Por: Gonzalo Cruz Sandoval

“… si todo fuera como se ha descrito en las últimas páginas no valdría la pena seguir reflexionando sobre el Derecho y bastaría enterrar sus gloriosos restos en un sepulcro cerrado”. Alejandro Nieto García (Crítica a La Razón Jurídica, Editorial Trotta Madrid 2007, pp.58)

A mi padre, por ser ese incansable hombre de lucha, humildad y superación, porque en él reposan mis nobles sentimientos.

En memoria del Dr. Róger Helí Vejarano Ulloa, por enseñarme la máxima expresión de dignidad humana, y por su sentido revolucionario del Derecho.

Con gratitud al Dr. Marco Carbajal Carbajal, por mostrarme lo valioso de la forma sobre el fondo, y por contagiar siempre el espíritu académico del Derecho

SUMARIO: I. Notas Generales, II. Nulidad de Oficio, III. Revocación, IV. Diferencias Doctrinales, V. A manera de Conclusión, VI. Referencias Bibliográficas.

I. NOTAS GENERALES:

Antes de empezar a sondear los posibles problemas o dificultades que han de plantear todos los poderes de la Administración Pública sobre el actuar de sus propios actos (en el presente tema la nulidad de oficio y la revocación del acto administrativo), resulta menesteroso resaltar de manera prioritaria, que constituye un principio fundamental, dentro del estudio de la ciencia del Derecho Administrativo moderno: la eficacia como principio jurídico de la actuación administrativa, y ello implica necesariamente la participación de un stato responsabile, que sepa conducir a la Administración Pública en la dura tarea de satisfacer la necesidades públicas, así como también en el control de sus actuaciones, cuyos efectos directamente vienen a recaer en los ciudadanos o administrados, y cuyo respeto a su dignidad como a sus derechos, han sido establecidos como finalidad por nuestra constitución Política del Perú.

Desde la entrada en vigencia de Nuestra Ley de Procedimiento Administrativo General, en el año 2001, muchas han sido y son las interrogantes, por parte de los administrados, los abogados y los operadores jurisdiccionales, respecto a la interpretación y aplicación de algunas de las instituciones jurídicas que se han incorporado en la referida Ley , dos de dichas instituciones jurídicas del derecho procesal administrativo, son la Nulidad de Oficio y la Revocación del Acto Administrativo.

En efecto tanto la Nulidad y la Revocación del Acto Administrativo, pese a su antiquísima tratativa doctrinal, en estos días se ha convertido en un verdadero paradigma para los Funcionarios Públicos, al momento de ejercer el Control administrativo, y declarar la nulidad de sus propios actos administrativos o revocarlos si fuere el caso; y lo más preocupante, para el administrado, quien tiene que soportar la etapas procedimentales, tanto en sede administrativa, como en sede judicial (en el caso de la nulidad de oficio, cuando haya prescrito la facultad de declarar la nulidad de oficio en sede administrativa, y se tenga que instrumentar proceso contencioso-administrativo).

Resulta propicio manifestar entonces, que tanto la Nulidad y Revocación del Acto Administrativo, se sustentan en el Control Administrativo, el cual tiene por finalidad la protección y defensa de la legalidad administrativa y de los derechos subjetivos de los administrados, armonizándose con ello, la defensa de cada uno de los derechos subjetivos con el Principio del Interés Público que gestiona la Administración Pública.

Por las razones descritas en el párrafo precedente, resulta inevitable e imprescindible, distinguir cuando estamos frente a una actuación por parte de la Administración Pública que importe una Nulidad de Oficio del Acto Administrativo, o de modo contrario, si dicha actuación material importe una Revocatoria del Acto Administrativo.

II. NULIDAD DE OFICIO:

La Administración Pública, tiene la facultad de revisar sus propios Actos Administrativos, en virtud del Control Administrativo, institución explicada en el marco introductorio del presente artículo, pero dicha facultad también se encuentra fundamentada en el principio de autotutela de la administración, por cual, ésta puede dejar sin efecto sus propias actuaciones, básicamente cuando dichos actos resultan alterados por vicio alguno de legalidad, y consecuentemente vulnera el ordenamiento jurídico, atentando contra derechos colectivos (violación al principio de interés público), o derechos susceptibles de ser individualizados (derechos subjetivos de los administrados).

En ese contexto, nuestra Ley de Procedimiento Administrativo General, en el numeral 1 de su artículo 202 prescribe la facultad que tiene toda Administración Pública de declarar de oficio la nulidad de sus Actos Administrativos, cuando estos se encuentran inmersos dentro de cualquiera de las causales de Nulidad del Acto Administrativo establecidas por el artículo 10 del citado texto normativo (1); por tanto podemos afirmar que la Nulidad de Oficio del Acto Administrativo, se da estrictamente por motivos de legalidad (trasgresión directa o indirecta del ordenamiento jurídico vigente), o por falta de adecuación de alguno de los elementos del Acto Administrativo (el cual está viciado) y por tanto afectan de manera parcial o total la validez del Acto Administrativo.

También cabe señalar, que la Nulidad de Oficio del Acto Administrativo, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 202 de la norma procesal administrativa antes referida, sólo puede ser declarada por el funcionario o autoridad administrativa superior a la que expidió dicho Acto Administrativo, y si dicho acto fue emitido por funcionario o autoridad administrativa, no sujeta a jerarquía, será éste quien deba declarar la nulidad de su propia resolución; sin embargo debemos tener en cuenta que la facultad que tiene la Administración Pública para declarar la nulidad de sus propios Actos Administrativos, prescribe al año, a partir de que los referidos actos administrativos hayan quedado consentidos, y en caso que dicha facultad haya prescrito, sólo procede solicitar la nulidad del acto administrativo, en sede judicial vía proceso contencioso-administrativo.

III. REVOCACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO:

La Revocación del Acto Administrativo, como institución del derecho procesal administrativo, constituye una de las formas de extinción de los actos administrativos, dispuesta por los órganos que actúan en ejercicio de la función administrativa. En sentido lato revocación es sinónimo de alteración del acto por la propia administración.

En el artículo 203 de nuestra Ley de Procedimiento Administrativo General, se ha instituido la figura del la Revocación del Acto Administrativo, como una de las formas del Control Administrativo(2) , que ejerce toda Administración Pública, respecto de sus actuaciones materiales y los efectos que dichas actuaciones ocasionen a los administrados; sin embargo tal y conforme referíamos anteriormente, en la tratativa doctrinaria, a cerca de la Revocación del Acto Administrativo, como señala García de Enterría:“… laten una multitud de problemas. Una parte de estos problemas, los más agobiantes quizás, tienen su origen en un defectuoso planteamiento histórico del tema, dominado durante mucho tiempo por criterios convencionales y equívocos…”(3); por tanto cabe preguntarnos ¿Cuándo estamos frente a una Revocación del Acto Administrativo en nuestra legislación procesal administrativa?. Nuestro ordenamiento jurídico vigente establece como regla general, que aquellas declaraciones de la Administración Pública (actos administrativos), que importen una declaración o constitución de derechos o intereses legítimos a favor de los administrados, no pueden ser revocados, modificados o sustituidos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia; no obstante ello, la misma norma administrativa adjetiva, contempla tres supuestos que constituyen la excepción a la mencionada regla, los mismos que establecen que los Actos Administrativos pueden ser revocados:
1) Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una norma con rango legal y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha norma, 2) Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas legalmente para la emisión del acto administrativo cuya permanencia sea indispensable para la existencia de la relación jurídica creada y 3) Cuando apreciando elementos de juicio sobrevivientes se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios a terceros. Entonces podemos observar que en los dos primeros supuestos, nuestra legislación acoge la Revocación del Acto Administrativo por motivos estrictamente de legalidad, es decir que la Administración Pública puede revocar sus propios actos, cuando una norma con rango de ley así lo establezca o cuando los requisitos que han motivado la emisión de un Acto administrativo, desaparezcan de manera sobreviviente a la emisión del mismo; pero en el tercer supuesto, estaríamos frente a lo que la doctrina especializada conoce como Revocación del Acto Administrativo por razones de oportunidad, en donde el acto administrativo del cual se pretende su revocación, está perfectamente constituido, no alterado por vicios que puedan acarrear su nulidad de pleno derecho; pero que sin embargo, en virtud del principio de Interés Público en concordancia con motivos de simple oportunidad o conveniencia, dicho Acto Administrativo tiene que ser Revocado en sus efectos, sujetándose al reconocimiento y pago de una indemnización idónea que pudiera resarcir los posibles daños causados al administrado, cuyos derechos legítimamente obtenidos se han vulnerado, y podemos citar como ejemplo: aquella concesión que se otorgó a favor de un administrado, y que posteriormente la Administración Pública , en virtud de nuevos criterios de apreciación, se da cuenta que erróneamente concedió vía Acto Administrativo, la mencionada concesión , dicha revocación obligatoriamente deberá contener una indemnización a favor del administrado; tal es el caso que así lo ha dispuesto nuestro ordenamiento jurídico, en el numeral 1 y 2 del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley 27444.(4)

IV. DIFERENCIAS DOCTRINALES:

Dentro de las diferencias más resaltantes que la doctrina procesal administrativa ha podido establecer entre la Nulidad de Oficio y la Revocación del Acto Administrativo podemos comenzar citando aquel distingo que hace el Profesor español Fernando Garrido Falla, quien sostiene el siguiente criterio diferenciador: a) El criterio del órgano, entendiéndose que hay revocación, cuando es la propia Administración la que elimina un acto anterior y anulación o nulidad cuando la eliminación del acto administrativo corre a cargo de los tribunales contencioso-administrativos y b) El criterio del motivo o fundamento, entendiéndose que hay revocación cuando la eliminación del acto administrativo se produce por motivos de oportunidad, mientras que la anulación o nulidad se dicta por motivos de legalidad(5) , ello quiere decir, por falta de alguno de los requisitos de validez del acto administrativo. De los criterios diferenciadores expresados, resulta obligatorio señalar, que en nuestra Ley de Procedimiento Administrativo General, la revocación del acto administrativo, sólo puede ser realizada por la más alta Autoridad Administrativa, no se ha previsto en ningún caso que la revocación del acto administrativo pueda ser planteado vía proceso contencioso-administrativo, lo cual si sucede con la nulidad de oficio, la cual puede ser declarada por el mismo funcionario que expidió el acto administrativo o el superior jerárquico y cuando dicha facultad haya prescrito, la Administración Pública puede solicitar dicha nulidad postulando una demanda contencioso-administrativa.

Por otro lado el administrativista Jesús Gonzáles Pérez, además de las diferencias citadas anteriormente, ha establecido las siguientes: a) La revocación tiene su causa de extinción por (inoportunidad) y la nulidad o anulación por (ilegitimidad), b) La revocación tiene un efecto (ex – nunc no retroactivo) y la nulidad tiene un efecto (ex – tunc retroactivo)(6). Además de lo ya señalado, cabe destacar que la revocación cuando obedece a razones de oportunidad, mérito, etcétera tiene carácter constitutivo, ex tunc, o sea sus efectos rigen a partir de la fecha de la revocación y la revocación fundada en razones de legalidad tiene carácter declarativo, con efecto ex nunc, es decir, sus efectos rigen desde la fecha de emisión del acto administrativo revocado.

V. A MANERA DE CONCLUSIÓN:

A) De lo expuesto en los párrafos precedentes, debemos insistir acotando, que el uso de los conceptos revocación y nulidad, suele estar presidido por una lamentable confusión, la cual trae como consecuencia que dentro de todas las Administraciones Públicas, se generan desaciertos en cuanto al uso y aplicación de la Revocación del Acto Administrativo o su Nulidad de Oficio; por tanto hay un desmedro significativo en el verdadero Control Administrativo, que debe de ejercitarse al interior de toda Administración Pública, en virtud de la Autotutela Administrativa y el Control de la Legalidad de los Actos Administrativos emitidos por el Estado, los cuales, si bien es cierto deben ser emitidos en función de un interés social, no puede atentar bajo ninguna circunstancia los derechos legítimamente adquiridos por los administrados, quienes se verán favorecidos por el acertado accionar de la Administración Pública en todas sus dependencias y servicios, o tendrán que soportar la inoperancia y negligencia de las mismas.

B) Por otro lado, se puede apreciar que los supuestos de revocación del acto administrativo, que contempla la doctrina consultada para el presente trabajo, está básicamente conformada por razones de oportunidad, mérito o conveniencia; sin embargo nuestra legislación, establece dichos supuestos como razones o motivos por las cuales no se puede revocar un acto administrativo, cuando dichas razones o motivos importen una declaración o constitución de derechos o intereses particulares; por tanto nuestro ordenamiento jurídico vigente recoge tres supuestos, que como referíamos anteriormente constituyen excepciones al principio de irrevocabilidad de los actos administrativos.

VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

– BOCANEGRA SIERRA Raúl, Lecciones sobre el Acto Administrativo, Editorial Civitas, 1° edición, Madrid 2002.

– GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y RAMÓN- FERNÁNDEZ Tomás, Curso de Derecho Administrativo Tomo I, Versión Latinoamericana 2006, Editorial Palestra-Temis, Lima-Bogotá
– GARRIDO FALLA Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen I, 13 edición, Editorial Tecnos, Madrid 2002.
– GONZÁLES PÉREZ Jesús, Derecho Procesal Administrativo, Ediciones Rosaristas, Colegio Mayor de Nuestra Sra. Del Rosario, Bogotá.
– PAREJO ALFONSO Luciano, Perspectivas del Derecho Administrativo para el próximo milenio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda., Sta. Fe de Bogota-Colombia 1998.
– NIETO GARCIA Alejandro, Crítica de la Razón Jurídica, Editorial Trotta S.A., Madrid 2007.

ALGUNAS IDEAS CENTRALES O PRINCIPALES:< br />

1.- La Administración Pública, en virtud del Control Administrativo y el Principio de Autotutela puede revisar sus propias actuaciones, quedando facultada por tanto a declarar la nulidad de sus actos administrativos, cuando se vulnere el ordenamiento jurídico.

2.- La nulidad de oficio del acto administrativo, obedece a razones de carácter legal, tan el es el caso, de la contravención al orden constitucional, las leyes y normas reglamentarias o la omisión de alguno de los requisitos de validez del acto administrativo.

3.- En la revocación, debe tenerse en cuenta, que el acto administrativo ha sido emitido de conformidad al ordenamiento jurídico; sin embargo por cuestiones de interés público o conveniencia para el administrado se deja sin efecto el acto administrativo, debiendo indemnizar al afectado con tal medida.

* Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo.
** Téngase presente que en la elaboración de nuestra Ley de Procedimiento Administrativo General, ley 27444, se ha pretendido el fácil entendimiento de sus artículos, por parte del administrado o ciudadano.

CITAS:< br />
(1)El artículo 10 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, establece como causales de Nulidad del Acto Administrativo: a) La contravención a la Constitución, las leyes o las normas reglamentarias, b) El defecto u omisión de alguno de sus requisitos de validez, c) Los Actos Administrativos que son constitutivos de infracción penal o los que se dicten como consecuencia de la misma, etcétera.

(2)Del mismo modo que en la Revisión de Oficio de los Actos Administrativos, la Revocación se encuentra sustentada también en el principio de autotutela, que el mismo ordenamiento jurídico reconoce a la administración, y consecuentemente se le faculte a la propia Administración Pública a dejar sin efecto sus declaraciones o actuaciones, no por una afectación a la legalidad, como ocurre en la Revisión de Oficio, sino, porque se han configurado alguno de los tres supuestos descritos en el artículo 203 de la norma adjetiva.

(3)GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y RAMÓN- FERNÁNDEZ Tomás, Curso de Derecho Administrativo Tomo I, Versión Latinoamericana 2006, Editorial Palestra-Temis, Lima-Bogotá,pp.701

(4) Un sector de la Doctrina administrativista, encabezada por Eduardo García de Enterría y Raúl Bocanegra Sierra, han establecido que la Revocación del Acto Administrativo, constituye una modalidad de expropiación forzosa, es por el ello que la administración pública debe de reservar su uso, en situaciones excepcionales; es por ello incluso que su aplicación amerita una indemnización a favor de los administrados, los cuales tienen que sufrir las consecuencias de la ejecución de dicha facultad revocatoria de la administración.

(5) GARRIDO FALLA Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen I, 13 edición, Editorial Tecnos, Madrid 2002, pp. 665

(6) GONZÁLES PÉREZ Jesús, Derecho Procesal Administrativo, Ediciones Rosaristas, Colegio Mayor de Nuestra Sra. Del Rosario, Bogotá, pp. 48

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Por:
César Lincoln Candela Sánchez, Profesor ordinario del Departamento Académico de Derecho PUCP.

Los movimientos migratorios anualmente desplazan en el mundo más de 30 millones de seres humanos en condición de migrantes. Una zona gris existe sin embargo, respecto a quienes forman parte de aquellos desplazamientos pero que, no resultan recogidos en las estadísticas, permaneciendo en el anonimato, como irregulares o ilegales, lo cual los hace más vulnerables el goce y ejercicio de sus derechos fundamentales, en particular el derecho a la igualdad, a la libertad personal y de circulación, así como a los derechos a la salud.

Surgen a partir de éstas constataciones retos inclusivos importantes para el Derecho internacional privado y para los Derechos humanos, en torno al contenido, límites y eficacia del principio de universalidad de los derechos humanos, por el cual éstos pertenecen a todos las personas por igual, con total abstracción de su lugar de origen y condición jurídica.

Nos interesa explorar en ese sentido, la base normativa que podría servir de sustento para el derecho a la asistencia sanitaria de los migrantes irregulares, al representar la máxima expresión de vulnerabilidad que acompaña a su frágil condición jurídica. En ese sentido, pretendemos a la vez, desbrozar de este breve análisis, el deber que asiste a las instituciones de salud (pública o privada) frente a un requerimiento de atención galénica.

Derecho a la Salud

Subyace al juramento hipocrático y compromiso con la salud, por parte de los profesionales de la salud, dar cumplimiento a la legislación internacional que ampara el derecho a recibir asistencia sanitaria.
En lo relativo a la atención de salud, hay que tener en cuenta como herramientas jurídicas de
derecho interno, la Ley General de Salud (Ley Nº 26842) y en particular, su modificatoria (Ley
Nº 27604). Asimismo, el Código de Ética y Deontología de la profesión médica en el Perú,
dispositivos todos que servirán como base normativa de derecho interno, para sostener que
independientemente de su nacionalidad y condición de ingreso o permanencia en el país, todo
individuo debe ser atendido en cualquier establecimiento de salud.

Pero antes de ello, enlistemos a continuación en una tabla-gráfica, una panorámica de los Instrumentos Internacionales de carácter general, que regulan el derecho a la asistencia sanitaria del cual podría beneficiarse todo migrante, inclusive los migrantes irregulares, por su condición de seres humanos.

Declaración Universal de Derechos Humanos

Artículo 25°.-
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Artículo XI.-
Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Artículo 12°.-
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Artículo 10°.- Derecho a la Salud
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados Partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:
a. La atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad;
b. La extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;
c. La total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas;
d. La prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole;
e. La educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.

Fuente: Comisión Andina de Juristas.

Nota: Lo destacado en negritas, es nuestro.

Como vemos, la base jurídica internacional tiene como núcleo y pívot, al individuo sin distingos, como titular de derechos irrenunciables que a la vez comprometen como deberes, a los establecimientos sanitarios.

El ámbito de aplicación del derecho a la salud, según el Documento del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) titulado “Cuestiones sustantivas que se plantean en la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, expone la Observación General Nº 14 (2000) debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible de salud.

Asimismo, se interpreta el derecho a la salud, definido en el apartado 1 del artículo 12º del Protocolo de DESC, como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna sino también apropiada.

Se conoce como una situación frecuente, en los distintos contextos geográficos, que se vulnera, el derecho a la accesibilidad a los establecimientos, bienes y servicios de salud, los cuales sin embargo, deben ser garantizados a todos, sin discriminación alguna. En efecto, una de las dimensiones de la accesibilidad, es la no discriminación, la cual significa que los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna.

Por otro lado, en el párrafo 2 del artículo 2º y en el artículo 3º del Pacto, se prohíbe toda discriminación en lo referente al acceso a la atención de la salud y los factores determinantes básicos de la salud, así como a los medios y derechos para conseguirlo, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o posición social, situación económica (Principio de Igualdad y de No Discriminación)

Corresponde a los Estados, a nivel internacional, respetar el derecho a la salud, en particular absteniéndose de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluyendo a los representantes de las minorías, a los solicitantes de asilo o a los inmigrantes ilegales, en sus requerimientos de servicios de salud preventivos, curativos y paliativos.

¿Y en el caso del derecho peruano de fuente interna, cómo se regula
el acceso a la salud aplicable también a los inmigrantes ilegales?

El acceso a la salud tiene en nuestro país dimensión constitucional, pero también legal como se enunció al inicio.

En efecto, en el Título Preliminar de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, se establece lo siguiente:

“Título Preliminar de la Ley General de Salud:
I. La salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo.
II. La protección de la salud es de interés público. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla.
III. Toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la salud es irrenunciable”.

Asimismo, la propia Ley General de Salud, en sus artículos 3º y 39º, reconocía el derecho a la atención galénica en todo tipo circunstancias, a saber:

“Art. 3º: Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atención médico quirúrgica de emergencia cuando lo necesite y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o su salud”.

El reglamento establece los criterios para la calificación de la situación de emergencia, las condiciones de reembolso de gastos y las responsabilidades de los conductores de los establecimientos.

Y en cuanto, a la accesibilidad al derecho a la salud, tenemos que el artículo 39º de la Ley Nº 26842, dispone lo siguiente:

“Art. 39º. Los establecimientos de salud, sin excepción, están obligados a prestar atención médico – quirúrgica de emergencia, a quien la necesita y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o salud, en la forma y condiciones que establece el reglamento”.

Cabe indicar, sin embargo, que los artículos antes indicados (3º y 39º) de la Ley General de Salud, fueron modificados por la Ley Nº 27604, fijando de mejor forma la obligación de los establecimientos de salud a dar atención médica en casos de emergencia, entre otros.

“Artículo I: Modificación de los artículos 3 y 39 de la Ley Nº 26842

Artículo 3º: Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atención médica quirúrgica de emergencia cuando lo necesite, estando los establecimientos de salud sin excepción obligados a prestar esta atención, mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida y salud.
Después de atendida la emergencia, el reembolso de los gastos será efectuado de acuerdo a la evaluación del caso que realice el Servicio Social respectivo, en la forma que señale el Reglamento. Loas personas indigentes debidamente calificadas están exoneradas de todo pago.

Artículo 39º: Los establecimientos de salud sin excepción están obligados a prestar atención médico quirúrgica de emergencia a quien la necesite y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida y salud.

Los establecimientos de salud, después de atendida la emergencia, tienen derecho a que se les reembolse el monto de los gastos en que hayan incurrido, de acuerdo a la evaluación del caso que realice el Servicio Social respectivo, en la forma que señale el Reglamento. Las personas indigentes debidamente calificadas están exoneradas de todo pago”.

Finalmente, también el Código de Ética y Deontología de la profesión médica en el Perú, sirve de sustento al derecho a la asistencia consular, ya que el mismo establece taxativamente en su artículo 10º lo siguiente:

“Art. 10º: Es deber del médico prestar atención de emergencia a las personas que la requieran, sin importar u condición política, social, económica o legal. Por emergencia deberá entenderse aquella situación imprevista que pone en grave riesgo la vida o la salud de una persona”.

A nivel del derecho comparado, encontramos que también se reconoce el derecho de los
migrantes irregulares al acceso a la salud o a recibir asistencia sanitaria.

