INTRODUCCIÓN

Bajo el título «Impugnación de paternidad y filiación matrimonial» el problema que desarrollamos es la imposibilidad de impugnar la filiación matrimonial aun cuando existe certeza de la inexistencia del vínculo biológico entre el aparente progenitor y el vástago, ello como consecuencia de defectos en el ordenamiento familiar peruano. El Código Civil establece que la acción de impugnación o negación de la filiación matrimonial debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar; o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente. Como se puede notar, el plazo de caducidad para ejercitar la acción de impugnación de paternidad transcurre independientemente, de si el padre tomó o no conocimiento de si el engendrado es su verdadero hijo; Situación que resulta contraria a toda lógica legal.

Por otro lado, con relación a los legitimados para impugnar la filiación matrimonial, el Código Civil impone una suerte de monopolio a favor del marido, toda vez que del análisis de las normas que regulan la filiación matrimonial, resulta que el marido es el único que podría impugnar su paternidad. Sin embargo, a la luz del derecho a la investigación de la paternidad podría resultar razonable también considerar otros legitimados que puedan ejercer la acción impugnatoria de paternidad en el marco de la filiación matrimonial.

No obstante, el monopolio señalado, existen causales de improcedencia e inimpugnabilidad de la acción de negación e impugnación de paternidad, que podrían tornar la presunción de paternidad, que por naturaleza es juris tantum, en absoluta. Esto como consecuencia de que no obstante estar regulada la negación e impugnación de paternidad como medio para desvirtuar la presunción de paternidad, ésta no pueda ser ejercida por trabas legales. No siendo otra la consecuencia, que la afectación del derecho del hijo y de toda persona a saber la verdad biológica que rodea su filiación.

Los problemas anotados, como lo hemos indicado en el párrafo anterior, tienen como consecuencia directa la afectación del derecho a la identidad del niño, que no es otra cosa que la manifestación directa del vínculo biológico que existe entre progenitor y procreado.

Lo anterior trae como colación el problema de afectación de derechos fundamentales de la persona, como lo es el derecho a la identidad personal. Asimismo, también se genera afectación al derecho de acción que corresponde al padre para impugnar su paternidad.

Estando a lo anterior, surgen planteamientos como: Que el plazo de caducidad de noventa días que establece el código civil, para negar o impugnar la paternidad del hijo nacido dentro del matrimonio, resulta contrario al derecho a la identidad de toda persona, cuando existe prueba fehaciente de que la filiación establecida por el Pater is est quem nuptiae desmostrant no tiene correspondencia con el dato biológico; pudiendo señalarse inclusive que existe afectación al derecho que tiene el padre para solicitar tutela jurisdiccional efectiva.

En tal sentido, consideramos que impedir al presunto padre impugnar la paternidad de quien tiene certeza no es su hijo biológico, en el caso del reconocimiento irrevocable que también resulta aplicable a los hijos matrimoniales, cuando el marido concurre a reconocer en forma expresa a su presunto hijo, representa una afectación directa al derecho a la identidad personal del hijo cuya filiación se pretende impugnar, toda vez que se le impide en forma indirecta saber quién es su verdadero progenitor. En ese mismo orden de ideas, es importante resaltar que no consideramos acertado el otorgar el monopolio para ejercer la acción impugnatoria dirigida a cuestionar la filiación matrimonial sólo al marido; debiendo también tener legitimidad para ejercitar la misma la madre o esposa, así como el verdadero progenitor.

De lo antes indicado resulta claro que la presunción de paternidad matrimonial que establece nuestro ordenamiento familiar, no obstante su naturaleza juris tantum, al establecer la posibilidad de  prueba en contrario, parecería tornarse en absoluta en atención a las situaciones antes descritas, teniendo como consecuencia que el pater is est quem nuptiae demostrant se convierta en una presunción juris et de jure y por consiguiente la disfunción de la acción negatoria e impugnatoria de la filiación matrimonial.

La “filiación” y la “paternidad” son conceptos íntimamente relacionados y referidos a las relaciones jurídicas entre padres e hijos. No obstante, merece especial mención el hecho que al tratarse precisamente de un vínculo jurídico puede darse una falta de correspondencia entre la paternidad desde el punto de vista biológico y el punto de vista jurídico, en donde es factible que no siempre se dé la atribución de un estado de filiación, correlativa a la paternidad biológica, aun cuando cobren vida los efectos jurídicos propios de la procreación.

Es importante señalar, que desde la perspectiva de la posibilidad de falta de correspondencia entre el vínculo jurídico y el biológico, es que toma protagonismo la institución de la impugnación de paternidad, toda vez que ésta permitirá eliminar representaciones falsas del supuesto vínculo filiatorio. Asimismo, esta institución permite que el derecho a la identidad personal tenga real vigencia en cuanto al aspecto estático de ésta, teniéndose a consideración, que la impugnación repercutirá directamente sobre el instituto jurídico del nombre. En efecto, el nombre a diferencia de los demás aspectos del derecho a la identidad personal no cambia con el tiempo, de ahí la importancia de establecer su veracidad.

El derecho a la identidad personal se desdobla en dos manifestaciones, a saber, la identidad estática que hemos referido en el párrafo anterior, la cual está conformada por elementos como el nombre, filiación, fecha de nacimiento, entre otros datos que identifican a la persona, y por otro lado, tenemos a la identidad dinámica, la cual está constituida por el patrimonio cultural, espiritual, político, religioso y de cualquier otra índole de cada uno de nosotros. De los dos aspectos del derecho a la identidad personal que hemos referido, nos importará para los fines de nuestro estudio el aspecto estático.

CAPÍTULO I DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Y SU IMPUGNACIÓ

En materia familiar, cuando se hace referencia a la paternidad, ésta se refiere al vínculo jurídico que eslabona a un individuo denominado padre con otro denominado hijo. La paternidad, conforme a la doctrina contemporánea, se divide en filiación matrimonial (presunción pater is est quem nuptiae desmostrant) y filiación extramatrimonial.

