El sistema jurídico que más ha influenciado hasta nuestros días es el romano, el mismo que se encuentra representado por el Corpus Juris Civilis o Código de Justiniano, en el que podemos encontrar un gran número de nuestras actuales instituciones civil, las mismas que no han tenido un mayor avance al alcanzado en la antigua roma, como es el caso de la presunción de paternidad como veremos infra.

Con relación a la importancia del derecho romano y a la experiencia alemana, tenemos que SOHM señala que “hasta la recepción del Derecho romano, Alemania no tuvo un verdadera ciencia jurídica […]”(1) en ese sentido resulta importante resaltar que “la ciencia del Derecho romano, como tal ciencia, sigue al frente de los estudios jurídicos […]: los métodos y orientación que nos ofrecen el Corpus Juris y la ciencia de los pandectistas, que de él saco los cimientos del Derecho privado actual, son enseñanzas imprescindibles, si se quiere mantener la profesión del jurista al nivel de la cultura moderna […]”(2).

“Aunque estemos acostumbrados a ver en el Corpus Juris un libro único, esto no corresponde a la primitiva realidad. Justiniano publicó las instituciones, el Digesto y el Código como tres libros independientes entre sí, aunque unidos en una obra común de legislación”(3). Sin embargo, ha resultado adecuado su estudio como un todo, toda vez que como bien ha indicado se trata una obra de legislación común.

Ingresado a nuestro teman de estudio es importante notar que en el pasado como en la actualidad, la familia siempre ha tenido importancia social y legislativa, de ahí que SOHM señale que “el orden familiar, es pues, con el régimen de propiedad columna fundamental del Derecho privado”(4); afirmación que en la actualidad es plenamente válida, toda vez, que a la familia se le reconoce como la cédula fundamental de la sociedad y el seno donde se forman los miembros de un sociedad civilizada. En ese sentido, es que tiene realce el asunto relativo a la paternidad del marido dentro del matrimonio.

En el derecho romano las relaciones familiares se regían por la patria potestad del padre (marido), existiendo dos Status Fimiliae: el filiusfamilias y paterfamilias. Con relación al primer estatus, era pues, otorgado a quien se encontraba bajo la patria potestad del padre, es decir, “[…] para personas alieni juris, sometidas a la potestad patria, en calidad de hijos o hijas, nietos o nietas, etc.”(5), siendo que, quien se encontraba desligado de los lazos de la patria potestad tenía la condición de paterfamilias. Asimismo, “[l]a Ley confiere al marido la patria potestad sobre los hijos procreados dentro de legítimo matrimonio” siendo que facilitaba “[…] la prueba de la paternidad la presunción jurídica de que lo hijos nacidos durante el matrimonio lo son del marido […]”(6), lo antes indicado es expresión de “un famoso pasaje de Paulo según el cual pater est quem justae nuptiae demostrant”(7), siendo, que con relación a ello es preciso indicar que la presunción de paternidad antes referida se encontraba sujeta a dos limitaciones, toda vez, que “sólo se considera procreado dentro del matrimonio al hijo que nazca después de los ciento ochenta y dos días de contraído aquel [el matrimonio] y antes de los trescientos de su disolución”(8).

Sin embargo, dicha presunción es sólo juris tantum toda vez que admite prueba en contrario, en tal sentido, es claro que su único objeto es facilitar a la mujer la prueba, que el hijo que alumbró ha sido engendrado por su marido(9).

Como lo indicáramos antes, la presunción de paternidad que estableció el derecho romano, no ha mostrado mayor avance en la legislación actual de los países que pertenecen a la familia del Civil Law, salvo que los países que han optado dar un rol preponderante a las pruebas genéticas para la determinación de la paternidad, así tenemos, que, el Código Civil de Puerto Rico de 1930 establece en su artículo 113º que:

“Son hijos legítimos los nacidos después de los ciento ochenta (180) días siguientes al de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos (300) días siguientes a su disolución.

Contra esta legitimidad no se admitirá otra prueba que la imposibilidad física del marido para tener acceso con su mujer en los primeros ciento veinte días de los trescientos (300) que hubiesen precedido al nacimiento del hijo”

Por su parte el Código de familia de Panamá establece en su artículo 266º que:

“Se presumen hijos o hijas de los cónyuges, los nacidos después de ciento ochenta (180) días, contados desde la celebración del matrimonio o desde la reunión de los cónyuges separados de cuerpos, y también los nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o la separación de cuerpos”

De manera similar el Código Civil argentino regula presunción de paternidad, indicando en su artículo 243º que:

“Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario”

Debido sumarse a ello lo establecido en el artículo 244º en cuanto establece que:

“Si mediaren matrimonios sucesivos de la madre se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene por padre al segundo marido”

En igual sentido que el código antes citado, el Código Civil Chileno establece en su artículo 180º que:

“El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido. El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, según el artículo 76, pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer”

El Código Civil español en su artículo 116º establece que “se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges”; siendo, que en su artículo 117º establece que

“Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio podrá el marido destruir la presunción mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto.”
Nuestro Código Civil vigente no ha sido la excepción, toda vez, que establece en su artículo 361º que “El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido”, a lo que debe añadirse lo regulado en el artículo 363º en cuando indica que “El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo […] cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio […]”.

