2.2   La imposibilidad de negación e impugnación de paternidad por falta de legitimidad. –

Conforme a nuestro ordenamiento Civil Vigente, tenemos que la acción de negación e impugnación de paternidad sólo corresponde al marido de la mujer que lo alumbró. Esto se desprende del análisis conjunto de los artículos 362º, 367º y 396º del Código Civil([lxxiv]).

2.2.1    Legitimidad de la Mujer. –

En efecto, del análisis del artículo 362º se desprende la imposibilidad de la mujer casada para impugnar la paternidad del hijo sobre el cual ha operado la presunción de paternidad matrimonial haciéndose énfasis en que la mujer no tiene la legitimidad de impugnación inclusive si ésta es condenada como adultera. Sobre el particular, Méndez Costa indica que “se justifica la falta de legitimación activa de la madre para impugnar la paternidad de su marido porque significaría esgrimir el adulterio como fuente de derecho”([lxxv]).

Sobre el particular no compartimos el punto de vista de Méndez Costa, toda vez que no encontramos justificación para impedir a la mujer casada impugnar la paternidad de su marido. Acaso la mujer que no ha cumplido con el deber de fidelidad que le impone el matrimonio, no se encuentra en mejor condición para determinar o saber a quién le corresponde la paternidad del hijo que alumbró. En ese sentido es importante recordar que “el derecho a la verdadera filiación que se condice con el derecho a la identidad demanda que existan normas jurídicas que no obstaculicen que el ser humano sea tenido legalmente por hijo de quien biológicamente es padre […]”([lxxvi]).

Por otro lado, con relación a la afirmación que dar legitimidad a la madre para impugnar la paternidad de su marido es convertir el adulterio en fuente de derecho (entendemos derecho de acción) no coincidimos en absoluto con la autora antes citada. En efecto, la madre no actúa por derecho propio sino en representación de su hijo; para graficar podemos señalar que la situación no es similar a las causales de divorcio en las que se niega legitimidad al cónyuge culpable de adulterio para demandar el divorcio. En tal sentido, resulta claro que la acción de impugnación de paternidad que entable la madre será en representación de su menor hijo, sobre quien no corresponde aplicar efectos jurídicos por el adulterio de su madre. Sin embargo, al procreado sí le asiste el derecho a la verdad biológica sobre su filiación.

Estando a lo precisado, somos de la opinión que debería permitirse legalmente, la posibilidad que la mujer impugne la paternidad presumida a favor de su marido, toda vez que consideramos que resulta de preponderante importancia que prime el derecho a la verdad biológica sobre otro tipo de consideraciones, como el de evitar el escándalo público. Bajo el velo de la protección a la familia no se puede consentir situaciones que a plena vista resultan vacías de contenido moral y asimismo contrarias a los deberes que emanan del matrimonio, toda vez que “El derecho del hijo a conocer su verdadera identidad está por encima del derecho de los padres a resguardar su intimidad, ya en caso de contraposición entre ambos derechos el primero debe prevalecer […]”([lxxvii]). Razonamiento que fácilmente podría ser relacionado al principio del interés superior del niño.

Lo anterior también encuentra fundamento, en que resulta de interés social que los hijos tengan por padre a sus verdaderos progenitores, y en especial los habidos dentro del matrimonio. En tal sentido, con acierto se dice, con relación a la determinación del padre biológico, que “[…] la cuestión es de orden público y porque sin desmedro del derecho personal de hijo, la sociedad tiene interés en tutelar y hacer efectivo el derecho de los hijos a conocer la identidad de los padres […]”([lxxviii]). Asimismo, se suma a lo expresado que: “The parental rights doctrine holds that biological parents have a fundamental right to the custody and control of their children and this right cannot be disturbed except for the most cogent reason (typically parental unfitness)”([lxxix]).