En efecto, en el caso de España, por ejemplo, el derecho a la salud de los extranjeros se
conoce como derecho a la asistencia sanitaria, y sobre este particular, sostiene Sánchez
Jiménez, que el artículo 12.2 de la LOE, reconoce excepcionalmente este derecho a los
extranjeros irregulares.

“(2) Extranjeros que se encuentren en España, sin mayores especificaciones, los cuales tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la citación de alta médica”.

En ese sentido, como nos dice Sánchez Jiménez , “aunque el extranjero se encuentre en España en situación irregular y no se haya empadronado, si sufre accidente o contrae una enfermedad grave tendrá derecho a la asistencia pública de urgencia y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica”.

En suma, a partir de interpretar de manera conjunta las fuentes internacionales, de derecho interno y del derecho comparado, puede concluirse categóricamente que incluso los migrantes irregulares, gozan del derecho de acceso y a la atención de salud, en igual condición que cualquier ciudadano del país, de ahí que resulte necesario que se dé la máxima difusión a la correspondiente obligación entre los establecimientos de salud, dentro de una lectura tuitiva e integradora de derechos fundamentales.

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Resocialización y Reincidencia en los Beneficios Penitenciarios

Por Lucía Nuñovero Cisneros*

¡Exulta sin freno , Sión,
Grita de alegría, Jerusalén!
Que viene a ti tu Rey
Justo y victorioso
Humilde y montado en un asno
En una cría de asna
Suprimirá los carros de Efraín
Y los caballos de Jerusalén;
Será suprimido el arco de guerra,
Y el proclamará la paz a las naciones,
Su dominio alcanzará de mar a mar,
Desde el Río hasta el confín de la tierra.”
ZACARÍAS 9,9
520 a.C aprox

“Conocer al otro y conocerse a sí mismo,
Es luchar cien batallas sin correr peligro”

“Un centenar de victorias conseguidas en un centenar de batallas no constituye mayor habilidad. Someter al ejercito enemigo sin necesidad de pelear esa es la mayor habilidad.”

“Cómo se puede hacer que el enemigo llegue a un acuerdo: ofrécele ventajas
Cómo se puede impedir que el enemigo llegue a un acuerdo: perjudícalo”
EL ARTE DE LA GUERRA
SUN TZU – 300 a.C aprox

“Amarás al Señor tu Dios, con todo tu corazón, con toda tu alma, con toda tu mente y con todas tus fuerzas y amarás al prójimo como a ti mismo.”

“Sean compasivos como vuestro Padre es compasivo. No juzguéis y no seréis juzgados, no condenéis y no seréis condenados, perdonad y seréis perdonados. Dad y se os dará.”

“Os dejo la paz, mi paz os doy
No os la doy como la da el mundo.
No se turbe vuestro corazón, ni se acobarde
Habéis oído que os he dicho:
Me voy y volveré a vosotros.”

EVANGELIO SEGÚN SAN MARCOS 12, 43
EVANGELIO SEGÚN SAN LUCAS 6,36
EVANGELIO SEGÚN SAN JUAN 14,27
Entre el 64 y 90 d. C.

INTRODUCCIÓN

Exigencias para la Política criminal y el Derecho Penal peruanos

La Política criminal ha sido definida por los tratadistas como aquella ciencia que sostiene al Derecho Penal y permite que la dogmática y sus teorías de culpabilidad se nutran de ciencias como la criminología, la sociología, la economía y la geografía social haciendo posible que el Derecho evolucione con mayor rigor científico en la sociedad. Sobre esta ruta de investigación y trabajo, poco se ha transitado en nuestro país.
Nuestro modelo de Estado actual contempla el ejercicio monopólico de la violencia penal. Más como explica García Pablós, todo Estado y Derecho Penal se refieren a un modelo de sociedad con normas y valores básicos. Asimismo implican un grado de aproximación del individuo a las normas sociales. En virtud de ello, el problema de la pena se debe abordar aquí y ahora, no en abstractas teorías, ponderando el impacto real y efectivo de las penas o medios resocializadores con que la sociedad cuenta. En nuestro país, aún no se han desarrollado este tipo de estudios, existiendo apenas, los llamados estudios de victimización.

Pluralismo jurídico como herramienta política

El pluralismo es el reto de la política en las sociedades democráticas modernas. Sin duda puede llegar a ser muy exigente: así como el robo no es considerado profesión porque no respeta la propiedad, los seguidores de un credo fundamentalista no están a la par con los que forman parte del orden plural. Es posible plantear llevar al máximo la humildad socrática y buscar conocer otras maneras de entender, ordenar y perseguir aquello que se considera políticamente correcto. El otro camino lleva a la imposición de nuestras ideas, incluso por medio de la violencia.
Como explica Guevara, el pluralismo jurídico debe ser incluido en la agenda política. Entendiendo al Estado como un campo de fuerzas el pluralismo jurídico se vuelve una herramienta. En nuestra sociedad peruana, se le requiere especialmente para entrar al diálogo con los sectores excluidos tradicionalmente (grupos étnicos, campesinos, mujeres, niños, criminales). Existe aún pues una necesidad política y jurídica de conocernos en nuestra diversidad para posteriormente reconocernos en las instituciones, leyes y operadores del Estado. La viabilidad de las políticas y normativas se relaciona con que suframos esta caída, y miremos hacia fuera y hacia arriba nuestra realidad de todo los días.

Las carencias de la política peruana frente a la delincuencia común

Muchos juristas peruanos han comentado las carencias de nuestra política criminal para la delincuencia patrimonial común. Estos han señalado extrema variabilidad, desorden conceptual y maximalismo criminalizador en diseños legislativos coyunturales; así como la existencia de un perenne olvido de las funciones de la pena, de resocializar, en una legislación confusa e irracional.
Otros penalistas y, en menor medida científicos sociales, establecen la exigencia de una coordinación de trabajos para conseguir un derecho que se adapte a la realidad y necesidad de nuestro país. Así lo entiende, por ejemplo Bernal Cavero, para quien en estos delitos tiene relevancia no la cuantía del robo sino en el hecho humano, teniendo su causa en factores económicos como miseria, desempleo y conmociones políticas.
En el mismo sentido, Hurtado Pozo plantea cotejar las doctrinas de los juristas europeos penalistas y penitenciarios con nuestra sociedad caracterizada por violencia e inestabilidad subyacente a todo el sistema, desigualdades sociales inmensas, desocupación crónica de gran parte de la población, organización política insuficiente y escasa participación ciudadana en el gobierno.
La crítica que compartimos con este autor sobre la política criminal peruana, es encontrar que en lugar de aproximarse a las causas de la delincuencia, el Estado, pobre e ineficiente, utiliza como medio más accesible la represión y severidad de las penas, generando hipertrofia en la legislación penal, en los órganos policiales, judiciales y penitenciarios, así como la consecuente ineficacia de los mismos.
Sin duda, la política penitenciaria peruana no ha respondido, responde, ni responderá a esta realidad, desde proyectos como el del Panóptico de Lima , se invierte en prisiones modelos que rápidamente devienen imposibles de administrar, sobre pobladas, dirigidas por los delincuentes más peligrosos y las redes de corrupción que se tejen informalmente.

Nuestra contribución a la construcción de un modelo político criminal: la antropología jurídica

Como explica Silva Sernaqué, la delincuencia en general no es de trasgresores versus el Estado. Es más compleja: se trata de una relación dialéctica entre individuo y sociedad o mejor individuo sociedad versus Estado. Plantear una política frente a la delincuencia, debe comprender la necesidad de cambiar la visión del Estado que tiene la sociedad y preservar los principios y garantías ratificados en los tratados internacionales de Derechos Humanos suscritos por el país, en un trabajo serio, paciente y científico de expertos en tema penal y de seguridad ciudadana así como sociedad civil, uniendo la teoría y la práctica. Una reforma, no de unos meses ni de un pequeño grupo de personas ideológicamente afines, sino a partir de un modelo construido en base a la justa valoración y la rica diversidad de opiniones.
En ese sentido nuestra contribución a la política criminal de la delincuencia se da a través de la antropología jurídica. En primer lugar el individuo que delinque tiene siempre una experiencia de trabajo de campo, al buscar siempre encontrar la manera práctica de evadir la ley formal. Y más allá de este fin pragmático, está la exigencia de conocer a los individuos con los que formamos una sociedad tan plural como es la de nuestro país. Es en el fondo pues una exigencia ética y de sentido común, que nuestras conductas se rijan por la buena fe y por la prudencia hacia los demás.

Apostaremos por un trabajo de campo en el Establecimiento Penitenciario del Callao, para aproximarnos a la delincuencia común y sus relaciones con el Estado. Nuestra hipótesis principal es la existencia de oposición entre la noción de reincidencia y la de resocialización durante el procedimiento para la concesión de beneficio penitenciario.
Este trabajo, metodológicamente se desarrolla por medio de la sistematización de la experiencia Proyecto ” Derechos Humanos y Cárcel ” llevado a cabo los tres últimos años en el E.P. Callao.
El Establecimiento Penitenciario del Callao llamado “Sarita Colonia” posee la ventaja de corresponder a una jurisdicción específica, social y políticamente definida: El Callao. Este primer puerto, a pesar de su realidad disímil posee una administración de justicia y penitenciaria locales.

CAPITULO I
MARCO TEÓRICO Y JURÍDICO

1.1 Fines de la pena en el Derecho Penal moderno< br />

Nadie castiga a los que actúan injustamente sólo porque han cometido un injusto a no ser que se trata de quien como una bestia feroz pretende vengarse irracionalmente. Los que en sentido contrario castigan de forma racional, castigan, no por lo injusto ya cometido, porque ya no es posible que lo que ya ha sucedido deje de suceder sino por las faltas que puedan sobrevenir para que no reincida el propio autor ni los otros que observan como es castigado.
En esta cita de Grocio, se sintetizan las ideas acerca del fundamento del Derecho Penal moderno. Este establece tres posibles finalidades para sancionar mediante penas los delitos:

1) La retribución de un mal por el mal actuar, que como tesis ha sido sostenida especialmente por Kant.
2) La prevención general o disuasión, que ha sido entendida como castigo ejemplar a la población o acompañada de teorías psicológicas, referidas a reforzar el sentido de la prohibición en los otros.
3) La prevención especial o Resocialización, según la formulación de Von Liszt, persigue corregir al delincuente corregible, intimidar al intimidable y hacer inofensivos a los individuos que escapan de las anteriores categorías.
Las dos últimas finalidades recogen la funcionalidad social de la pena de cara al futuro. Para Hobbes esta implicaba buscar la mejora personal de aquel individuo que delinque. Por otro lado Puffendorf, Becaria o Wolf compartían la idea de que la pena funcionaba si reportaba un mal mayor al provecho que significa realizar un delito. Este ultimo planteaba “si los ladrones pierden el miedo a la horca no seria injusto imponerles el suplicio de la rueda”
Estas formulaciones sobre las funciones de la pena han establecido limitaciones en atención a la finalidad del Derecho moderno liberal. Sin duda el Derecho moderno liberal otorga prioridad a la esfera de libertad que le daba al individuo frente a la del colectivo social. Así, Kant y Hegel comparten con Roxin: que el delito es aniquilado por la pena: pero que también “es como cuando se levanta un palo contra un perro y al hombre no se trata según su honor y libertad sino como a un perro”
En la actualidad encontramos definido el concepto de Derecho Penal de los Derechos Humanos como un conjunto de principios frente a los cuales el Estado limita formal y funcionalmente su poder punitivo (respuesta no contingente, proporcionalidad, idoneidad, subsiedariedad, menor trascendencia, racionalidad, etc.) carentes de significación y eficacia mientras se conciba a la luz de la realidad en la que se mueven los ciudadanos

1.2 Críticas al Derecho Penal y a la Prevención Especial: La criminalización de la pobreza

Se ha criticado que la finalidad última del Derecho Penal sea ética social, al propugnar mantener cohesión, valores y paz en la sociedad. Nuevas corrientes afirman que la pena compensaría el daño producido por el autor del delito a la vigencia de la norma penal, garantizando así la identidad de la sociedad.

Sin embargo, es la representación de la sociedad en el Derecho, en su dimensión política, la que otorga la seguridad jurídica del gobierno de las leyes y el respeto de las libertades. En el Perú, las deficiencias en esta dimensión y sus procesos ocasionan informalidad en la práctica judicial, e incluso la fuga de la población hacia mecanismos alternativos. Existe así, problemas con los criterios judiciales para delitos patrimoniales comunes, en la medida que no se encuentra una concordancia con las teorías expuestas en los libros y en las cátedras.

Finalmente las críticas que adquieren relevancia, son aquellas encabezadas por la criminología crítica y el abolicionismo penal, cuestionando que las penas se establezcan bajo la finalidad de la Prevención Especial. La efectiva resocialización ha sido caracterizada como una utopía en la medida que es parte de un sistema social de represión que selecciona desigualdad y que como todo sistema normativo la conserva y reproduce, estereotipando y deteriorando individualidades. Estos académicos han postulado una línea de investigación de la llamada criminalización secundaria, que consiste en la evaluación de la efectiva inclusión de ciertos individuos y conductas en los Establecimientos Penitenciarios, como instituciones totales de control social .

La contradicción más importante de la Resocialización, a ser destacada, es que por las características de la subcultura carcelaria que genera una prisión, se postula la criminalización de la pobreza: En la medida que la cárcel refleja las características negativas de la sociedad, mientras esta genera sectores excluidos, débiles y explotados, va llenando sus cárceles con ellos para legitimar esta estructura marginadora.

1.3 La Resocialización en el ordenamiento peruano.

Ahora bien, nuestra constitución, así como los instrumentos internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país, bajo cuya luz se interpreta esta, establecen la finalidad resocializadora de la pena. En el Artículo 139 inc. 22 de la Constitución Política, el Art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el Art. 5 inc. 6 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos postulan esta resocialización, readaptación o reforma como finalidad de las pena.

Como norma Internacional de Derechos Humanos, su consistencia se encuentra vinculada al Art. 2 de la Convención Americana de Derechos humanos que establece el compromiso del Estado de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer de este un derecho efectivo. En ese sentido se entiende que de este principio de resocialización emerge un mandato dirigido a todos los poderes públicos, de dispensar al condenado, a nivel legislativo, judicial y penitenciario, condiciones necesarias para una vida futura al margen de la comisión de hechos punibles.

La implementación, a nivel normativa, del principio de resocialización, la encontramos en el Art. II del Código de Ejecución Penal, y el Art. 3 del Reglamento del INPE del 2001 que postulan la finalidad rehabilitadora, reeducadora de la pena. Consecuentemente se establece un medio a través del cual se procura la Resocialización. El Art. 60 establece que el tratamiento penitenciario tiene como objetivo la reeducación rehabilitación y reincorporación del interno.

Asimismo a nivel político, el Estado ha establecido un Plan Nacional de Tratamiento Penitenciario…

1.4 Naturaleza jurídica de los Beneficios Penitenciarios

Existe un debate en torno a la naturaleza jurídica de los Beneficios Penitenciarios. Un sector de la Doctrina sostiene que se trata de derechos de aquellos que han sido sancionados mediante pena privativa de libertad. Para otro sector los Beneficios Penitenciarios son incentivos que permitirán al interno observar las normas de conducta en el campo penitenciario. Así, la Semi Libertad se concibe con razón de la buena conducta para que el interno pueda estudiar o trabajar de día, estimulando la llegada al periodo de prueba. La Liberación Condicional prueba en el medio libre la rehabilitación gradual. La redención de Pena por otro lado, tienen finalidades morales, destierra la ociosidad y valores de trabajo y sostenimiento económico.

Lo cierto es que estas instituciones jurídicas penitenciarias se forjaron en nuestro ordenamiento a partir del año 1969, como parte de las normas de ejecución de sentencias condenatorias, en evidente conexión con la finalidad de resocialización que se persigue con las penas. Se empezó así a normar etapas progresivas de observación, tratamiento y prueba que finalizan con este tramite de promoción a cargo de una junta calificadora. En un comienzo se buscó promover el trabajo en prisión, posteriormente el estudio y recién en 1985 se definieron las figuras de Semilibertad, Libertad Condicional y otras que perduraron en el nuevo código de 1991 aunque sin la protección del Juez de Ejecución Penal.

Es así, que en nuestro ordenamiento, el Art. 165 del Reglamento del Código de Ejecución Penal (DS 015-03 JUS) establece que “los beneficios penitenciarios son estímulos que forman parte del tratamiento progresivo y responden a las exigencias de la individuación de la pena, considerando la concurrencia de factores positivos en la evolución, coadyuvantes a su reeducación y reinserción social”.

El Capítulo IV del Código de Ejecución Penal, establece los requisitos generales y los casos especiales para la concesión de Beneficios Penitenciarios, asimismo se establece un procedimiento administrativo y judicial para su procedencia. Por otro lado, el Capítulo IV del Reglamento de este código desarrolla las responsabilidades del Area de Tratamiento en Medio libre y del Ministerio público de controlar al excarcelado.

Los Beneficios Penitenciarios han sido considerados por nuestro Tribunal Constitucional, supremo interprete de la Constitución, como vinculados a las función de las penas de resocialización. Afirmando que se encuentran “relacionados a la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminación de las penas que les fueron impuestas, pueda recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificación de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito”. (AI 10-2002). De esta manera, para el TC, dentro de las condiciones cómo se ejecutará la pena, se encuentra, la posibilidad de que el legislador autorice la concesión de determinados beneficios penitenciarios, al ser estos compatibles con los conceptos de reeducación y rehabilitación del penado. (HC 1593-03).

1.5 Disfunciones de los Beneficios Penitenciarios a nivel Administrativo.

Los Beneficios Penitenciarios han presentado disfunciones desde sus inicios. Se ha mencionado que el personal del Estado no contaba con la experiencia necesaria y que desconocía los fines de esta institución jurídica. Se tornó complicada su implementación en las casas de semilibertad puesto que los internos no retornaban a pernoctar, aunado esto a los problemas de superpoblación, se culminó en el cierre de este establecimiento. Hasta ahora se sigue apuntando a señalar que los trabajos no se adaptan a las necesidades de los penados, los talleres no están equipados, ni se conectan con la situación laboral que enfrentan los internos al salir de prisión.

Más aún existen severos problemas en el trámite administrativo: un certificado de conducta que consiste en una frase que poco dice del comportamiento y serios problemas de inscripción de las sentencias en los registros estatales. Asimismo la consignación de tan solo un monto mínimo reparación civil y la confusión a nivel policial de los certificados policiales de domicilio con el certificado domiciliario de ciudadano en libertad. Se ha señalado finalmente que las copias certificadas de sentencia son los documentos más difíciles de obtener en tiempo y costo transformándose en letra muerta la Resolución Administrativa que exige su otorgamiento de oficio por parte del Juez.

1.6 Concesión de los Beneficios Penitenciarios

El Art. 50 del Código de Ejecución Penal, establece que el beneficio penitenciario será concedido en los casos que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento, permitan suponer que no cometerá nuevo delito.

En el acuerdo plenario N° 9/97, se señaló que el juez para conceder o denegar los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional podía sustentar su decisión en todos los elementos técnicos, penitenciarios, en los aportados por el peticionante y en los referidos a las condiciones personales del interno los que deben ser objeto de una apreciación lógica, critica e integral en base a los principios rectores que orientan el sistema y el tratamiento penitenciario.

Nuestro Tribunal Constitucional también ha establecido que los jueces operan con discrecionalidad al conceder o no un Beneficio Penitenciario establecido por la ley. Frente a los Habeas Corpus solicitados por la denegatoria de estos, el TC argumenta en el sentido que no proceden ya que:

si bien los beneficios penitenciarios constituyen derechos subjetivos expectaticios previstos en la ley, “no quiere decir que ellos tengan naturaleza constitucional o, acaso, que se encuentren constitucionalmente garantizados en virtud del derecho a la libertad individual… lo cual tampoco quiere decir que la denegación de tales solicitudes de libertad puedan o deban ser resueltas de manera caprichosa o arbitraria por los jueces competentes. HC 1607-03
Finalmente el TC ha sostenido claramente que alcances tiene esta discrecionalidad del juez que determina la procedencia de un Beneficio Penitenciario, incluso por encima de las instituciones que tienen a su cargo el desarrollo de las políticas de Resocialización. Textualmente se ha indicado que:
La concesión de beneficios esta subordinada a la evaluación del juez, quien estimará si los fines del régimen penitenciario (resocialización) se han cumplido… lo verdaderamente trascendental al momento de resolverse una solicitud de acogimiento a un determinado beneficio penitenciario, como la liberación condicional, es la evaluación del juez, y no la opinión que sobre este tema tengan las autoridades competentes del Instituto Nacional Penitenciario, la cual sólo tiene un valor indiciario. (HC 1607-03)

1.7 La reincidencia en nuestra legislación penitenciaria

La reincidencia es un concepto del Derecho Penal que consiste que un autor de determinado delito vuelve a cometer otro, luego de haber cumplido al menos en parte sentencia por el primero.

Esta puede ser considerada como agravante, sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico la ha considerado la finalidad resocializadora de la pena. Así, la exposición de motivos del Código Penal del 91, al fundamentar la existencia del Art. 69, referido a la rehabilitación de las penas cumplidas, consideró “inválido que se conserve en nuestro ordenamiento formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida del individuo.

La Comisión Revisora considera que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico el incremento de la pena
correspondiente a un nuevo delito, vía la reincidencia, la habitualidad u otro fundamento sobre la existencia de una o varias condenas precedentes.”
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en un dictámen del 1 de Marzo de 1996 sobre una decisión del Tribunal Argentino, que denegó la solicitud de excarcelación del señor Giménez, fundamentado enteramente en el hecho de que el mismo tenía una historia de condenas previas, manifiesta que esta vulneró el principio de presunción de inocencia, así como el concepto de la rehabilitación en el derecho penal.
A pesar de esto, el supuesto de reincidencia se encuentra previsto en nuestra legislación penitenciaria. Esta establece la revocación del Beneficio Penitenciario por comisión de delito doloso en los Art. 47 y 52 del Código de Ejecución Penal, y en los Art. 193 y 194 del Reglamento del mismo. Asimismo existe como limitación legal a la concesión de Beneficios Penitenciarios, restringiéndose mediante la ley 26320, la segunda concesión de estos en casos de Tráfico Ilícito de Drogas
Más allá del supuesto descrito en el párrafo anterior, la reincidencia puede ser evaluada por los jueces a la hora de conceder un Beneficio Penitenciario. Por esto el Tribunal Constitucional consideró improcedente un Habeas Corpus presentado por un ciudadano reincidente condenado por delito de homicidio. Como explica el TC, “en efecto, había cumplido el requisito del tiempo de condena cumplido, pero la razón por la cual el beneficio le fue denegado respondió a que el órgano jurisdiccional, dados los antecedentes del solicitante, no podía asegurar que concedido el beneficio el condenado no volvería a delinquir.” Según el supremo intérprete de nuestra Constitución esta decisión se enmarca dentro de la discrecionalidad del juez que determina la procedencia o no del Beneficio Penitenciario. (HC 7881-05)

CAPÍTULO II
NUESTRA EXPERIENCIA

2.1 Casos en que se atendió durante la Ejecución de la Pena

CASOS EN QUE SE ATENDIÓ DURANTE LA EJECUCIÓN PENAL
E.P. CALLAO E.P. CHORRILLOS TOTAL
Casos por persona
193 65 257
Copias de sentencia entregadas 142 8 150
Inscripciones de Sentencia 41 31 72
Beneficios Penitenciarios 76 30 105
Rehabilitación, Refundición 15 0 15

De los 76 Beneficios Penitenciarios que atendimos para el E.P. Callao.
Según el delito que cometió el sentenciado: 39 patrimonio, 27 TID y 4 otros. (6 no sabemos)

2.2 La cultura delincuencial carcelaria

El aporte de las ciencias sociales, ha contribuido a la ciencia penitenciaria peruana, en primer lugar evidenciando la cultura delincuencial-carcelaria de la trasgresión, dentro de la que los individuos llevan forma de vida particular, escalan jerarquías de osadía, sofisticación y violencia a medida que van formándose. Cultura de la que forman parte también los mecanismos de control, en especial la prisión, que termina en manos de los delincuentes mayores o de quienes controlan el negocio de las drogas o de las armas.