El objeto de nuestro estudio estará referido a la negación e impugnación de la paternidad legítima⁽[i]⁾ o matrimonial, con base en la determinación de la verdad biológica. Varsi indica que “La determinación de la paternidad consiste en el establecimiento jurídico de la filiación adecuándosele a su fundamento natural: la procreación. Se presenta entonces, como la constatación jurídica de la paternidad biológica lo que consagra su esencia basada en el interés social y el orden público.”⁽[ii]⁾. En efecto, no basta la determinación de un vínculo jurídico para determinar la real paternidad de una persona, toda vez que se debe distinguir entre padre y progenitor. En cuando al padre podemos decir de forma inequívoca, que entre éste y su hijo existe un vínculo jurídico (filiación), pero no así podemos afirmar que existe el vínculo natural, es decir el vínculo biológico, toda vez que éste sólo le corresponde al progenitor, a menos de encontrarse en alguno de los supuestos de impugnación o negación de la paternidad que establece nuestro ordenamiento familiar.

A fin de comprender lo anterior, bastará con indicar, por ejemplo, la institución familiar de la adopción, donde entre el adoptado y adoptante se genera el vínculo filial. Sin embargo, como resulta claro, en el caso de la filiación matrimonial, resultará consustancial a la misma, la concurrencia del vínculo biológico a fin de generar el vínculo jurídico filiatorio válido.

Así, podemos afirmar de forma preliminar que a través de la impugnación o negación de la paternidad matrimonial, se buscará la ruptura de todo vínculo filiatorio generado en el seno del matrimonio, cuando no haya correspondencia entre la verdad natural o biológica y la jurídica. “El criterio de la verdad biológica como determinante de la identidad filiatoria implica privilegiar el dato biológico como presupuesto”⁽[iii]⁾, siendo, que cabe agregar que “[…] así como el hombre tiene el deber de asumirla, asimismo tiene el derecho a no asumirla cuando es falsa”⁽[iv]⁾.

No obstante, lo ya indicado, resulta conveniente, a fin de un mejor tratamiento de la institución para los objetivos de nuestro estudio, el desarrollo breve de algunos conceptos que abarcan la impugnación de paternidad, como son:

1.1  La filiación. –

Qué duda cabe que el instituto familiar de la filiación deviene en el más importante en el seno del derecho de familia, toda vez que es una expresión directa del derecho natural, que produce los efectos jurídicos trascendentes en las relaciones familiares. A decir de Méndez Costa “Es una de las notas del estado de familia, la de mayor jerarquía dentro del parentesco y portadora de las más importantes consecuencias jurídicas”^([v]).

En esa misma línea de pensamiento Varsi Rospigliosi afirma que “La filiación es la conditio sine qua non para conocer la situación en que se encuentra una persona como hijo de otra. Es una fórmula de estado de familia” concluyendo que “la filiación es consubstancial  e innata al ser humano en el sentido que el status filii es un atributo natural, siendo aceptado y fomentado actualmente que toda persona debe conocer su filiación no sólo para generar consecuencias legales sino para permitir la concentración y goce del derecho a la identidad”^([vi]).

La filiación como instituto familiar reviste de gran importancia social e individual, toda vez que es a través de este instituto que los individuos se vinculan con sus progenitores de forma directa y cierta, siempre que concurra la verdad biológica como hemos visto. En ese sentido, Diez-Picazo y Gullón citados por Martínez  Coco indican que “[…] la relación jurídica de filiación se establece entre las personas a quienes el derecho coloca en la condición de padres (padre y madre) y las que sitúa en la de hijos”⁽[vii]⁾. Asimismo, la filiación es la expresión directa del derecho natural, toda vez que a través de la misma se busca vincular jurídicamente al engendrado con su progenitor, de ahí que se concluya que “todo ser humano cuenta con una filiación por el solo y único hecho de haber sido engendrado. Esta es la denominada filiación biológica (hecho físico o natural) que surge del acto propio de la concepción con relación a los progenitores”⁽[viii]⁾. En efecto, se debe distinguir en forma clara, el vínculo jurídico del biológico o como indica Placido “[…] hay que distinguir la filiación como hecho natural y como hecho jurídico”⁽[ix]⁾. Estando a ello se debe notar que el vínculo jurídico no crea el vínculo biológico, siendo que este último sí da origen al primero; conclusión que recoge Varsi de López del Carril⁽[x]⁾. Sin embargo, habrá excepciones a lo postulado, tomando como ejemplo la adopción.

La filiación cumple diferentes roles en el marco del derecho familiar, como por ejemplo la generación de derechos hereditarios, la imposibilidad de contraer matrimonio (artículo 242º Código Civil), deberes y derechos para con los padres, etc. Sin embargo, a efectos del presente estudio importará identificar la paternidad como consecuencia directa de la filiación y asimismo de los derechos constitucionales relativos a la personalidad, que veremos infra.

La filiación se encuentra regulada en nuestro ordenamiento, en el título primero de la sección tercera del libro tercero del Código Civil, en la que se desarrolla lo que nuestra normatividad denomina la sociedad paterno – filial. Sin embargo, no se realiza una definición del instituto, no obstante, del conjunto de normas se puede extraer que la filiación es el instituto que permite identificar que una persona es el padre o madre de otra, al establecerse un nexo biológico y jurídico entre ellos.

Al respecto Méndez Costa señala que:

“La ley organiza los derechos paterno filiales – sobre el fundamento del hecho biológico de la generación entre padre que engendró e hijo engendrado, entre madre que concibió e hijo concebido. Esto efectos jurídicos completan la juridicidad del hecho biológico, ya primordial dado que marca el comienzo de la existencia de la persona. La determinación legal de los mentados efectos jurídicos obedecen a inexcusables exigencias de orden social que reclaman regulación en el derecho positivo de consecuencias que le son anteriores y definitorias pues nacen y reposan en el derecho natural”^([xi]).

Con relación a lo anterior, Varsi Rospigliosi nos indica que:

“El problema surge cuando se intenta correlacionar el vínculo biológico con el jurídico. Mientras el biológico es natural, ilimitado y reservado en su determinación, el jurídico es creado, limitado y concreto en su establecimiento […] escapa al derecho la posibilidad de crear un vínculo biológico […]”⁽[xii]⁾

En efecto, el vínculo filiatorio dentro de la relaciones matrimoniales tiene la característica de ser natural además de jurídico, quedando materializado este aspecto natural a través de dos elementos biológicos: uno el fenotipo, que representa el parecido físico con los progenitores, y “La gran molécula del ADN, [que] representa nuestra primera, «cédula de identidad», un verdadero documento biológico que nos identifica como seres únicos, a excepción de los gemelos univitelinos”⁽[xiii]⁾, que da origen al primero de los mencionados, de ahí la relevancia que actualmente tienen las pruebas de ADN en la determinación de la paternidad.