2.2.2    Legitimidad del padre biológico. –

La posibilidad que el padre biológico impugne la paternidad de un niño sobre el cual ha operado la presunción de paternidad de otro hombre, no se encuentra prohibida de forma expresa en nuestro ordenamiento familiar. Sin embargo, la imposibilidad pude ser inferida del artículo 396º de Código Civil que establece la imposibilidad de reconocer al hijo de mujer casada, si es que previamente el marido no lo ha negado.

Coincidimos con el artículo en mención, en cuanto prohíbe el reconocimiento del hijo matrimonial por un tercero, así sea éste el padre biológico, toda vez que no se puede permitir que existan dos reconocimientos de paternidad sobre una misma persona, teniendo a consideración que esto provocaría, incertidumbre sobre la real identidad del reconocido.

Sin embargo, no existe justificación al igual que en el caso anterior, para impedir al padre biológico, impugnar la paternidad del hijo sobre el cual operó la presunción de paternidad a favor del marido de la mujer que lo alumbró. Con relación a ello debemos anotar que “el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 18 de febrero de 1991, declara la legitimación del progenitor biológico para impugnar la paternidad declarada a favor del actual esposo de la madre y obtener pronunciamiento sentencial declarándole padre por naturaleza […]”([lxxx]).

Con relación al fallo citado, podemos observar que se prefiere al vínculo biológico en contraste a la presunción de paternidad. En ese sentido, coincidimos con Varsi en cuando señala que “la presunción pater is est quem nuptiae demonstrant tiene un carácter de historicidad que deberá actualizarse o andar a la par con el devenir de la relaciones sociales y técnicas pues su carácter ancestral desmedra su eficacia y no le otorga valor absoluto.”([lxxxi]).

Con relación a los dos puntos anteriores, debemos agregar, que en la época de la dación del Código Civil vigente, cuando no se podía determinar con certeza la paternidad debido  a la ausencia de las pruebas de ADN, que como hemos visto tienen en la actualidad un grado de certeza muchas veces mayor a 99.99% en la determinación de la paternidad (ver cita 44), resultaba justificado impedir la impugnación de paternidad. Estando a ello, consideramos que en la actualidad “[…] debe darse a las pruebas que permitan asegurar este presunto nexo biológico toda la fuerza legal posible, de modo de evitar subterfugios que impidan o entorpezcan el conocimiento de esa verdad básica y esencial de todo ser humano, saber cuál es su identidad.”([lxxxii]).

Estando a lo anterior es que consideramos en extremo conservador y atentatorio de los derechos de la personalidad lo indicado por la cámara de familia de la sección del centro del San Salvador, toda vez, que citando a Belluscio indica que: “[…] no siempre, la verdad biológica debe prevalecer por encima de todo razonamiento de tipo moral o ético, pues la investigación de dicha realidad tiene límites éticos dados por los valores preponderantes a preservar al negarse dicha investigación”([lxxxiii]).

En efecto, debe ser en la actualidad, obligación del legislador modificar las normas del código civil que impiden el establecimiento de la verdad biológica, y permitir tanto al padre biológico, como a la mujer casada impugnar la paternidad del hijo nacido dentro del matrimonio y sobre el cual ha operado la presunción de paternidad.

“[…] dado el énfasis moderno en el descubrimiento de la verdad biológica, así como el reconocimiento de que en la determinación de las relaciones paterno-filiales confluyen, junto al interés del marido, los intereses del hijo, los de la madre y los del padre biológico, ha traído como consecuencia la erosión de la norma de que sólo el marido, mientras viva, puede impugnar su paternidad([lxxxiv]).

En efecto, la certeza que ofrecen las pruebas biológicas en la determinación de la paternidad sea esta matrimonial o extramatrimonial, son el eje sobre el cual se han abierto los horizontes, a fin de levantar el velo de la presunción partes is est quem nuptiae desmostrant, así como para legitimar a la madre y al padre biológico para impugnar la paternidad del marido que ha sido reputado padre en base a la presunción antes indicada. De ahí que en el derecho inglés se diga que “to deny paternity it is thus necessary to bring such clear, distinct, satisfactory and conclusive evidence as to convince the court that the child is not the issue of the union”([lxxxv]).