A lo largo de nuestra experiencia de trabajo en el E.P. Callao hemos observado como socialmente el ciudadano en cárcel a medida que avanza por los filtros de control social se reafirma en el patrón delictivo, llegando a la última instancia criminalizadota : la prisión. Así lo recogemos de diferentes conversaciones con internos por delitos patrimoniales que por primera vez se encontraban en un Establecimiento Penitenciario.

” asu cuando te agarra la policía te pega…pero aunque sea es mejor cuando te agarra la gente”

( Entrevista a Johnatan 20 años)
” – Tu eres primerizo?
Si , yo estoy limpio primera vez que caigo
Pero tienes otro proceso sin sentencia en el juzgado de reos libres.
No …ahh la vez de la bicicleta… te acuerda tu esa vez de la bicicleta?? ” (a otro)
(Entrevista a Victor, 22 años)
” Yo soy primerizo, ya estaba para ir a la calle haciendo mi beneficio, pero ahora tengo que esperar porque me han salido dos mas que me van a leer… pero son hurtos con condicionales…”
(Entrevista a Alfonso, 22 años)

Si bien estas entrevistas reafirman una interpretación de la realidad social que cuestiona la resocialización dentro de las cárceles, dejan de lado dos fenómenos importantes. En primer lugar, aquellos casos constatados por nuestra experiencia de ciudadanos que han transitado el otro rumbo, de acercamiento a los valores recogidos en la normativa Estatal. En segundo lugar no se incide suficientemente en el rol del Estado a través de sus procedimientos y representantes en la administración de un Establecimiento Penitenciario.

Llevadas a fondo, estas aproximaciones antropológicas puede sustentar un retribucionismo promoviendo visiones y legislaciones de Derecho Penal de Autor, represión y reincidencia. Es por esto que nos proponemos en adelante describir nuestra experiencia durante el tiempo que nos permitió el Proyecto, atendiendo en especial a la actuación del Estado en el Establecimiento Penitenciario del Callao.

2.3 El ciudadano en cárcel y la Administración de Justicia

Durante nuestra experiencia observamos escaso contacto entre el ciudadano en cárcel y la Administración de Justicia. Existiendo casos en los que el Estado se limita a realizar la audiencia de Instructiva a nivel de juzgado. En estos juzgados se señala cuidadosamente en los expedientes el día que vencen los plazos legales para la detención preventiva de los inculpados, de manera que se eleven los expedientes justo a tiempo antes de que la detención sin sentencia exceda el tiempo que determina la ley. En estos casos los acusados por delitos patrimoniales en prisión sólo esperan encontrarse con la Administración de Justicia el día que deben “subir” (argot que surge presumiblemente porque la Audiencia final y sentencia se dan en la Sala Superior o segunda instancia).

2.4 Fase administrativa del Beneficio Penitenciario : formalismo y corrupción

A lo largo de nuestra intervención, mediante el proyecto que desarrollamos estos años, hemos observado que los ciudadanos en cárcel, una vez sentenciados o próximos a ser sentenciados, empiezan a calcular en cuanto tiempo pueden encontrarse aptos para tramitar beneficios penitenciarios. Este procedimiento implica una serie de actividades del interno frente a la Administración Penitenciaria para conformar el expediente que evaluará el juzgado.

De esta manera constatamos como un primer paso que da el ciudadano en cárcel, es pedir a su familia o a algún abogado que le proporcionen copias certificadas de su sentencia. Asimismo va a solicitar que esta sentencia sea remitida oficialmente del órgano judicial a los registros de condena y a los registros penitenciarios del INPE, pues solo así puede considerársele un sentenciado con respecto a ese proceso para la Autoridad Penitenciaria y ser apto para tramitar su Beneficio Penitenciario. En la mayoría de los casos tanto los abogados públicos como los privados realizan estos trámites en un promedio de dos o tres meses que se va reduciendo a medida que el dinero que requieren es mayor.

Entre las complicaciones que pueden presentarse, se encuentran aquellos casos en que encontramos que la Administración de Justicia se equivoca en los nombres o en la fecha de la sentencia, obligando al ciudadano a pedir correcciones en los registros del INPE, de condenas, de Sala Superior e incluso de Sala Suprema. Una vez más, seguir este trámite es trabajoso, lento y corre a cuenta del ciudadano en cárcel, de su familia y de su dinero.
Hemos constatado que en la mayoría de los casos si es que nuestro ciudadano en cárcel se proyectó desde antes hacerse merecedor del Beneficio de Semilibertad se ha ocupado de estudiar o trabajar, sumando a esta el Beneficio de Redención de Pena por el Estudio o Trabajo. Existen asimismo otros factores como las oportunidades limitadas a cierta época del año para tomar un taller o escolaridad y el costo de pagar recibos para que estas actividades las contabilice la Administración Penitenciaria. De igual manera, presentando su copia de su sentencia a fin de tramitar su Beneficio Penitenciario, hemos observado que el ciudadano en cárcel se dirige a cumplir con sus citas con el servicio psicológico y el servicio social.

Posteriormente el interno solicita a la administración penitenciaria un certificado de conducta que en tres palabras afirma su buen comportamiento. El pago de la reparación civil a través de un familiar, que no será en su totalidad, sino en un porcentaje mínimo junto con un compromiso a futuro. El compromiso de trabajo, de pago de la reparación civil y la solicitud de la hoja penalógica son escritos que se presentan al Director. Finalmente pedirá a sus familiares acudan a la policía a recabar el certificado policial de domicilio válido por tres meses y que implica nuevamente un sacrificio económico frente a la policía para no correr el riesgo de dilaciones o confusiones.

Según nuestra experiencia, el procedimiento de Beneficio Penitenciario pone en contacto directo al ciudadano en cárcel con la Administración Penitenciaria, en su labor de tratamiento, mediante los mecanismos coadyuvantes de estudio y trabajo, así como los servicios sociales, legales, y psicológicos que brinda. En el Establecimiento Penitenciario Callao, que alberga cerca de 1, 600 internos, los informes legales los elaboran cinco abogados, las asistentas sociales que laboran en este son siente, mientras que los psicólogos son cinco y un psiquiatra visita cada dos semanas. El tratamiento presenta logicamente falencias : aspectos familiares que dejados de lado, terapias grupales o escritas que no llegan a profundidad, que se convierten en sesiones por las que tiene que “pasar” el interno.

Lamentablemente también nuestra experiencia nos ha mostrado como la organización del expediente de Semilibertad dentro de los penales, no sólo pone en movimiento los engranajes del tratamiento con todas sus deficiencias, sino también desembolsos informales así como prácticas de corrupción en esta institución y en la policía.

No sólo hemos podido apreciar que se debe abonar la reparación civil, sino también las copias de sentencia, los formatos de solicitud al Director, cada peaje por las entrevistas con los asesores jurídicos o sociales, cada recibo por trabajo o estudio, trámites llevados a cabo con demoras excesivas y errores indeseables que encubren prácticas de corrupción y extorsión.

Durante todo este lapso el plan de resocialización o tratamiento de la administración penitenciaria en un engorroso, ineficiente y oscuro trámite, que requiere que el interno incluso descuide sus labores, obteniendo al final escuetos informes psicológicos, sociales, legales que del Consejo Técnico son pasados a los juzgados como expedientes de Beneficio Penitenciario.

2.5 Fase judicial de los Beneficios Penitenciarios: análisis de las opinadas o declaradas improcedentes.< br />

A fin de realizar este análisis, seleccionamos de los 36 Beneficios Penitenciarios tramitados a internos condenados por delitos patrimoniales 7 casos en que fueron opinados improcedentes por el Fiscal y 6 resueltos improcedentes por el Juez.

De este pequeño numero de 9 Beneficios Penitenciarios cuya procedencia se cuestionó, 6 de ellos fueron finalmente resueltos por el Juzgado o en Sala de apelación como procedentes.

Finalmente el Juzgado o la Sala Resuelve

A lo largo de nuestra experiencia hemos observado, las actividades que realiza el juzgado en el procedimiento de Beneficio Penitenciario, se encuentran: solicitar los antecedentes penales y judiciales, las planillas de trabajo al INPE y finalmente solicitar ampliación del informe psicológico.

Así, Encontramos tres posibles fundamentos sostenidos por los Fiscales y Jueces al opinar y resolver en contra de la concesión de los beneficios Penitenciarios:

La existencia de condenas anteriores en la historia del solicitante

La no realización de estudios y/o trabajo durante el período penitenciario

Las conclusiones desfavorables de los informes psicológicos.

En adelante pondremos atención a cual de los supuestos fundamentan las opiniones y resoluciones, considerando que el primero se refiere a la reincidencia. Por otro lado, el segundo no es un requisito pero si un coadyuvante de la resocialización, mientras que los últimos son documentos obligatorios ya evaluado a nivel Administrativo antes de presentar el expediente ante el juzgado.

Hemos señalado que un ciudadano delincuente- reo en cárcel, a pesar de encontrarse como primerizo en el Establecimiento Penitenciario, en ciertos casos tiene una historia en las instancias previas. Durante nuestra experiencia, por algo de dinero y una buena amistad ciudadanos en cárcel nos demostraron su interés y acceso a los documentos en los que aparecen los antecedentes y los ingresos anteriores a Establecimientos Penitenciarios. Tenemos la impresión que los casos de la no concesión de los Beneficios Penitenciarios, evidencian un nuevo mecanismo de controlar socialmente a esta cultura carcelaria. Frente a este, nuevamente es posible formular el descrédito de la resocialización.

Cabe resaltar que estos fundamentos son empleados por los jueces y fiscales, sin que se excluyan, pudiendo en algunos casos señalar la concurrencia de dos o tres de estos.

2.6 Fundamentación de los Fiscales para los casos en que se opinó improcedente

Del total de 7 ocasiones en que el Fiscal opina la improcedencia del Beneficio Penitenciario de Semilibertad, en 5 oportunidades sostiene entre sus fundamentos la existencia de anteriores condenas del solicitante. En estos casos se establece que si bien el Consejo Técnico es favorable los antecedentes demuestran “proclividad del sujeto a la comisión de delitos”. Podemos destacar asimismo que de estas 7 oportunidades, en 4 no se encontró objeciones en los otros dos temas.

El criterio que seguía en frecuencia en la fundamentación de estas opinaciones fiscales, es la ausencia de trabajo o estudio durante el cumplimiento de la pena. Este hecho sin la concurrencia de los otros fundamentos, permitió que los Fiscales establecieran la improcedencia del Beneficio Penitenciario al no encontrar certificados de estudios ni de trabajo. En el caso particular del interno Muñico, se llegó a afirmar que “el trabajo en los Establecimientos Penitenciarios es obligatorio como medio terapéutico indispensable para la rehabilitación”.

Prestemos atención al hecho que ningún fiscal menciona como fundamento los contenidos de los informes psicológicos de los expedientes.

2.7 Fundamentación de los jueces para los casos en que se resolvió improcedente

De las 6 resoluciones de improcedencia del juez, este sostiene entre sus fundamentos: en 5 oportunidades la existencia de condenas anteriores del solicitante, repitiendo el discurso de que esta evidencia la proclividad a dedicarse a actividades delictivas. Nuevamente sigue siendo frecuente, en 2 casos, que se añada la argumentación de la ausencia de estudios y trabajo. El caso “Muñico” nuevamente es la excepción: el juez basa sus argumentos de improcedencia, en que sólo se estudió 5 meses y que el informe social y psicológico exponen “inexistencia de soporte familiar, por abandono de casa a los 10 años a raíz de maltrato”. De estas 6 resoluciones 4 fueron apeladas.

2.8 Fundamentación de los jueces y la Sala al declarar la procedencia, a pesar de la opinión desfavorable del Fiscal

Como se puede observar mediante el gráfico, esta vez el fundamento al que más recurrieron los jueces para resolver a favor del Beneficio Penitenciario fue la existencia de un Informe Psicológico positivo. Es visible el contraste con los cuadros que señalan los fundamentos en los que se sustenta la improcedencia de los Beneficios Penitenciarios. En el caso de un solicitante que estuvo en prisión por tercera vez, se mencionó que “a pesar de no haber expresado la conciencia de su conducta, según este informe psicológico, ha internalizado valores, condiciones favorables y participación en programas de psicoterapia” por lo que se concede el Beneficio.

2.9 Resocialización y Reincidencia en la concesión de los Beneficios Penitenciarios

Por un lado podemos apreciar, de estos argumentos indiciarios:

La ausencia o existencia de condenas anteriores en la historia del solicitante

La realización o no de estudios y/o trabajo durante el período penitenciario

Las conclusiones favorables o desfavorables de los informes psicológicos.

Aquel más favorable para fundamentar la Resocialización del interno: es justamente aquel que como hemos podido describir, forma parte del tratamiento penitenciario de Resocialización que el Estado brinda a todo aquel que pretende alcanzar la excarcelación mediante Beneficios Penitenciarios. De otro lado los documentos más severos y por lo tanto el más empleado en la fundamentación de la denegatoria de Beneficios, son aquellos que prueban la reincidencia: los certificados de antecedentes penales y judiciales.

Asimismo, se evidencia la posibilidad de que a pesar de la reincidencia los jueces, dentro de su discrecionalidad, consideren otorgar los Beneficios Penitenciarios como nuevas oportunidades a quienes han delinquido más de una vez. Es por esto que antes o durante el procedimiento, el mismo ciudadano en cárcel va a ocuparse si tiene procesos que ponerse a derecho para que se le sentencie o si posee condenas anteriores que rehabilitar.
Tal como hemos observado durante nuestra experiencia, a medida que el ciudadano cuente con más de un ingreso al Establecimiento.Penitenciario va a requerir más complicados trámites de Rehabilitación Incluso algunos en otros distritos judiciales, o juzgados en reserva, bajo diferentes nombres, archivados, extraviados, que hacen costosa y casi imposible la solución formal. Asimismo empiezan a solicitar la Refundición de Condenas en atención a un dispositivo legal antiquísimo, y que por una resolución del Tribunal Constitucional no se concede cuando la primera condena ha sido materia de un Beneficio Penitenciario

2.10 Más allá de la Reincidencia

La Reincidencia parece una salida fácil para cerrar la puerta de los Beneficios Penitenciarios, sin embargo esta es más complicada de lo que pensamos. Debemos anotar que en ninguno de los casos, ni siquiera en estos en que existió cierta controversia sobre la procedencia del beneficio, existió, ni existe apoyo al ciudadano excarcelado en sus actividades laborales o educativas.

De los 6 casos en los que a pesar de la opinión desfavorable del fiscal finalmente se concedió el beneficio solicitado, 3 de ellos solicitaron trámites de Rehabilitación. El caso “Gordilló”, quien por primera vez se hallaba recluido, significó 4 rehabilitaciones en otro distrito judicial por delitos de hurto sancionados sin prisión efectiva. El juzgado declaró improcedente el beneficio, pero en Sala recién se atendió a las consideraciones del informe psicológico y le fue concedida la excarcelación.

El segundo caso, “Castañeda”, internado por cuarta vez en un establecimiento penitenciario, implicó dos rehabilitaciones de condenas en otras sedes judiciales, entre ellas una de 7 años, por la que no había procedido la Refundición, pues había sido materia de Beneficio anterior. Ambas requeridas a nivel de juzgado, que concedió el Beneficio en primera instancia, apreciando además del informe psicológico, las planillas de estudio presentadas. A los pocos meses de su excarcelación Castañeda lamentablemente reingresó por el mismo delito. Esta vez al E. P. de Lurigancho, que albergando cerca de 7 mil internos presenta la más crítica situación de hacinamiento, desgobierno y de violación de derechos humanos del Perú.

El tercer caso, fue el de Vergara Sandoval, quien pisó el Establecimiento Penitenciario por sexta vez, con una condena de 4 años. Este presentó un indulto humanitario infructuoso, por lo que adjuntaba a su expediente de Beneficio certificado de la junta médica que le diagnosticaba TBC, fístula peri anal y VIH. El Fiscal no solamente opinó la improcedencia, sino revocó un Beneficio concedido con anterioridad. A pesar de que el Juez dictó procedente el beneficio, la revocación de Beneficio anterior no le permitió ser excarcelado, falleciendo a los pocos meses en el tópico del Sarita Colonia.

Es posible apreciar las carencias de la efectiva resocialización mediante el tratamiento penitenciario, así como afirmar que mientras esta situación no cambie, los operadores judiciales van a tender a reprimir la reincidencia, desconfiando de los informes del INPE. Finalmente, tal como hemos constatado también, la consecuencia es dejar a muchos ciudadanos en cárcel hacer a un lado todo trámite de Beneficios, y “comerse en paro”, es decir enteramente las penas que se les han impuesto. Abandonando así, todos los mecanismos de resocialización, los estudios, la educación, y los servicios que el Estado les brinda a través del INPE. Cerradas las puertas estos se dedican mucho más a adaptarse a esta subcultura de vida, llena de vicios y negocios cada vez más peligrosos.

NOMBRE DELITO NUM de
INGRESO
REHABILITACIÓN DE CONDENAS ANTERIORES OPINIÓN DEL FISCAL RESOLUCIÓN DE JUEZ RESOLUCIÓN DE SALA EN APELACION
Bustamante Huertas, A.A Daños 4 IMPROCEDENTE fiscal solicita estudio trabajo, registra varios ingresos IMPROCEDENTE no realiza trabajos ni estudio, ni se le encuentra readaptado resocializado
Castañeda Franco , A Robo Agravado 4 Refundición de una condena de 7 años efectiva desde el 1998 que no procede por habérsele otorgado un Beneficio Penitenciario. Posteriormente la rehabilita al vencer la fecha de la pena IMPROCEDENTE Condenas anteriores PROCEDENTE se solicitan rehabilitaciones de condenas en Ventanilla y Cono Norte así como planillas de estudio
Chávez Loya, Y G Robo Agravado 1 IMPROCEDENTE PROCEDENTE primer ingreso y el informe muestra cualidades de readaptación
Condori Estrada, M Hurto Agravado 2 IMPROCEDENTE registra ingresos anteriores IMPROCEDENTE registra ingresos anteriores y es proclive a dedicarse a actividades delictivas
Gordillo de la Cruz, W Robo Agravado 1 Rehabilita condenas condicionales por hurtos en Juzgaos de Lima PROCEDENTE IMPROCEDENTE por no registrar estudios ni trabajo y registrar varias condenas anteriores condicionales PROCEDENTE considerando que encuentra las condiciones de reincorporación a la sociedad
Muñico Valverde, J Robo Agravado 1 IMPROCEDENTE fiscal opina por la evaluación según el 104 del CEP el trabajo en los EPS es obligatorio para los internos como medio terapéutica indispensable para rehabilitar. IMPROCEDENTE Sólo estudió 5 meses y por el informe social y psicológico no tiene soporte familiar necesario pues a los 10 años abandono casa por maltrato por haber negado según la sentencia en el proceso los hechos PROCEDENTE si bien no redime por tal el trabajo es voluntario encontrándose una sola sentencia condenatoria población de E.P. hacinada por la cual el INPE ha informado a su favor por que el trabajo es relativo.
Paucarpura Paz, J R Hurto Agravado 3 IMPROCEDENTE si bien el informe Consejo Técnico es favorable los tres ingresos lo hacen sujeto proclive a comisión de ilícitos, tomando en cuenta la pluralidad de agentes , requiere programa de psicoterapia que garantice que no polvera a delinquir IIMPROCEDENTE por no haber demostrado un proceso de reinserción en la sociedad PROCEDENTE si bien no se ha expresado la conciencia de su conducta el informe Psicológico dice que si ha internalizado valores, condiciones favorables y participación en programas de psicoterapia
Vergara Sandoval E R * Hurto Agravado 6 IMPROCEDENTE pide que se revoque el beneficio de semilibertad que se le concedió el 8-5-02 por sentencia de 7 años en el 2001 PROCEDENTE Se solicitan planillas de trabajo y certificados domiciliarios, sin embargo no es excarcelado por revocatoria de BP anterior.
Villanueva Rivera, A J Robo Agravado 2 PROCEDENTE IMPROCEDENTE por no registrar estudios ni trabajo y registra ingreso anterior

*Interno que después de tramitar infructuosamente un indulto humanitario, adjunta a su
BP certificado de Junta Médica que le diagnostican TBC, fístula perianal y VIH, falleciendo a los pocos meses de este procedimiento en el tópico del Penal.

CUADRO DE CASOS ANALIZADOS POR OPINACION O RESOLUCIÓN IMPROCEDENTE

“Soy un ex convicto ¿Cómo sabe que no le matare esta noche? Dijo Valjean
¿Como sabe que no lo mataré yo? – contestó el obispo
Estamos condenados a confiar el uno en el otro” Los Miserables-Víctor Hugo

CAPITULO III
CONCLUSIONES : LA POBREZA DEL PRISIONERO

3.1 La Políticas criminales neoliberales de tolerancia cero

Tras la dificultad de la criminología positivista de sustentar la resocialización como fin y función efectiva de la pena, surge la llamada criminología administrativa, coincidiendo con la última concesión del Estado Social de Derecho. Esta, si bien contemplaba incrementar la educación, los parados y asesorar delincuentes no logró frenar la delincuencia. Finalmente con el surgimiento del Estado Neoliberal en los gobiernos de Reagan y Thatcher, una serie de teorías pragmáticas propugnaron la disminución de oportunidades y tolerancia cero.

Se consideraron con bastante rigor la eficiencia económica de asignación óptima de recursos para la disuasión del delito en este modelo, para preferir las políticas Penales y Penitenciarias frente a otras partidas como educación. Muchos estudios establecieron que existía correlación entre la probabilidad o severidad del castigo y la disminución de la delincuencia, mas no para las peores condiciones económicas y el aumento de la delincuencia.

Era evidente que una política criminal implica costos de policía, de juicio y de penitenciaria, por lo que se empezaron a incorporar a los cálculos, los costos de congestión del sistema, la violación de libertades, el costo a la paz publica, la improductividad del delincuente, las seguridad privada, etc. La meta de la eficiencia era la función de prevención general de la pena: equilibrar el costo social del daño y el de la pena considerando que la gravedad y frecuencia del delito disminuye a medida que la probabilidad del castigo aumenta.

