Por:
César Lincoln Candela Sánchez, Profesor ordinario del Departamento Académico de Derecho PUCP.
Los movimientos migratorios anualmente desplazan en el mundo más de 30 millones de seres humanos en condición de migrantes. Una zona gris existe sin embargo, respecto a quienes forman parte de aquellos desplazamientos pero que, no resultan recogidos en las estadísticas, permaneciendo en el anonimato, como irregulares o ilegales, lo cual los hace más vulnerables el goce y ejercicio de sus derechos fundamentales, en particular el derecho a la igualdad, a la libertad personal y de circulación, así como a los derechos a la salud.
Surgen a partir de éstas constataciones retos inclusivos importantes para el Derecho internacional privado y para los Derechos humanos, en torno al contenido, límites y eficacia del principio de universalidad de los derechos humanos, por el cual éstos pertenecen a todos las personas por igual, con total abstracción de su lugar de origen y condición jurídica.
Nos interesa explorar en ese sentido, la base normativa que podría servir de sustento para el derecho a la asistencia sanitaria de los migrantes irregulares, al representar la máxima expresión de vulnerabilidad que acompaña a su frágil condición jurídica. En ese sentido, pretendemos a la vez, desbrozar de este breve análisis, el deber que asiste a las instituciones de salud (pública o privada) frente a un requerimiento de atención galénica.
Derecho a la Salud
Subyace al juramento hipocrático y compromiso con la salud, por parte de los profesionales de la salud, dar cumplimiento a la legislación internacional que ampara el derecho a recibir asistencia sanitaria.
En lo relativo a la atención de salud, hay que tener en cuenta como herramientas jurídicas de
derecho interno, la Ley General de Salud (Ley Nº 26842) y en particular, su modificatoria (Ley
Nº 27604). Asimismo, el Código de Ética y Deontología de la profesión médica en el Perú,
dispositivos todos que servirán como base normativa de derecho interno, para sostener que
independientemente de su nacionalidad y condición de ingreso o permanencia en el país, todo
individuo debe ser atendido en cualquier establecimiento de salud.
Pero antes de ello, enlistemos a continuación en una tabla-gráfica, una panorámica de los Instrumentos Internacionales de carácter general, que regulan el derecho a la asistencia sanitaria del cual podría beneficiarse todo migrante, inclusive los migrantes irregulares, por su condición de seres humanos.
Declaración Universal de Derechos Humanos
Artículo 25°.-
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Artículo XI.-
Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Artículo 12°.-
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Artículo 10°.- Derecho a la Salud
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados Partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:
a. La atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad;
b. La extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;
c. La total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas;
d. La prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole;
e. La educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.
Fuente: Comisión Andina de Juristas.
Nota: Lo destacado en negritas, es nuestro.
Como vemos, la base jurídica internacional tiene como núcleo y pívot, al individuo sin distingos, como titular de derechos irrenunciables que a la vez comprometen como deberes, a los establecimientos sanitarios.
El ámbito de aplicación del derecho a la salud, según el Documento del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) titulado “Cuestiones sustantivas que se plantean en la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, expone la Observación General Nº 14 (2000) debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible de salud.
Asimismo, se interpreta el derecho a la salud, definido en el apartado 1 del artículo 12º del Protocolo de DESC, como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna sino también apropiada.
Se conoce como una situación frecuente, en los distintos contextos geográficos, que se vulnera, el derecho a la accesibilidad a los establecimientos, bienes y servicios de salud, los cuales sin embargo, deben ser garantizados a todos, sin discriminación alguna. En efecto, una de las dimensiones de la accesibilidad, es la no discriminación, la cual significa que los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna.
Por otro lado, en el párrafo 2 del artículo 2º y en el artículo 3º del Pacto, se prohíbe toda discriminación en lo referente al acceso a la atención de la salud y los factores determinantes básicos de la salud, así como a los medios y derechos para conseguirlo, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o posición social, situación económica (Principio de Igualdad y de No Discriminación)
Corresponde a los Estados, a nivel internacional, respetar el derecho a la salud, en particular absteniéndose de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluyendo a los representantes de las minorías, a los solicitantes de asilo o a los inmigrantes ilegales, en sus requerimientos de servicios de salud preventivos, curativos y paliativos.