Estando a lo expresado, y con mayor razón en las relaciones matrimoniales donde se genera la presunción que el hijo nacido dentro del matrimonio, tiene por padre al marido, es que el dato biológico toma relevancia en la determinación de la filiación, y en especial en la negación e impugnación de la paternidad en caso de no existir correspondencia entre el aspecto biológico y el aspecto jurídico del vínculo filiatorio.

1.2  Filiación matrimonial y paternidad. –

Nuestra normatividad civil, al igual que muchos sistemas jurídicos que forman parte del civil law, reconocen el pater semper incertus como expresión clara de que no se puede saber en un cien por ciento si un hombre es el padre de un procreado, dado, el tiempo que trascurre entre el acto sexual, concepción y alumbramiento, de ahí que nuestro ordenamiento jurídico haya previsto presunciones de paternidad como la contenida en el artículo 361º del Código Civil, referente al hijo nacido dentro del matrimonio^([xiv]). En ese sentido somos de la opinión que la doctrina señala de forma acertada que “[…] el solo acto matrimonial, es insuficiente para establecer una filiación, hecho por el cual han surgido teorías que tratan de determinar qué hijos son matrimoniales y cuáles no.”⁽[xv]⁾.

En ese sentido Fernández Clérigo, señala que “el fenómeno de la generación está, en cuanto al padre, rodeado de un misterio casi impenetrable y pocas veces propicia a la justificación mediante prueba directa, razón por la cual es preferible establecer situaciones objetivas, solemnes y comprobables fácilmente que, por otra parte, sirvan de base para instaurar una presunción, allí donde no es posible instaurar una demostración”^([xvi]).

Como hemos indicado en cuanto al padre operara el pater semper incertus, motivo por el cual se establecen supuestos o presunciones de paternidad, así tenemos por ejemplo un pasaje paulino que traducido expresa que “el que nace en justa nupcias es hijo del marido de la madre”^([xvii]) o en interpretación de Royo Martínez, “[…] ha de ser tenido por padre al varón casado con la madre […]”⁽[xviii]⁾. En nuestra legislación como ya hemos visto, tal presunción la encontramos en el artículo 361º del Código Civil. Sin embargo, no está demás señalar que en cuanto a la madre opera el mater semper certa est, que significa que la maternidad es siempre indubitable debido a que es notorio el estado de gestación de una mujer, así como el ver amamantar a su hijo. “El sustento es que tanto la gestación como el nacimiento son hechos biológicos que pueden ser probados de manera más segura a través del parto, no así la concepción”^([xix]), esto último como fundamento contrario al pater semper incertus. De ahí la justificación de no establecerse presunciones de maternidad, sin embargo Varsi señala que “es justamente en los casos de pleito cuando la maternidad no puede presentarse como indubitable, salvo que el juez […] haya asistido al parto”^([xx]).

 Con miras a nuestra investigación, conviene analizar en este punto la justificación a la regla de presunción de paternidad, del hijo nacido dentro del matrimonio, así como su relatividad. Entonces tomemos como punto de partida el hecho que:

“La idea de esta filiación [filiación matrimonial] va inseparablemente unida a la del matrimonio entre los progenitores que es su causa esencial. De aquí que, en tesis general, se diga que corresponde al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de los padres.

 Albaladejo afirma que «son matrimoniales, no los hijos habidos de matrimonio, como podría parecer, sino los hijos de personas unidas en matrimonio, o estuvieron, aunque después de hubiese acabado por la causa que fuese.”⁽[xxi]^).

Resulta acertada la precisión realizada por Albaladejo. En efecto, no podemos decir que el vínculo filiatorio tiene plena validez por el simple hecho de estar casado el varón con la madre, sino, que además de existir el matrimonio entre dos personas hombre y mujer, deben haber sido ambos quienes engendraron al hijo, esto que podría parecer redundante y hasta obvio, debe tenerse presente, toda vez que lo enunciado por Albaladejo es expresión directa de que el dato biológico es el fundamento y más aún la justificación del vínculo jurídico por el que se establece la filiación, por ello no debe olvidarse como indica Biondi citado por Martínez, que la presunción de paternidad matrimonial “[…] es una simple presunción que puede ser desmentida por prueba contrario […]”⁽[xxii]⁾, de ahí que la presunción de paternidad sólo comporte “[…] una opción del legislador útil en la práctica y sólo excepcionalmente no acorde con el hecho biológico […]”⁽[xxiii]⁾.

Con relación a lo anterior, cabe precisar, que en los casos donde no exista vínculo biológico con conocimiento por ambos cónyuges, éstos no podrán convenir, la no filiación del marido de la mujer, toda vez que la norma contenida en el artículo 361º del Código Civil tiene carácter imperativo, por lo que no puede pactarse o actuar en contra de la misma, por tal motivo, todo hijo nacido o concebido dentro del matrimonio se reputa matrimonial y como consecuencia de ello, hijo del marido. Con relación a ello Placido indica que “La presunción de paternidad matrimonial es una presunción legal relativa, que asigna la paternidad con carácter imperativo, de modo que no puede ser modificada por acuerdo de partes; salvo que en sede jurisdiccional y ejercitando la pretensión de negación de la paternidad matrimonial, se actúen las pruebas y se obtenga una sentencia que la deje sin efecto” (el subrayado es nuestro)⁽[xxiv]⁾,  de ahí que se afirme que “[…] la vinculación de una persona con sus padres aparece muy clara, aun desde antes del nacimiento de esa persona, cuando es habida en relaciones matrimoniales”⁽[xxv]⁾; no obstante conviene recordar que “[…] las presunciones legales a partir de las cuales se determina la paternidad matrimonial no son absolutas y por tanto, admiten prueba en contario actuada en el respectivo proceso de filiación; cuya sentencia, si ampara la demanda, las deja sin efectos”⁽[xxvi]⁾. En tal sentido, no debe dejar de tenerse presente como ya hemos revisado, que lo trascendente, es decir, lo real para la determinación de la paternidad no es el matrimonio sino el vínculo biológico.