A pesar de haber establecido correlaciones entre la drogadicción y el empleo de armas de fuego en la sociedad, se llegó más allá incluso planteando el abandono de la rehabilitación por no mostrar resultados más que la postergación de la carrera criminal.
El discurso de William Bratton, jefe de Policía de Nueva York acerca de que la desocupación no estaba relacionada con el delito, porque causa del delito es el mal comportamiento de los individuos y no la consecuencia de condiciones sociales, es el que simboliza un modelo que significó el crecimiento desmedido en dimensiones y costos del sistema carcelario de Estados Unidos. Costos que crecieron a la par de la delincuencia y llevaron a las supresiones de privilegios, la privatización de las cárceles, o el traslado de estos costos a la familia, así como la introducción del trabajo a firmas como Microsoft, TWA, Konica.
Bajo este modelo, la justicia se redefine como un equilibrio perfecto entre el costo social de castigar inocentes y el de dejar sin castigo culpables. A pesar de eso, ha significado una tentación para Europa, llevando a académicos como Waquant a combatirlo reformulando las ideas de cárceles como fábricas de miseria en marcos de políticas de desigualdad económica. Analizando modelos como el de Reino Unido uno de los sistemas penales más eficientes, y con un solo 3% de casos de delincuencia con condena judicial, en América Latina también se ha generado un escepticismo en el sistema penal, por los filtros diversos donde fuga la criminalidad.
Entendemos que si bien la resocialización ha sido criticada e inefectiva en sus intentos de recuperar al delincuente, los modelos de disuasión se han alejado de frenar la delincuencia, más bien asumiendo sacrificios económicos de la sociedad que crecen exponencialmente junto con la delincuencia, y que arriban finalmente a corrientes retribucionistas al exigir pagar con penas un daño social.
En nuestro país, son las propuestas políticas de tolerancia cero aquellas que tienen mayor acogida, llegándose a plantear la pena de muerte en el debate presidencial entre los candidatos para el gobierno que regirá a partir del 2006.
3.2 Las políticas sin contrato social
El Derecho y sus instituciones, especialmente las más fuertes como las del Área Penal brindan seguridad a sus preciados bienes como el patrimonio o la vida, en la medida que se fundan en un contrato social por el cual el individuo restringe su libertad para gozar de ella de una mejor manera en el futuro. Existe una dimensión jurídica y económica, pero previamente una dimensión política.
Dicho contrato social no ha sido forjado en nuestro país y así se ha reconocido en la Comisión de la Verdad. Ante esta carencia política es conocida la ruta de la modernización a través de los objetos y no de los sujetos que Basadre llamaba la distorsión esencial de nuestra conciencia histórica. Aparece nuevamente con las últimas inversiones para penales de Máxima Seguridad con infraestructura de seguridad diseñada en latitudes que apostaron por la disuasión y terminaron en la retribución. Finalmente, estas han sido coronadas por denuncias vergonzosas de corrupción de altos funcionarios, que desembocan nuevamente en la ineficiencia del sistema.

3.3 Síntomas morales de la sociedad peruana

Los problemas de la resocialización y el tratamiento en el Establecimiento Penitenciario Callao podemos leerlos así como el delito, síntoma de la sociedad por y para la cual se plantea. Los economistas han llegado a afirmar que quienes delinquen están orientados al beneficio a corto plazo, apoyados en investigaciones psicológicas, que también parecen aplicables a aquellas autoridades y funcionarios del Estado en la Administración Penitenciaria (sin mencionar las otras entidades criminalizadoras). Desde aproximaciones sociológicas, son parte del contenido de una cultura de la viveza que busca el confort inmediato por cualquier medio, trasgrediendo normas. En el caso de los funcionarios del Estado, brazos de la justicia, el problema ético es un problema político de degeneración y deslegitimación del sistema.

La función de la normatividad en la conciencia de los individuos siguiendo a Zizek, viene a ser la identificación simbólica que este pretenda respecto de una realidad que les aparece vana y repulsiva. La reincidencia como normatividad penal, rigurosa y represiva, es una puesta en escena donde se dramatiza un núcleo traumático de una sociedad presa de inseguridad. Reaparece en nuestro ordenamiento, para recordarnos viejos problemas, de miedo, de desconfianza en un futuro pacífico con nuestros conciudadanos.

Finalmente en un nivel moral la idea de sanción implica dolor, dolor deliberado que implica conocer la esencia del bien y del mal, en desacuerdo con valores como la bondad y el perdón y humanidad que así se diga que no se alcanzaran, vale la pena perseguir. Frente a esa incompatibilidad, podemos establecer justificaciones teóricas para las penas, pueden ser resocializadoras o positivistas. Pero en el fondo es imposible cuantificar el daño en la víctima, en la sociedad, y en el mismo individuo que delinque.

3.4 Replanteando la criminalización de la pobreza

Los límites de la conciencia en un nivel jurídico penal son cuestión de teoría de la culpabilidad para responsabilizar objetivamente a un sujeto de cierta trasgresión. En un nivel político criminal requiere definir el bien que protegen las penas para los delitos patrimoniales, enfrentando los límites de la cooperación, de la confianza, compromiso o simpatía entre los ciudadanos.

Así como el fundamento del bien que el derecho protege, el patrimonio, tiene una dimensión social de relaciones de trabajo sociales, que va más allá del individualismo con que se formulan las leyes penales y civiles para otorgarle seguridad. Esta misma seguridad debe ser comprendida en términos de convivencia pacífica, sin miedo a los demás con los cuales debemos construir un futuro. Afirmando la comunicación entre las personas y los lazos de vecindad, a fin que esta sociedad no sea prisionera de una patología de miedo a la violencia de enemigos internos.
En este sentido la criminalización de la pobreza, puede ser entendida en un nuevo sentido, en un sentido ético y político, ya no por las características socioeconómicas de las poblaciones criminalizadas, sino en atención a la escasez de prácticas de cooperación en la sociedad peruana que privan la realización plena de nuestros conciudadanos y son caldo de cultivo para la generación de violencias más explicitas. Tales como el existente desentendimiento de la población de los problemas de seguridad, justicia y evidentemente resocialización.

3.5 Propuestas de acción ciudadana

La desconexión entre los desarrollos académicos y normativos, con la práctica judicial y penitenciaria, evidencia la escasa participación de cierto sector de la sociedad en la procura oficial del bienestar de la población en su totalidad. Las criticas a la actuación de Estado, implican un desconocimiento y desafección hacia la sociedad peruana en su pluralidad y problemática. El Derecho Penal y Penitenciario son tan informales como públicos. Las entidades Estatales policía, Poder Judicial e INPE, encuentran márgenes estrechos entre las exigencias ciudadanas de rigor y las del Estado de Derecho.

Como línea de política reflexiva, planteamos la necesidad de consolidar la predica Sociedad-Estado buscando la aproximación a nuestros conciudadanos. Requiriendo para esto iniciativas ciudadanas a todo nivel, especialmente de quienes con cierta preparación defendemos el sistema jurídico, apostando por trabajos de apoyo a las labores de Policía, administración de Justicia y del INPE. Entendemos que en tanto los fines de estas instituciones sean públicos, sus problemas también lo serán y reflejarán una incapacidad moral, política y jurídica de organizarnos como sociedad.

En nuestra investigación hemos encontrado que en aquel procedimiento en que se le brinda a aquel individuo sancionado un tratamiento de resocialización, la regla llega a ser la corrupción, el relajamiento de los fines de educación, de las terapias psicológicas y apoyo social, transformándose en una serie de trámites frente a los cuales los operadores judiciales y legislativos generan muros de contención como la reincidencia y crear exigencias de requisitos como estudios o trabajos para propugnar la deseada resocialización.

En conclusión podemos proponer este camino valiosísimo para la persecución de la paz y la seguridad que tanto se debate en la política criminal peruana. Por este pueden transitar las iniciativas de profesionales de distinta disciplinas sociales, humanas y jurídica dispuestas a trabajar mano a mano con el Estado.

Si en la construcción de una sociedad justa y pacífica se tienden puentes o espacios en los que cierto lado de la sociedad debe acercarse con miras a eliminar las diferencias entre los unos y los otros, categorizadas como pobreza, violencia familiar, discriminación en educación y salud, los Beneficios Penitenciarios son los últimos de esos puentes. Es por esto que son los más difíciles y necesarios de construir, requiriendo inversión, participación de la sociedad, planificación pero sobre todo mucha esperanza.

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Rostros criollos del mal cultura y tr Sigue leyendo →

Christian Reátegui Alayo
Marco Torres Tello*

I.- INTRODUCCIÓN.

En este artículo nos proponemos presentar un nuevo enfoque teórico sociológico y su aplicación a la Sociología del Derecho. Para ello, expondremos parte de los resultados de la tesis de grado que sustentamos a principios de este año, en la que se utiliza este nuevo enfoque, el análisis de redes sociales, a una investigación sobre la negociación del conflicto por incumplimiento en el contrato de obra. Consideramos que esta nueva teoría brinda nuevas herramientas conceptuales de investigación a la Sociología del Derecho que, además de complementar las ya existentes provenientes de otras perspectivas teóricas, permitirá un acercamiento más concreto al fenómeno de las relaciones diádicas, tan presentes en el fenómeno jurídico, y su inserción en estructuras sociales mayores. Asimismo la Dogmática y el Análisis Económico del Derecho ya están incorporando conceptos provenientes del análisis de redes sociales a sus propias perspectivas (1).

En lo que sigue desarrollaremos las características paradigmáticas que dan al enfoque de redes sociales su particular aire de familia (II), en un siguiente apartado desarrollaremos el impacto del enfoque de redes sociales en el tratamiento sociológico jurídico del contrato de cambio y en el contrato de obra en particular (III), proseguiremos con el análisis desde el enfoque de redes sociales de los resultados de las entrevistas, que constituyen parte del trabajo de campo de la tesis, y con la subsiguiente discusión de ese análisis y el contraste de los resultados con las otras teorías relacionales del contrato (IV), para terminar con la exposición de las conclusiones del análisis de las entrevistas (V).

II.- EL ANÁLISIS DE REDES SOCIALES: CONCEPTOS FUNDAMENTALES.

El análisis de redes sociales es un conjunto de aproximaciones teóricas que comparten entre ellas su concepción de la estructura de la sociedad como entramados de múltiples relaciones concretas interpersonales o intergrupales a través de los cuales circulan recursos escasos. Este enfoque nació a partir de los estudios desarrollados por la antropología social británica de la segunda postguerra y de los de la sociología estadounidense que tomó conocimiento por esa época de los trabajos de principios del siglo XX del sociólogo alemán Georg Simmel y que a partir de ellos desarrolló un interés en las restricciones que las redes de relaciones interpersonales desarrollan en la conducta individual (2).
1.- Concepto de red social.

Es así que la estructura social puede ser vista como una red en la que las intersecciones entre las mallas vendrían a ser las personas o los grupos (los llamados, en general, nodos por el enfoque de redes), y las mallas en sí vendrían a ser las relaciones entre estas personas y/o grupos. A través de estas relaciones pueden fluir una diversidad de recursos que pueden ser, ya sea materiales (bienes, dinero, etc) o inmateriales (recursos emocionales). En la medida que la estructura de la sociedad es visualizada como una serie de redes superpuestas y enlazadas entre sí, y que se cruzan entre ellas, se puede señalar que existen tanto personas como grupos relacionados de manera directa como indirecta, esto es, todas las personas están, en última instancia, relacionadas entre sí. De ahí viene la primera gran distinción de las relaciones diádicas que hace la teoría de redes: relaciones directas e indirectas (3). A su vez las relaciones entre los nodos pueden ser caracterizadas de acuerdo tanto al tipo de recurso que circula a través de ellas, así como al patrón de circulación de los mismos. A fin de facilitar dicha distinción nosotros hemos diferenciado entre la relación interpersonal, por un lado, y los tipos de lazos o vínculos específicos que pueden ser distinguidos al interior de las relaciones, por otro.

2.- Relaciones directas: vínculos fuertes y débiles.

Podemos, entonces, señalar que el análisis de redes sociales ha distinguido, según la intensidad, al interior de las relaciones directas, relaciones con vínculos fuertes y débiles (4). De acuerdo a Granovetter la intensidad del vínculo específico varía en función de la combinación de la cantidad de tiempo que tiene la relación o la cantidad de tiempo destinada a esa relación (5), la intensidad emocional (6), el grado de confianza (7) y los servicios recíprocos que caracterizan a dicho vínculo (8). Asimismo las relaciones directas pueden ser calificadas, de acuerdo a la cantidad de vínculos que enlazan las relaciones, en múltiples o multientrelazadas, si entre los nodos existe más de un tipo de vínculo (no son sólo compañeros de trabajo sino también amigos, por ejemplo), o simples (son sólo parientes, por ejemplo) (9).

3.- Relación de reciprocidad y relación de mercado.

El análisis de redes sociales ha integrado a su enfoque conceptos que habían sido desarrollados previamente por la Antropología Económica y que se aplicaron a las relaciones diádicas. Estos conceptos corresponden a los tipos ideales de las relaciones de reciprocidad y de mercado. Estas relaciones constituyen lazos o vínculos de naturaleza económica, es decir, vínculos a través de los cuales fluyen recursos materiales en el contexto de una transacción económica, sin que ello signifique que junto a dicho tipo de recursos no puedan circular también recursos de tipo inmaterial (afectivos, por ejemplo). La relación de reciprocidad puede ser definida como una relación social entre individuos o grupos de individuos, mediada por un nexo de confianza (10) y una dimensión emocional (11), cultivadas durante un espacio temporal (12), que permite el intercambio de bienes y servicios entre las partes. Entre las normas sociales que regulan las formas de comportamiento ceremonial distintivas de una relación de reciprocidad están las que señalan que no es de buen gusto descomponer las transacciones y negociar cada elemento de la transacción por separado (13). Esto no significa que las transacciones no se recojan en todos los casos bajo la forma de contratos escritos, sino que éstos, cuando existan, tenderán a no ser tan detallados ni a contener una especificación minuciosa de las diversas prestaciones, contraprestaciones y situaciones jurídicas subjetivas patrimoniales presentes en el intercambio. Así entonces las cuentas no tienden a ser globalmente balanceadas como en una relación de mercado (14).
Hay que advertir que al inicio de las relaciones de reciprocidad la voluntad de los involucrados no tiene necesariamente que darse, ya que unas veces basta para que una de las partes se considere vinculada a la otra que ésta inicie el despliegue de una determinada conducta (una especie de ceremonial, por ejemplo), mientras que otras veces es suficiente que una de las partes le dé a la otra un regalo o presente para que ésta se vea vinculada a la otra y obligada a dar un regalo de entidad similar o mayor, mientras que en otros casos nos encontramos que antes de entablar la relación de reciprocidad se da la opción a la parte con la que se desea trabar la relación a negarse a entablarla. Sin embargo, generalmente en las relaciones de reciprocidad la voluntad concurrente de ambas partes, es decir el consentimiento, no desempeña ningún papel para el inicio de la relación.

La relación de mercado es aquella relación de naturaleza económica que alude a los intercambios orientados al corto plazo, de modo que cada transacción tiene pocas implicancias entre las partes para el futuro (15). Esto en la medida que estas transacciones no tienen, usualmente, más finalidad que maximizar los intereses de las partes involucradas en la relación respecto del bien que se intercambia (16). En este sentido son abiertamente instrumentales e impersonales siendo esta instrumentalidad adecuada a las normas sociales en tanto las partes no se van a relacionar luego de ejecutada la transacción (17). En este sentido se sostiene que son relaciones cerradas al futuro (18), que nacen y se mantienen con el único fin de facilitar el intercambio. Intercambiados los productos o bienes la relación finaliza. Por ello se sostiene que las relaciones de mercado son transacciones atomizadas, es decir que se reducen a las dos partes que efectúan el intercambio, porque no están organizadas en estructuras sociales en donde existan redes sociales que atraviesen la relación (19). En cuanto al tratamiento de los conflictos el marco de referencia usado será el sistema legal y el procedimiento de manejo del mismo será la toma de decisiones de un tercero proporcionado por el Estado (el poder judicial en líneas generales), por medio del mecanismo de la adjudicación formal. En realidad el acudir a terceros ajenos a la relación para que arreglen el problema es una situación esperada en este tipo de relación. Por último el papel que juega la voluntad concurrente de las partes involucradas, esto es el consentimiento, en la formación de las relaciones de mercado es crucial, a diferencia de lo que sucede en las relaciones de reciprocidad en las que, en los escasos casos en los cuales la voluntad desempeña un papel, esta voluntad es de sólo de una de las partes.

4.- Relaciones indirectas: la transitividad y la intransitividad.

Existen también relaciones que el análisis de redes ha identificado como indirectas. Son aquellas en las que el acceso de recursos de un nodo hacia otro se realizan por intermedio de otros nodos (20). Una vez entablada la vinculación directa la nueva relación es de intensidad débil. Mark Granovetter ha subrayado que no necesariamente los lazos o vínculos de reciprocidad fuertes están en mejor posición que los vínculos indirectos cuando se trata de asignar nuevos recursos. Esto es debido a que los vínculos fuertes son propios de redes densas, es decir de redes en las que cada uno de sus miembros tienden a estar relacionados con cada uno de los otros de manera directa por lo que la propensión a que el mismo tipo de recursos circule entre ellos es muy alta, mientras que los vínculos indirectos al enlazar a otras redes permite el acceso a otros recursos (21). Otras propiedades de las relaciones indirectas son la transitividad y la intransitividad. La transitividad es la alta probabilidad que las relaciones indirectas se conviertan en un futuro en relaciones directas (22). De esta manera los amigos de mis amigos es probable que en el futuro sean mis amigos, los amigos de mis clientes es probable que se conviertan en mis clientes, los parientes de mi empleado es probable que se conviertan en mis empleados, etc. No obstante ello hay que tener en cuenta que la transitividad a nivel de cada vínculo puede exhibir características particulares, así, la transitividad que se presenta a nivel de clientes que recomiendan a otros clientes, a pesar que estos sean amigos entre sí, no será la misma de amigos que se presentan con amigos, en el primer caso la transitividad daría lugar a relaciones de mercado, por lo menos en primera instancia, mientras que en el segundo caso daría lugar a relaciones afectivas. Por otro lado la intransitividad es el conjunto de límites al número de relaciones directas y a la intensidad de los vínculos que un individuo puede mantener, en la medida que sobrepasar un cierto número de relaciones directas con vínculos de determinada intensidad implicaría la renuncia a las relaciones preexistentes o la disminución de la intensidad de los vínculos de aquéllas (23). Esto se debería entre otras razones a que existen límites para generar recursos, entre los cuales el más notorio es la disposición de tiempo.

5.- Tipos de redes y de enfoques del análisis de redes.

Luego de presentar los tipos de relaciones y de vínculos que el enfoque de redes sociales ha identificado podemos pasar a exponer los distintos subtipos de redes que los analistas de este enfoque teórico han construido. Los investigadores de redes han hecho sus análisis tomando como punto de partida algún subtipo. Los subtipos de redes son los siguientes: red total, red parcial y red egocéntrica.

La red total puede ser definida como una determinada población que está, a su vez, estructurada en múltiples redes (24). En un sentido inverso, se trata de las múltiples redes (amigos, parientes, etc.) que conforman una red mayor de modo tal que esta población puede ser concebida como una agrupación atravesada por múltiples relaciones y lazos que conforman redes más pequeñas.

La red parcial es cualquier agrupación de individuos, que atraviesa la red total, entre los cuales fluyen determinados tipos de recursos como, por ejemplo, asistencia económica, consejería, compañía, obligaciones de parentesco, favores políticos, cooperación religiosa, etc.

Por último, la red personal o egocéntrica es aquella que comprende a un individuo o a una agrupación de individuos y sus respectivas relaciones (otros individuos o grupos). Por ejemplo un individuo con sus respectivos parientes, amigos, conocidos, etc.

Los investigadores de redes recurren al uso de dos tipos de enfoques para analizar estos tipos de red. El primer enfoque se caracteriza porque no adopta ningún punto de referencia particular, adoptando, más bien, como punto de referencia el conjunto de individuos que conforman la red, ya sea ésta total, parcial o egocéntrica. En el caso del análisis de una red total el investigador va a indagar la manera cómo las múltiples redes que se superponen y que conforman la red total restringen o posibilitan la conducta del conjunto de individuos que conforman dicha red en función del acceso de dichos individuos a los diferentes recursos que se distribuyen en el seno de la red total, mientras que en el caso de la investigación de las redes parciales el punto de referencia para el observador externo será el conjunto de individuos relacionados por un determinado criterio de vinculación elegido por dicho observador en función al tipo de recursos o bienes que fluyen en dicho grupo (25). Como en el caso de la investigación de las redes totales la atención del investigador se enfocará en las restricciones y posibilidades que proporciona la red como una estructura al conjunto de individuos que la conforman para acceder al particular tipo de recurso que circula por dicha red parcial.

El segundo enfoque usado por el análisis de redes es el llamado enfoque egocéntrico y se distingue en que el observador externo se centrará en las posibilidades o restricciones que los lazos o vínculos de un individuo determinado (el “ego”) le brindan a la conducta de dicho individuo en el acceso a los recursos que circulan en su red. Luego, para este enfoque, el investigador tendrá que obtener la información acerca de los vínculos de un individuo o agrupación, a partir de dicho individuo o agrupación (26). Evidentemente este enfoque es más adecuado para el análisis de redes personales o egocéntricas.

Definidas las redes sociales y los diferentes enfoques que utilizan los analistas de este fenómeno social, nos falta aun la exposición de las características, que pueden ser llamadas paradigmáticas, que le confieren al enfoque de redes cierta coherencia y unidad. Son las siguientes (27):

1) El análisis de la conducta social desde el enfoque de redes se focaliza en las diferentes relaciones de los grupos o individuos, tanto al interior de las redes sociales en las que se encuentran ubicados como con otras redes sociales, y no, como lo hacen otras perspectivas sociológicas o antropológicas, en la clasificación de los sujetos en categorías definidas por atributos, que en el caso de los individuos serían personales (como la edad, el sexo, el género, el status socioeconómico, las actitudes políticas, etc).

2) La conducta social es explicada como el resultado de los diferentes patrones de las redes de relaciones sociales en las que se encuentran ubicados los individuos y los grupos, y no, como sostienen otros enfoques sociológicos y antropológicos, por normas sociales internalizadas, esto es, a partir de los conjuntos agregados de motivos que tienen los sujetos para actuar de una o de otra manera de acuerdo a las categorías sociales a la que pertenecen. Al intentar explicar el comportamiento de los sujetos por fuerzas internas se descartan los modos en que las variaciones en el acceso a través de la estructura de las relaciones a los recursos escasos determinan las oportunidades y limitaciones de la conducta.

3) El enfoque de redes sociales subraya que las relaciones diádicas, es decir, las relaciones entre dos sujetos se encuentran insertas en relaciones múltiples (agrupación de más de dos personas), por tanto son dependientes de su ubicación al interior de redes sociales. Han habido ya otros enfoques, que podemos denominar relacionales, que han asumido a las relaciones diádicas como unidades básicas de análisis, pero así lo que terminan haciendo es pasar por alto la estructura de vínculos que atraviesan dichos duetos y que los engloban.

4) En la medida que el análisis de redes sociales concibe a la estructura social como un conjunto de redes de relaciones sociales no existe ningún problema para aceptar tanto la existencia de grupos cerrados, es decir de aquellos en los que el intercambio de recursos se restringe a los miembros de dichos grupos, como de grupos semiabiertos, así como de conjuntos de sujetos relacionados entre sí que no llegan a constituirse en grupos propiamente dichos, y, por último, de las relaciones interpersonales e intergrupales que conectan los diferentes grupos. Tradicionalmente otros enfoques sociológicos, centrados en un nivel macro, han presupuesto como nivel básico de análisis grupos fuertemente cerrados (como las clases sociales, p. ej.) que constituirían, asimismo, los bloques fundamentales para la construcción de sistemas sociales, pasando por alto la estructura de relaciones sociales que conforman los sistemas sociales.

III.- EL IMPACTO DEL ENFOQUE DE REDES SOCIALES EN EL TRATAMIENTO SOCIOLÓGICO JURÍDICO DEL CONTRATO DE CAMBIO Y DEL CONTRATO DE OBRA.