¿Y en el caso del derecho peruano de fuente interna, cómo se regula
el acceso a la salud aplicable también a los inmigrantes ilegales?
El acceso a la salud tiene en nuestro país dimensión constitucional, pero también legal como se enunció al inicio.
En efecto, en el Título Preliminar de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, se establece lo siguiente:
“Título Preliminar de la Ley General de Salud:
I. La salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo.
II. La protección de la salud es de interés público. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla.
III. Toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la salud es irrenunciable”.
Asimismo, la propia Ley General de Salud, en sus artículos 3º y 39º, reconocía el derecho a la atención galénica en todo tipo circunstancias, a saber:
“Art. 3º: Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atención médico quirúrgica de emergencia cuando lo necesite y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o su salud”.
El reglamento establece los criterios para la calificación de la situación de emergencia, las condiciones de reembolso de gastos y las responsabilidades de los conductores de los establecimientos.
Y en cuanto, a la accesibilidad al derecho a la salud, tenemos que el artículo 39º de la Ley Nº 26842, dispone lo siguiente:
“Art. 39º. Los establecimientos de salud, sin excepción, están obligados a prestar atención médico – quirúrgica de emergencia, a quien la necesita y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o salud, en la forma y condiciones que establece el reglamento”.
Cabe indicar, sin embargo, que los artículos antes indicados (3º y 39º) de la Ley General de Salud, fueron modificados por la Ley Nº 27604, fijando de mejor forma la obligación de los establecimientos de salud a dar atención médica en casos de emergencia, entre otros.
“Artículo I: Modificación de los artículos 3 y 39 de la Ley Nº 26842
Artículo 3º: Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atención médica quirúrgica de emergencia cuando lo necesite, estando los establecimientos de salud sin excepción obligados a prestar esta atención, mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida y salud.
Después de atendida la emergencia, el reembolso de los gastos será efectuado de acuerdo a la evaluación del caso que realice el Servicio Social respectivo, en la forma que señale el Reglamento. Loas personas indigentes debidamente calificadas están exoneradas de todo pago.
Artículo 39º: Los establecimientos de salud sin excepción están obligados a prestar atención médico quirúrgica de emergencia a quien la necesite y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida y salud.
Los establecimientos de salud, después de atendida la emergencia, tienen derecho a que se les reembolse el monto de los gastos en que hayan incurrido, de acuerdo a la evaluación del caso que realice el Servicio Social respectivo, en la forma que señale el Reglamento. Las personas indigentes debidamente calificadas están exoneradas de todo pago”.
Finalmente, también el Código de Ética y Deontología de la profesión médica en el Perú, sirve de sustento al derecho a la asistencia consular, ya que el mismo establece taxativamente en su artículo 10º lo siguiente:
“Art. 10º: Es deber del médico prestar atención de emergencia a las personas que la requieran, sin importar u condición política, social, económica o legal. Por emergencia deberá entenderse aquella situación imprevista que pone en grave riesgo la vida o la salud de una persona”.
A nivel del derecho comparado, encontramos que también se reconoce el derecho de los
migrantes irregulares al acceso a la salud o a recibir asistencia sanitaria.
En efecto, en el caso de España, por ejemplo, el derecho a la salud de los extranjeros se
conoce como derecho a la asistencia sanitaria, y sobre este particular, sostiene Sánchez
Jiménez, que el artículo 12.2 de la LOE, reconoce excepcionalmente este derecho a los
extranjeros irregulares.
“(2) Extranjeros que se encuentren en España, sin mayores especificaciones, los cuales tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la citación de alta médica”.
En ese sentido, como nos dice Sánchez Jiménez , “aunque el extranjero se encuentre en España en situación irregular y no se haya empadronado, si sufre accidente o contrae una enfermedad grave tendrá derecho a la asistencia pública de urgencia y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica”.
En suma, a partir de interpretar de manera conjunta las fuentes internacionales, de derecho interno y del derecho comparado, puede concluirse categóricamente que incluso los migrantes irregulares, gozan del derecho de acceso y a la atención de salud, en igual condición que cualquier ciudadano del país, de ahí que resulte necesario que se dé la máxima difusión a la correspondiente obligación entre los establecimientos de salud, dentro de una lectura tuitiva e integradora de derechos fundamentales.