Por: Gonzalo Cruz Sandoval

“… si todo fuera como se ha descrito en las últimas páginas no valdría la pena seguir reflexionando sobre el Derecho y bastaría enterrar sus gloriosos restos en un sepulcro cerrado”. Alejandro Nieto García (Crítica a La Razón Jurídica, Editorial Trotta Madrid 2007, pp.58)

A mi padre, por ser ese incansable hombre de lucha, humildad y superación, porque en él reposan mis nobles sentimientos.

En memoria del Dr. Róger Helí Vejarano Ulloa, por enseñarme la máxima expresión de dignidad humana, y por su sentido revolucionario del Derecho.

Con gratitud al Dr. Marco Carbajal Carbajal, por mostrarme lo valioso de la forma sobre el fondo, y por contagiar siempre el espíritu académico del Derecho

SUMARIO: I. Notas Generales, II. Nulidad de Oficio, III. Revocación, IV. Diferencias Doctrinales, V. A manera de Conclusión, VI. Referencias Bibliográficas.

I. NOTAS GENERALES:

Antes de empezar a sondear los posibles problemas o dificultades que han de plantear todos los poderes de la Administración Pública sobre el actuar de sus propios actos (en el presente tema la nulidad de oficio y la revocación del acto administrativo), resulta menesteroso resaltar de manera prioritaria, que constituye un principio fundamental, dentro del estudio de la ciencia del Derecho Administrativo moderno: la eficacia como principio jurídico de la actuación administrativa, y ello implica necesariamente la participación de un stato responsabile, que sepa conducir a la Administración Pública en la dura tarea de satisfacer la necesidades públicas, así como también en el control de sus actuaciones, cuyos efectos directamente vienen a recaer en los ciudadanos o administrados, y cuyo respeto a su dignidad como a sus derechos, han sido establecidos como finalidad por nuestra constitución Política del Perú.

Desde la entrada en vigencia de Nuestra Ley de Procedimiento Administrativo General, en el año 2001, muchas han sido y son las interrogantes, por parte de los administrados, los abogados y los operadores jurisdiccionales, respecto a la interpretación y aplicación de algunas de las instituciones jurídicas que se han incorporado en la referida Ley , dos de dichas instituciones jurídicas del derecho procesal administrativo, son la Nulidad de Oficio y la Revocación del Acto Administrativo.

En efecto tanto la Nulidad y la Revocación del Acto Administrativo, pese a su antiquísima tratativa doctrinal, en estos días se ha convertido en un verdadero paradigma para los Funcionarios Públicos, al momento de ejercer el Control administrativo, y declarar la nulidad de sus propios actos administrativos o revocarlos si fuere el caso; y lo más preocupante, para el administrado, quien tiene que soportar la etapas procedimentales, tanto en sede administrativa, como en sede judicial (en el caso de la nulidad de oficio, cuando haya prescrito la facultad de declarar la nulidad de oficio en sede administrativa, y se tenga que instrumentar proceso contencioso-administrativo).

Resulta propicio manifestar entonces, que tanto la Nulidad y Revocación del Acto Administrativo, se sustentan en el Control Administrativo, el cual tiene por finalidad la protección y defensa de la legalidad administrativa y de los derechos subjetivos de los administrados, armonizándose con ello, la defensa de cada uno de los derechos subjetivos con el Principio del Interés Público que gestiona la Administración Pública.

Por las razones descritas en el párrafo precedente, resulta inevitable e imprescindible, distinguir cuando estamos frente a una actuación por parte de la Administración Pública que importe una Nulidad de Oficio del Acto Administrativo, o de modo contrario, si dicha actuación material importe una Revocatoria del Acto Administrativo.

II. NULIDAD DE OFICIO:

La Administración Pública, tiene la facultad de revisar sus propios Actos Administrativos, en virtud del Control Administrativo, institución explicada en el marco introductorio del presente artículo, pero dicha facultad también se encuentra fundamentada en el principio de autotutela de la administración, por cual, ésta puede dejar sin efecto sus propias actuaciones, básicamente cuando dichos actos resultan alterados por vicio alguno de legalidad, y consecuentemente vulnera el ordenamiento jurídico, atentando contra derechos colectivos (violación al principio de interés público), o derechos susceptibles de ser individualizados (derechos subjetivos de los administrados).