En este apartado esbozaremos un esquema de lo que consideramos constituiría un acercamiento desde el enfoque de redes a los supuestos del contrato de cambio, en general, y al contrato de obra, en particular, desde una perspectiva sociológico-jurídica.
Lo que nos proponemos seguidamente, es analizar específicamente como el enfoque de redes podría estructurar la manifestación de voluntad, la impersonalidad, la previsibilidad (28), la posibilidad de dividir las prestaciones en el contrato de cambio, y, finalmente, el iter contractual.

1.- Manifestación de voluntad, contrato y redes.

Si bien en las relaciones contractuales no se concibe la vinculación sin la manifestación de voluntad concordante de los contratantes, las relaciones contractuales en un contexto de redes vendrían acompañadas tanto de vínculos involuntarios como de vínculos voluntarios. Los sujetos que deciden contratar pueden estar vinculados previamente entre ellos por otras relaciones contractuales y por relaciones de reciprocidad (estos dos tipos de vínculos serían los mas obvios) que podrían conformar otras relaciones diádicas o redes, pero los individuos independientemente (es decir que sin estar vinculadas las partes entre sí), también conforman otras redes (redes de vecinos, redes de amigos, etc.). Lo que debemos resaltar aquí es que los individuos que contratan pueden, o formar parte de las mismas redes o cada uno de ellos puede integrar redes distintas, o dichos individuos pueden formar parte de ambos tipos de red en forma simultánea. Asimismo, muchas veces, el que uno forme parte de una red no requiere de nuestra aceptación. Las redes están simplemente ahí. Es así que por más que a nivel egocéntrico un sujeto elija sus vínculos, no puede controlar toda la estructura de redes en la que se haya inserto, no teniendo siempre la opción de manifestar su voluntad. Esta manifestación de voluntad se debe leer con respecto a toda la estructura en la que el individuo se haya incrustado, dentro del contexto de los límites estructurales en los que se encuentra. A esto debemos agregar el hecho que la estructura de redes puede limitar la posibilidad real de manifestar libremente la voluntad y de originar relaciones contractuales que concuerden totalmente con nuestras intenciones originales ya que el patrón de vínculos de los que están formadas las redes sociales restringen nuestras posibilidades reales de conducta (29).

2.- Impersonalidad del contrato y redes sociales.

Si para la relación contractual lo predominante es la impersonalidad, las relaciones contractuales en contextos de redes no pueden escapar de los vínculos personales que se establecen en las relaciones de reciprocidad, las que a su vez son estructuradas por las redes sociales. Tanto los vínculos contractuales como los vínculos de reciprocidad estructuran la conducta del individuo. Esto sucede independientemente del hecho que los vínculos contractuales pueden dar origen también a relaciones de reciprocidad (30).

3.- Previsibilidad, relación contractual y redes sociales.

Como anotó Macneil las relaciones contractuales clásicas descansan sobre la previsibilidad, y cuando se refieren a hechos fortuitos la mayoría están relacionadas con sucesos físicos (desastres, desaparición de personas, etc.), pero ni el cambio en la estructura de redes sociales, ni el de las relaciones diádicas se toma en cuenta. Mirar el contrato en una estructura de redes exigiría observar los cambios a nivel de la relación diádica que mantienen las partes del contrato y también a nivel de la estructura de redes.

4.- División de las prestaciones, relación contractual y redes sociales.

Aquí debemos precisar dos puntos importantes, por un lado, la división de prestaciones debería ser leída en el contexto de todas las relaciones que tienen las partes que están vinculadas contractualmente, es decir no deben leerse las obligaciones contractuales separadamente de las obligaciones sociales que podrían mantener las partes. Por otro lado si hemos dicho que las redes son estructuras dinámicas, habría que añadir, a la lectura conjunta de las obligaciones contractuales y de las obligaciones sociales, que ambos tipos de obligaciones están sujetas a los cambios en la estructura de redes, y a los cambios a nivel de las relaciones diádicas (relaciones contractuales y relaciones de reciprocidad).

Cuando nos acercamos al contrato de obra debemos tener en cuenta que una investigación sociológico-jurídica desde el análisis de redes sociales puede adoptar diferentes enfoques, como ya se ha dicho: el de redes totales, parciales y el de las egocéntricas o personales. Además existen diferentes tipos de redes que pueden investigarse, tipos de red que se ubican en una serie de niveles que van de lo microsocial a lo macrosocial y que requieren enfoques específicos para cada nivel. Asimismo, hay que reparar en la existencia de dos perspectivas de redes para investigar a un contrato, en general, en el tiempo: una estática y una dinámica. La estática hace referencia al patrón específico de relaciones de una red en un momento determinado. La dinámica, en cambio, sitúa los patrones de relaciones de una red en el discurrir del tiempo, de modo que puede observarse cómo varía la estructura general de la red temporalmente.

En el caso de nuestra investigación hemos buscado comprender cómo las redes sociales afectan el comportamiento de las partes y el consiguiente uso del derecho en los niveles sociales a los que hemos hecho referencia. En primer lugar hemos buscado comprender cómo las redes egocéntricas del maestro de obra afectan el manejo de las estrategias de negociación y de las apelaciones comunicativas a la relación de reciprocidad o al contrato por parte de aquél, en las primeras etapas del reclamo. En segundo lugar analizamos cómo las diferentes redes parciales en las que se encuentran insertas las partes del contrato y terceros vinculados a los comitentes (esposa, hermanos, padres, etc.), afectan su manejo de las estrategias negociadoras y de las apelaciones comunicativas por parte del comitente y del maestro de obra. Finalmente integrando ambos niveles de análisis, hemos buscado comprender cómo las redes parciales pueden estructurar o limitar el uso instrumental de las redes egocéntricas (uso que está mediado por la utilización de determinadas estrategias negociadoras y por las apelaciones comunicativas, ya sea a la relación contractual o a la relación de reciprocidad) por parte del maestro de obra, y, de otro lado, cómo las partes incorporan el contexto de las redes parciales en su uso de las estrategias de negociación y de las apelaciones comunicativas.

IV.- LAS REDES SOCIALES EN EL CONTRATO DE OBRA DESDE UN ACERCAMIENTO EMPÍRICO.

1.- Contexto.

Empezaremos este apartado describiendo el tipo de contrato de obra que hallamos en las entrevistas de nuestra investigación. En primer lugar este contrato de obra es, generalmente, en parte, oral y, en parte, escrito, esto por cuanto las partes suscriben un presupuesto. Hay que advertir que las partes no consideran dicho presupuesto un contrato, sino que constituye para ellas una suerte de constancia del monto de los materiales, y de aquello que se va a realizar, es decir la obra, de modo que en caso de posterior disputa sirva como prueba de la existencia del contrato (desde un punto de vista jurídico constituiría una prueba indirecta).

En segundo lugar en este contrato las partes se ponen de acuerdo respecto de sus elementos esenciales (ejecución y entrega de una obra así como retribución por la misma), pero no se ponen de acuerdo acerca de los mecanismos que garanticen el cumplimiento, ni acerca de lo que ocurrirá si es que las partes no cumplen, esto es, acerca de sanciones, recurrencia a terceros, etc., en esa medida nos encontramos frente a un contrato incompleto, que es aquel en el que no han sido tomadas en cuenta todas las posibles contingencias previsibles en la negociación y celebración del contrato.

Relacionado con esta característica, otro aspecto de este contrato que se debe notar es que está sujeto a una permanente renegociación, debido, entre otros motivos, a la existencia de los llamados adicionales, es decir, de obras de pequeña entidad que se agregan a la obra mayor, y que, en la medida que constituyan nuevas obras, generan nuevos contratos de obra desde una perspectiva jurídica. Justamente muchos conflictos surgen sobre el asunto de los adicionales debido a que una de las partes considera que aquéllos habían sido ya previstos en el primer contrato de obra y la otra considera, en cambio, que los adicionales son objeto de un nuevo contrato.

En cuarto lugar hay que señalar que los contratos de obra que hemos hallado en nuestra investigación podrían muy bien ser calificados como contratos de autoconstrucción (31): en este tipo de contrato el comitente planifica por sí o con la ayuda de otro (un profesional liberal de la construcción como un ingeniero civil) la obra, compra los materiales, no limitándose a asumir los costos de los mismos, y coordina con el contratista el avance de la obra, mientras que el contratista, por su parte, se encarga de los aspectos técnicos de la construcción además de contratar a los trabajadores; mientras que el contrato de obra propiamente dicho es aquel en el que el contratista es una compañía constructora que se hace cargo de toda la ejecución de la obra, incluyendo la planificación de la misma, la compra de materiales, la contratación de personal, y la dirección técnica de la misma, mientras que el comitente puede supervisar la marcha de la obra a fin de verificar que ésta se esté desarrollando conforme a lo acordado. Si bien esta distinción no está contemplada en nuestro Código Civil el contrato de obra regulado en él es perfectamente aplicable a las categorías empíricas que se acaban de reseñar.

Como última y quinta característica hay que señalar que, dependiendo de si nos encontramos frente a un comitente de distritos de clase media alta o media o a un comitente de distritos populares o de sectores urbano marginales, el contrato de obra en parte oral y en parte escrito, incompleto y de autoconstrucción que encontramos en nuestra investigación mostrará una serie de particularidades (32). Es así que, si el comitente vive en distritos de clase media alta o media, el contrato tendrá como objeto la construcción de toda la vivienda o de la mayor parte de ella (primer piso, segundo piso, etc.), mientras que si el comitente vive en distritos populares o en sectores urbano marginales los tramos de construcción serán más reducidos (cimientos, fachada, armazón, techado). Además, en caso el comitente sea de clase media, la determinación de la retribución por la obra generalmente será por suma o ajuste alzado o por unidad de medida, y en caso que el comitente sea de sectores urbano marginales generalmente la retribución por la obra será calculada teniendo en cuenta el tiempo que fue utilizado en su construcción sobre la base del jornal de los trabajadores.

2.- Metodología utilizada: alcances y límites.

La investigación trata del manejo de un conflicto surgido en un contrato de obra en el que nos hemos enfocado en el vínculo entre comitente y maestro de obra, en la medida que este último ocupe la posición de un contratista, contexto en el que se plantea una disputa de naturaleza contractual. Es a partir de este vínculo desde el que se identificarán otros lazos, en la medida que tengan impacto sobre el tratamiento del conflicto entre los contratantes.
Las entrevistas son adecuadas para averiguar las estrategias negociadoras (competitiva, cooperativa, transadora, evasiva o complaciente) (33) y la apelación comunicativa (34) de los individuos en momentos concretos de la negociación y, también, durante el transcurso de todo el manejo de la disputa. Dicho esto tenemos que señalar que hemos utilizado la técnica de las entrevistas semiestructuradas, es decir, la dirección de la entrevista fue dirigida por nosotros en lo atinente a los temas a tratar y al tiempo concedido al informante. Como guía referencial de los temas a tratar utilizamos un listado de preguntas abiertas que daban pie a indagar los temas que nos interesaban.

Se realizaron 18 entrevistas, cinco dirigidas a los contratistas y 13 a los comitentes. En la medida de lo posible se indagó aquellos casos en los que los maestros de obra tenían la posición de contratistas, no habiendo sido subcontratados ni por compañías constructoras ni por profesionales liberales ligados a la industria de la construcción (ingenieros o arquitectos). En 17 casos, los contratos de obra se ejecutaron en las viviendas de los comitentes, en tanto que en un solo caso se llevó a cabo en una tienda de propiedad del comitente. Las entrevistas se realizaron a comienzos del 2005, empezándose por las entrevistas a los comitentes. Los comitentes provenían en 11 casos de zonas provenientes de conos (Chorrillos, Villa María del Triunfo y Villa El Salvador) y en uno de un distrito céntrico (San Luis) (35).

Dicho esto hay que señalar que durante la realización de las entrevistas a los comitentes se llegó a encontrar patrones en el uso de estrategias y apelaciones comunicativas con relación al género de la contraparte del contratista en el conflicto. A fin de contrastar estas versiones se hicieron cinco entrevistas a los maestros de obra, lo que confirmó las tendencias antes halladas.

El enfoque de red utilizado es el de la red egocéntrica. Consiste en la identificación de un ego de quien se averigua los vínculos involucrados en el procesamiento del conflicto (expresado en la comunicación verbal a la que se recurrió en la negociación). En un primer nivel de análisis los vínculos son aquellos de los que el ego ha dado cuenta en la entrevista. A continuación, en un segundo nivel de análisis al que hemos denominado interpretación, se ha explicado las conductas negociadoras observadas en el manejo de la disputa a partir de redes sociales de las que el propio ego no ha dado cuenta.

Hay que aclarar que, de conformidad al enfoque de redes, no es necesario el contrastar las versiones de las partes del conflicto, ya que nuestro tema no era el averiguar a quién atribuir la responsabilidad exacta del incumplimiento sino aprehender el entramado de redes de relaciones involucrados en el tratamiento de la disputa, de acuerdo a lo que testimoniase el ego. Se encontraron determinadas redes involucradas en las negociaciones. Ello constituyó otra razón adicional para realizar las cinco entrevistas a los maestros de obra: queríamos averiguar si la estructura de las redes sociales egocéntricas de los comitentes que estuvieron involucradas en el manejo de los conflictos era similar a la estructura de las redes personales de los maestros de obra que jugaron un papel en el procesamiento de las disputas de las que dieron cuenta.

En el acápite referente al análisis general agrupamos las entrevistas de acuerdo al método comparativo. En indagaciones preliminares entre maestros de obra encontramos la tendencia a calificar a las mujeres comitentes de “conflictivas”. Debido a ello hemos formulado la hipótesis que hombres y mujeres negocian de manera distinta, por lo que, de acuerdo al método comparativo, agrupamos los casos a comparar, los de hombres y de mujeres, de acuerdo a estructuras comunes, el ser partes del contrato y el ser partes del conflicto. Luego comparamos la conducta que exhiben durante la negociación, es decir, las estrategias negociadoras y las apelaciones comunicativas usadas. Por último hay que indicar que, de las 18 entrevistas hechas, en nueve casos los hombres son partes tanto del conflicto como del contrato, mientras que lo propio ocurre en el caso de las mujeres en siete casos, en tanto que en dos casos el hombre es parte del contrato y la mujer lo es del conflicto.

3.- Interpretación de las entrevistas.

La estructura de vínculos en las que se hallaban insertas las relaciones contractuales formadas por maestros de obra y comitentes hombres por un lado, y por otro lado aquellas formadas por maestros de obra y comitentes mujeres, determinó diferentes conductas en las partes del contrato. Esto significó que las redes sociales determinaron la orientación de las partes respecto al tipo de estrategias de resolución de conflictos y respecto a que apelaran al contrato o a la relación cuando negociaron.

Al comparar las conductas contractuales de hombres comitentes y de mujeres comitentes se puede apreciar el neto predominio, en los casos de hombres contratantes, de relaciones con vínculos directos entre contratistas y comitentes en comparación a los casos de mujeres comitentes en los que en la totalidad de casos las mujeres tenían vínculos indirectos con los maestros de obra.

En los casos de vínculos directos los comitentes hombres tuvieron como estrategias predominantes las no confrontativas (cooperativas, transadoras, complacientes y evasivas), apelaron a la relación de reciprocidad y cuando usaron simultáneamente estrategias competitivas y apelaciones al contrato las partes fueron lo bastante flexibles, como para si una de estas reclamaba competitivamente, durante una intervención, la misma parte en la subsiguiente intervención no volvía a hacer uso de estrategias competitivas y de apelaciones contractuales, y, si una de las partes utilizaba estrategias competitivas y apelaciones contractuales, las otra parte, en su subsiguiente intervención evitaba usar estrategias competitivas y apelaciones contractuales. Estos patrones conductuales son propios de, lo que hemos denominado, un contexto comunicativo relacional, es decir, de un referente comunicativo que no sólo se manifiesta en las intervenciones puntuales sino en todo el iter negociador.

En los pocos casos de vínculos indirectos entre hombres comitentes y maestros de obra, la estrategia predominante fue la competitiva, en un comienzo no fueron flexibles en el uso de las apelaciones comunicativas y se pudo observar que el contexto de la negociación fue llevado por una de las partes, del que hemos denominado relacional, a uno nuevo, que hemos calificado de contractual, ya que en él la discusión acerca de los derechos y deberes contractuales incumplidos preside toda la negociación y no sólo las intervenciones puntuales de las partes. Si bien se observó esa tendencia también es cierto que la posterior flexibilidad en la utilización de estrategias y de apelaciones relacionales por una de las partes evitó una contextualización contractual de la negociación.

En los casos de vínculos indirectos las comitentes mujeres y los maestros contratistas tuvieron como estrategias predominantes las confrontativas (competitivas), apelaron al contrato y mayormente no fueron flexibles en el uso simultáneo de estrategias competitivas y apelaciones contractuales, en el sentido, que era bastante común el hecho de que si una parte usaba estrategias competitivas y apelaciones contractuales durante una intervención, en la siguiente intervención, la misma parte asumía la misma conducta; y por el hecho de que si una parte mostraba dicha conducta, la otra en la subsiguiente intervención utilizaba estrategias competitivas y apelaciones contractuales. En estos casos se puede apreciar más nítidamente la presencia del que hemos denominado contexto contractual en la negociación.

Las diferencias en el tratamiento de los conflictos que se pueden advertir en los casos de hombres y de mujeres comitentes se deberían, fundamentalmente a que la estructura de redes genera confianza o desconfianza para contextualizar la negociación de manera relacional o contractual. Cuando la mujer celebra un contrato de obra sin compañía de ninguna pareja al enfrentar algún incumplimiento de parte del maestro de obra o algún reclamo de éste, recurre al único contexto comunicativo que le brinda una mayor seguridad en ese instante, el contrato, y a estrategias de negociación competitivas a fin de promover sus pretensiones; lo mismo ocurre con los maestros de obra, la posición estructural los afecta a ambos, el marco comunicativo que le brinda mayor seguridad al maestro también es el contrato y no la relación. Señalamos que el apelar al contrato proporciona más seguridad ya que nos encontramos ante una institución objetiva sin visos de ambigüedad. En términos de reducción de incertidumbre, en el contexto de una relación que no esta respaldada por la confianza sino por la desconfianza, apelar al contrato es una forma de reducir la incertidumbre comunicativa. A ambos contratantes (mujer y maestro de obra) los respalda el Derecho (aunque sea de manera simbólica, ya que las partes no suelen recurrir a los operadores del Derecho) presentándoseles éste como una entidad clara y precisa. Sin embargo la posición estructural que hombres y mujeres ocupan en la red se debería en última instancia a la desventajosa posición estructural en que se hallan las mujeres con respecto a los hombres al momento de acceder a los maestros a través de sus redes de vínculos. Las mujeres siempre accedieron, en nuestros casos, a los maestros de obra a través de algún intermediario mientras que ello no fue muy frecuente en el caso de los hombres. En ese sentido un primer dato a resaltar es que las entrevistas en las que los hombres estaban vinculados directamente a los contratistas de manera previa constituían más del 75% de casos en los que la parte comitente del contrato era hombre y además era parte de la disputa, en tanto que en las entrevistas en las que habían mujeres contendientes que eran parte del contrato, no hay ningún caso en el que aquéllas tuvieran vínculos directos previos con el contratista. Si bien el número de entrevistas hechas no constituye una muestra aleatoria ni mucho menos, mencionamos estos porcentajes en la medida que constituyen datos referenciales e ilustrativos acerca de la estructura de relaciones de redes sociales de mujeres y de hombres disputantes con los maestros de obra, estructura que juega un papel fundamental en la manera cómo se procesaron los conflictos tal como lo explicaremos más adelante.

Los vínculos directos entre maestros de obra y hombres corresponden a la existencia de vínculos de amistad, vecindad y conocimiento, los que serían explicados por la presencia no escasa de dicho oficio en contextos urbano-marginales (no es raro que un vecino sea maestro de obra) y por el hecho de que en el campo laboral de la construcción encontraremos una disponibilidad demográfica mucho mayor de hombres (36). En dicha medida no es extraño que en la red de amigos, vecinos o conocidos de los futuros comitentes o de amigos y parientes que vivan en los mismos sectores urbano marginales se encuentren maestros de obra, a los que, por otra parte, los comitentes preferirán contratar ya que la existencia de un vínculo de intensidad fuerte (amistad, antiguo cliente) o de vínculos múltiples (amigos cercanos o lejanos y a la vez vecinos) entre los futuros contratantes, así como el que formen parte de la red de amistad o de vecindad o han sido contratistas de amigos y parientes (en el caso de maestros recomendados) generará confianza a los comitentes sobre el cumplimiento satisfactorio del futuro contrato. Esto señalaría que cuando los hombres de sectores urbano marginales contactan a los maestros de obra generalmente no requieren de la intervención de intermediarios, y cuando los requieren los maestros de obra forman parte de la red egocéntrica de vecinos y parientes.

Sin embargo, aun aceptando una desventaja en la posición estructural de las mujeres queda en pie la gran diferencia con el desempeño de los hombres comitentes que se vincularon a través de una recomendación con el maestro de obra. En ese sentido si comparamos las clases de vínculos que enlazaban a las futuras comitentes mujeres con el recomendador y a éste con el maestro de obra antes de la formación del contrato con las clases de vínculos que enlazaban, a su vez, a los futuros comitentes hombres con el recomendador y a éste con el maestro no hallaremos mayor diferencia. Existe similar proporción de vínculos fuertes y débiles. Las grandes diferencias entre el manejo negociado de los conflictos entre mujeres comitentes y hombres comitentes no pueden, entonces, atribuirse sólo a las distinta posición estructural que ocupaban las mujeres en las redes de acceso a los maestros de obra (37).

4.- Discusión de la comparación de las entrevistas.

4.1.- Redes sociales y contexto de negociación

4.1.1.- Contexto de negociación como fenómeno dependiente del fenómeno de redes.

Como se puede observar a partir del análisis comparativo hecho de los casos, se encontró una estrecha relación entre el contexto de negociación, ya sea contractual o relacional, y la estructura de vínculos en los que se hallaban insertas las partes que negociaban. En esa medida las redes son un poderoso instrumento para explicar la conducta de los individuos cuando negocian, y mas aún si determinamos la estructura de vínculos de las partes que negocian podríamos hacer proyecciones acerca del escenario de negociación, en la medida que la estructura de vínculos determina el contexto social de la negociación. Sin embargo aún queda por determinar hasta qué nivel las redes sociales estructuran las conductas de las partes, para eso habría que profundizar la naturaleza de los contextos sociales que hemos encontrado. Seguidamente analizamos esta cuestión.

4.1.2.- Contexto de negociación como fenómeno independiente del fenómeno de redes

El problema con el enfoque de redes es que no explica del todo el fenómeno que hemos encontrado. Nos explicamos, se ha encontrado una relación entre redes sociales y la introducción del contexto contractual o relacional, pero también se ha encontrado un patrón presente en todos los casos analizados, que es independiente de las redes sociales y de las relaciones diádicas. Este patrón correspondería a una serie de reglas que las partes, en todos los casos, estarían siguiendo para introducir un contexto comunicativo, así como para hablar de un tema una vez introducido el contexto, y, asimismo, para salir de determinado contexto. Estas reglas las siguieron todas las partes que negociaron, y sólo son dependientes de las redes en cuanto al tipo de contexto al que se orientan las partes cuando negocian. Sin embargo, una vez que las partes han identificado el tipo de contexto que va a orientar su negociación, la introducción, el uso y el cambio de contexto tienen sus propias reglas. Si esto es así la pregunta que queda por responder es de donde provienen estas reglas que presiden la negociación, que no las presiden las redes.
Una posible salida para encontrar las reglas que presiden los contextos de la negociación la podríamos encontrar en las normas que provienen de las relaciones de mercado y de las relaciones de reciprocidad. El problema de estas normas es que son muy generales, no llegan al detalle de señalar como las partes introducen, usan o salen de un contexto cuando negocian. Sin embargo, revisando otras teorías alternativas al enfoque de redes, encontramos que la corriente sociológica denominada etnometodología, había estudiado el fenómeno que habíamos encontrado y que se presentaba como un patrón en todos los casos analizados. Seguidamente explicamos como desde la etnometodología se puede encontrar explicación el patrón común en el uso de contextos sociales cuando se negocia.
4.1.3.- Contexto de negociación como fenómeno independiente del fenómeno de redes: La etnometodología como teoría alternativa.