Por otro lado, se indica que la presunción de paternidad reposa en los deberes que emanan del matrimonio, como son los deberes de cohabitación y fidelidad. De los dos deberes mencionados, el que tendrá mayor trascendencia a efectos de establecer el fundamento de la presunción de paternidad matrimonial será el de fidelidad, toda vez que por éste la mujer tiene el deber de sólo tener contacto carnal con su esposo. En ese sentido, con una simple aplicación de lógica argumentativa llegaríamos a la conclusión, que si es deber de la mujer, así como del hombre la fidelidad dentro del matrimonio, todo hijo habido dentro de éste tiene por progenitores (padres biológicos) a los mismos. Así lo expresa Cornejo Chávez, con relación al pater is est quem nuptiae desmostrat:

“Esta presunción reposa, en doble fundamento: de una parte, en la cohabitación o relación sexual que el matrimonio implica, de manera que, aun sin otro indicio, se puede suponer que entre los cónyuges se ha producido el contacto carnal; y de otro lado, en la fidelidad que se supone que la mujer guarda a su marido […]”⁽[xxvii]⁾

En ese sentido coincidimos con Bossert y Zannoni, en cuanto la presunción que se establece a favor de los hijos nacidos dentro del matrimonio tiene su fundamento en el cumplimiento, por parte de los cónyuges, de los deberes que les impone el matrimonio, tales como el de cohabitación y fidelidad, así como los deberes éticos que le impone subjetivamente un comportamiento de aceptación social⁽[xxviii]⁾.

“La presunción de paternidad matrimonial satisface el interés social de protección de la familia y está generalmente de acuerdo con la realidad biológica de la paternidad y maternidad y se basa en las relaciones sexuales y la cohabitación antes del matrimonio o de la asunción de la debida responsabilidad por el autor del embarazo prematrimonial”⁽[xxix]⁾.

Entonces, como podemos ver, la presunción de paternidad gira entorno al cumplimiento del deber de fidelidad que impone la sociedad y el matrimonio al hombre y la mujer. En ese sentido, rige el principio general de buena fe que se encuentra presente en todas las relaciones sociales; en consecuencia “[…] mientras no se demuestre lo contrario, se presume que las personas se comportan honorablemente y cumplen sus deberes, se supone, por tanto, que el embarazo de una mujer casada es obra de su marido, y que el hijo tenido por aquella lo es de éste […]”⁽[xxx]⁾.

1.3  Negación e Impugnación de Paternidad Matrimonial. –

La determinación de la paternidad siempre ha sido una de las grandes preocupaciones del hombre, toda vez que la paternidad y la familia se han constituido desde la antigüedad como pilar de la sociedad, de ahí que se diga que la familia como instituto jurídico constituye el núcleo de la vida en sociedad. En ese sentido, se afirma que “la indagación de la paternidad ha sido preocupación de todos los tiempos. El hombre ha tratado de encontrar desde siempre aquella huella imperecedera y precisa que le permita descubrir su origen dudoso y discutido, su real y verdadera vinculación biológica con quienes le dieron el ser y, la vida.”⁽[xxxi]⁾.

No obstante, la preocupación referida a la certeza de la paternidad biológica no siempre ha sido admitida de forma positiva su investigación. Así podemos indicar que en una de las leyes contenidas en el antiguo Código de Hamurabi, se establecía que el hijo que dijera a los padres que los criaron: “tú no eres mi madre” o “tú no eres mi padre”, tenía por castigo que se le corte la lengua. Por otro lado, si nos remontamos a tiempos de Solón y sus leyes, encontramos que la paternidad dependía no del vínculo biológico o del matrimonio, sino del convencimiento que tuviera el padre de la paternidad, siendo que la aceptación  del hijo a la familia quedaba a su libre albedrío, más aun se puede decir que el albedrío concedido al padre para la determinación de la paternidad del hijo, carece de contenido jurídico familiar, basado como hemos visto en lo deberes de cohabitación o fidelidad, toda vez que el rechazo del hijo se podía dar por razones estrictamente económicas⁽[xxxii]⁾.

Sin embargo, en la actualidad, la forma de enfocar la paternidad y su impugnación ha tenido un avance vertiginoso en los últimos tiempos, producto del avance de la tecnología y en específico con el desarrollo de las pruebas biológicas, entre ellas, la prueba de ADN⁽[xxxiii]⁾, que permite establecer con un alto grado de certeza la existencia del vínculo biológico entre progenitor e procreado, siendo que con relación a ello la Corte Suprema de la Nación de México expresa que:

“La ciencia ha contribuido de manera relevante para determinar el parentesco consanguíneo, gracias a los avances científicos y estudios de genética y biología molecular, practicados a partir de pequeñas muestras de tejido o células, las cuales permiten determinar si existe o no este vínculo con una alta probabilidad de certeza.

 Dichos estudios se centran en las pruebas de ADN (ácido desoxirribonucleico), la cual es una sustancia química contenida en la cadena de genes con información biológica heredada de padres a hijos.”⁽[xxxiv]⁾

En ese sentido se afirma que “[…] la investigación de la paternidad es un derecho inherente de la persona, cuyo objetivo es indagar, adecuar y establecer la verdad biológica con la relación jurídica de la filiación […]”⁽[xxxv]⁾. En efecto, no debemos olvidar, como ya hemos indicado supra, que lo trascendente para la determinación de la paternidad, así como su impugnación será la correlación que exista entre el vínculo jurídico generado (filiación) por la presunción de paternidad, y el dato biológico, toda vez que como hemos revisado, es este último el que da origen al primero y no en contrario. Sobre el particular, Bernal de Afanador y Buitrago afirman correctamente que “esta acción tiene una pretensión declarativa cuyo objeto es pedir que se declare o niegue la existencia de una relación jurídica sobre la cual no se tiene certeza”^([xxxvi]).

Por otro lado, es importante recordar que hasta la década de los ochenta no era posible la determinación de la paternidad con exactitud, de ahí que como ya hemos dicho “desde tiempos inmemoriales establecer la paternidad biológica constituyó un serio dilema para la humanidad. Las pruebas que se realizaban no determinaban de un modo concluyente los caracteres que cada individuo heredaba de sus progenitores.”⁽[xxxvii]⁾. En efecto, en años anteriores no era posible la prueba de ADN que actualmente ha proliferado en el derecho familiar con motivo de su alto grado de certeza.