En ese contexto, nuestra Ley de Procedimiento Administrativo General, en el numeral 1 de su artículo 202 prescribe la facultad que tiene toda Administración Pública de declarar de oficio la nulidad de sus Actos Administrativos, cuando estos se encuentran inmersos dentro de cualquiera de las causales de Nulidad del Acto Administrativo establecidas por el artículo 10 del citado texto normativo (1); por tanto podemos afirmar que la Nulidad de Oficio del Acto Administrativo, se da estrictamente por motivos de legalidad (trasgresión directa o indirecta del ordenamiento jurídico vigente), o por falta de adecuación de alguno de los elementos del Acto Administrativo (el cual está viciado) y por tanto afectan de manera parcial o total la validez del Acto Administrativo.

También cabe señalar, que la Nulidad de Oficio del Acto Administrativo, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 202 de la norma procesal administrativa antes referida, sólo puede ser declarada por el funcionario o autoridad administrativa superior a la que expidió dicho Acto Administrativo, y si dicho acto fue emitido por funcionario o autoridad administrativa, no sujeta a jerarquía, será éste quien deba declarar la nulidad de su propia resolución; sin embargo debemos tener en cuenta que la facultad que tiene la Administración Pública para declarar la nulidad de sus propios Actos Administrativos, prescribe al año, a partir de que los referidos actos administrativos hayan quedado consentidos, y en caso que dicha facultad haya prescrito, sólo procede solicitar la nulidad del acto administrativo, en sede judicial vía proceso contencioso-administrativo.

III. REVOCACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO:

La Revocación del Acto Administrativo, como institución del derecho procesal administrativo, constituye una de las formas de extinción de los actos administrativos, dispuesta por los órganos que actúan en ejercicio de la función administrativa. En sentido lato revocación es sinónimo de alteración del acto por la propia administración.

En el artículo 203 de nuestra Ley de Procedimiento Administrativo General, se ha instituido la figura del la Revocación del Acto Administrativo, como una de las formas del Control Administrativo(2) , que ejerce toda Administración Pública, respecto de sus actuaciones materiales y los efectos que dichas actuaciones ocasionen a los administrados; sin embargo tal y conforme referíamos anteriormente, en la tratativa doctrinaria, a cerca de la Revocación del Acto Administrativo, como señala García de Enterría:“… laten una multitud de problemas. Una parte de estos problemas, los más agobiantes quizás, tienen su origen en un defectuoso planteamiento histórico del tema, dominado durante mucho tiempo por criterios convencionales y equívocos…”(3); por tanto cabe preguntarnos ¿Cuándo estamos frente a una Revocación del Acto Administrativo en nuestra legislación procesal administrativa?. Nuestro ordenamiento jurídico vigente establece como regla general, que aquellas declaraciones de la Administración Pública (actos administrativos), que importen una declaración o constitución de derechos o intereses legítimos a favor de los administrados, no pueden ser revocados, modificados o sustituidos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia; no obstante ello, la misma norma administrativa adjetiva, contempla tres supuestos que constituyen la excepción a la mencionada regla, los mismos que establecen que los Actos Administrativos pueden ser revocados:
1) Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una norma con rango legal y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha norma, 2) Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas legalmente para la emisión del acto administrativo cuya permanencia sea indispensable para la existencia de la relación jurídica creada y 3) Cuando apreciando elementos de juicio sobrevivientes se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios a terceros. Entonces podemos observar que en los dos primeros supuestos, nuestra legislación acoge la Revocación del Acto Administrativo por motivos estrictamente de legalidad, es decir que la Administración Pública puede revocar sus propios actos, cuando una norma con rango de ley así lo establezca o cuando los requisitos que han motivado la emisión de un Acto administrativo, desaparezcan de manera sobreviviente a la emisión del mismo; pero en el tercer supuesto, estaríamos frente a lo que la doctrina especializada conoce como Revocación del Acto Administrativo por razones de oportunidad, en donde el acto administrativo del cual se pretende su revocación, está perfectamente constituido, no alterado por vicios que puedan acarrear su nulidad de pleno derecho; pero que sin embargo, en virtud del principio de Interés Público en concordancia con motivos de simple oportunidad o conveniencia, dicho Acto Administrativo tiene que ser Revocado en sus efectos, sujetándose al reconocimiento y pago de una indemnización idónea que pudiera resarcir los posibles daños causados al administrado, cuyos derechos legítimamente obtenidos se han vulnerado, y podemos citar como ejemplo: aquella concesión que se otorgó a favor de un administrado, y que posteriormente la Administración Pública , en virtud de nuevos criterios de apreciación, se da cuenta que erróneamente concedió vía Acto Administrativo, la mencionada concesión , dicha revocación obligatoriamente deberá contener una indemnización a favor del administrado; tal es el caso que así lo ha dispuesto nuestro ordenamiento jurídico, en el numeral 1 y 2 del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley 27444.(4)