Estando  a lo anterior, es que legislaciones como la colombiana han modificado su código civil([lxxxvi]), estableciendo en su actual artículo 216º que “podrán impugnar la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio o en vigencia de la unión marital de hecho, el cónyuge o compañero permanente y la madre, dentro de los ciento cuarenta (140) días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biológico” agregándose en el artículo 217º del mismo cuerpo legal que con relación a la impugnación que “[…] también podrá solicitarla el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre biológico”.

Asimismo el proyecto de Código Civil de Puerto Rico establece en su artículo 279º que “La paternidad presunta puede ser impugnada en una acción principal o en una acción subsidiaria de la acción filiatoria por: (a) el presunto padre; (b) la madre; (c) el hijo, por sí, si es mayor de edad, o por su representante legal o defensor judicial, si no hubiere alcanzado su mayoridad o si fuese incapaz; o  (d) el padre biológico. […]”([lxxxvii]). Sin embargo, esta nueva postura no se ha formado en el seno de la Comisión Conjunta Permanente para la Revisión y Reforma del Código Civil de Puerto Rico, sino que también se ha forjado por los tribunales del referido país, quienes han indicado que

[…] [la] jurisprudencia ha ido variando, y con el fin de que brille la verdad y se reconozca a todos los efectos legales la relación biológica entre padres e hijos, ha reconocido el interés legítimo que ostentan otras personas para llevar a cabo dicha acción. Como consecuencia, poseen legitimación activa para ejercitarla, el marido y sus herederos en circunstancias especiales; el hijo, como consecuencia incidental a la búsqueda de su verdadera filiación; el padre biológico; y la madre, en representación del hijo, cuando éste sea menor de edad […]([lxxxviii]).

Estando a lo anterior, somos de la opinión que el desarrollo jurisprudencial de las instituciones del derecho es vital, toda vez que es en los tribunales donde el derecho cobra real vigencia. No obstante, en ocasiones las modificaciones legislativas son la única solución a los problemas de normatividad como el que desarrollamos, cuando los tribunales no la promueven o no existe uniformidad en los fallos emitidos.

2.2.3    Legitimación del marido. –

Como bien ya hemos revisado, el marido viene a ser el único legitimado en nuestra normativa familiar a fin de impugnar o negar la filiación del hijo nacido dentro del matrimonio. Sin embargo, en el artículo 376º del Código Civil([lxxxix]), inhibe tal legitimación, bajo el argumento de la posición constante de estado, que haya existido entre el supuesto padre y el hijo.

Sobre la posesión constante de estado tenemos que la misma se encuentra representada por el estado de familia que tiene el hijo habido dentro del matrimonio, que permite exteriorizar hacia terceros su condición de hijo matrimonial, respecto de padres plenamente identificados, siendo que en tal relación familiar se han forjado lazos afectivos entre padre e hijos que no sólo abarcan la relación padre hijo, sino el cúmulo de relaciones familiares ganadas en el tiempo. En ese sentido, se afirma que “la identidad de un niño no sólo es una cuestión de filiación y origen genético, pues el niño, niña o adolescente se desarrolla asimilando la identidad de la familia y de la cultura en la cual vive […]”([xc]).

Con relación a lo anterior Leandro de Costa citado por Von Atzingen señala que:

ahora estudiosos del derecho y la propia exigencia para alcanzar el principio la dignidad humana, nos hace partir para la defensa de la paternidad socio afectiva […] hoy, tenemos por bien, dar valor al sentimiento, la afición, al amor de la verdadera paternidad, no sobrepujar el origen biológico del hijo y desmitificar la supremacía de la consanguinidad […]([xci]).

De lo anterior se puede denotar que la posesión constante de estado se encuentra representada por lo que Leandro de Costa señala como: una paternidad socio afectiva. Sobre el particular debemos indicar que el derecho o las normas sobre familiar no pueden regular lo que corresponde a la individualidad de las personas como son sus relaciones afectivas. En tal sentido, consideramos un exceso el establecimiento de impedimentos a la impugnación de paternidad, por la existencia una posesión constante de estado, toda vez que esa determinación le corresponderá al marido, desistiendo de realizar toda acción orientada a la impugnación de la paternidad del hijo con el que no tiene vínculo biológico, sin embargo, sí fuertes vínculos afectivos.

