc. para esto establece, como punto de partida la extensión de la sociedad de los pueblos, denominándolo derecho de gentes el cual para desarrollarse busca una concepción liberal de la justicia donde se elabore los ideales y principios de un pueblo razonablemente justo, es ahí donde surge la denominada razón pública, pasando a diferenciarla a una razón pública de los pueblos liberales con una razón pública de la sociedad de los pueblos, donde la primera este destinada a discutir asuntos constitucionales y de justicia básica mientras que en la segunda se debatan asuntos propios de relaciones entre los pueblos. Así pues el liberalismo político propone que en una democracia constitucional las doctrinas generales de la verdad y de la justicia sean reemplazadas por la razón pública que es una idea políticamente razonable, razones las cuales serán invocadas por los miembros de la sociedad de los pueblos y dirigidos a los propios pueblos, es decir, y como bien señala VILLAVICENCIO (13) “se referirá al ámbito de la inter subjetividad, esto es, un dominio en el que lo que vale como razón para mí, debe valer también de razón para los demás, si es que desean contar con mi aquiescencia y viceversa”.

Así RAWLS (14) nos enfatiza que existen una idea de la razón pública, la cual conlleva a especificar el nivel más profundo de los valores morales y políticos básicos que determinen las relaciones de un gobierno democrático con sus ciudadanos y de estos entre sí; y la otra el ideal de la razón pública, así el este último será cuando los magistrados, legisladores y personas que opten cargos públicos sustenten a la colectividad sus razones para sustentan las cuestiones políticas actuales, la que Rawls llama “deber de civilidad” (15), mientras que los ciudadanos que no son funcionarios realizan el ideal de la razón pública en base a un régimen representativo, es decir, eligen a sus representantes. Sin embargo HABERMAS (16) critica este extremo al señalar que “Rawls no puede mantener de modo cosecuente la decisión de que ciudadanos “plenamente” autónomos sean representados por partidos a los que les falta este tipo de autonomía. Los ciudadanos son por hipótesis personas morales que poseen un sentido de la justicia y están capacitados para tener una concepción propia del bien, así como tienen igualmente intereses de cultivar estas disposiciones de modo racional”.

En ese contexto, el ideal de la razón pública también se llegará a satisfacer cuando los gobernantes, legisladores, funcionarios actúen según los principios de derecho de gentes y expliquen a otro pueblos sus razones para seguir o revisar la política exterior de un pueblo que pueda afectar a otro. Es pues importante destacar que la razón pública viene dado por diferentes tipos de principios liberales de justicia dentro de una democracia constitucional y no por un solo principio, siendo que hay muchos liberalismos, por consiguiente, muchas formas de razón pública, que como consecuencia lógica de ella, prima facie, podamos deducir que la razón publica no este enquistada en un sólo ente que pueda diferenciar o aplicar por si sola la razón pública (supremas cortes), sino más requiera la colaboración, o en su defecto del estudio, de todas estas razones y principios que enmarcan el espacio liberal y que no hacen que se exclusiva de alguno.

Así pues y como pieza fundamental de este mecanismo de la razón pública se encuentra, “la tolerancia de pueblos” (17) el cual va junto con el “criterio de reciprocidad”, y que determina que no a todos los pueblos se les puede exigir de manera razonable que sean liberales, en tal sentido en una sociedad democrática son los mismos ciudadanos que se dan cuenta que no se puede llegar a establecer acuerdos si presentan doctrinas irreconciliables frente a los demás, así cuando se discuten estas políticas fundamentales no se apela a los principios de un único pueblo sino a las concepciones políticas de justicia y equidad que comparten cada pueblo, en efecto el liberalismo se basa en lo políticamente razonable, donde la paz que buscan estos pueblos no se logrará a través de la guerra entre ellos que es signo de evidente irracionalidad, sino será a través de este esfuerzo en comprender los principios de este otro pueblo para que así se logre desarrollar una estructura básica que sustente el régimen de lo razonablemente justo que haga posible un razonado derecho de gentes.

Claro esta y como bien lo esquematizó Rawls, los ciudadanos no pueden alcanzar acuerdos, ni mucho menos evidenciar entendimiento uno del otro, si se apoyan en sus irrestrictas doctrinas irreconciliables (18), por ello se necesita considerar razones que razonablemente puedan intercambiar los pueblos en cuento este de por medio implementar estas políticas fundamentales, donde se sustituya las doctrinas de lo verdadero y lo justo por una idea de lo políticamente razonable.