IV. DIFERENCIAS DOCTRINALES:

Dentro de las diferencias más resaltantes que la doctrina procesal administrativa ha podido establecer entre la Nulidad de Oficio y la Revocación del Acto Administrativo podemos comenzar citando aquel distingo que hace el Profesor español Fernando Garrido Falla, quien sostiene el siguiente criterio diferenciador: a) El criterio del órgano, entendiéndose que hay revocación, cuando es la propia Administración la que elimina un acto anterior y anulación o nulidad cuando la eliminación del acto administrativo corre a cargo de los tribunales contencioso-administrativos y b) El criterio del motivo o fundamento, entendiéndose que hay revocación cuando la eliminación del acto administrativo se produce por motivos de oportunidad, mientras que la anulación o nulidad se dicta por motivos de legalidad(5) , ello quiere decir, por falta de alguno de los requisitos de validez del acto administrativo. De los criterios diferenciadores expresados, resulta obligatorio señalar, que en nuestra Ley de Procedimiento Administrativo General, la revocación del acto administrativo, sólo puede ser realizada por la más alta Autoridad Administrativa, no se ha previsto en ningún caso que la revocación del acto administrativo pueda ser planteado vía proceso contencioso-administrativo, lo cual si sucede con la nulidad de oficio, la cual puede ser declarada por el mismo funcionario que expidió el acto administrativo o el superior jerárquico y cuando dicha facultad haya prescrito, la Administración Pública puede solicitar dicha nulidad postulando una demanda contencioso-administrativa.

Por otro lado el administrativista Jesús Gonzáles Pérez, además de las diferencias citadas anteriormente, ha establecido las siguientes: a) La revocación tiene su causa de extinción por (inoportunidad) y la nulidad o anulación por (ilegitimidad), b) La revocación tiene un efecto (ex – nunc no retroactivo) y la nulidad tiene un efecto (ex – tunc retroactivo)(6). Además de lo ya señalado, cabe destacar que la revocación cuando obedece a razones de oportunidad, mérito, etcétera tiene carácter constitutivo, ex tunc, o sea sus efectos rigen a partir de la fecha de la revocación y la revocación fundada en razones de legalidad tiene carácter declarativo, con efecto ex nunc, es decir, sus efectos rigen desde la fecha de emisión del acto administrativo revocado.

V. A MANERA DE CONCLUSIÓN:

A) De lo expuesto en los párrafos precedentes, debemos insistir acotando, que el uso de los conceptos revocación y nulidad, suele estar presidido por una lamentable confusión, la cual trae como consecuencia que dentro de todas las Administraciones Públicas, se generan desaciertos en cuanto al uso y aplicación de la Revocación del Acto Administrativo o su Nulidad de Oficio; por tanto hay un desmedro significativo en el verdadero Control Administrativo, que debe de ejercitarse al interior de toda Administración Pública, en virtud de la Autotutela Administrativa y el Control de la Legalidad de los Actos Administrativos emitidos por el Estado, los cuales, si bien es cierto deben ser emitidos en función de un interés social, no puede atentar bajo ninguna circunstancia los derechos legítimamente adquiridos por los administrados, quienes se verán favorecidos por el acertado accionar de la Administración Pública en todas sus dependencias y servicios, o tendrán que soportar la inoperancia y negligencia de las mismas.