Estando a lo anterior, consideramos que la norma muestra una exacerbada protección de la presunción de paternidad, propio de tiempos antiguos, olvidando que no sólo es un derecho del padre el impugnar la paternidad, sino que también es un derecho del hijo el conocer su verdadero origen. Asimismo, se debe tener presente que resulta coherente exigir que los hijos habidos dentro del matrimonio correspondan con el dato biológico, toda vez que los consortes se deben fidelidad mutua.

“En los últimos tiempos, particularmente en referencia al estado paterno-materno-filial, se hace hincapié en el criterio de verdad biológica que es inherente al derecho a la identidad del hijo.

Este criterio de verdad biológica subyace en lo que se ha dado en llamar el derecho a la identidad personal.

El derecho a la identidad personal se traduce en el derecho de toda persona a preservar mediante adecuada tutela jurídica los clásicos atributos de la personalidad[…]”([xcii]).

En efecto, la impugnación de paternidad trae a colación el derecho a la identidad en su aspecto estático (ver supra), y “Desde el punto de vista estático, la identidad filiatoria está constituida por el dato biológico: la procreación del hijo. O, como antes recordábamos, el presupuesto biológico del vínculo jurídico.”([xciii]). Sumado a ello tenemos que Kemelmajer citada por Mosquera señala que:

el derecho a la verdadera filiación con todas sus derivaciones, y el derecho a la identidad personal demanda que las normas jurídicas no obstaculicen que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien biológicamente es hijo; por eso, las normas que obstruyen a emplazar la filiación que corresponde a la realidad biológica son inconstitucionales([xciv]).

Como ya hemos señalado supra, la investigación de la paternidad obtiene su fundamento en el derecho a la identidad personal, que viabiliza la investigación de la paternidad a fin de conocer el verdadero progenitor en atención a la verdad biológica. En ese sentido, es importante notar que consideramos que no corresponde un análisis del aspecto dinámico del derecho a la identidad en la esfera de la impugnación de paternidad matrimonial, toda vez que implicaría un análisis de la personalidad en el aspecto psicológico. Asimismo, es importante acotar que el aspecto dinámico como su nombre lo indica varía en el tiempo, a diferencia del aspecto estático que permite identificar a una persona a lo largo del tiempo.

Plácido señala que “el llamado aspecto dinámico del derecho a la identidad se funda en que el ser humano, en tanto unidad, es complejo y contiene multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre sí, de carácter espiritual, psicológico o somático, que lo definen e identifican, así como existen elemento de índole ideológica, religiosa o política, que también contribuyen a determinar la personalidad de cada sujeto([xcv]).

Como resulta claro el aspecto dinámico del derecho a la identidad no tiene vinculación directa con la filiación, toda vez, que tiene relación con otros aspectos de la personalidad. Sin embargo, es fácil advertir que este aspecto dinámico se ve involucrado en cuando se habla de posesión constante de estado, toda vez que abarca la esfera afectiva entre padre e hijo. Sin embargo, como hemos señalado supra, ello no debe de perjudicar la acción de impugnación de paternidad del padre. En efecto, el objetivo de la impugnación de paternidad matrimonial es la ruptura del vínculo filiatorio ante la inexistencia de vínculo biológico y no la determinación de la paternidad afectiva que sólo corresponde al padre y no a la ley.

En tal sentido, resulta claro que en la impugnación de paternidad matrimonial, resulta trascendente la consideración del dato biológico como elemento central del vínculo filiatorio, y en ese sentido “[…] debe destacarse la importancia que el dato biológico es la identidad estática del individuo […]”([xcvi]).