Así pues es imperativo señalar que la idea de la razón pública no se aplicará a todos los debates políticos sino a aquellos, como bien lo denomina Rawls (19) “el foro político público”, en la cual se realizarán los discursos de los jueces, sobre sus decisiones, en especial de la Suprema Corte de los Estado Unidos, el discurso de los funcionarios públicos y el discurso de los candidatos públicos.

Por otro lado y en humilde desacuerdo con lo señalado por Rawls, luego de los conceptos y aplicación descritas en la razón pública, añade paradójicamente a la Suprema Corte de Estados Unidos como una “entidad ejemplar de la razón pública”, en donde señala que “en un régimen constitucional en donde existe control del Poder Judicial la razón Pública es la razón de su Suprema Corte” (20), así pues determina equivocadamente Rawls que “la Suprema Corte sería la rama gubernamental que sirva de entidad ejemplar de la razón pública”, dejando de lado a los otros poderes del estado o peor aún el sentido propio de la democracia deliberativa, como pilar fundamental de la razón pública, en ese sentido, la pregunta correcta sería si se le puede atribuir a este pequeño grupo de personas (magistrados) toda la carga o el peso de ser quienes representen de manera idónea “ejemplar” la razón pública, cuando es sabido que la razón pública abarcar mas de una doctrina y principios de varios pueblos quienes a través de la tolerancia y reciprocidad puedan formar una base adecuada de la sociedad, es decir, con que prerrogativa se puede atribuir a este grupo de personas de ser la “entidad ejemplar de la razón pública”, y a su vez determinar políticas nacionales de obligatorio cumplimiento, sino por el contrario son más bien aquellos quienes generalmente se encuentran en el ojo de la crítica de la ciudadanía por sus actuaciones irregulares, así pues se llega a olvidar que el liberalismo político considera que en esta insistencia sobre la verdad absoluta, en política, es incompatible con la ciudadanía democrática y la idea de la ley legítima, las cuales surgen necesariamente en aplicación estricta de una de una democracia constitucional o como bien suele ser entendida como una democracia deliberativa, siendo el punto clave la deliberación, pues cuando los ciudadanos deliberan intercambian puntos de vista y exponen sus razones para sustentar las cuestiones políticas públicas, hecho el cual no sería tomado en cuenta por las Cortes Supremas, quienes a discreción suyas, como lo reflejan varias veces mediante “Certiorari” establecen determinadas políticas y supuestas razones públicas de obligatorio acatamiento por la ciudadanía.

En efecto, y en principio es menester aclarar que lo que se busca no es criticar las facultades de control abstracto que tiene las Supremas Cortes de Estados Unidos, por el conocido Judical Riview, pues es su labor hacer prevalecer la constitución del estado democrático y desterrar así cualquier tipo de ley que la contraponga, sin embargo, la critica será indubitable cuando aquella disposición no es ejercida mediante un respecto irrestricto a la Constitución como a la razón publica de todos los ciudadanos de la nación, base de los principios rectores de la moral y la justicia, deliberada y aprobada por todos, sino más bien cuando se decida aplicar su propia “razón pública” la cual distorsiona en sí su sentido propio.

Asi pues Rawls (21) señala que “decir que la Suprema Corte es la entidad ejemplar de la razón pública significa también que es tarea de los magistrados tratar de elaborar y expresar en sus opiniones razonadas la mejor interpretación de la Constitución que puedan dar, utilizando sus conocimientos acerca de la aplicación de la Constitución y de los casos constitucionales precedentes. En esto la mejor interpretación es la que mejor se ajuste al cuerpo de leyes pertinente de esos materiales constitucionales, y se justifique en términos de la concepción pública de la justicia o de una variante razonable de ella. Al hacer esto, se espera que los magistrados recurran a los valores políticos de la concepción pública de la justicia, siempre que la Constitución misma invoque expresa o implícita”, sin embargo este ideal utópico por parte Rawls, lamentablemente no se da en realidad, pues en todo caso nunca se llega a aplicar una verdadera razón pública dado que las mismas se confunden con las pasiones propias de las que resuelven, llegando a invocar sus propios valores, ideales y moralidades, invocando así su propia moral, tal y como ha sido duramente criticado, lo que desde ya la convierte, en ves de ser un verdadero ente ejemplar de la aplicación de la razón pública, llega a determinar ser el ultimo peldaño de nuestra sociedad donde se vera de manera dubitativa si realmente se llega a aplicar nuestra verdadera razón publica ya determinada por la sociedad en su democracia deliberativa.