B) Por otro lado, se puede apreciar que los supuestos de revocación del acto administrativo, que contempla la doctrina consultada para el presente trabajo, está básicamente conformada por razones de oportunidad, mérito o conveniencia; sin embargo nuestra legislación, establece dichos supuestos como razones o motivos por las cuales no se puede revocar un acto administrativo, cuando dichas razones o motivos importen una declaración o constitución de derechos o intereses particulares; por tanto nuestro ordenamiento jurídico vigente recoge tres supuestos, que como referíamos anteriormente constituyen excepciones al principio de irrevocabilidad de los actos administrativos.

VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

– BOCANEGRA SIERRA Raúl, Lecciones sobre el Acto Administrativo, Editorial Civitas, 1° edición, Madrid 2002.

– GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y RAMÓN- FERNÁNDEZ Tomás, Curso de Derecho Administrativo Tomo I, Versión Latinoamericana 2006, Editorial Palestra-Temis, Lima-Bogotá
– GARRIDO FALLA Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen I, 13 edición, Editorial Tecnos, Madrid 2002.
– GONZÁLES PÉREZ Jesús, Derecho Procesal Administrativo, Ediciones Rosaristas, Colegio Mayor de Nuestra Sra. Del Rosario, Bogotá.
– PAREJO ALFONSO Luciano, Perspectivas del Derecho Administrativo para el próximo milenio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda., Sta. Fe de Bogota-Colombia 1998.
– NIETO GARCIA Alejandro, Crítica de la Razón Jurídica, Editorial Trotta S.A., Madrid 2007.

ALGUNAS IDEAS CENTRALES O PRINCIPALES:< br />

1.- La Administración Pública, en virtud del Control Administrativo y el Principio de Autotutela puede revisar sus propias actuaciones, quedando facultada por tanto a declarar la nulidad de sus actos administrativos, cuando se vulnere el ordenamiento jurídico.

2.- La nulidad de oficio del acto administrativo, obedece a razones de carácter legal, tan el es el caso, de la contravención al orden constitucional, las leyes y normas reglamentarias o la omisión de alguno de los requisitos de validez del acto administrativo.

3.- En la revocación, debe tenerse en cuenta, que el acto administrativo ha sido emitido de conformidad al ordenamiento jurídico; sin embargo por cuestiones de interés público o conveniencia para el administrado se deja sin efecto el acto administrativo, debiendo indemnizar al afectado con tal medida.

* Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo.
** Téngase presente que en la elaboración de nuestra Ley de Procedimiento Administrativo General, ley 27444, se ha pretendido el fácil entendimiento de sus artículos, por parte del administrado o ciudadano.

CITAS:< br />
(1)El artículo 10 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, establece como causales de Nulidad del Acto Administrativo: a) La contravención a la Constitución, las leyes o las normas reglamentarias, b) El defecto u omisión de alguno de sus requisitos de validez, c) Los Actos Administrativos que son constitutivos de infracción penal o los que se dicten como consecuencia de la misma, etcétera.

(2)Del mismo modo que en la Revisión de Oficio de los Actos Administrativos, la Revocación se encuentra sustentada también en el principio de autotutela, que el mismo ordenamiento jurídico reconoce a la administración, y consecuentemente se le faculte a la propia Administración Pública a dejar sin efecto sus declaraciones o actuaciones, no por una afectación a la legalidad, como ocurre en la Revisión de Oficio, sino, porque se han configurado alguno de los tres supuestos descritos en el artículo 203 de la norma adjetiva.

(3)GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y RAMÓN- FERNÁNDEZ Tomás, Curso de Derecho Administrativo Tomo I, Versión Latinoamericana 2006, Editorial Palestra-Temis, Lima-Bogotá,pp.701

(4) Un sector de la Doctrina administrativista, encabezada por Eduardo García de Enterría y Raúl Bocanegra Sierra, han establecido que la Revocación del Acto Administrativo, constituye una modalidad de expropiación forzosa, es por el ello que la administración pública debe de reservar su uso, en situaciones excepcionales; es por ello incluso que su aplicación amerita una indemnización a favor de los administrados, los cuales tienen que sufrir las consecuencias de la ejecución de dicha facultad revocatoria de la administración.

(5) GARRIDO FALLA Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen I, 13 edición, Editorial Tecnos, Madrid 2002, pp. 665

(6) GONZÁLES PÉREZ Jesús, Derecho Procesal Administrativo, Ediciones Rosaristas, Colegio Mayor de Nuestra Sra. Del Rosario, Bogotá, pp. 48

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Por:
César Lincoln Candela Sánchez, Profesor ordinario del Departamento Académico de Derecho PUCP.