Estando a lo expuesto, consideramos que el artículo 376º del Código Civil impide sin justificación adecuada la investigación de la paternidad, resultado contrario a un sistema que reconoce la impugnación de la paternidad como medio de lograr la verdad biológica. En ese sentido, en base a la existencia de las pruebas genéticas que brindan certeza en la terminación de la filiación, deben de dejarse de lado paulatinamente las herramientas legales como la posición constante de estado, que sirvieron para proteger a la familia, ante investigaciones de la paternidad que no podían asegurar la determinación del vínculo filiatorio, debido a su falta de certeza.

En suma, de lo explicado en este acápite, podemos concluir que las diversas normas que contiene nuestro Código Civil, en materia de filiación matrimonial; afectan por un lado el derecho a la investigación de la paternidad; y de otro lado, el derecho a la identidad del hijo en su aspecto estático.

2.3   Imposibilidad de impugnación y afectación al derecho de identidad personal. –

Como indicamos en el acápite anterior, el derecho a la identidad personal se involucra en la investigación de la paternidad desde su aspecto estático, siendo que este aspecto estático obtiene representación a través de la verdad biológica siempre teniendo a consideración que el dato biológico es el elemento natural y principal del vínculo filiatorio.

En ese sentido, a fin de comprender, cómo la imposibilidad de impugnación de paternidad afecta el derecho a la identidad debemos, analizar éste desde su perspectiva estática como ya hemos anotado.

2.3.1    Filiación y nombre. –

 Uno de los efectos principales de la filiación es la asignación de un nombre al hijo engendrado. Como bien sabemos, el nombre cumple una función trascendental, toda vez que entre otros elementos de la personalidad permite distinguir a una persona unívocamente de las demás.

El maestro Fernández Sessarego señala que “identificar un sujeto significa la posibilidad de verificar los caracteres que permiten distinguir a una persona de todas las demás, es decir de individualizar al sujeto sobre la base de un conjunto de caracteres y datos, muchos de los cuales aparecen en el registro civil”([xcvii]), siendo el nombre uno de los datos que encontramos en los registros civiles.

Por otro lado, tenemos que el artículo 19º del Código Civil indica que “toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Éste incluye los apellidos”. De lo último se desprende que este artículo reconoce los efectos de la filiación, es decir trasmitir de padres a hijos los apellidos, a fin de identificar los vínculos biológicos y legales que los unen; de ahí que el artículo 20º del mismo cuerpo normativo señale que “Al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre”

Batlle señala que “el nombre es unos de los medios, el más eficaz, y desde luego el más usual, de designación de las personas, bien sean individuales y colectivas. He aquí la importancia que tiene el nombre para el derecho”([xcviii]). En efecto, el nombre es de trascendental importancia en la vía social, y más aún para nuestro tema de estudio, toda vez que es a través del nombre que se pude identificar el vínculo filiatorio tanto desde su aspecto biológico como del jurídico.

Debe tenerse presente, que el aspecto biológico y jurídico, no siempre concurren en el vínculo filiatorio, toda vez que conforme está regulado en nuestro ordenamiento civil la cópula y posterior alumbramiento no es la única forma de generar filiación, sino que también ésta puede tener origen en la institución de la adopción. Con relación a lo anterior, se tiene que nuestro Código Civil señala en su artículo 22º que “el adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes”. En ese sentido, es claro que entre el adoptado y los adoptantes existe un vínculo jurídico, pero no se podrá afirma que existe un vínculo biológico.

2.3.2    Identidad personal y nombre. –

No obstante, lo anterior, el derecho al nombre no tiene su fuente en el ordenamiento civil, aunque es claro que éste lo desarrolla. El derecho al nombre tiene su fuente en la norma constitucional. La Constitución de 1993 en el numeral 2) de su artículo 2º establece que toda persona tiene derecho a su identidad personal, siendo este derecho fundamental el que contiene el derecho al nombre.