Estando a ello, así como también a criterios éticos y morales que hemos visto supra, es que se justificó el establecimiento de la presunción pater is est quem nuptiae desmostrant, a fin de generar el vínculo filial entre el padre y el hijo nacido dentro del matrimonio, presunción que se materializa en el artículo 361º del Código Civil. En este punto corresponde indicar que con relación a la presunción de paternidad existen tres teorías que permiten determinar la naturaleza del hijo nacido dentro del matrimonio: Estas son las de la concepción, nacimiento y nacimiento-concepción.

Con relación a la teoría de la concepción, ésta establece que se reputará hijo matrimonial sólo a los que hayan sido concebidos dentro del matrimonio, lo que tiene como consecuencia que lo hijos concebidos antes de la celebración del matrimonio y no obstante nacer durante su vigencia no serían considerados hijos matrimoniales. Por otro lado, la teoría del nacimiento, postula que sólo se reputan hijos matrimoniales a los que nazcan durante la vigencia del matrimonio. Sin embargo, tal postura llevará a considerar que los hijos concebidos durante el matrimonio, pero que nacieron fuera del mismo por haberse extinguido el vínculo matrimonial por causa de divorcio o muerte de uno de los cónyuges, no serán considerados hijos matrimoniales.

Con relación a estas dos teorías Cornejo Chávez en igual parecer sostiene que:

“[…] en efecto, si se opta por la teoría de la concepción, serán matrimoniales los hijos engendrados por los padres casados, sea que nazcan durante el matrimonio ora sean alumbrados después de disuelto o anulado el vínculo […] si en cambio, se elige la teoría del nacimiento, ello dependerá de que los hijos nazcan en momento que sus padres estén casados, no importa el momento en que hayan sido engendrados […]”⁽[xxxviii]⁾.

En tal sentido, como se ha podido notar de las teorías, de la concepción y nacimiento, éstas generan efectos impropios con relación a la determinación del hijo matrimonial. Sin embargo, la teoría del nacimiento-concepción, que es la adoptada por nuestro código civil, resuelve el problema, toda vez que el hijo será matrimonial si nace dentro del matrimonio (teoría del nacimiento) o si nace dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio (teoría de la concepción). Lo anterior se puede inferir de la interpretación conjunta del artículo 361º; 363º numeral 1) y 366º del Código Civil que establecen:

“Artículo 361.- Presunción de paternidad

El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido.”

 “Artículo 363.- Negación de la paternidad

El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:

1.       Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio […]”

 “Artículo 366.- Improcedencia de la acción contestatoria

El marido no puede contestar la paternidad del hijo que alumbró su mujer en los casos del artículo 363, incisos 1 y 3:

1.- Si antes del matrimonio o de la reconciliación, respectivamente, ha tenido conocimiento del embarazo […]”

Si bien es cierto que basta lo establecido por el artículo 361º del Código Civil para establecer que nuestro ordenamiento familiar ha acogido la teoría del nacimiento-concepción, toda vez que considera matrimoniales a los hijos nacidos dentro de los trescientos días subsiguientes a la disolución del matrimonio, también es cierto, que los hijos concebidos y nacidos antes de los 180 días posteriores a la celebración del matrimonio pueden ser reputados matrimoniales.

En efecto, el artículo 363º del Código Civil establece que el marido podrá negar su paternidad en caso el hijo alumbrado por su mujer nazca antes de cumplidos 180 días de la celebración del matrimonio, no obstante ello, el artículo 366º del mismo cuerpo normativo establece la improcedencia de la acción contestatoria de la paternidad, del supuesto en análisis, cuando el marido tuvo conocimiento del embarazo. Situación que nos lleva a la conclusión que los hijos concebidos fuera del matrimonio, no obstante nacer antes de cumplidos 180 días de la celebración del matrimonio deben ser considerados matrimoniales.

Lo regulado en nuestro Código Civil, referente a la teoría del nacimiento-concepción también ha sido recogido por otros ordenamientos latinoamericanos como el de la República de Panamá que en su código de familia ha establecido:

“Artículo 266. Se presumen hijos o hijas de los cónyuges, los nacidos después de ciento ochenta (180) días, contados desde la celebración del matrimonio o desde la reunión de los cónyuges separados de cuerpos, y también los nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o la separación de cuerpos.”

 “Artículo 267. Se presumirá la paternidad del hijo o hija nacido dentro de los ciento ochenta (180) días siguientes a la celebración del matrimonio, si concurriere alguna de estas circunstancias:

1.       Haber sabido el esposo, antes de casarse, del embarazo de su mujer […]”

También es importante destacar, que en igual sentido lo expresa el derecho inglés, toda vez que también recoge la teoría del nacimiento-concepción no obstante pertenecer a otra familia jurídica. Así tenemos que Guttmann indica que:

“The rule of law referring legitimacy to birth in lawful wedlock has given rise two presumptions:

1.       a) Birth in lawful wedlock is presumed if the child is born during the subsistence of a valid marriage, i.e., where woman gives birth to a child during a period when she is married, her husband is presumed to be the father of the child; and

2.       b) Where a child is born within a reasonable period after the dissolution of marriage by death, divorce […]”⁽[xxxix]⁾

Sin embargo, a diferencia de los ordenamientos que pertenecen al Civil Law, no existe en el derecho inglés un plazo de caducidad para ejercer la acción de impugnación de paternidad siendo que Guttman indica que:

“There is no specific action in English law for the denial of paternity. Legitimacy can be denied in the course of any action wherein this status is in issue. Thus there is no limit to the time during which such denial of legitimacy and/or paternity can be raised”⁽[xl]⁾.

Por otro lado, la presunción de paternidad que establece nuestro Código Civil, con relación a todo aquel que no sea el padre, tiene el carácter imperativo; situación que se desprende de lo regulado en el artículo 362º del Código Civil en cuanto establece que:

“Artículo 362.- Presunción de hijo matrimonial

El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera.”