Para comprender como se introducen los contextos contractuales o relacionales cuando las partes negocian, es necesario primero comprender cuáles son los presupuestos de la etnometodología, seguidamente los presentamos.
4.1.3.1.- Interacción entre presentes (38).

La interacción entre presentes es la comunicación entre personas que usando el lenguaje verbal interactúan simultáneamente (39). Esto implica la mutua percepción de las personas, es decir que cada persona oiga lo que su contraparte diga, pero esto no basta, sino que todo individuo presente que es percibido debe ser tomado en cuenta para ser incluido en la interacción (no basta que una parte sea vista por la otra, sino que debe ser aceptada como interlocutora para que se produzca la comunicación) y que los presentes se impongan como personas haciéndose ver y escuchar. Siendo esto así, las dudas que puedan surgir se esclarecen entre los presentes y lo implícito puede ser explicitado (40). Ejemplos de interacción pueden ser las audiencias de juicios, una transacción judicial, una conversación con un extraño, etc.

4.1.3.2.- Bases de la comunicación: lenguaje y tematización.

La comunicación debe reunir determinados requisitos para que se pueda dar, para que este hecho ocurra se necesita un conjunto de normas que hagan posible dicha comunicación. Este conjunto de normas las proporciona en primer lugar el lenguaje, que mediante una serie de reglas, estructura la conversación (41). Sin embargo el lenguaje no basta para tomar la decisión de comunicar y para decidir qué comunicar, ni basta la interpretación del receptor de la comunicación para su comprensión.

En todo proceso comunicativo cada uno de los emisores-receptores toma en cuenta que el otro emisor-receptor igualmente se comunica, es decir que ha tomado la decisión de comunicar y de escoger qué comunicar. Cada emisor-receptor en la comunicación que mantiene toma en cuenta las elecciones y direcciones del uso del lenguaje que hace el otro respectivamente, por ejemplo, sus usos subversivos, sus usos irónicos, sus usos académicos, etc. El uso de estas normas depende de las personas que las utilizan, estas normas son usadas en ocasiones apropiadas, en situaciones concretas dentro de contextos predeterminados, conocidos por ambas partes. Nuevamente, en qué lugar y en qué momento ocurre esta comunicación no están determinados por el descubrimiento acerca de lo que quiere decir la norma. El hecho que toda comunicación presuponga una estructura normativa, por lo tanto, dice poco acerca de los contextos en los que los participantes, en un proceso de comunicación, hacen uso de estas reglas. A este contexto se le denomina tematización, que se convierte en un segundo requisito para que la comunicación sea posible, siendo el primero el lenguaje con sus reglas como ya se dijo líneas arriba. Seguidamente procederemos a tratar este tema en mayor detalle.

La tematización es el proceso que va a orientar y poner límites a las varias posibles alternativas que genera difusamente la interpretación y la forma lingüística en la comunicación. La tematización reduce estas posibilidades de variación. La tematización permite adoptar una o más posiciones respecto de un tema y a su vez permite que estemos de acuerdo o en desacuerdo con nuestra contraparte. Las posibles alternativas deben referirse a algún tema o tópico que previamente exista socialmente. Los tópicos permiten que aquello que se transmita se haga en forma precisa y clara, perdiendo su indeterminación; los interlocutores son concientes de esta realidad cuando se comunican. Los referentes o tópicos de la comunicación pueden ser el ámbito jurídico, el ámbito político, el ámbito económico, etc. Por ejemplo, hablar de temas económicos en el ámbito familiar es diferente a hablar de éstos en el ámbito político, en primer lugar porque las palabras en cada contexto pueden tener un significado diferente o se pueden percibir de diferente manera, en segundo lugar porque cada contexto provee reglas específicas para la comunicación, en el ámbito familiar a través de normas de jerarquía cuando los hijos se dirigen hacia los padres, en el ámbito político a través de las normas sociales del debate público, que en vez de buscar convencer al interlocutor, persiguen persuadir al público de la bondad de la posición de uno (42).

En nuestra investigación los contextos sociales con sus reglas de introducción o salida de un tema, así como de su uso cuando las partes negocian (maestros de obra y comitentes hombres, maestros de obra y comitentes mujeres), corresponden a la tematización.

4.1.3.3.- Umbrales de tematización.

Para que los tópicos o temas puedan cumplir su función, que es la de reducir la incertidumbre en la comunicación, existen barreras o filtros que cada ámbito social (el ámbito de lo político, el ámbito afectivo, el ámbito económico, etc.) genera, para que las partes que interactúan puedan cambiar de referente. Estos filtros o barreras se denominan umbrales de tematización. Así por ejemplo en medio de una conversación afectiva (no una conversación sobre lo afectivo), es decir mediada por la comunicación de sentimientos personales, empezar a hablar acerca de temas abstractos o teóricos, sin introducir a la otra parte, ni tomar en cuenta un contexto apropiado, puede llevar a que simplemente la interacción termine, si se insiste en ello, o que la otra parte asuma que la otra se esta comunicando en sentido irónico (43).

4.1.3.3.1.- Umbrales de tematización del Derecho.

En la interacción entre presentes existe dificultad para que el ámbito jurídico se convierta en el referente comunicativo de dos personas que interactúan en un determinado ámbito (44). Siendo esto así, las partes que interactúan van a tener que activar algún tipo de mecanismo comunicativo para llevar a la otra parte a salir del referente en que se encuentra, cruzar el umbral e ingresar al ámbito de lo jurídico. Sin embargo no siempre tiene porque lograrlo ya que la otra parte puede decidir no entrar al ámbito de lo jurídico. Estos mecanismos pueden ser, el molestarse, tener un sentimiento de injusticia o recurrir a algunos recursos de seguridad como textos legales, el consejo de un experto o apoyo social (45). No basta comunicar de cualquier manera que ahora nuestro referente va a ser el jurídico, o que percibamos o infiramos que nuestro referente es el jurídico vía el uso de otros mecanismos que no sean el molestarse, el irritarse, el demostrar firmeza, el apelar a lo establecido legalmente y/o, finalmente, buscar apoyo de terceros.

4.1.3.3.2.- Tematización de la negociación en el contexto de la relación contractual (46).

La negociación surgida a raíz del incumplimiento contractual, o cuando surge algún tipo de discrepancia en el iter contractual, puede tematizarse contractual o relacionalmente. Seguidamente describimos qué implica que una negociación se tematice contractual o relacionalmente, y la dinámica que se genera cuando se pasa de una negociación tematizada relacionalmente a una negociación tematizada contractualmente.

● Tematización relacional.

Entendemos que la comunicación se ha tematizado relacionalmente cuando las partes de un contrato o los vinculados a aquéllas buscan conservar la relación a través del uso de diferentes estrategias de negociación y apelaciones relacionales, evitando llevar la comunicación a un proceso competitivo donde hallan mutuas exigencias de derechos y de obligaciones. Por apelaciones relacionales queremos significar las referencias explícitas o implícitas que realizan las partes que negocian con el fin de conservar la relación. Estas referencias se manifiestan en las intervenciones puntuales de cada parte en el transcurso de una negociación, de manera que el que una de las partes haga una mención expresa, una insinuación o una alusión tácita a la relación de reciprocidad no significa que toda la negociación se haya tematizado relacionalmente sino que una de las partes desea comunicarse en esos términos. Para que la negociación se tematice relacionalmente la parte que ha recibido el mensaje de la otra en términos relacionales debe responder en dichos términos, evidenciando de ese modo su deseo de conservar la relación.

Hay que advertir que consideramos que la mayoría de las partes al inicio de las negociaciones contractuales -ya sea para celebrar un contrato, renegociarlo o negociar un incumplimiento- recurren como marco comunicativo de sus mensajes a la relación de reciprocidad (47). Decimos que la mayoría de las partes actúan de esta manera al inicio ya que luego de este momento inicial ciertos derechos y obligaciones contractuales si deben ser explicitadas cuando se va a formar un contrato o cuando se negocia un incumplimiento.

En nuestra investigación encontramos que la tematizacion relacional se dio mayoritariamente en los casos en que negociaron comitentes hombres y maestros de obra.

● Tematización relacional y flexibilidad de las partes.

Para evitar llevar la comunicación a un proceso competitivo donde existan mutuas exigencias de derechos y obligaciones (48), las partes deberán demostrar flexibilidad frente a los intentos de la otra de querer llevar la comunicación a una confrontación de derechos y obligaciones, por otro lado la parte que intentó llevar la comunicación a una confrontación deberá ser flexible ante la flexibilidad mostrada por la contraparte.

En nuestra investigación, si bien encontramos casos en los que algunas de las partes en una negociación entre comitente hombre y maestro de obra, intentaron llevar la tematización relacional a una en la que el referente de toda la negociación sea el contrato (49) la misma en su siguiente intervención flexibilizó su posición. De otro lado también encontramos que, en estos casos, frente a la intervención competitiva y contractual de una de las partes la otra fue flexible en su réplica, es decir no fue competitiva ni contractual.

● Tematización Contractual.

Entendemos que la comunicación se ha tematizado contractualmente cuando las partes de un contrato o los vinculados a aquéllas, se hacen mutuas exigencias de derechos y obligaciones (50) en un escenario donde las dos partes son competitivas, siendo el referente de estas personas lo pactado o lo establecido en el contrato.

En nuestra investigación encontramos que la las negociaciones entre maestros de obra y comitente mujeres se tematizaron mayoritariamente de manera contractual.

● Umbrales de tematización y Relación Contractual.

Frente a la situación que enfrentan las partes en una relación contractual cuando ocurre un incumplimiento contractual, o cuando surge algún tipo de discrepancia en el iter contractual, para que las partes apelen al contrato, van a tener que ser bastante explícitas utilizando frases como “eso convenimos”, “eso dice tal cláusula”, y en muchos casos tendrán inclusive que “llamar la atención”, con señales de irritación o firmeza; si esto no sucede, la parte que demanda el cumplimiento corre el riesgo de ser interpretada en términos relacionales, de querer mantener la relación y por lo tanto de querer cooperar y ofrecer alternativas.

Para nosotros este mecanismo en concreto se traduce en el uso insistente de estrategias y apelaciones contractuales. Es decir que se debe ser competitivo y simultáneamente se debe exigir el cumplimiento de una obligación. Pero para cruzar el umbral no basta que una de las partes active este mecanismo, sino que es necesario que la otra parte tome la misma actitud, es decir que decida asumir una estrategia competitiva apelando a sus derechos, si esto no ocurre, es decir que la contraparte demuestre flexibilidad frente a la postura de la que activó el mecanismo, la comunicación no se habrá tematizado contractualmente, permaneciendo relacional.

En nuestra investigación se encontró que tanto en las negociaciones que se dieron entre comitentes hombres y maestros de obra, como aquella dadas entre comitentes mujeres y maestros de obra, hubieron umbrales de tematización hacia un referente contractual, pero en los casos en los que una de las partes comitentes fue mujer hemos hallado mayores umbrales de tematización de este tipo, provenientes tanto de las mujeres comitentes, como de los maestros de obra.

4.2.- Hegemonía relativa del enfoque de redes: la tematización.

El enfoque de redes sociales se presentó, como superior y hegemónico frente a otros enfoques sociológicos y antropológicos, al señalar que en última instancia las conductas sociales se explicaban por el entramado de vínculos en los que se hallaba el individuo. Sin embargo los resultados de nuestra investigación cuestionan dicha pretensión. Si bien el fenómeno de la tematización es dependiente de la estructura de vínculos, en cuanto al tipo de tematización que es introducido, ya sea la contractual, o la relacional, este fenómeno es dependiente de reglas sociales que regulan la manera en qué debe ser introducido un tema, acerca de cómo las personas abordan determinados temas, y acerca de cómo dejar de hablar de determinado tema. Entonces a la luz de estos hallazgos obtenidos a partir de una investigación microsociológica, los analistas de redes deberían reformular sus presupuestos, y comenzar a introducir el fenómeno de la tematización en sus análisis (51).

V.- CONCLUSIONES.

A partir del análisis de las entrevistas se han hallado las siguientes conclusiones:
1. La racionalidad de la interacción entre presentes en el contexto de la negociación de una disputa contractual, teniendo como referente de la comunicación a la relación de reciprocidad o al contrato, se explica por la estructura de redes de relaciones sociales en las que los individuos se encuentran ubicados. Esto se expresa en el uso, por parte de los partícipes del conflicto, de la relación o del contrato como referente o tópico comunicativo, en la activación de los mecanismos de cruce de los umbrales de tematización y en la flexibilidad de las partes en el uso de estrategias de negociación y de apelaciones comunicativas.

2. Las redes en las que se encuentran insertas los comitentes hombres son las que hacen posible que éstos contraten a los maestros de obra en forma directa, ya que entre ellos suelen haber vínculos de amistad, vecindad o de conocimiento. Esta situación estructural generó que la negociación entre el maestro de obra y los comitentes hombres tuviera como contexto social de la comunicación a la relación, esto es, que se tematizara relacionalmente, que los comitentes hombres no activaran ningún mecanismo de cruce de los umbrales de tematización, y finalmente que la activación del mecanismo comunicativo para pasar al referente contractual en el caso el maestro sea escasa.
3. La presencia de las redes y los fenómenos dependientes de ellas, originan que la negociación entre maestros de obra y mujeres mayoritariamente se tematice contractualmente, que tanto mujeres como maestros de obra, en proporción aproximadamente igual, activaran el mecanismo para pasar de un umbral otro y no fueran flexibles en sus estrategias y apelaciones frente a estrategias competitivas y apelaciones contractuales usadas por la misma parte o su contraparte.

4. Las redes sociales, en la interacción entre presentes, ven su impacto mediado por el fenómeno de la tematización. El fenómeno de la tematización de las comunicaciones entre presentes, al dar lugar a la contextualización social de las negociaciones genera restricciones en la conducta individual de las partes, de manera que el espectro de sus posibles elecciones se reduce. Las partes tienen, entonces, que seguir determinadas reglas si desean mantener la negociación presidida por un tópico específico o cambiar a otro. Es así que cuando una negociación se tematiza contractualmente si las partes o alguna de ellas desea mantener la comunicación en dicho contexto deben seguir usando estrategias de negociación competitivas y apelaciones comunicativas contractuales, y cuando la tematización es relacional si las partes desean mantenerse en este contexto social deben continuar utilizando estrategias de negociación no confrontativas (cooperativas, complacientes, evasivas y/o transadoras) y apelaciones comunicativas relacionales. Por otro lado, si alguna de las partes hace un uso repetido de estrategias competitivas y de apelaciones contractuales activará el mecanismo de cruce de un tópico o referente comunicativo a otro, con lo que, si la contraparte recurre a las mismas estrategias y apelaciones, se pasara de un tópico relacional a uno contractual.

* Abogados por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

NOTAS
(1) Ejemplos de ello, en la Dogmática, se pueden apreciar en los trabajos del jurista alemán Gunther Teubner. De este autor sobre la Dogmática y las redes sociales puede empezar consultándose “Coincidentia Oppositorum: Hybrid Networks beyond Contract and Organization” EN http://www.jura.uni-frankfurt.de/ifawz1/teubner/dokumente/Coincidentia_eng_FSFriedman-1.pdf y “Hybrid Laws: Constitutionalizing Private Governance Networks” EN http://www.jura.uni-frankfurt.de/ifawz1/teubner/dokumente/hybrid_law.pdf . Ejemplos en el Análisis Económico del Derecho se pueden encontrar en el trabajo de Amitai Aviram “Regulation by Networks” EN http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/WkngPprs_176-200/181.aa.regulation.pdf , y en el de William Page y John Lopatka “Networks Externalities” EN http://encyclo.findlaw.com/0760book.pdf . Por último, una relación bastante completa de los trabajos de Teubner en idioma inglés se puede hallar en http://www.jura.uni-frankfurt.de/ifawz1/teubner/Publika/PublikaEngl/index.html .

(2) WELLMAN, Barry. El Análisis Estructural de las Redes Sociales: Del Método y la Metáfora a la Teoría y la Sustancia. [Traducción del original en inglés de Eloy Neyra]. EN Debates en Sociología, Número 22 (1997). Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 50-52.

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Por : Salomón Lerner Febres
Ex presidente de la CVR
Presidente del Instituto de Democracia y Derechos
Humanos de la Pontificia Universidad del Perú

La sociedad peruana vivió entre en las dos últimas décadas del siglo XX un intenso proceso de violencia. Fue el proceso iniciado por la organización maoísta conocida como Partido Comunista del Perú-Sendero Luminoso, la cual fue combatida por las fuerzas armadas y la policía del Estado peruano. Entre ambos, además de otros protagonistas menores como el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru, las organizaciones campesinas de autodefensa y pequeños grupos paramilitares, ocasionaron miles de pérdidas humanas y materiales y pusieron en acto una masiva violación de derechos humanos.

En el año 2001, en un contexto de transición política tras la huida del país de Alberto Fujimori Fujimori, fue creada la Comisión de la Verdad con el encargo de investigar los hechos producidos durante aquellos años violentos. La Comisión —poco después rebautizada como Comisión de la Verdad y Reconciliación (CVR) por el presidente Alejandro Toledo— fue una organización estatal independiente, sin atribuciones judiciales, e integrada por doce ciudadanos elegidos sin criterio de representación, que trabajó durante veintiséis meses para cumplir un mandato legal muy complejo y abarcador: investigar los crímenes y violaciones de derechos humanos cometidos entre 1980 y 2000; contribuir a que se haga justicia penal; brindar una explicación de los factores que hicieron posible el conflicto; determinar las secuelas dejadas por este en la población peruana; hacer recomendaciones de reparaciones para las víctimas; hacer recomendaciones de reformas institucionales, y dejar iniciado un proceso de reconciliación. Al concluir su periodo de trabajo, en agosto de 2003, la CVR presentó a los presidentes de los Poderes del Estado —Ejecutivo, Legislativo y Judicial— y al país en general un Informe Final que contiene el resultado de sus investigaciones así como las recomendaciones de diverso género que se le pidió.

Trabajo con víctimas: retos y problemas

Como varias otras comisiones antes de ella, la CVR del Perú tomó la palabra de las víctimas como la fuente principal de su investigación. No se trató solamente de una decisión pragmática, ante la imposibilidad de citar judicialmente a los victimarios a rendir declaraciones; fue una decisión principalmente ética: ese ejercicio nacional de búsqueda de la verdad, que sería inédito y tal vez irrepetible, tenía que ser una instancia para escuchar la voz de los silenciados, de quienes por lo general no tienen acceso a la palabra pública. Una verdad construida con la palabra de las víctimas y, al mismo tiempo ajustada a rigurosos criterios de validez desde el saber jurídico e histórico-social, tendría no solamente autoridad científica sino también una fuerte autoridad moral.

Los testimonios de quienes sufrieron directa o indirectamente la violencia —de los cuales se tomó casi 17 mil— servirían, así, para establecer la verdad sobre los crímenes cometidos. Es decir, cada uno de ellos daría noticia, debidamente corroborada, de un acto específico cometido por una persona particular en un lugar y en un momento determinados. Nos llevaría a determinar la verdad en su dimensión más estrictamente fáctica y, mediante el análisis jurídico, a señalar el crimen en que se incurrió y, eventualmente, a su responsable. Al mismo tiempo, el conjunto de esas voces, en la medida en que señalaba tendencias, formas generales de comportamiento, experiencias repetidas de persona en persona, serviría para rescatar la verdad histórica: comprender la fisonomía general del proceso, de los factores que lo produjeron y de las secuelas que él dejó en la población.

Para cumplir la tarea de tomar la palabra de las víctimas fue necesario vencer varios retos y problemas, algunos de carácter sociopolítico y otros de carácter técnico.

Entre los primeros se cuentan la necesidad de sobrepasar el clima de temor lógicamente existente y de crear confianza en la Comisión. Sobre lo primero, es pertinente recordar que cuando la CVR hizo su trabajo, las acciones armadas se hallaban prácticamente extintas. Eso no significaba, sin embargo, que las víctimas no temieran que su testimonio les acarreara represalias. Como en muchos conflictos internos en diversas partes del mundo, en el Perú después que cesó la violencia víctimas y victimarios todavía coexistían en el mismo espacio social. Es lo terrible de este tipo de violencia: su finalización solamente inaugura una etapa de convivencia en la zozobra, en la desconfianza, en el justificado temor. En ese contexto, las garantías de confidencialidad de parte de la CVR fueron cruciales para que el deseo de compartir las historias de violencia pesara más que el comprensible temor en el ánimo de las víctimas.

De otro lado, hay que tomar en cuenta que en una sociedad tan golpeada por la violencia, la confianza en las instituciones por parte de la población se halla profundamente mellada. No fue obvio para todas las víctimas, desde un primer momento, que la Comisión era una adecuada depositaria de su palabra. Esta duda no se debía, necesariamente, en desconfianza hacia la CVR y sus integrantes, sino a un cierto escepticismo de las víctimas sobre el destino de su testimonio: antes de la Comisión, más de una organización las había entrevistado y ellas se sentían desalentadas ante la perspectiva de relatar por tercera o cuarta vez su historia sin resultados visibles. Una comisión como ésta necesita, pues, saber ganar la confianza de las víctimas, lo cual solamente se puede lograr siendo sincero y honesto desde el inicio sobre las intenciones que se tiene y lo que se puede ofrecer. La Comisión fue meridianamente clara en eso: ella era una organización del Estado, si bien independiente, y sin atribuciones para imponer sanciones ni otorgar amnistías ni para brindar reparaciones u otros tipos de resarcimiento. Quería oír la palabra de las víctimas para reconstruir la verdad y para devolver a sus voces la presencia pública y el reconocimiento oficial que secularmente les habían sido negados. Sobre ese entendimiento, las víctimas confiaron en la Comisión y no fueron defraudadas.

Finalmente, queda la cuestión de índole técnica: pedir la palabra a miles de personas es un asunto delicado y que puede ser sumamente frustrante si no se toman las previsiones para dar buen uso a esas palabras valiosas. Darles buen uso, en este caso, no implica solamente oírla con respeto, sino poner en marcha los medios técnicos para su adecuada conservación, registro, procesamiento y análisis, de manera que de esas palabras surja verdaderamente un relato poderoso y difícil de ser cuestionado.

Caracterización de las víctimas

El trabajo con las víctimas, si bien es siempre complejo y delicado, se hace más manejable en la medida en que ellas cuenten con algún grado de organización o de institucionalidad. Eso es importante, además, en la medida en que las víctimas en el Perú, como en la mayoría de conflictos internos, se encuentran entre los estratos socioeconómicos más pobres y excluidos de la población.

En el caso peruano, las víctimas eran mayoritariamente población rural andina. Dado el patrón que sigue la exclusión en el Perú, esas víctimas no han tenido —no tienen todavía— grandes posibilidades de ser oídos y mucho menos de influir en el debate público. Son la población a la cual se aproximan los políticas cada tres o cinco años para pedir votos a cambio de promesas que se olvidan muy pronto. Fueron también, lógicamente, la población que Sendero Luminoso y las fuerzas del Estado escogieron como blanco para sus estrategias de tierra arrasada. Es, por último, la misma población que hoy en día, cuando se ha demostrado los crímenes que se cometió en su contra y los graves perjuicios dejados entre ellas por la violencia, todavía no reciben atención básica del Estado.