A decir de Retamozo Escobar, el derecho a la identidad:

“Es una situación jurídica en la que se tutela la identificación de los sujetos de derecho (identidad estática), en la que se encuentran datos como el nombre, el domicilio, las generales de ley, entre otros, así como su la proyección social (identidad dinámica), vale decir, el conglomerado ideológico de una persona, sus experiencias, sus vivencias, tanto su ser como su quehacer”([xcix]).

Al respecto y con mayor precisión Espinoza Espinoza indica que:

“el derecho a la identidad se desdobla en dos manifestaciones, a saber, la identidad estática, la cual está conformada por lo que llamamos los generales de ley (tal es el caso del nombre, filiación, fecha de nacimiento, entre otros datos que identifican a la persona) y la identidad dinámica, la cual está constituida por el patrimonio cultural, espiritual, político, religioso y de cualquier otra índole, de cada uno de nosotros. El hombre en su dimensión de coexistencialidad tiene derecho a que no se deforme, distorsione o desnaturaliza su propia personalidad. Es dentro de este contexto que debemos ubicar el derecho al nombre.”([c]).

Es importante señalar que existen ciertos factores que ayudan a la individualización e identificación de las personas, porque la identidad sólo se logra con la diferencia, al respecto Fernández Sessarego señala que “el hecho que todos los hombres sean iguales no significa que la persona pierda su propia identidad, diluyéndose en la pura individualidad o disgregándose en la colectividad. El ser humano, es estructural y simultáneamente, personal y comunitario”([ci]).

De lo anterior se desprende que el nombre como identificador de las personas se encuentra comprendido dentro de la identidad estática, toda vez que el nombre con el paso del tiempo no cambia, distinguiendo a la persona hasta la muerte, a diferencia de otros derechos que conforman la personalidad como el derecho a la imagen, que pertenece a la identidad dinámica, y que puede variar con el tiempo.

Estando a lo expuesto, es fácil advertir, que el nombre es consecuencia del establecimiento de la filiación, el mismo que tiene contenido constitucional al estar comprendido dentro del derecho a la identidad personal en su aspecto estático, esto por cuanto “El derecho de toda persona a conocer su identidad de origen goza reconocimiento como un derecho constitucional explícito (artículo 2, numera 1), de la Constitución de 1993) […]”([cii])

2.3.3    Afectación al derecho a la identidad personal ante la imposibilidad de impugnar la filiación matrimonial.-

Hemos indicado supra que uno de los efectos de la filiación es otorgar al engendrado un nombre, el que se estructura de conformidad con el artículo 20º del Código Civil. Siendo que, desde el punto de vista constitucional, establecimos que el nombre forma parte del derecho a la identidad personal en su aspecto estático. Ahora veremos como la imposibilidad de impugnar la filiación, estando a los supuestos analizados supra provocan la afectación del derecho a la identidad personal, considerando que

“Contestar satisfactoriamente las preguntas ¿quién soy? Y ¿Quiénes son mis padres? Son interrogantes que no sólo angustian a personajes de ficción, de obras famosos de la literatura universal o de la poesía, sino que hombres y mujeres comunes se las han formulado alguna vez en su vida, y que algunos las platean dramáticamente en razón de circunstancias singulares de su existencia”([ciii]).

Estando a lo anterior, comencemos nuestro análisis sobre la base que

“el derecho al nombre, que es parte del derecho a la identidad, implica el derecho que tiene toda persona de poder conocer su origen y quiénes son sus progenitores, por lo que mal podría sostenerse que se está protegiendo la identidad de una persona al mantenerla en la creencia, a través de un documento oficial, que su padre es una persona que legalmente no tiene tal calidad”([civ]).

En efecto, precisamente la vigencia del derecho a la identidad personal de toda persona radica en el conocimiento verdadero que ésta tenga sobre su origen, es decir saber quiénes son sus padres. En ese sentido “Debemos concluir que el derecho a la identidad personal supone para cada individuo el acceso concreto y cierto al conocimiento de su origen biológico con independencia de su filiación.”([cv]).