En efecto, el único legitimado para interponer la acción es el marido. Acción que es dirigida contra el hijo, del que pretenden desvirtuar su filiación, y la madre, conforme a los artículos 367º y 369º del Código Civil que establecen que:

“Artículo 367.- Titularidad de la acción contestatoria

La acción para contestar la paternidad corresponde al marido.  Sin embargo, sus herederos y sus ascendientes pueden iniciarla si él hubiese muerto antes de vencerse el plazo señalado en el artículo 364, y, en todo caso, continuar el juicio si aquél lo hubiese iniciado”

 “Artículo 369.- Demandados en la acción contestatoria

La acción se interpone conjuntamente contra el hijo y la madre, observándose, en su caso, lo dispuesto en el artículo 606, inciso 1”

Sobre el particular consideramos que se debería haber contemplado otros legitimados para interponer la acción de negación o impugnación de la paternidad como son la madre, el hijo, e incluso el padre biológico; Así como también haber incluido al padre biológico como emplazado, siempre que éste sea conocido, situación que desarrollaremos infra.

Visto lo anterior debemos revisar los artículos: 363º y 366º del Código Civil que establecen los supuestos en que se puede negar e impugnar la paternidad, y los supuestos de improcedencia de la acción contestatoria de la paternidad, respectivamente:

“Artículo 363.- Negación de la paternidad

El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:

1.       Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio.

2.       Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo.

3.       Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado en el inciso 2); salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese período.

4.       Cuando adolezca de impotencia absoluta.

5.       Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.”

 “Artículo 366.- Improcedencia de la acción contestatoria

El marido no puede contestar la paternidad del hijo que alumbró su mujer en los casos del artículo 363, incisos 1 y 3:

1.- Si antes del matrimonio o de la reconciliación, respectivamente, ha tenido conocimiento del embarazo.

2.- Si ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo.

3.- Si el hijo ha muerto, a menos que subsista interés legítimo en esclarecer la relación paterno-filial.”

Con relación a los artículos citados con fines didácticos, conviene establecer la diferencia que existe entre la acción de negación de paternidad y la acción de impugnación de paternidad, toda vez que si bien ambos institutos tienen como objeto la ruptura del vínculo filiatorio en caso de inexistencia de vínculo biológico, éstos se aplican en supuestos diferentes. Así, tenemos que la negación de la filiación opera cuando el hijo no se encuentra protegido por el pater is est quem nuptiae demostrant, esto es, que no se encuentre comprendido el nacimiento dentro del plazos establecidos conforme a los artículos que comentamos, esto es, cuando se trate de los supuesto comprendidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 363º, o después de los trescientos días de disuelto el vínculo matrimonial conforme al artículo 361º. Cabe anotar que sólo bastará que el marido acredite el hecho que el nacimiento del hijo se encuentra en alguno de los supuestos de negación para que pueda lograr la fractura del vínculo filiatorio, siendo que en ese sentido la carga de la prueba de la paternidad se transfiere a la madre.

Visto lo anterior, debemos notar que no coincidimos con la diferenciación que realiza Alex Plácido de ambos institutos, en cuando señala que la acción de negación se limita a los numerales 2 y 4 del artículo 363º, en tanto que la acción contestatoria correspondería en los supuestos del numeral 1 del artículo antes referido y el previsto en el artículo 361º del Código Civil⁽[xli]⁾.

En efecto, el caso de la impugnación de paternidad (acción contestatoria) es por completo diferente al de la negación de paternidad, toda vez que en ésta sí rige la presunción de paternidad a favor del hijo nacido durante el matrimonio, por lo que corresponde al padre, la prueba de la inexistencia del vínculo biológico el cual se presume en virtud del pater is est quem nuptiae demostrant.

 “Numerosos autores se ocupan de esta acción distinguiendo la negación o desconocimiento de la impugnación: La negación o desconocimiento de la paternidad ocurre cuando el hijo tenido por la mujer casada no está amparado por la presunción pater is…, de modo que el marido se limita a expresar ad nutum que no es suyo el hijo de su mujer, y es la madre y al hijo – por conducto de su representante legal – a  quienes corresponde probar lo contrario […] En cambio, la acción de impugnación corresponde al marido cuando el hijo tenido por su mujer y a quien no considera suyo está amparado por la presunción parte is [est quem nuptiae demostrant] […]”⁽[xlii]⁾.

La nota saltante con relación a la negación e impugnación de paternidad, además de operar en distintos supuestos, es la inversión de la carga de la prueba que se da en ambos supuestos. Así, tenemos que, en el caso de la negación de la paternidad, corresponderá a la madre en representación de su menor hijo la prueba de la existencia del vínculo biológico, no existiendo carga de la prueba en el marido que sólo debe invocar alguno de los supuestos de negación de paternidad. Por otro lado, con relación a la impugnación de paternidad se da la figura inversa, siendo que corresponderá al padre la carga de la prueba de la no existencia del vínculo biológico en contra de la presunción de paternidad matrimonial. Lo antes expresado se encuentra regulado en el artículo 370º del Código Civil:

“Artículo 370.- Carga de la prueba

La carga de la prueba recae sobre el marido en los casos del artículo 363, incisos 2 y 4.  En el caso del inciso 1 sólo está obligado a presentar las partidas de matrimonio y la copia certificada de la de nacimiento; y en el del inciso 3, la resolución de separación y la copia certificada de la partida de nacimiento.  Corresponde a la mujer probar, en sus respectivos casos, haberse dado las situaciones previstas en el artículo 363, inciso 3, o en el artículo 366”

Con relación a la impugnación de paternidad y en específico tratándose del numeral 5) del artículo 363º que establece las causales para impugnar la paternidad matrimonial, Varsi señala que “[…] La prueba de ADN no es una causal, es un medio efectivo para esclarecer la filiación. No hay en ella nada que probar, sirve para la demostración de lo alegado […]”⁽[xliii]⁾, siendo que en la misma línea de lo expresado por Varsi, consideramos que la inclusión de la prueba de ADN en el referido numeral resulta de medular importancia, toda vez que se le otorga a ésta el carácter de indubitable a fin de demostrar la existencia o no del vínculo biológico a pesar de su naturaleza probabilística. Con relación a ello debe anotarse que el grado de certeza sobre la paternidad que otorga la prueba de ADN en muchos casos supera el 99.99%⁽[xliv]⁾.