Un sector considerable de esa población, por fortuna, había sido atendido desde los años de la violencia por diversas organizaciones de derechos humanos. Un sector de ellas —notoriamente, madres de desaparecidos, mujeres rurales que desde los primeros años 80 se decidieron a reclamar por sus hijos— fue pionero en la tarea de organizarse. Ellas y muchas otras organizaciones de víctimas y defensoras de derechos humanos fueron los interlocutores clave de la CVR. El mandato que ésta cumpliría, fue diseñado en una mesa de conversaciones en la cual estuvo presente la más grande federación de organizaciones de derechos humanos, la cual abarcaba también grupos de víctimas: la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos. Así, la conformación de la Comisión, si bien no fue “negociada” directamente con las víctimas, sí fue un asunto conocido por ellas. Ya en el trabajo de la Comisión, la interlocución con ellas fue permanente para las diversas tareas que se emprendían.

Relación de la Comisión con las víctimas

Como se comprenderá con facilidad, en el conflicto que sufrió el Perú no hubo un solo tipo de víctimas sino varios tipos. Se podrían diferenciar por el tipo de afectación que sufrieron o por el agente victimario. Hubo quienes fueron víctimas de tortura y quienes eran sobrevivientes de masacres. Hubo quienes, no habiendo sido víctimas materiales de una violación de derechos humanos, vivían sin embargo prisioneras del recuerdo de los familiares desaparecidos quince o veinte años atrás a manos de Sendero Luminoso o de las fuerzas armadas. ¿A quiénes escuchar con prioridad? ¿Qué hacer con la palabra de aquellos que, por ejemplo, siendo víctimas también han sido victimarios? Son dilemas clásicos de todo esfuerzo de búsqueda de la verdad sobre la violencia.

La Comisión resolvió no hacer diferencias entre las víctimas sino, por el contrario, prestar oído atento a todo aquel o toda aquella que alegara haber sido víctima de una violación de sus derechos humanos en conexión con el conflicto armado interno. Del mismo modo, la Comisión decidió usar su carácter no judicial como ventaja para las víctimas: no les exigiría aportar evidencias de carácter legal; tomaría como válido su relato para después someterlo a análisis más detenidos que dieran mayor precisión a la verdad que se iba a reconstruir.

Es importante señalar, por otro lado, que en el trato con las víctimas la Comisión tomó ciertas decisiones y adoptó ciertos protocolos que asegurarán que siempre existiera un evidente trato respetuoso. Así, por un lado, se decidió ramificarse territorialmente en cinco sedes ubicadas donde la violencia hubiera sido más intensa, y dentro de cada sede se creó equipos itinerantes que recorriera las zonas asignadas para escuchar a las víctimas. La Comisión trataba, en lo posible, de poner en acto la experiencia de un Estado que acude en busca de sus ciudadanos en lugar de exigirle que estos vengan a buscarlo. Por otro lado, los protocolos de entrevistas y las coordinaciones con las organizaciones para las tomas de testimonios quisieron poner en claro, siempre, que esa actividad no era solamente una diligencia de investigación sino también un acto de reconocimiento estatal y, en esa medida, una primera, si bien modesta, medida de resarcimiento simbólico.

Reparación y reconciliación

En virtud de lo señalado sobre la forma en que buscamos la verdad, se entiende que la propuesta de reparaciones y reconciliación tampoco podía elaborarse al margen de las víctimas. Si ambas son el resultado de una deliberación interna de la Comisión, esa deliberación no fue nunca abstracta o limitada a posiciones de principio sin asidero en la realidad. Ellas tomaron como punto de partida una amplia consulta entre las víctimas: qué consideran ellas una medida de reparación que restaure su dignidad, qué tipo de reconciliación consideran viable, qué esperan que el Estado haga para que ellas se sientan respetadas en su calidad de ciudadanos. Sobre esa base la Comisión elaboró sus propuestas: un plan integral de reparaciones y una propuesta de reconciliación que, lejos de ser un llamado a la impunidad o al olvido, es una demanda de que el Estado enmiende sus relaciones con la ciudadanía excluida.

Tres años después de presentado el Informe Final de la CVR del Perú, y aunque el Estado ha hecho poco por honrar sus obligaciones de verdad, justicia y reparaciones con las víctimas, éstas dan señales de que la experiencia de la Comisión no fue en vano; ella rescató sus palabras y las convirtió en verdad pública innegable. A partir de ahí, queda por recorrer un camino todavía largo y dificultoso para que los derechos de las víctimas se cumplan. Pero eso no debe ser visto como una anomalía: el final de una comisión de la verdad marca, en realidad, el comienzo de una nueva trayectoria hacia la realización de paz con justicia.

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Por Antonio Peña Jumpa*

1. Introducción.-

¿Requiere el proceso de descentralización política del Perú la descentralización del sistema de justicia? ¿Qué camino corresponde adoptar dentro de la descentralización del sistema de justicia?

Entendiendo por sistema de justicia al conjunto de instituciones y autoridades que intervienen en el servicio de administración de justicia como el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Consejo Nacional de la Magistratura, las Fuerzas Policiales, los Centros Penitenciarios y sus respectivas autoridades, las preguntas planteadas pueden conducirnos al menos bajo dos perspectivas. Una que sostiene que el sistema de justicia peruano no puede desprenderse de su sentido de unidad nacional de las instituciones que la componen (es imposible pensar para ellos que el Poder Judicial, por ejemplo, sea descentralizado regionalmente). Otros sostienen, contrariamente, que no cabe pensar en descentralización política ni económica si es que no hay descentralización del sistema de justicia (es imposible pensar para éstos que los conflictos que brotan en las regiones tengan que resolverse en última instancia en la capital, cuando puede hacerse en cada región).

En cualquiera de las dos perspectivas, la necesidad de una reforma planificada del sistema de justicia es evidente. Si es que el sistema de justicia nacional no funciona acorde con la dinámica de las regiones, colapsa. Si es que el sistema de justicia se descentraliza adaptándose a las regiones pero repite los problemas estructurales que aqueja el servicio de justicia que conocemos desde varias décadas atrás, también colapsa.

Frente a este contexto de posibilidades descentralistas, la propuesta de confirmar o promover el desarrollo de sistemas de resolución de conflictos comunales o comunitarios aparece como una alternativa. ¿Qué es la justicia comunal? ¿Qué entender por descentralización en el Perú? ¿Coincide o no el funcionamiento o aplicación de la justicia comunal con el proceso de descentralización del país? Son tres interrogantes que a continuación tratamos de responder.

2. La justicia comunal o sistema de justicia comunitaria.-

A partir de trabajos precedentes (Peña 1998 [1991], 2000, 2005 [2001]), podemos definir el concepto de justicia comunal como aquel que conjuga dos grandes conceptos: justicia y comunidad. El concepto de justicia puede entenderse como aquel valor y acción material humano que frente al conflicto se orienta por una distribución equitativa de bienes o intereses a partir de la decisión de los miembros de un grupo social determinado (Peña: 1998 [1991]). El concepto de comunidad, a su vez, puede ser entendido como aquel grupo social en el que sus miembros se ven integrados predominantemente bajo relaciones sentimentales (Weber: 33) y viven regularmente en una espacio territorial definido bajo características económicas, sociales culturales e históricas comunes (Peña, 2000: 68-69). Sumando ambos conceptos tenemos el de justicia comunal equivalente al ejercicio jurisdiccional (valorización y materialización de la justicia) a nivel de las comunidades, o la presencia de sistemas de resolución de conflictos bajo formas comunitarias.

La experiencia de campo que fundamenta la anterior definición corresponde a las comunidades Aymaras del Sur Andino del Perú. Específicamente se trata del trabajo de campo realizado en las comunidades Aymaras de Calahuyo, Titihue y Tiquirini-Totería, al lado del gremio local llamado Liga Agraria “24 de Junio” de Huancané, todas ubicadas en el distrito y provincia de Huancané, en el Departamento de Puno (Huancané, 1988-2006). Dejando constancia de algunas diferencias dentro de cada comunidad, es posible identificar cuatro elementos que estructuran la justicia comunal o los sistemas de resolución de conflictos de las comunidades referidas: una clasificación particular de sus conflictos; órganos de resolución propios acompañados de procedimientos también propios; acuerdos o decisiones finales para sus conflictos; y una racionalidad que envuelve la participación de las partes durante el proceso de resolución y la ejecución de los acuerdos o decisiones con la intención de acabar con el conflicto ( Peña, 1998 [1991, 2005 [2001]).

En esta experiencia de justicia comunal se subsumen todas las instituciones y autoridades que componen el sistema de justicia antes referido. Frente al conflicto, los miembros de la comunidad actúan como jueces, fiscales, policías y ejecutores de la sanción o acuerdo. En una distribución de funciones basada en su organización familiar y comunal, los miembros mencionados pueden ser jueces sin ser autoridad (como el padrino que interviene en la resolución de los conflictos familiares), o pueden ser fiscales, policías o jueces a la vez (como el teniente gobernador y el presidente de la comunidad que intervienen en la resolución de conflictos familiares graves y ciertos conflictos comunales). Pero, además, el sistema de justicia a nivel de las comunidades se enriquece o consolida porque sus propios miembros en asambleas periódicas y a través de sus procedimientos de resolución de conflictos crean o reforman su derecho objetivo o leyes. Ellos deciden, por ejemplo, multar con un jornal a quien no participa en la faena comunal de mejoramiento de la escuela comunal previamente acordado. Si una familia no concurre, sabe que tiene que pagar la multa y es obligada a ello.

Este sistema de justicia también puede tener “defectos” desde la perspectiva de quienes nos desenvolvemos en el sistema de justicia nacional o estatal. La crítica común es que quienes son autoridades o partes de esa justicia comunal cometen excesos transgrediendo derechos fundamentales sin respetar las garantías de un debido proceso. Otra crítica es que tal sistema de justicia comunitaria es aplicable solo a grupos sociales pequeños como una comunidad campesina. El tema de los “excesos” y transgresión de derechos fundamentales como el debido proceso son ante todo críticas trans-culturales: desde una óptica cultural distinta. En la práctica, miembros de las comunidades como las mencionadas no conciben la transgresión de tales derechos y están convencidos de la validez y eficacia de sus sistemas de resolución de conflictos en contraposición con los sistemas de resolución de conflictos formales (Peña 1998 [1991], 2005 [2001]). El tema del funcionamiento fragmentario de la justicia comunal es cierta, pero lo particular de ello es que estos sistemas de justicia de las comunidades pueden a su vez coordinar con sistemas de justicia de otras comunidades y también a nivel gremial (distrital, provincial o departamental) para resolver conflictos inter-comunales y trans-comunales (Peña, 2005 [2001]).

En suma, la justicia comunal o los sistemas de justicia comunitaria aparecen como una efectiva alternativa frente al tema de resolución de conflictos. Constituyen un modelo total, de todos los componentes del concepto de sistema de justicia, que ponen en práctica los miembros de las comunidades, aunque puede identificarse “defectos” desde una perspectiva cultural diferente.

3. La descentralización en el contexto Peruano.-

De acuerdo a la Constitución Política del Perú, la descentralización es entendida como “una forma de organización democrática y constituye una política permanente del Estado de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país…” (Artículo 188º de la Constitución Política del Perú). Conforme al contenido de esta norma, la descentralización comprende cuatro aspectos o elementos:

1) Es una forma de organización política: de tipo democrática.
2) Su implementación y ejecución constituye una obligación del Estado.
3) Se efectiviza a través de políticas públicas permanentes.
4) Tiene como objetivo fundamental: el desarrollo integral del país.

El primer elemento destaca su coincidencia con la propia constitución del Estado Peruano: la de ser una república democrática. Sin descentralización, en el caso Peruano, no se puede hablar totalmente de una república democrática. Por ello, la descentralización constituye una de las formas organizativas, diríamos principal, como la democracia se hace efectiva en el país.

El segundo elemento confirma el anterior: la descentralización como forma organizativa democrática del Perú es una obligación del Estado. Aquí, hablar de Estado incluye a todas las autoridades políticas: del poder ejecutivo, del poder legislativo y del poder judicial (sistema de justicia), así como del sistema electoral y otros. Es decir, todas las autoridades de estos poderes o sistemas administrativos de interés público, incluyendo sus instituciones subalternas, están obligadas a materializar (implementar y ejecutar) la descentralización del país.

El tercer elemento justamente destaca el cómo esta obligación estatal se materializa: esto es a través de políticas públicas permanentes. Aquí las políticas públicas significan acciones efectivas de los poderes o sistemas administrativos del Estado: leyes que favorecen la descentralización, resoluciones o disposiciones que materialicen esas leyes y no entorpezcan la descentralización, organización y decisiones judiciales y administrativas que garanticen la descentralización. Dentro de estas políticas públicas cabe resaltar la aplicación del principio de subsidiaridad vigente en Estados Federados, Estados Confederados y la Comunidad Europea, y que se encuentra reconocido en la Ley Orgánica de Bases de Descentralización: “el gobierno [o la acción pública en general] más cercana a la población es la más idónea para ejercer la competencia o función”. Es decir, si la competencia de una determinada función administrativa (imponer multas por ejemplo) es discutida entre el gobierno central y el gobierno regional, se prefiere a éste último.

El cuarto elemento integra a los anteriores dentro de un objetivo común fundamental: el desarrollo integral del país. Esto quiere decir que la descentralización como forma organizativa democrática, como obligación del Estado, y como políticas públicas permanentes tienen en su base una orientación principal: integrar nuestro diverso y agreste país. Esta integración puede ser entendida como la búsqueda de convivencia armónica o pacífica de los diversos grupos sociales y culturales ubicados en los diferentes espacios geográficos de su territorio. La descentralización es el sentido de esta integración.

De los cuatro elementos citados, uno puede resumir todos: la obligación del Estado de efectivizar esta forma organizativa democrática llamada descentralización. Sin el serio compromiso del Estado, particularmente los tres poderes del Estado, la norma constitucional sobre descentralización arriba citada se perfila como otra simple aspiración normativa.

4. La justicia comunal aplicada a la descentralización.-

Teniendo en cuenta la definición previa de justicia comunal y la definición de descentralización interpretada desde la Constitución Política del Perú, la pregunta que cabe es ¿Cómo se relacionan? En nuestra opinión consideramos que la justicia comunal es un buen ejemplo de efectiva descentralización en materia de justicia o resolución de conflictos que particularmente coincide con los elementos principales antes detallados del concepto de descentralización.

En primer lugar, la justicia comunal coincide con la descentralización como formas organizativas democráticas. La experiencia de justicia comunal referida al Sur Andino Peruano tiene en su base formas organizativas participativas que las hacen objetivamente democráticas. Así, los órganos de resolución y las partes del conflicto en la justicia comunal son miembros de la comunidad que intervienen dinámicamente (democráticamente) para terminar con el conflicto.

En segundo lugar, la obligación del Estado de promover y efectivizar la descentralización coincide con las condiciones de apoyar el desarrollo de la justicia comunal como una expresión de aquella. Si la justicia comunal es una forma organizativa democrática coincidente con la descentralización, los poderes y sistemas administrativos del Estado están obligados a promoverla y efectivizarla también.

En tercer lugar, la efectivización de políticas públicas permanentes a favor de la descentralización supone incorporar dentro de tales políticas a la justicia comunal. Sobre el tema de resolución de conflictos o sistemas de justicia no puede haber descentralización si no se incorpora y promueve la justicia comunal. En otras palabras, por el mismo principio de subsidiaridad si la justicia comunal (como ocurre con la justicia de paz) es una forma más cercana a la población, o practicada por ésta, entonces le corresponde ser priorizada en las políticas permanentes del Estado que efectivizan la descentralización.

Finalmente, el objetivo fundamental que guía la descentralización incluye también a la justicia comunal. No se puede concebir el desarrollo integral del país si es que no se incorporan en los planes o políticas públicas los sistemas de resolución de conflictos comunitarios que practican millones de ciudadanos a través de sus comunidades campesinas, comunidades nativas, rondas campesinas y otras formas organizativas como las parcialidades, los anexos, los caseríos, los asentamientos humanos y centros poblados. Estos millones de ciudadanos que pueden promediarse como la mitad de la población nacional llegan a resolver sus conflictos bajo formas no Estatales que identificamos como comunitarias y que, según nuestro trabajo de campo, llega a incluir a la justicia de paz (Peña, 1998, 2005). No promover estos sistemas de resolución de conflictos o, en un extremo, excluirlos, se traduciría en el objetivo contrario de la descentralización: desintegrar el país.

5. Conclusión: la oportunidad de la justicia comunal en la descentralización.-

Por su naturaleza, la justicia comunal o los sistemas de resolución de conflictos comunitarios antes referidos constituyen una práctica efectiva de descentralización en el contexto Peruano. Son sistemas en que los miembros de un grupo social intervienen como órganos de resolución o partes del conflicto bajo procedimientos particulares, acuerdos o decisiones finales también particulares y formas de ejecución de éstos igualmente particulares. Son en la práctica sistemas no-Estatales de resolución de conflictos pero con cierto reconocimiento por el propio Estado (Artículo 149º de la Constitución Política del Perú). Estas cualidades los hacen sistemas de justicia autónomos que expresan una descentralización fáctica y legal a la vez.

No contemplar la justicia comunal dentro del proceso de descentralización del Estado Peruano (sea por los poderes del Estado, o por las propias regiones) tendría como resultado la negación del objetivo fundamental fijado por la Constitución Peruana: el desarrollo integral del país. La justicia comunal es una fuente efectiva de descentralización del Estado Peruano pero que también puede ser promovida en otros espacios geográficos sociales para alcanzar tal objetivo en materia de justicia.

6. Bibliografía.-

Mac Lean, Roberto (2004): “Reformar la justicia ¿De qué se trata?”. En: Luis Pásara (compilador): En busca de una justicia distinta, experiencias de reformas en América Latina. Lima: Consorcio Justicia Viva, pp. 13-22 (introducción).

Pásara, Luis (2004): “Lecciones ¿aprendidas o por aprender?. En: Luis Pásara (compilador): En busca de una justicia distinta, experiencias de reformas en América Latina. Lima: Consorcio Justicia Viva, pp. 13-22 (introducción).

Peña Jumpa, Antonio (1998 [1991]): Justicia comunal en los Andes del Perú: el caso de Calahuyo. Lima: Fondo Editorial PUCP.
(2000): “Poder judicial comunal Aymara: alternativa de paradigma en la reforma judicial del Sur Andino”. En: Revista El otro Derecho Nro. 25, Bogotá: ILSA (Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos), pp. 51-107.
(2005 [2001]): Poder Judicial Comunal en el Sur Andino. Bogotá: ILSA (Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos).

Weber, Max (1974 [1922]): Economía y sociedad. México: Fondo de Cultura Económica.

Zas Friz, Johnny (2003): “Descripción y análisis de las principales normas en materia de descentralización”. En: Defensoría del Pueblo, Descentralización y buen gobierno. Lima: Defensoría del Pueblo.

* Profesor Principal del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado, Master en Ciencias Sociales y PhD. in laws

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Por José Francisco Gálvez Montero*

El día 12 de marzo de 2007 se llevó a cabo el acuerdo para que las regiones, establezcan en los próximos días la Asamblea Nacional de Gobiernos Regionales (ANGR), único vocero ante el Gobierno Central encargado de acelerar el proceso de transferencias de competencias y recursos. Esta medida se generó como respuesta a la desinstalación del Consejo Nacional de Descentralización, cuya autonomía quedaba reducida a la de la Secretaría de Descentralización, dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros, por motivos de austeridad económica. De este modo las Regiones tomaban la iniciativa en la implementación de este proceso, formulando incluso mejoras en las normas que equitativamente como el canon, deriven un porcentaje de los derechos de explotación en beneficio de la propia localidad de extracción. Para lo cual se ha propuesto el establecimiento de Juntas Interregionales, formadas bajo consenso de las propias regiones interesadas y cuya práctica administrativa serviría de antecedente para la conformación con las futuras macroregiones. Esta Asamblea ha contado con la aceptación de 18 de las 25 regiones, aguardándose la conformidad de las restantes en esta iniciativa descentralizadora.
Esta nueva versión del proceso de compartir facultades y atribuciones como es ANGR, se convocaría dos veces por año, sirviendo como nexo con el Gobierno Central –representado por la Presidencia del Consejo de Ministros- para hacer más viable el traslado de funciones entre los organismos estatales en forma gradual y progresiva. Descentralización considerada por el Acuerdo Nacional (AN) dentro de sus 31 Políticas de Estado que hagan posible la transferencia política, económica y administrativa en forma eficaz de los servicios para un desarrollo integral, armónico del país. Aspecto en la que no puede faltar la justicia redistributiva en favor de la persona y cuyo resultado terminaría por fortalecer al propio Estado así como a sus economías. (Octava política de la AN).
Como proceso, la descentralización no puede partir de la aplicación de medidas impuestas desde la capital pues la discrecionalidad de la misma requiere del uso del diálogo y la concertación a todo nivel organizacional. Para lo cual se requiere partir del reconocimiento de la autoridad del Gobierno Central como eje de una forma gubernamental unitaria, en tanto creador de los lineamientos jurídico políticos y coordinador de las políticas con la sociedad civil, bajo una actitud tolerante en la búsqueda de coincidencias dentro de esa heterogeneidad, lo que finalmente redundará en la legitimidad de los actos. (Institucionalización del diálogo y la concertación – Cuarta política de la AN).
Proceso recurrente que estuvo influido por el liberalismo y que caló en los diseños de organización política recogidos en las diferentes Cartas políticas de 1823, 1828, 1834, 1856, 1867, 1920, 1933 y 1979 así como en las leyes de 1873, 1886, 1936, 1989 y 2001. Ello evidencia los intentos de establecer una estrategia gubernamental que generase las bases de un proceso de mediano y largo plazo, debatida en períodos de estabilidad con gobiernos representativos. Pedro Planas (1989) sostuvo que pese a la imagen negativa del centralismo la descentralización llegó a gozar aunque con interrupciones de hasta cuatro décadas desde el siglo XIX y hasta el XX (1873-1880 y 1886-1920).
La pervivencia del centralismo fue favorecido por los regímenes proclives en mantenerlo, en la medida que les garantice el ejercicio de poder, haciendo que sus actos gubernamentales gocen de la simpatía de una mentalidad colectiva que identifica su ejecución y celeridad con gobiernos de facto o dictaduras, más no con los gobiernos representativos. No es casualidad que en éstos últimos el debate sobre descentralización llegue a gozar del impulso necesario para la reflexión y el consenso en el uso adecuado de los recursos del Tesoro Público, cuyo incremento en regímenes dictatoriales terminaba por consolidar la política de clientelismo (Leguía y el mejoramiento de la ciudad de Lima en los años 20, Odría y las grandes unidades escolares y hospitales en la década de los cincuenta o Fujimori y COFOPRI en los años 90) alejando de este reconocimiento al propio Estado que actúa acorde con el bien común que persigue en tanto institución.
La descentralización se ha encontrado relacionada con el aprovechamiento de recursos así como el uso de los mismos a través de entidades político-jurídicas, donde las entidades gubernamentales en sus distintos niveles (central, regional o departamental y local) no siempre se han puesto de acuerdo respecto a su destino final. Proceso que ha enfrentado a los problemas y consecuencias¬ generados por el centralismo: excesos y desviaciones de poder derivados de su concentración, riqueza y de oportunidades y donde ciertos grupos se han visto beneficiados por un Estado hipertrofiado y un Poder ejecutivo omnipotente.