“El derecho a conocer a los padres resulta comprendido como uno de los atributos de la identidad de toda persona: identidad en las relaciones familiares; se centra en la determinación jurídica del vínculo filial que tiene su origen en la procreación humana, esto es, el establecimiento de la paternidad y de la maternidad […]”([cvi]).

Consideramos que lo expresado es correcto, toda vez que conocer a los padres implica el establecimiento de la verdad biológica. La verdad biológica da origen a la correcta formación del derecho a la identidad, y claro está que de la determinación de la verdad biológica se desprende el correcto establecimiento de la paternidad.

Con relación a lo anterior con acierto también se señala que “[…] el derecho a conocer los padres y a ser cuidado por ellos constituye un derecho fundamental de la infancia, que se sustenta en el reconocimiento de que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de su familia […]”([cvii])

En analogía a lo anterior Varsi comenta que,

“La procreación natural es un acto biológico tan humano que implica la participación conjunta (procrear). Fueron dos quienes engendraron uno. Ese “uno” necesita conocer a esos “dos”, o uno de los dos. Mis orígenes, mis padres, mis raíces, nada como sentirse identificado con sus ascendientes, quienes nos dieron la vida”([cviii]).

Es importante indicar, que el interés por conocer la verdad biológica es de todas las personas en general, en ese sentido cabe notar que,

“el interés que algunas personas adoptadas manifiestan por conocer su origen ha sido objeto de estudio desde la perspectiva de la psicología. Los trabajos consultados ponen de manifiesto que este interés no es exclusivo de las personas que ha sido adoptadas sino que es común a todos, ya que forma parte del proceso de desarrollo de la personalidad”([cix])

De lo anterior se desprende que es derecho de toda persona, el conocer su origen biológico, como expresión de su derecho a la identidad personal.

En suma, a lo comentado debemos agregar que el derecho del niño a conocer su verdad biológica se encuentra contenido en el numeral 1) del artículo 7º de la Convención sobre los Derechos del Niño en el que se señala que “el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace, a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.

Por otro lado, del texto del artículo 19º del Código Civil se desprende que el nombre no sólo es un derecho sino también un deber. En ese sentido, si el nombre es un deber, corresponde plantearnos una interrogante: qué ocurre si un hijo toma conocimiento, por intermedio de una prueba de ADN, que quien se supone es su padre no lo es, pero debido a la condición económica de este último decide guardarse el secreto. Con relación a la interrogante podemos sostener que, si el nombre no sólo es un derecho sino un deber, puede concluirse que, si se conoce el vínculo biológico de origen, y se omite revelarlo por conveniencia, también se configura una omisión abusiva de un derecho, hecho que no es admitido conforme al artículo II del título preliminar del código civil.

Asimismo, debemos recordar, como hemos visto supra, que el derecho a la identidad no sólo comprende el saber quiénes son los verdaderos padres, sino también el derecho a conocer cuál es la descendencia verdadera del padre, por lo que podemos concluir que el supuesto, descrito el hijo podría estar afectando el derecho de identidad del padre.

Por otro lado, cambiando el escenario, cabe plantearnos otra interrogante: qué ocurría en el supuesto que sea el padre el que toma conocimiento de que no existe un vínculo biológico entre él y su supuesto hijo, y teniendo además como tamiz que el plazo de caducidad del artículo 364º del código civil ha operado. En este supuesto nuestro ordenamiento civil no brinda solución, toda vez que aceptar que ya operó el plazo de caducidad y por lo tanto el vínculo filial quedó firme, es una solución contraria a las buenas costumbres y a los principios generales que informan nuestro derecho.

En el caso del segundo escenario propuesto, es claro que conforme al artículo 364º del Código Civil, se desprende que una vez que opera el plazo de caducidad éste se contrapone al derecho a la identidad, toda vez que “el derecho a la identidad debe primar siempre […] fundamentalmente en su faz estática que está referida al origen genético, biológico de la persona. Y es que el derecho a la identidad está comprometido por lógica consecuencia la dignidad personal […]”([cx]). En efecto, si tenemos como antes hemos demostrado, que el derecho al nombre es parte del derecho a la identidad, ello implica que toda persona tiene el derecho a conocer su origen y como consecuencia de ello saber quiénes son sus progenitores; Al impedirse a una persona demostrar que no es el padre de otra se afecta el derecho a la identidad de esta última.

