“En este mundo traidor, nada es verdad ni mentira, todo es según el color del cristal con que se mira”

Ramón de Campoamor

 

Resumen

La construcción de inferencias probatorias en estado de incertidumbre es una de las tareas más difíciles y, diríase, hasta dramática para todo juez que debe decidir sobre un caso, cuando están en juego la libertad individual de un ser humano y el deber del Estado de sancionar el delito. La presencia del error judicial en la decisión siempre está latente y no es posible su eliminación total, pero sí su disminución. El juez debe evitar cometer, en la mayor medida posible, errores en la toma de decisión. Sin embargo, no existe fórmula infalible que evite tales riesgos. Tal vez, el único instrumento al que debe apelar el juzgador es la racionalidad. Las expectativas de las partes y la sociedad es que la decisión judicial sea justa. Esta exigencia puede ser reputada como meridianamente cubierta cuando la aserción se apoya o respalda en buenas razones; lo que se garantiza cuando se corresponde con la realidad. Surge, así, un tema crucial, como es el de   la valoración racional de la prueba; en particular, de la prueba testifical que, por definición, es la menos fiable de todas las pruebas. La valoración de esta prueba se torna altamente compleja cuando se trata del denominado “testimonio único”, como es la declaración del afirmado agraviado. Entonces, emana naturalmente la pregunta de ¿cómo justificar la inferencia conclusiva sin que se corra el riesgo de cometer errores? La Corte Suprema de Perú, en el año 2005, decidió establecer, vía el Acuerdo Plenario 02-2005-CJ/116, como criterios para la valoración positiva de esta prueba que, entre agraviado e imputado, no haya existido relaciones de enemistad previas al suceso, que el testimonio sea coherente y preciso, que esté corroborado periféricamente y, además, que la sindicación sea persistente. Si el juez verifica estos presupuestos debe declarar la culpabilidad del imputado. Sucede que la Psicología del Testimonio no respalda estos enunciados normativos establecidos jurisprudencialmente. En el presente trabajo se da cuenta, tanto de la posición jurisprudencial, como también de las investigaciones que ha realizado la Psicología del Testimonio sobre la valoración de la prueba testifical. Luego del análisis, se concluye que los jueces penales de Perú deben abandonar la línea jurisprudencial diseñada por la Corte Suprema, y en su lugar, adoptar los criterios que la Psicología del Testimonio propone para el análisis de la prueba testifical; es decir, el razonamiento probatorio debe girar en torno al análisis de los factores que influyen en el testimonio como son: a) factores del suceso, b) factores del testigo, c) factores del sistema

Palabras claves

Testimonio del afirmado agraviado, Corte Suprema, certeza, probabilidad, verdad como correspondencia, psicología del testimonio, exactitud, fiabilidad.

Abstract

The construction of evidentiary inferences in a state of uncertainty is one of the most difficult and, one might even say, dramatic tasks for any judge who must decide on a case, when the individual freedom of a human being and the duty of the State to punish the crime are at stake. The presence of judicial error in the decision is always latent and it is not possible to eliminate it completely, but it is possible to reduce it. The judge must avoid committing, as much as possible, errors in decision making. However, there is no infallible formula that avoids such risks. Perhaps the only instrument to which the judge should appeal is rationality. The expectations of the parties and society are that the judicial decision should be fair. This requirement can be deemed to be clearly covered when the assertion is supported or backed by good reasons; which is guaranteed when it corresponds to reality. Thus, a crucial issue arises, that of the rational assessment of evidence; in particular, of testimonial evidence, which, by definition, is the least reliable of all evidence. The assessment of this evidence becomes highly complex when it comes to the so-called “sole testimony”, such as the statement of the aggrieved party. The question then naturally arises as to how to justify the conclusive inference without running the risk of committing errors. The Supreme Court of Peru, in 2005, decided to establish, via Plenary Agreement 02-2005-CJ/116, as criteria for the positive evaluation of this evidence that, between the aggrieved and the accused, there were no relations of enmity prior to the event, that the testimony is coherent and precise, that it is peripherally corroborated and, in addition, that the accusation is persistent. If the judge verifies these assumptions, he must declare the guilt of the accused. It happens that the Psychology of Testimony does not support these normative statements established by jurisprudence. This paper reports both the jurisprudential position and the research carried out by the Psychology of Testimony on the assessment of testimonial evidence. After the analysis, it is concluded that Peruvian criminal judges should abandon the jurisprudential line designed by the Supreme Court, and instead, adopt the criteria proposed by the Psychology of Testimony for the analysis of testimonial evidence; that is, the evidential reasoning should revolve around the analysis of the factors that influence the testimony, such as: a) factors of the event, b) factors of the witness, c) factors of the system.

Key words

Testimony of aggrieved affiant, Supreme Court, certainty, probability, truth as correspondence, psychology of testimony, accuracy, reliability.