A modo de referencia, es importante indicar que la presunción de paternidad, no sólo ha sido recepcionada en los ordenamientos que pertenecen al Civil Law, sino que también ha tenido recepción en el Common Law. Así tenemos que GUTTMANN comentado el derecho ingles indica que:

“The rule of law referring legitimacy to birth in lawful wedlock has given rise two presumptions:
a) Birth in lawful wedlock is presumed if the child is born during the subsistence of a valid marriage, i.e., where woman gives birth to a child during a period when she is married, her husband is presumed to be the father of the child; and
b) Where a child is born within a reasonable period after the dissolution of marriage by death, divorce […]”(10)

Estando a lo anterior en fácil advertir, no ha existido mayores modificaciones a la presunción de paternidad pater is est quem nuptiae demostrant, de origen romano, toda vez, que la misma ha sido recogido sin mayores modificaciones, por buena parte de los países que forman parte del Civil Law.

Acabe agregar que “Los orígenes de la investigación de la paternidad en el Derecho romano se remontan a la época del Imperio, durante el reinado de Constantino a principios del siglo IV, siendo aceptada por Zenón en el año 508, pero Justiniano la derogó en el año 519, […] [restableciéndola] definitivamente en el año 529 incorporándola a los texto de su recopilación”(11). En tal sentido conviene recordar que la presunción de paternidad establecida por el derecho romano, admitía prueba en contrario, por lo que era posible la investigación de la paternidad del marido, situación que se puede observar en forma clara del senadoconsulto Placiano, referido a los hijos nacidos después del divorcio, así tenemos:

“El senado consulto , que hizo sobre el reconocimiento de descendientes, comprende dos supuestos: uno es el reconocimiento y otro las mujeres que hacen suposición de parto. (1) Permite que la mujer o el ascendiente bajo cuya potestad está, o el mandatario de ellos, si ella cree hallarse encinta, dentro de los treinta días a contar desde el divorcio, lo notifique al marido o al ascendiente en cuya potestad de halla el marido, o en su casa sino puede hallarlos. (2) Debemos entender por «casa» su vivienda, si vive en la ciudad, y si no vive allí sino en un finca rústica o en un municipio, allí donde pusieron su hogar matrimonial. (3) Notificar es sólo Estando, a lo revisado podemos advertir que las presunciones de paternidad así como su impugnación, antaño han sido preocupación de las sociedades antiguas, de ahí su desarrollo en leyes antiguas como es el Corpus Juris Civilis.

BIBLIOGRAFIA

(1). SOHM, Rodolfo. Instituciones de Derecho Privado Romano, Historia y Sistema. 17ª Edición. Traducción del Alemán por W. ROCES Madrid: Librería General de Victoriano Suárez, 1928 p.2
(2). Ibíd.
(3). Ibíd.
(4). Ibíd.
(5). Ibíd. p. 163
(6). Ibíd. p. 487
(7). D. 2, 4, 5
(8). D. 1, 5, 12; 38, 16, 3, 11 y 12. Citado por SOHM, Rodolfo Op. Cit. p. 487
(9). Vid. SOHM, Rodlfo. Op. Cit. p.487
(10). GUTTMAN, Egon. «Presumptions of legitimacy and paternity arising out of birth in lawful wedlock» In: The international and comparative Law Quarterly, Vol. 5 Nº 2: Cambridge University Press on behalf of the British Institute of International and Comparative Law, (Apr., 1956), pp. 217-229; Traducción libre del autor: “La regla de derecho referida a la legitimidad de nacer en un matrimonio legalmente celebrado ha dado ocasión dos presunciones:
a) El nacimiento en un matrimonio legítomo es supuesto si el niño nace durante la subsistencia de un matrimonio válido, es decir, donde la mujer da a luz a un niño durante un período cuando ella está casada, se supone que su marido es el padre del niño; y
b) Donde un niño nace dentro de un período razonable después de la disolución de matrimonio por la muerte, divorcio […] ”
(11). PARES MAICAS, Manuel. «Investigación de la paternidad en el derecho catalán y el código civil español». En: Boletín del instituto de derecho comparado. España: p. 12
(12). D. 25, 3, 1-16: Versión Castellana por D’ORS, A. El digesto de Justiniano. Tomo II Libros 20-36. Pamplona: Editorial Arazadi, 1972. pp.191-193