“Toda persona tiene derecho a conocer su origen biológico, esto es, a saber quiénes son sus padres. De esta manera puede hacer efectivo su derecho a la identidad y, a la vez generan los efectos legales que deriven de la vinculación biológica existente con sus progenitores. El medio idóneo para lograr dicha vinculación es la filiación”([cxi]).

Debemos agregar a lo anterior, que también resultará un medio idóneo la negación e impugnación de paternidad, toda vez que la misma permite develar la verdad biológica en los supuestos de filiación.

En suma, a lo anterior, debemos precisar que la afectación al derecho a la identidad por el artículo 364º del Código Civil conforme referimos en el punto tres, no se produce por la existencia de un plazo de caducidad de la acción contestatoria, sino debido a que como antes explicamos se ha regulado mal el inicio del plazo de caducidad. De ahí que la impugnación de la maternidad no muestre los mismos problemas, toda vez que el inicio de la caducidad se encuentra correctamente regulado como ya hemos revisado.

Se debe tener presente, que en caso de contabilizarse el plazo de caducidad para la negación de la filiación, desde el momento en que es conocible la inexistencia de vínculo biológico, y vencido el plazo de caducidad, los padres ya no podrán negar el vínculo filial, toda vez que resultaría desde un punto de vista moral, reprochable que después de haber consentido tal situación pretendan posteriormente la ruptura del vínculo filial.

No obstante, el énfasis dado al plazo de caducidad, en los párrafos precedentes, es importante resaltar que también existe afectación al derecho a la identidad personal, en los supuestos revisados en el acápite 2.2 del presente Capítulo.

En efecto, tanto la imposibilidad de la madre de impugnar la paternidad de su marido, así como la imposibilidad del padre biológico, de impugnar la paternidad del hijo sobre el cual ha operado la presunción de paternidad, representan supuestos de afectación del derecho a la identidad, toda vez que se impide la obtención de la verdad biológica.

“Consustancial al ser humano, la filiación forma parte del derecho a la identidad. De ahí han ido surgiendo nuevos derechos que tienden a su protección y determinación, como derecho a la individualidad biológica y derecho a conocer el propio origen biológico, prerrogativas ambas que son innatas en el hombre”([cxii])

 En suma tenemos que las presunciones de paternidad regidas por el pater is est quem nuptiea demonstrant, ya no se adecuan a la realidad actual, en la que existen pruebas genéticas, las cuales como hemos indicado supra tienen un grado de certeza del 99.99% en la determinación de la paternidad, y en ese sentido, ya no resulta razonable la protección de una paternidad presunta en base a presunciones legales de paternidad, cuando se puede determinar con exactitud la existencia del vínculo biológico.

De igual manera, debe de tratarse con cuidado las limitaciones a la investigación de la paternidad con base a un plazo de caducidad, toda vez que si éste no toma en cuenta el dato biológico ocasionará la afectación del derecho a la identidad personal al obstruir las acciones destinadas a cuestionar el vínculo filiatorio cuando no exista correspondencia entre el dato biológico, presunto padre e hijo engendrado.

También debemos resaltar que el establecimiento de la legitimidad para impugnar la paternidad sólo a favor del marido encontraba justificación en el hecho, que no se debía permitir que cualquier persona pudiese perturbar la tranquilidad del seno familiar, reservándose el derecho al marido, quien era el perjudicado con el establecimiento de la filiación matrimonial. Sin embargo, el panorama ha cambiado, toda vez que al poder determinarse con certeza la filiación biológica, ha tomado realce el derecho a la identidad personal, el mismo que se expresa desde dos vertientes, el derecho que tiene hijo a conocer quién es su progenitor, así como el derecho que tiene toda persona (marido) de conocer su real descendencia.


 

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