SUMARIO.- I.- Introducción. II.- La valoración del testimonio del afirmado agraviado según la jurisprudencia de la Corte Suprema. 2.1.- Las denominadas reglas de certeza para la valoración del testimonio del afirmado agraviado establecidas en el Acuerdo Plenario 02-2005/CJ-116. 2.2.- Las concreciones jurisprudenciales de las reglas de valoración del testimonio del afirmado agraviado. 2.2.1.- Con relación a la ausencia de incredibilidad subjetiva. 2.2.2.- Con relación al criterio de verosimilitud. 2.2.2.1.- Sobre la verosimilitud interna. 2.2.2.3.- Con relación a la persistencia en la incriminación.  2.2.3.- Con relación a la persistencia en la incriminación. III.- Valoración de la prueba testifical: entre el espejismo de la certeza y la racionalidad de la probabilidad. 31.- La valoración racional de la prueba: una realidad simbólica. 3.2.- El razonamiento probatorio como razonamiento probabilístico. 3.3.- El control intersubjetivo como presupuesto de racionalidad de la valoración probatoria 3.4.- Estándar de prueba más allá de toda duda razonable. 3.5.- Valoración individual e integral de los medios de prueba. 3.6.- Necesidad de un enfoque epistemológico al razonamiento de fiabilidad. IV.- La psicología del testimonio como fundamento epistémico de valoración racional de la prueba testifical. 4.1.- Algunas aproximaciones conceptuales. 4.1.1.- ¿Qué es la Psicología del Testimonio? 4.1.2.- ¿Qué se entiende por testimonio?  4..1.3.- Exactitud y credibilidad del testimonio. 4.1.4.- Fiabilidad de la prueba testifical. 4.2.- Factores que influyen en la exactitud del testimonio. 4.2.1.- Factores del suceso. 4.2.2.- Factores del testigo. 4.2.3.- Factores del sistema. 4.2.3.1.- La declaración. 4.2.3.2.- Identificación de personas. 4.2.3.3.- tipos de factores. 4.3.-  El modelo holístico de evaluación de la prueba testifical. V.- Necesidad de aplicar los criterios de la psicología del testimonio al razonamiento probatorio en materia de valoración del testimonio del agraviado. 5.1.- Decidiendo en incertidumbre: Es mejor abandonar la “certeza judicial” antes de sucumbir en el intento de justificar racionalmente la decisión. 5.2.- De la convicción judicial a la aceptabilidad racional de la prueba. 5.3.-  De las denominadas garantías de certeza de la prueba testifical a las garantías de racionalidad: la probabilidad.  5.4.- La necesidad de precisar el criterio de corroboración externa 5.4.- Adopción del modelo holístico de evaluación de la prueba testifical (HELPT) para los fines de valoración probatoria del testimonio del agraviado. 5.4.1.- Algunas pautas para la actuación y valoración del testimonio del agraviado. VI.- Conclusiones. Referencias bibliográficas.

I.- INTRODUCCIÓN

Un problema al que se viene enfrentado el sistema de justicia de Perú en materia de prueba penal es, sin duda, la determinación de la suficiencia probatoria cuando el único elemento de prueba está constituido por el testimonio del afirmado agraviado[1]. En efecto, superado el antiguo criterio del testis unus testis nullus, la doctrina como la jurisprudencia, en su momento, se inclinaron a sostener que no es racional, menos justo, negar virtualidad probatoria a la declaración de la propia víctima si no concurre alguna otra prueba personal. Sin embargo, el problema que surgió inmediatamente daba cuenta de las enormes dificultades para determinar justificadamente en qué supuestos los jueces deberían aceptar de manera positiva el testimonio y cuando no hacerlo. Esta incertidumbre, aunada a una serie de activismos judiciales, ha conducido a decisiones, en muchos casos, controversiales, ya sea por un evidente criterio de subjetividad o por una deficiente construcción argumentativa de las inferencias probatorias. Así pues, en algunos casos, la valoración probatoria, cuya inferencia conclusiva afirma aceptabilidad o rechazo de la prueba testifical de la quien se considera víctima, gira en torno al contenido del testimonio; en otros, resalta las características personales de la persona que testifica.

Frente a esta problemática, los jueces penales de la Corte Suprema peruana, en el año 2005, optaron por establecer líneas de interpretación y valoración del testimonio del coimputado, del testigo y de quien se considera agraviado; las mismas que quedaron plasmadas en el Acuerdo Plenario 02-2005/CJ-116[2] (en adelante el AP). En lo atinente a la valoración de la declaración (sindicación) del agraviado, determinaron que su testimonio, aun cuando sea el único testigo -de aquello que refiere haber sido víctima-, posee entidad acreditativa para ser considerado prueba válida de cargo y, por ende, elemento de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que fundadamente permitan afirmar su invalidez.

Según estatuye el AP, las denominadas “razones objetivas” son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva; b) verosimilitud y c) persistencia en la incriminación. Se trata, pues, de criterios reglados que el juez debe aplicarlos en el momento que ejecuta el acto cognitivo de valoración del testimonio del agraviado, toda vez que constituyen precedente judicial vinculante; es decir, lo jueces, en el momento que deben efectuar el análisis del testimonio, están obligados a verificar cada uno de estos tres presupuestos. Por tanto, si determinan que los indicados presupuestos concurren en el caso, deben declarar alcanzado el nivel de suficiencia probatoria exigido para reputar acreditada la hipótesis de culpabilidad y, por ende, también la responsabilidad penal del imputado.