El establecimiento de la ANGR así marca un nuevo derrotero en el planeamiento de la descentralización y que a todas luces no sólo requiere de la normativa especializada sino de una voluntad política constante que ayude al fortalecimiento institucional, lo cual contribuirá a resolver el viejo dilema de cómo compartir el ejercicio del poder político en nuestro país. Ello debe considerar en que hablamos de un proceso de largo plazo y donde la democracia permitiría organizar a las regiones, en la mira que puedan elegir su propio plan de desarrollo, en función de sus necesidades.
Temas relacionados con la descentralización requieren de un juicio ponderado por parte del Poder Ejecutivo como de las Regiones, así como de una legislación adecuada generada por parte del Legislativo que progresivamente establezca las materias que son reserva del Congreso Nacional y aquella que se derivarían a las Regiones, de acuerdo a la teoría monista. No menos indispensable será la supervisión por parte del Tribunal Constitucional en la vigencia de las Ordenanzas Regionales en tanto no contravengan el ordenamiento nacional, de acuerdo a los principios de constitucionalidad, legalidad y subsidariedad complementaria armonizándolas con los elementos formativos y el contexto, propios de cada región.

* Profesor de Historia del Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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DESCENTRALIZACION FISCAL*

Francisco J. Ruiz de Castilla
Ponce de León **

Introducción

El Estado consiste en el poder político organizado.

En el Perú, el Estado se encuentra organizado en tres niveles de gobierno: Gobierno Nacional, Gobierno Regional y Gobierno Local.

Cada uno de estos niveles de gobierno realiza obras y presta servicios.

La principal fuente para financiar estas actividades estatales consiste en los ingresos tributarios, que -en promedio- bordean el 85% del total de los recursos del Estado.

Gran parte de los ingresos tributarios son captados por el Gobierno Nacional, de tal modo que la mayor capacidad de gasto la tiene esta instancia del poder, constituyendo una de las manifestaciones del fenómeno del ¨ centralismo ¨

En el Perú de los últimos tiempos viene cobrando fuerza la corriente que aboga por la descentralización política; es decir por el fortalecimiento de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales.

Dentro de este orden de ideas es fundamental la descentralización fiscal; es decir que se debe apuntar hacia el incremento de los ingresos directos de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales para potenciar sus capacidades de gasto en beneficio de la comunidad.

Una propuesta seria de descentralización fiscal tiene que perfilar nuevos esquemas que permitan a estas instancias de gobierno una mayor participación sobretodo en la captación de los ingresos tributarios.

Consistencia institucional

Primero vamos a reflexionar sobre el agente (estatal) que asume el rol de captar ingresos y generar gastos. Después examinaremos la estructura y dimensión del flujo de estos ingresos y gastos públicos.

Existe consenso sobre la debilidad institucional de nuestro Estado.

En este sentido cada órgano de gobierno debe tener:

1) Objetivos claros

2) Estructura organizativa adecuada

3) Personal capacitado

4) Ingresos necesarios

Se trata de un proceso político gradual que debe ser liderado por los altos ejecutivos de los diversos órganos de gobierno, con la participación de la sociedad civil.

Un contexto de fortalecimiento estatal definitivamente incrementa las posibilidades de éxito de un proyecto de descentralización fiscal.

En esta línea de pensamiento es muy importante resaltar que el objetivo final de cualquier proyecto de fortalecimiento estatal y descentralización fiscal no debe apuntar al Estado (Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales); sino al hombre (es decir a la población, al habitante promedio).

Uno de los principales objetivos del proceso de descentralización fiscal consiste en que cada Gobierno Regional o Local debe tener la suficiente capacidad política y técnica para identificar las necesidades de su población, así como para ejecutar un gasto eficiente; todo lo cual –al final de cuentas- se debe traducir en la mejora de la calidad de vida del habitante promedio de la zona.

En el Perú de los inicios del siglo XXI se advierte una época de bonanza económica, se están incrementando los ingresos fiscales; sin embargo muchos de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales de nuestra patria todavía no son capaces de generar proyectos de inversión viables, además siguen destinando gran parte de sus recursos al gasto corriente, de tal modo que su presencia y actuación no son capaces de generar un impacto positivo en la calidad de la vida diaria de sus habitantes: muchos pueblos continúan sin vías de comunicación: puentes, carreteras, etc.; tampoco tienen puestos de salud, locales escolares, etc.

Centralismo fiscal: índices

El Perú es uno de los países con mayor centralización fiscal de América Latina, es decir que tanto los ingresos como la ejecución del gasto público se realizan fundamentalmente a nivel del Gobierno Nacional, quedando relegados a un segundo plano los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales.

En efecto, por el lado de los ingresos se pueden apreciar las referencias estadísticas que se presentan a continuación.

Por ejemplo los ingresos directos de las Municipalidades constituyen –en conjunto- un monto equivalente al 5% del total de los ingresos del Gobierno Nacional.

La recaudación de impuestos en Lima tiene un peso de 87.8%; mientras que la recaudación de impuestos fuera de Lima tiene un peso de 12.2%

Por otra parte, por el lado del gasto público, pasamos a presentar un cuadro donde se refleja el grado de participación de los distintos niveles de Gobierno con relación al año 2006:

Gobierno Nacional……………74.6%
Gobierno Regional……………16.9%
Gobierno Local………………. 8.5%

Ingresos fiscales

Vamos a revisar a grandes rasgos los principales ingresos tributarios y algunos ingresos semejantes a los tributarios (canon, regalías mineras) a nivel de Gobierno Nacional, Gobierno Regional y Gobierno Local.

1) Imposición a la renta

La mayoría de las grandes empresas han fijado su domicilio fiscal en Lima.

Por otra parte alrededor de un tercio del total de la población nacional domicilia en Lima, comprendiendo un importante grupo de personas naturales que obtienen los más altos ingresos en el país.

Por estas razones la captación de la imposición a la renta tiene un perfil centralista en la medida que se encuentra concentrada básicamente en Lima, de tal modo que la gran mayoría de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales de todo el país tienen una participación muy reducida en la recaudación de este tipo de tributos.

Dentro de esta modalidad de imposición el tributo más importante es el Impuesto a la Renta, debiéndose tomar en cuenta que –en principio- el íntegro de la recaudación de este tributo constituye un ingreso directo para el Gobierno Nacional.

En principio los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales no cuentan entre sus ingresos directos con el Impuesto a la Renta.

El Impuesto a la Renta constituye el 35% del total de los ingresos tributarios que recauda la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT a favor del Gobierno Nacional.

Por otra parte es importante señalar que -en virtud del canon- ciertos Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales participan de modo indirecto en los ingresos que obtiene el Estado por concepto de la recaudación del Impuesto a la Renta que grava las utilidades obtenidas por las empresas que explotan determinados recursos naturales (que generalmente se encuentran fuera de Lima).

Además existen otros impuestos que también gravan las rentas como por ejemplo el Impuesto a las Apuestas (afecta básicamente los ingresos de las entidades que organizan apuestas con motivos de eventos hípicos), Impuesto a los Juegos (grava los ingresos de las entidades que organizan los juegos de bingo, pimball, así como los ingresos de las personas que ganan en el juego de lotería).

Estos tributos constituyen ingresos directos de los Gobiernos Locales en cuyos territorios se ubican las fuentes generadoras de las rentas gravadas.

Sin embargo el peso promedio que tienen estos tributos en el total de la recaudación de cada Municipalidad es poco significativo.

También existe el Impuesto al Juego Tragamonedas y el Impuesto al Juego de Casinos que gravan los ingresos de las empresas que organizan estos juegos.

El total de la recaudación mensual de ambos tributos se debe distribuir entre cinco órganos estatales, según se explica a continuación.

A la Municipalidad Provincial en cuyo territorio se encuentra el local donde se realiza el juego le corresponde el 30% de la recaudación mensual.

A la Municipalidad Distrital en cuyo territorio se encuentra el local donde se desarrolla el juego le corresponde el 30% de la recaudación mensual.

Al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Gobierno Nacional) le corresponde el 15% de la recaudación mensual.

Al Tesoro Público (Gobierno Nacional) le corresponde el 15% de la recaudación mensual.

Al Instituto Peruano del Deporte – IPD (Gobierno Nacional) le corresponde el 10% de la recaudación mensual.

Este inapropiado esquema de distribución de la recaudación del tributo reduce de modo determinante el importe que corresponde a los Gobiernos Locales.

Así mismo el peso específico de estos ingresos en el total de la recaudación de cada Gobierno Local es poco significativo.

2) Imposición general al consumo

Toda vez que un promedio de 2/3 de la población nacional se encuentra en las diferentes zonas del país, el consumo tiene un perfil más descentralizador.

Por esta razón, cerca de 2/3 de la recaudación nacional de la imposición al consumo ocurre fuera de Lima.

Sin embargo gran parte del total recaudado por el Estado constituye un ingreso del Gobierno Nacional, quedando excluidos los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales.

En efecto en el Perú el impuesto que grava el consumo en general bajo la modalidad de un impuesto al valor agregado se conoce como Impuesto General a las Ventas – IGV, el mismo que constituye un ingreso directo para el Gobierno Nacional.

El IGV tiene un peso de 50% en el total de la recaudación tributaria que realiza la SUNAT a favor del Gobierno Nacional.

En cambio solo una pequeña porción del total de la recaudación de impuestos al consumo, a nivel nacional, constituye un ingreso directo para los Gobiernos Locales.

En este caso nos estamos refiriendo a un conjunto de tributos, entre los que se encuentran: el Impuesto de Promoción Municipal, que –en buena cuenta- consiste en una tasa adicional al IGV (1) y el Impuesto al Rodaje (grava el consumo de combustibles para vehículos).

La recaudación de ambos tributos pasa a formar parte de un fondo nacional (Fondo de Compensación Municipal – FONCOMUN), el mismo que luego es distribuido entre todas las Municipalidades del país.

Otro tributo al consumo es el Impuesto de Alcabala que grava las adquisiciones de predios, sobretodo en los espacios locales donde se ubican las personas de ingresos medios y altos, de tal modo que constituye un ingreso tributario directo de cierta importancia solo para algunas Municipalidades.

En efecto, resulta que las primeras 10 UIT del valor del predio se encuentran excluidas de la base imponible del Impuesto de Alcabala, así que las Municipalidades constituidas básicamente por pueblos y caseríos humildes no tienen posibilidades de recaudar el Impuesto de Alcabala.

Además se debe considerar al Impuesto a los Espectáculos Públicos no Deportivos que grava el consumo con fines de esparcimiento y diversión (ingreso a los cines, espectáculos de música rock, etc.)

También se tiene que señalar que las Municipalidades Provinciales y Distritales en cuyo territorio se encuentra un local de Aduanas, participan en el 2% de la recaudación mensual del impuesto que grava las importaciones de bienes (2)

Obviamente la mayoría de los Gobiernos Locales del país no se ubican en zonas limítrofes, de tal modo que no pueden contar entre sus ingresos con esta participación en las rentas de Aduanas.

3) Imposición a los consumos específicos

En materia de imposición a los consumos específicos, uno de los tributos más importantes es el Impuesto Selectivo al Consumo – ISC que fundamentalmente grava la venta de ciertos bienes de consumo suntuario (cigarros, bebidas alcohólicas, etc.) y la venta de combustible a nivel de la etapa fabricante.

Si tomamos en cuenta que en la ciudad de Lima se concentra alrededor del 80% de la producción industrial, es fácil advertir que una apreciable porción de la recaudación del ISC se concentra en Lima.

El ISC constituye un ingreso directo del Gobierno Nacional. Los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales no tienen una participación directa, ni indirecta en su recaudación.

4) Imposición al patrimonio

Solamente las personas de ingresos medios o altos poseen patrimonios significativos tales como casas, autos o yates.

El grueso de estas personas se encuentra fundamentalmente en las ciudades (mas no en el campo), de tal modo que la recaudación de los impuestos al patrimonio se encuentra mas o menos concentrada a nivel de las urbes.

En este rubro de tributos podemos ubicar al Impuesto Predial que grava a los predios urbanos y rústicos que se encuentran dentro de cada territorio municipal a nivel distrital..

Dentro de la recaudación municipal de impuestos, a nivel nacional, el Impuesto Predial es el tributo de mayor peso con un estimado de 71%.

Por otra parte el Impuesto al Patrimonio Automotriz afecta a los vehículos nuevos o que cuenten hasta tres años de antigüedad. Este tributo corresponde a la Municipalidad Provincial en cuyo territorio se encuentra el domicilio del propietario del vehículo.

Al respecto cabe advertir que gran parte de los Gobiernos Locales se encuentran ubicados en áreas rurales. En estas zonas predominan las viviendas precarias y se advierte cierta ausencia de vehículos nuevos; de tal modo que el peso del Impuesto Predial y del Impuesto al Patrimonio Automotriz en la recaudación fiscal es poco significativo.

El Impuesto a las Embarcaciones de Recreo grava a ciertas naves tales como yates, deslizadores, etc.

Al respecto se debe tomar en cuenta que nuestro parque nacional de embarcaciones de recreo es muy limitado, de tal modo que el rendimiento de este impuesto es poco significativo para la recaudación municipal.

Además hay que considerar que el Impuesto a las Embarcaciones de Recreo, una vez recaudado, pasa al Fondo de Compensación Municipal para ser distribuido entre todas las Municipalidades del país, de tal modo que el monto que percibe cada Municipalidad por este tributo es prácticamente insignificante.

5) Fondo de Compensación Municipal – FONCOMUN

Se trata de un fondo constituido por la recaudación nacional del Impuesto de Promoción Municipal, Impuesto al Rodaje e Impuesto a las Embarcaciones de Recreo.

Este fondo es distribuido mensualmente por el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Economía y Finanzas, entre las más de 2,000 Municipalidades del país; en función de criterios tales como: indicadores de pobreza, demografía, territorio, incentivos por generación de ingresos propios y priorización del gasto en inversión.

Las principales Municipalidades que se benefician con el FONCOMUN son: Municipalidad Provincial de Lima (recibe el 11.4% del total mensual del FONCOMUN), Municipalidad Provincial de Piura (recibe el 2.7% del total mensual de FONCOMUN), Municipalidad Provincial de Maynas (recibe el 2.22% del total mensual del FONCOMUN), Municipalidad Provincial de Arequipa (recibe el 2.14% del total mensual del FONCOMUN) y Municipalidad Provincial de Chiclayo (recibe el 1.86% del total mensual del FONCOMUN).

En más de la mitad de las Municipalidades del país el FONCOMUN constituye el mayor ingreso y muchas veces el único ingreso; de tal modo que este tema es vital en las finanzas públicas de los Gobiernos Locales.

6) Canon

A grandes rasgos se trata de la participación de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales en cierto fondo especial constituido por una serie de ingresos y rentas que obtiene el Estado; en virtud de la explotación de los recursos naturales que realiza el sector privado.

Dentro de los ingresos que acabamos de señalar se encuentra una porción del Impuesto a la Renta (recaudado) que grava las utilidades de las empresas que explotan recursos naturales.

La participación de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales en el mencionado fondo es de carácter mensual y se distribuye según el esquema que se indica a continuación, el mismo que es presentado solamente en términos muy generales.

A la Municipalidad Distrital donde se encuentra el recurso natural extraído le corresponde 10% de la recaudación mensual.

A la Municipalidad Provincial donde se encuentra el recurso natural extraído le corresponde 25% de la recaudación mensual.

A las Municipalidades del Departamento donde se encuentra el recurso natural extraído le corresponde 40% de la recaudación mensual.

Al Gobierno Regional donde se encuentra el recurso natural extraído le corresponde 25% de la recaudación mensual.

Con relación a esta participación del 25% se debe precisar que al Gobierno Regional le toca –en estricto- 80% de dicha participación, mientras que a las Universidades Nacionales de la Región les toca 20% de la referida participación.

De lo expuesto se puede concluir que nos encontramos ante ciertos rasgos de descentralización fiscal toda vez que los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales son –en su mayoría- los destinatarios directos del total de la recaudación por concepto de canon.

7) Regalía minera

Se trata de una retribución al Estado por parte de las empresas que explotan (uso y aprovechamiento) los recursos minerales.

A continuación se describe –a grandes rasgos- el esquema para la distribución de la recaudación mensual de la regalía.

A la Municipalidad Distrital donde se encuentra en explotación el recurso mineral le corresponde 20% del total de la recaudación mensual

A la Municipalidad Provincial donde se encuentra en explotación el recurso mineral le corresponde 20% del total de la recaudación mensual.

A las Municipalidades Distritales y Provinciales del Departamento donde se encuentra en explotación el recurso mineral le corresponde 40% del total de la recaudación mensual.

Al Gobierno Regional donde se encuentra en explotación el mineral le corresponde 15% del total de la recaudación mensual.

A las Universidades Nacionales de la Región donde se encuentra en explotación el recurso mineral les corresponde –en conjunto- 5% del total de la recaudación mensual.

En virtud de este esquema de redistribución se puede señalar que existen ciertos rasgos de descentralización fiscal en la medida que gran parte de las regalías mineras constituyen ingresos directos de algunos Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales.

Lamentablemente existen muchas zonas del país donde no existe una importante actividad de explotación minera, de tal modo que en estos casos es poco o nada lo que un Gobierno Regional o Gobierno Local puede obtener por concepto de regalía.

8) Contribuciones y tasas

Los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales cuentan entre sus ingresos directos con contribuciones y tasas. Las contribuciones tienen un peso poco significativo en el total de la recaudación tributaria, mientras que las tasas constituyen un recurso mas o menos importante para las Municipalidades en cuyos territorios existen sectores sociales de ingresos altos y medios medianamente formalizados.

En los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales donde predominan sectores sociales de bajos ingresos, la importancia de las contribuciones y tasas es mínima para efectos de la recaudación fiscal.

9) Transferencias

A nivel nacional, el promedio de ingresos municipales propios es de 90 soles anuales per cápita; es decir que la Municipalidad recauda un equivalente de 28 dólares anuales por habitante.

Ciertamente se trata de un nivel de ingresos muy pequeño para sustentar el desarrollo de los Gobiernos Locales en función de sus propios recursos.

Esta realidad explica porqué los Gobiernos Locales dependen fundamentalmente de las transferencias de fondos que autoriza el Gobierno Nacional.

De las 194 Municipalidades Provinciales del país, sólo 11 de éstas tienen ingresos propios considerables; es decir que podrían subsistir aun cuando no reciban transferencias del Gobierno Nacional.

Estas Municipalidades Provinciales son: Lima, Trujillo, Pisco, Cañete, Chiclayo, Barranca, Ica, Arequipa, Tacna, Virú y Huacho.

Todos estos problemas cobran mayores dimensiones en el caso de los Gobiernos Regionales, toda vez que les corresponde realizar inversiones de mayor escala en medio de espacios sociales donde la gente posee muy bajos ingresos; de tal modo que el índice de los ingresos propios de los Gobiernos Regionales per cápita resulta mucho más reducido.

En el corto y mediano plazo, los Gobiernos Regionales van a seguir dependiendo fundamentalmente de las transferencias de fondos provenientes del Gobierno Nacional.

Ingresos Municipales

En el Perú existen 1,828 Municipalidades Distritales, además existen 194 Municipalidades Provinciales. Seguidamente se comentan algunos aspectos de los ingresos que obtienen estas instituciones.

Los ingresos no tributarios superan a los ingresos tributarios típicos; lo cual queda corroborado en el siguiente cuadro elaborado por al Contaduría de la Nación – Cuenta General de la República – 2003:

Fondo de Compensación Municipal……………32%
Recursos directamente recaudados……………..28%
Otros impuestos múltiples………………………12%
Canon y sobrecanon…………………………….10%
Donaciones y transferencias…………………….10%
Crédito interno………………………………….. 6%
Participación en rentas de Aduanas…………….. 2%
Total……………………………………………100%

En el proceso de descentralización fiscal se debe revertir esta tendencia, procurando que los ingresos tributarios típicos incrementen su peso específico en el total de los ingresos municipales.

Gasto fiscal

1) Consideraciones generales

Es importante lograr un aumento de los ingresos para los Gobiernos Regionales y Locales. Pero también se debe resaltar la gran importancia de la calidad en la dirección y ejecución del gasto.

Vamos a concentrarnos en el tema de la dirección del gasto.

En el Perú la tendencia histórica es que –del total de los gastos estatales- un promedio de 90% se destina al gasto corriente; es decir al pago de remuneraciones, adquisición de útiles de escritorio, pago de deudas, etc.

El restante 10% se dedica al gasto social e gasto de capital (inversiones).

Definitivamente estas tendencias se deben modificar de modo progresivo y sostenido. El gasto público se debe orientar con más intensidad a la satisfacción de las necesidades prioritarias del conjunto de la población (salud, educación, seguridad, etc.) con especial énfasis en los sectores sociales de más bajos ingresos que vienen a constituir más del 50% del total de la población del país.

2) Gobierno Regional

En el Perú existen 26 Gobiernos Regionales. En principio existe un Gobierno Regional en cada Departamento. En el caso del Departamento de Lima existen tres Gobiernos Regionales. En efecto -a grandes rasgos- podemos decir que la ciudad de Lima (cuyo territorio está comprendido por 42 Municipalidades Distritales) cuenta con un Gobierno Regional, a parte existe el Gobierno Regional de la Provincia del Callao y finalmente tenemos otro Gobierno Regional para el resto del Departamento de Lima.

A nivel nacional sólo 8 Gobiernos Regionales concentran alrededor del 57.1% de la inversión pública. Estos son: Loreto (10.2%); Piura (10.2%); Ucayali (6.8%); San Martín (6.1%); La Libertad ( 6.1%); Cusco (6.1%); Callao (5.8%); Arequipa (5.8%). El resto de los 18 Gobiernos Regionales participan en el 42.9% de la inversión pública.

Como se aprecia, existe un exceso de Gobiernos Regionales, la mayoría de los cuales tiene muy poca capacidad real de gasto de tal modo que no se justifica su existencia.

Parte del proceso de descentralización fiscal pasa por la necesaria fusión de los Gobiernos Regionales.

Una de las ventajas de la fusión de los Gobiernos Regionales es que las empresas pueden acceder a la producción de gran escala exportable y por otra parte se fortalece la capacidad del gasto público regional.

En el Perú, uno de los principales incentivos para propiciar la fusión de los Gobiernos Regionales tiene naturaleza tributaria; pues –en caso de constituirse una macroregión- ésta pasaría a tener como ingreso tributario directo el 50% de la recaudación local del Impuesto a la Renta para las personas naturales e IGV.

Sin embargo –teniendo en cuenta que el 60% de la economía peruana es informal- se discute la eficacia de esta clase de mecanismos de naturaleza tributaria para sostener un proceso de fortalecimiento de los Gobiernos Regionales.

Además la mayoría de las grandes empresas han fijado su domicilio fiscal en la ciudad de Lima, de tal modo que pagan el Impuesto a la Renta en la capital del país.

De este modo los montos que percibiría una macroregión recién constituida por concepto de participación en la recaudación local del Impuesto a la Renta e IGV no serían tan significativos

Definitivamente se deben revisar los actuales esquemas de fusión de Gobiernos Regionales, buscando el mayor consenso nacional posible.

Lima, marzo del 2007

* Muchas ideas de política fiscal han sido recogidas del magnífico libro titulado: ¨ La Difícil Descentralización Fiscal en el Perú ¨, cuyo autor es Efraín Gonzales de Olarte.

** Profesor de Derecho Tributario en la Pontificia Universidad Católica del Perú

CITAS

(1) El Impuesto General a las Ventas tiene una tasa nominal de 17%, mientras que el Impuesto de Promoción Municipal tiene una tasa nominal de 2%

(2) Este tributo también es conocido como ¨ Derecho Arancelario ¨

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