Es así que afirmamos esta suerte de paradoja descrita por Rawls, cuanto es este mismo quien nos señala (22) que los elementos escenciales de la democracia deliberativa son tres, el primero es una idea de la razón pública, dado que no todas las ideas son razones públicas iguales, el segundo es un marco de instituciones constitucionales democráticas que establezca el escenario para cuerpos legislativos deliberantes y el tercero es el conocimiento y el deseo de los ciudadanos de seguir la razón pública y realizar su ideal en su comportamiento político, razonamiento por el cual ya no se tendría temor por que peligre que la política caiga bajo la dominación de las grandes empresas y otros intereses creados que a través de sus cuantiosas contribuciones distorsionen e impidan el debate y las deliberaciones públicas, sino más bien a esta suerte de Entidad ejemplar de razón pública quien pueda determinar discrecionalmente que debe ser considerado como políticas adecuadas en base a una correcta “razón pública” y que no.

Así pues y como ha sido ya afirmado, la supuesta Suprema Corte ejemplar no hace sino “imponer” un modelo de razón pública cuando es conocido por todos que el contenido de la razón pública viene dado por una familia de concepciones políticas de la justicia y no por una sola concepción como pueda ser esta concepción de la Suprema Corte. Existen muchos liberalismos y por consiguiente muchas razones de razón pública determinadas por una familia de concepciones de políticas razonables. Así pues y contrariamente a lo señalado por Rawls el liberalismo político no trata de fijar la una razón pública favorita (Razón ejemplar) por parte de la justicia (Suprema Corte), dado que sino esto sería un enfoque no sensato.

El presente ensayo esboza las diferencias existentes desde la teoría de la justicia de Rawls, la cual fue duramente criticada hasta la concepción de su liberalismo político, terminando por el análisis de la razón pública y su aplicación por parte de la Suprema Corte de Estados Unidos. Así en la teoría de la justicia, se trata de desarrollar (a partir de la idea del contrato social y en la base de Kant) una teoría de la justicia que no sea susceptible de ningún tipo de objeciones, así se aspira a presentar las características estructurales para convertirla en un fundamento de la moral de una sociedad democrática, así como en la mejor aproximación de la justicia donde esta doctrina liberal se presente como aquella equidad en la cual todos los miembros de la sociedad bien puedan profesarla, sin embargo se evidenciaba que la Teoría de la Justicia habría cometido el error, al plantear una sociedad ordenada con una sola doctrina, la cual era poco realista dado que las sociedades modernas se caracterizaban por tener varias doctrinas razonables, en tal sentido, esta clase de sociedad bien ordenada contradecía el hecho del pluralismo razonable, por consiguiente siendo considerada imposible de realización por parte del liberalismo político.

Por otro lado, el segundo libro insigne de Rawls, el liberalismo político, demostraba una razonable concepción política de la justicia, que sustenta una democracia constitucional, concepciones políticas las cuales son vistas como liberales autosuficientes, pero no como generales, si bien en ambos momentos se evidencia que Rawls desarrolla el concepto de la razón pública, lo cierto es que en la primera la razón pública viene dada por una doctrina liberal general, mientras en el segundo, la razón pública es aquella donde los ciudadanos han de conducir sus discusiones fundamentales, teniendo presente que la concepción política de la justicia esta fundada en diversos valores o principios de diversos pueblos sobre la moral y la justicia, principios y directrices que estos otros ciudadanos, que también son libres e iguales, puedan razonablemente suscribir junto con los demás, en base a la aplicación del principio de la tolerancia y de la reciprocidad. No obstante también se da la posibilidad de existencias de doctrinas irreconciliables que no permitan generar esta suerte de tolerancia y reciprocidad con otros ciudadanos los cuales obviamente no suscribirán los principios y las directrices que selecciona el criterio de la ciudadanía, esto es porque resulta inevitable que los ciudadanos tengan diferentes puntos de vista en cuanto a la concepción política más adecuada, no obstante un debate ordenado entre esas ideas, cons¬tituirá un método confiable para descubrir cuál concepción, puede ser la más razonable. Es decir esta segunda concepción de la razón pública de Rawls nos señalará que en la misma se primordializará el razonamiento a través de estas democracias deliberativas, sobre los valores políticos, que compartan los ciudadanos libres e iguales, por tanto pudiendo actuar a partir de estas doctrinas generales irreconciliables pero razonables, para formar así la estructura básica de la sociedad.