Los movimientos migratorios anualmente desplazan en el mundo más de 30 millones de seres humanos en condición de migrantes. Una zona gris existe sin embargo, respecto a quienes forman parte de aquellos desplazamientos pero que, no resultan recogidos en las estadísticas, permaneciendo en el anonimato, como irregulares o ilegales, lo cual los hace más vulnerables el goce y ejercicio de sus derechos fundamentales, en particular el derecho a la igualdad, a la libertad personal y de circulación, así como a los derechos a la salud.

Surgen a partir de éstas constataciones retos inclusivos importantes para el Derecho internacional privado y para los Derechos humanos, en torno al contenido, límites y eficacia del principio de universalidad de los derechos humanos, por el cual éstos pertenecen a todos las personas por igual, con total abstracción de su lugar de origen y condición jurídica.

Nos interesa explorar en ese sentido, la base normativa que podría servir de sustento para el derecho a la asistencia sanitaria de los migrantes irregulares, al representar la máxima expresión de vulnerabilidad que acompaña a su frágil condición jurídica. En ese sentido, pretendemos a la vez, desbrozar de este breve análisis, el deber que asiste a las instituciones de salud (pública o privada) frente a un requerimiento de atención galénica.

Derecho a la Salud

Subyace al juramento hipocrático y compromiso con la salud, por parte de los profesionales de la salud, dar cumplimiento a la legislación internacional que ampara el derecho a recibir asistencia sanitaria.
En lo relativo a la atención de salud, hay que tener en cuenta como herramientas jurídicas de
derecho interno, la Ley General de Salud (Ley Nº 26842) y en particular, su modificatoria (Ley
Nº 27604). Asimismo, el Código de Ética y Deontología de la profesión médica en el Perú,
dispositivos todos que servirán como base normativa de derecho interno, para sostener que
independientemente de su nacionalidad y condición de ingreso o permanencia en el país, todo
individuo debe ser atendido en cualquier establecimiento de salud.

Pero antes de ello, enlistemos a continuación en una tabla-gráfica, una panorámica de los Instrumentos Internacionales de carácter general, que regulan el derecho a la asistencia sanitaria del cual podría beneficiarse todo migrante, inclusive los migrantes irregulares, por su condición de seres humanos.

Declaración Universal de Derechos Humanos

Artículo 25°.-
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Artículo XI.-
Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Artículo 12°.-
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Artículo 10°.- Derecho a la Salud
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados Partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:
a. La atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad;
b. La extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;
c. La total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas;
d. La prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole;
e. La educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.

Fuente: Comisión Andina de Juristas.

Nota: Lo destacado en negritas, es nuestro.

Como vemos, la base jurídica internacional tiene como núcleo y pívot, al individuo sin distingos, como titular de derechos irrenunciables que a la vez comprometen como deberes, a los establecimientos sanitarios.

El ámbito de aplicación del derecho a la salud, según el Documento del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) titulado “Cuestiones sustantivas que se plantean en la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, expone la Observación General Nº 14 (2000) debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible de salud.

Asimismo, se interpreta el derecho a la salud, definido en el apartado 1 del artículo 12º del Protocolo de DESC, como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna sino también apropiada.

Se conoce como una situación frecuente, en los distintos contextos geográficos, que se vulnera, el derecho a la accesibilidad a los establecimientos, bienes y servicios de salud, los cuales sin embargo, deben ser garantizados a todos, sin discriminación alguna. En efecto, una de las dimensiones de la accesibilidad, es la no discriminación, la cual significa que los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna.

Por otro lado, en el párrafo 2 del artículo 2º y en el artículo 3º del Pacto, se prohíbe toda discriminación en lo referente al acceso a la atención de la salud y los factores determinantes básicos de la salud, así como a los medios y derechos para conseguirlo, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o posición social, situación económica (Principio de Igualdad y de No Discriminación)

Corresponde a los Estados, a nivel internacional, respetar el derecho a la salud, en particular absteniéndose de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluyendo a los representantes de las minorías, a los solicitantes de asilo o a los inmigrantes ilegales, en sus requerimientos de servicios de salud preventivos, curativos y paliativos.