Con relación a las causales de improcedencia de la acción que analizamos, contenidas en el artículo 366º, es oportuno realizar algunas precisiones. Así tenemos, que si bien las causales de improcedencia contenidas en los numerales 1 y 3 del artículo en comentario resultan razonables, el numeral uno debe ser interpretado y aplicado de forma restrictiva, toda vez que del texto de la norma se extrae que el marido no podría contestar (negar o impugnar) la paternidad del hijo que alumbró su mujer aun cuando el hijo nazca después de ciento ochenta días de celebrado el matrimonio o cuando haya estado separado de la mujer durante los primeros ciento veintiún días, de los trescientos anteriores al nacimiento del hijo. A nuestro parecer, la referida causal de improcedencia resulta en exceso genérica, comprendiendo supuestos en los cuales sí debería proceder la posibilidad de impugnar la paternidad máxime si se puede probar la inexistencia del vínculo biológico.

En efecto, qué ocurre si efectivamente el marido de la mujer tiene conocimiento del embarazo, pero se encuentra en el convencimiento que el hijo ha sido engendrado por él (en el caso del hijo nacido antes de los ciento ochenta días de celebrado del matrimonio); acaso en este supuesto, resultaría razonable limitar el derecho del marido a impugnar la paternidad del hijo alumbrado por su mujer. Nosotros tenemos la plena seguridad que no. En ese sentido, sólo tendría coherencia la aplicación de la causal comentada, si el conocimiento del embarazo a que se refiere la norma por parte del marido es con plena conciencia de la probabilidad o certeza que el hijo por venir no sea suyo, es decir como consecuencia de perdonar y consentir que su esposa haya tenido relaciones extramaritales.

Por otro lado, con relación a la causal de improcedencia contenida en el numeral 2) del artículo en comentario, consideramos que ésta es un error legislativo, que desnaturaliza la acción impugnatoria de la paternidad, toda vez que la limita en supuestos que sí debería operar al considerar que resulta improcedente la contestación (negación o impugnación) de paternidad si el marido ha admitido tácita o expresamente que el hijo es suyo.

Como bien sabemos en el caso de los hijos matrimoniales, en base a la presunción del artículo 361º del Código Civil que ya hemos comentado supra, basta que la mujer presente la partida de matrimonio ante el registro civil para que se repute como padre de sus hijos al marido. Sin embargo, lo anterior no es la regla, pues en muchos casos el marido concurre al registro civil a fin de reconocer al hijo habido dentro del matrimonio, en la convicción que el referido hijo ha sido engendrado por él, en confianza al deber de fidelidad que se impone a los cónyuges en el matrimonio. En este caso como podemos ver existe un reconocimiento expreso del hijo, por lo que, conforme a la norma comentada, el marido no podría impugnar la paternidad del hijo que reconoció ante el registro civil, toda vez que se encontraría en un supuesto de improcedencia de la acción.

Estando a lo anterior cabe preguntarse si: ¿puede el padre impugnar la paternidad del hijo que reconoció ante el registro civil, si en forma posterior al reconocimiento tiene la certeza que el hijo no es suyo?; La respuesta que da nuestro ordenamiento, atendiendo al análisis de la causal comentada, es negativa, es decir, el padre no podría impugnar su paternidad, no obstante resultar claro que existe un vicio de la voluntad, que se manifiesta a través de la figura del error⁽[xlv]⁾. En tal sentido resulta claro que la causal de improcedencia en comentario debería ser eliminada o cuanto menos modificada, salvo que se quiera avalar el reconocimiento complaciente en el seno del matrimonio, situación que resultaría contraria a todos los preceptos morales y éticos que son base del matrimonio.

En efecto, se debe tener presente que en el estado actual de cosas conforme lo regula nuestro ordenamiento familiar en atención a la presunción pater is, se tiene que el marido será reputado padre de los hijos habidos en el seno del matrimonio, sin importar su reconocimiento ante el registro de estado civil. Asimismo, se debe notar que la mujer podrá incorporar el nombre de su marido como padre de los hijos alumbrados por ella, bastando la presentación de la partida de matrimonio. En tal sentido, resulta claro que el reconocimiento hecho por el marido no implica variación alguna sobre la presunción del hijo matrimonial. En consecuencia, no existe justificación jurídica para establecer que el reconocimiento expreso del hijo, sobre el cual ya operó la presunción pater is, determine una causal de improcedencia de la acción de negación o impugnación de paternidad.

Por otro lado, consideramos importante notar la opinión de Plácido Vilcachagua, con relación a las causales de negación e impugnación de paternidad, en cuanto señala que:

“[…] a partir del derecho del niño a conocer a sus padres que es importante como un principio rector de un sistema de libre investigación de la filiación, en nuestro Código Civil de 1984 se debe suprimir el sistema de causales determinadas para la investigación de la filiación y considerar que la relación jurídica determinada por la procreación no presupone un emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia del matrimonio entre los progenitores. En otras palabras, el estado filial deberá encontrar como referencia sólo la realidad biológica […]”⁽[xlvi]^).

Si bien es cierto lo que indica el autor, asumir una posición de tal magnitud en la regulación tendría como efecto, la desaparición de la distinción entre negación e impugnación de paternidad, haciendo en el caso de la madre y/o hijo más difícil, más no imposible la determinación de la paternidad. Como veremos infra, la distinción entre impugnación y negación de paternidad permite el traslado de la carga de prueba, pudiendo recaer esta, en el padre y la madre y/o hijo.

En forma general tenemos, que la presunción de paternidad tiene su base en los plazos en que se produce el nacimiento del hijo habido en el seno del matrimonio, siendo que de producirse el nacimiento dentro de los plazos que estable la ley el hijo será reputado matrimonial, con lo que se tendrá que el marido tendrá la carga de la prueba en caso quiera cuestionar la filiación del menor; en tal caso tendrá que recurrir a la acción de impugnación de paternidad o contestatoria de la paternidad.

Por otro lado, si el hijo nace fuera de los plazos que establece la ley no estará comprendido en la presunción del hijo matrimonial, siendo que en tal escenario el marido estará liberado de la carga de la prueba antes referida, transfiriéndose al hijo y/o la madre la carga de la prueba de la filiación, toda vez que el marido con la sola alegación del  nacimiento fuera del plazo estipulado en la ley mediante la acción de negación de paternidad podrá producir la ruptura de la paternidad que se le atribuya en la condiciones señaladas.

Con relación a lo anterior tenemos que Grosman señala que “en caso de conflicto, las presunciones establecidas por la ley sólo tendrán que servir para determinar la carga de la prueba”⁽[xlvii]⁾.En tal sentido, no obstante la importancia de la determinación de la paternidad en relación a las pruebas biológicas se debe mantener vigente las presunciones de paternidad a fin de facilitar la prueba de la filiación tanto al hijo y como a la madre, lo que explicaremos infra.