Por otro lado y en humilde desacuerdo con lo señalado por Rawls, luego de los conceptos y aplicación descritas en la razón pública, añade paradójicamente a la Suprema Corte de Estados Unidos como una “entidad ejemplar de la razón pública”, en donde señala que “en un régimen constitucional en donde existe control del Poder Judicial la razón Pública es la razón de su Suprema Corte” ( ), así pues determina equivocadamente Rawls que “la Suprema Corte sería la rama gubernamental que sirva de entidad ejemplar de la razón pública”, dejando de lado a los otros poderes del estado o peor aún el sentido propio de la democracia deliberativa, como pilar fundamental de la razón pública, en ese sentido, la pregunta correcta sería si se le puede atribuir a este pequeño grupo de personas (magistrados) toda la carga o el peso de ser quienes representen de manera idónea “ejemplar” la razón pública, cuando es sabido que la razón pública abarcar mas de una doctrina y principios de varios pueblos quienes a través de la tolerancia y reciprocidad puedan formar una base adecuada de la sociedad, es decir, con que prerrogativa se puede atribuir a este grupo de personas de ser la “entidad ejemplar de la razón pública”, y a su vez determinar políticas nacionales de obligatorio cumplimiento, sino por el contrario son más bien aquellos quienes generalmente se encuentran en el ojo de la crítica de la ciudadanía por sus actuaciones irregulares, así pues se llega a olvidar que el liberalismo político considera que en esta insistencia sobre la verdad absoluta, en política, es incompatible con la ciudadanía democrática y la idea de la ley legítima, las cuales surgen necesariamente en aplicación estricta de una de una democracia constitucional o como bien suele ser entendida como una democracia deliberativa, siendo el punto clave la deliberación, pues cuando los ciudadanos deliberan intercambian puntos de vista y exponen sus razones para sustentar las cuestiones políticas públicas, hecho el cual no sería tomado en cuenta por las Cortes Supremas, quienes a discreción suyas, como lo reflejan varias veces mediante “Certiorari” establecen determinadas políticas y supuestas razones públicas de obligatorio acatamiento por la ciudadanía.

BERNARDO DE QUIROS Lorenzo, Comunitarias y Antiliberales en La Ilustración Liberal – Revista española y mexicana, Nº 04 reseñas, buscado el 01 de julio de 2011, en http://www.ilustracionliberal.com/4/comunitaristas-y-antiliberales-lorenzo-bernaldo-de-quiros.html.

DUPUY Jean – Pierre, “El Sacrificio y la Envidia”, el liberalismo frente a la justicia social, Gedisa Editorial, Barcelona 1998.

HABERMAS, Jürgen y RAWLS, Jhon, “Debate sobre el liberalismo político”, 1era Edición, Ediciones Paidós, I.C.E de la Universidad Autónoma de Barcelona, España 1998.

HERNANDO NIETO, Eduardo, “Pensando Peligrosamente, el pensamiento reaccionario y los dilemas de la democracia deliberativa”, 1era Edición, Pontífice Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2000.

HERNANDO NIETO Eduardo, “¿Qué significa el Liberalismo Político?”, artículo publicado el jueves 16 de agosto de 2007 en http://eduardohernandonieto.blogspot.com/search/label/Liberalismo.

NINO Carlos Santiado, “La constitución de la democracia deliberativa”, Capitulo 5, Gedisa, Barcelona 1997.

OLIET PALA Alberto, Liberalismo y Democracia en Crisis, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1994.

RAWLS, John, Teoría de la justicia, 2da Edición, Fondo de Cultura Económica, México, D.F. 1995.

RAWLS Jhon, “El derecho de gentes y una revisión de la idea de la razón pública”, Editorial Paidos, Barcelona 2001.

RAWLS Jhon, “El liberalismo político”, Fondo de Cultura Económica, México 2001

SCHAPIRO Salwyn J. “El liberalismo su significado e historia”, Editorial Paidos, Buenos Aires 1965.

VILLAVICENCIO MIRANDA, Luis, “Algunas críticas a la idea de la razón pública rawlsiana”, en Revista de Derecho (Valparaíso), num. 32, POntificie Universidad Católica de Valparaíso, Chile, 2009.