¿Y en el caso del derecho peruano de fuente interna, cómo se regula
el acceso a la salud aplicable también a los inmigrantes ilegales?

El acceso a la salud tiene en nuestro país dimensión constitucional, pero también legal como se enunció al inicio.

En efecto, en el Título Preliminar de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, se establece lo siguiente:

“Título Preliminar de la Ley General de Salud:
I. La salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo.
II. La protección de la salud es de interés público. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla.
III. Toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la salud es irrenunciable”.

Asimismo, la propia Ley General de Salud, en sus artículos 3º y 39º, reconocía el derecho a la atención galénica en todo tipo circunstancias, a saber:

“Art. 3º: Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atención médico quirúrgica de emergencia cuando lo necesite y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o su salud”.

El reglamento establece los criterios para la calificación de la situación de emergencia, las condiciones de reembolso de gastos y las responsabilidades de los conductores de los establecimientos.

Y en cuanto, a la accesibilidad al derecho a la salud, tenemos que el artículo 39º de la Ley Nº 26842, dispone lo siguiente:

“Art. 39º. Los establecimientos de salud, sin excepción, están obligados a prestar atención médico – quirúrgica de emergencia, a quien la necesita y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o salud, en la forma y condiciones que establece el reglamento”.

Cabe indicar, sin embargo, que los artículos antes indicados (3º y 39º) de la Ley General de Salud, fueron modificados por la Ley Nº 27604, fijando de mejor forma la obligación de los establecimientos de salud a dar atención médica en casos de emergencia, entre otros.

“Artículo I: Modificación de los artículos 3 y 39 de la Ley Nº 26842

Artículo 3º: Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atención médica quirúrgica de emergencia cuando lo necesite, estando los establecimientos de salud sin excepción obligados a prestar esta atención, mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida y salud.
Después de atendida la emergencia, el reembolso de los gastos será efectuado de acuerdo a la evaluación del caso que realice el Servicio Social respectivo, en la forma que señale el Reglamento. Loas personas indigentes debidamente calificadas están exoneradas de todo pago.

Artículo 39º: Los establecimientos de salud sin excepción están obligados a prestar atención médico quirúrgica de emergencia a quien la necesite y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida y salud.

Los establecimientos de salud, después de atendida la emergencia, tienen derecho a que se les reembolse el monto de los gastos en que hayan incurrido, de acuerdo a la evaluación del caso que realice el Servicio Social respectivo, en la forma que señale el Reglamento. Las personas indigentes debidamente calificadas están exoneradas de todo pago”.

Finalmente, también el Código de Ética y Deontología de la profesión médica en el Perú, sirve de sustento al derecho a la asistencia consular, ya que el mismo establece taxativamente en su artículo 10º lo siguiente:

“Art. 10º: Es deber del médico prestar atención de emergencia a las personas que la requieran, sin importar u condición política, social, económica o legal. Por emergencia deberá entenderse aquella situación imprevista que pone en grave riesgo la vida o la salud de una persona”.

A nivel del derecho comparado, encontramos que también se reconoce el derecho de los
migrantes irregulares al acceso a la salud o a recibir asistencia sanitaria.

En efecto, en el caso de España, por ejemplo, el derecho a la salud de los extranjeros se
conoce como derecho a la asistencia sanitaria, y sobre este particular, sostiene Sánchez
Jiménez, que el artículo 12.2 de la LOE, reconoce excepcionalmente este derecho a los
extranjeros irregulares.

“(2) Extranjeros que se encuentren en España, sin mayores especificaciones, los cuales tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la citación de alta médica”.

En ese sentido, como nos dice Sánchez Jiménez , “aunque el extranjero se encuentre en España en situación irregular y no se haya empadronado, si sufre accidente o contrae una enfermedad grave tendrá derecho a la asistencia pública de urgencia y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica”.

En suma, a partir de interpretar de manera conjunta las fuentes internacionales, de derecho interno y del derecho comparado, puede concluirse categóricamente que incluso los migrantes irregulares, gozan del derecho de acceso y a la atención de salud, en igual condición que cualquier ciudadano del país, de ahí que resulte necesario que se dé la máxima difusión a la correspondiente obligación entre los establecimientos de salud, dentro de una lectura tuitiva e integradora de derechos fundamentales.

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