1.3.1    Naturaleza Constitucional de la impugnación de paternidad

Podemos indicar que, en el plano constitucional, el numeral 20) del artículo 2º de nuestra Carta Magna establece que toda persona tiene derecho a formular peticiones individuales o colectivamente por escrito ante la autoridad competente. Esta norma constitucional es el reconocimiento del derecho de acción que faculta a los particulares recurrir al Estado, para que éste a través del Poder Judicial solucione las controversias que puedan suscitarse entre particulares o entre estos y el Estado.

En ese sentido el Tribunal Constitucional ha señalado que  el derecho de petición (acción) ha sido configurado como una facultad constitucional que se ejerce individual o colectivamente y que no se encuentra vinculada con la existencia en sí de un derecho subjetivo o de un interés legítimo que necesariamente origine la petición, siendo que dicho derecho se agota con su solo ejercicio, estando la autoridad estatal competente obligada únicamente a acusar recibo y dar respuesta a la solicitud [Exp. N.º 1042-2002-AA 06/12/02, S2, FJ. 2.1.1].^([xlviii])

Estando a lo anterior, es claro que toda persona puede recurrir a los tribunales a fin de obtener un pronunciamiento de los mismos; siendo que en el estudio que nos ocupa podemos afirmar que toda persona (padre) tiene el derecho constitucional de recurrir a la autoridad competente a fin de negar o impugnar su paternidad

Por otro lado, tenemos que:

“La investigación de paternidad permite el ejercicio de una facultad inherente de la persona, conocer su ascendencia o descendencia, sentido por el cual algunos sectores doctrinarios argumentan que su naturaleza jurídica le otorga la calidad de ser un derecho de la persona, el derecho a la investigación de la paternidad.” ⁽[xlix]⁾.

Y estando a ello, resulta claro el contenido constitucional de la acción de impugnación de paternidad, en cuanto expresión directa de los derechos de la personalidad, entre en ellos el derecho a la identidad personal.

Con relación a este punto podemos agregar que el Tribunal Supremo español en sentencia del 5 de noviembre del 1987, estableció que “No cabe duda del rango constitucional del derecho a investigar la paternidad en cuanto se estima más protegible, el interés del menor, la realidad a la ficción (artículo 39.2 de la constitución española), principio, además reconocido expresamente en el artículo 131.1 y en el 134.1 del código civil [español] […]” ⁽[l]⁾.

En ese sentido, viene como cierta la afirmación que “La filiación, identidad y paternidad no son conceptos exclusivos del derecho civil, son también de interés constitucional al establecer vínculos jurídicos de protección al sujeto de derecho, y en especial a la niñez.”⁽[li]⁾.

A modo de conclusión, podemos afirmar que el contenido constitucional del derecho a impugnar la paternidad tiene su fundamento en el derecho que tiene toda persona a recurrir a los tribunales solicitando tutela jurisdiccional efectiva con base en el derecho de acción, y fundamentalmente en que el derecho a investigar la paternidad busca establecer la verdad biológica como expresión de uno de los derechos de la personalidad consistente en el derecho que se tiene de conocer  a los verdaderos progenitores.

En este punto resulta importante lo expresado por Varsi en cuanto indica que:

“En el sistema peruano el derecho a conocer el propio origen biológico no es un derecho expreso en la Constitución, pero está reconocido tácitamente con la dignidad e identidad, en base al artículo 3 (derechos implícitos o no enumerados). Igualmente, las pruebas biológicas no están prohibidas ni reconocidas expresamente por nuestra Constitución pero el artículo 6 de la misma, con su desarrollo extensivo de protección de la paternidad y la filiación, serviría como sustento primario para la admisibilidad de la investigación biológica de la paternidad”⁽[lii]⁾.

En efecto, el derecho a investigar la paternidad tiene su eje central en el derecho constitucional a la identidad personal que tiene todo individuo, siendo que el derecho a investigar la paternidad encontrará fundamento en el aspecto estático de la misma. El aspecto estático del derecho a la identidad contiene aquellos elementos de la personalidad que son invariables en el tiempo, como es el dato biológico, que representa quien es el verdadero progenitor de una persona; el mismo que se materializa a través del nombre, que permite conocer de manera directa salvo demostración en contrario quien es el progenitor de una persona.

Con relación a lo anterior tenemos que Varsi considera que:

“[…] el derecho a la identidad se clasifica de la siguiente manera: el derecho a la identidad personal, el derecho a la identidad sexual y el derecho a la identidad genética.

 En esta última clasificación de la identidad se ubica la indagación biológica de la paternidad, pues el ser humano es un conjunto celular y genómico. Dicha información contenida en el núcleo celular se conforma a partir de las características de los progenitores”⁽[liii]⁾.

Lo anterior, es producto del impacto que ha producido en la investigación de la paternidad la prueba ADN, que actualmente es una constante en los procesos de filiación, a tal punto que debido a su importancia fue incluida en nuestra legislación familiar. Con relación a lo anterior se debe tener presente como indica Quiroga de Michelena que

“La prueba biológica del ADN se sustenta en las diferencias genéticas entre los seres humanos. Las características del ADN de una persona son únicas e inmutables y están determinadas desde el momento mismo de la concepción, por la dotación genética que recibe de sus padres y, a través de ellos, de sus demás ancestros. Esta dotación genética es el genoma, propio de cada persona e idéntico en cada una de los billones de células que forman un organismo.

 El genoma humano está organizado de tal manera que garantiza la transmisión inalterada de las características genéticas de padres a hijos”⁽[liv]⁾.

Debemos agregar que el grado de importancia que ha obtenido la prueba biológica de ADN en nuestros días ha desbordado algunos principios con es el de la cosa juzgada, a tal punto que juristas como Varsi indican que “La cosa juzgada no es un límite para la interposición de un nuevo proceso de paternidad sustentado en el análisis genético siempre que en los anteriores procesos no se haya hecho uso de todas las pruebas”⁽[lv]⁾ agregándose a ello que “Este es un nuevo supuesto que se viene trabajando en el Derecho Comparado”⁽[lvi]⁾.

Visto lo anterior, infra revisaremos como la investigación de la paternidad, la prueba biológica de ADN y la impugnación de paternidad interactúan entre sí.