Sucede que las conclusiones del AP carecen de premisas justificativas ya sea de carácter epistemológico o jurídico. En efecto, en el texto argumentativo del referido acuerdo no se advierte ninguna garantía (enunciado general de enlace) -ya sea epistémica o de naturaleza puramente jurídica- como tampoco los correspondientes respaldos. En este sentido, las aserciones conclusivas del cónclave jurisdiccional de los jueces de la Corte Suprema -que estableció estas reglas procesales definitivas con la calidad de “garantías de certeza” y, además, de precedente judicial vinculante (de observancia obligatoria por parte de todos los jueces de la República)-, sin duda, necesariamente deben estar sólidamente justificadas. Sin embargo, el AP no contiene ratio explícita como tampoco implícita que permitan conocer las razones jurídicas y epistemológicas que subyacen tales enunciados categóricos.

Es profundamente preocupante que una decisión de tal magnitud e impacto, que dicta el más alto tribunal de la República, no explicite las razones epistemológicas que respaldan la conclusión tan enfática, como la de afirmar que los criterios establecidos, sin más, constituyen garantías de certeza para declarar la responsabilidad penal de un ser humano. Indudablemente, la prescripción de reglas de ese nivel conclusivo demanda de modo indefectible bases suficientes de racionalidad; sobre todo, si la moderna doctrina procesalista sostiene que el razonamiento probatorio es probabilístico y, por tanto, las conclusiones siempre se expresan en grados o niveles de probabilidad, mas no de certeza.

Por otro lado, las pautas interpretativas normativas establecidas en el AP para la valoración de la prueba testifical de quien se considera agraviado no se engarzan con las bases científicas que la Psicología del Testimonio ha establecido para los efectos de determinar la aceptabilidad de un testimonio como exacto o probablemente exacto. En este sentido, el presente trabajo tiene como finalidad dar cuenta de aquellos problemas epistémicos advertidos en la aplicación de los criterios de valoración del testimonio cuando se trata del sujeto procesal denominado agraviado, en tanto testigo único, fundamentalmente en lo que corresponde a la garantía de fiabilidad desde la perspectiva epistemológica.

El presente trabajo, en primer lugar, da cuenta tanto del contenido del AP, así como también del desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema sobre el tema de la valoración del testimonio del afirmado agraviado. Luego, en un segundo momento, el trabajo resalta algunos conceptos fundamentales relacionados con la valoración racional de la prueba y el razonamiento probatorio, tanto desde la perspectiva normativa del Código Procesal Penal como de la doctrina procesalista moderna; también se da cuenta de la teoría del fiabilismo epistemológico en cuanto criterio de garantía para la construcción de inferencias probatorias fiables. El tercer tópico se encarga de traer a colación, de forma precisa, aquellos conceptos, categorías y criterios medulares que la Psicología del Testimonio viene desarrollando y aportando para los fines de la valoración del testimonio. En cuarto lugar, desarrollamos la discusión sobre la valoración del testimonio del afirmado agraviado a la luz de la epistemología, los criterios de cientificidad de la Psicología del Testimonio y la concepción racionalista del proceso penal; resaltando que los jueces de Perú deben aplicar los enunciados científicos que la Psicología del Testimonio aporta al conocimiento, concretamente el modelo holístico de evaluación de la prueba testifical (HELPT). Finalmente, formulamos algunas conclusiones.

II.- LA VALORACIÓN DEL TESTIMONIO DEL AFIRMADO AGRAVIADO SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

2.1.- Las denominadas reglas de certeza para la valoración del testimonio del agraviado establecidas en el Acuerdo Plenario 02-2005/CJ-116 

El AP sostiene que el testimonio del afirmado agraviado, aun cuando este sea el único testigo de aquello que habría sucedido en la realidad, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, constituye prueba válida de cargo y, por consiguiente, posee virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. A tal efecto, sostiene que el testimonio del agraviado será suficiente para declarar la responsabilidad penal del imputado cuando concurran las siguientes “garantías de certeza”:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza
2. Verosimilitud. La declaración debe ser coherente y sólida y, además, debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.
3. Persistencia en la incriminación. El testigo debe mantener en el tiempo la narrativa.

Estos presupuestos o criterios tienen la condición, nada menos, de estar prescritos como “garantías de certeza” y, además, son reglas adscritas a título de precedente judicial vinculante; es decir, en el proceso de valoración, el juez no solamente debe construir las inferencias probatorias, orientado por los indicados criterios, sino que, una vez constatados, tiene que ir más allá de formular conclusiones probatorias; debe necesariamente declarar la responsabilidad penal del imputado. En cambio, si advierte la ausencia de alguno de los mismos le corresponde emitir un juicio de valor negativo respecto a la acreditación de la hipótesis de culpabilidad y, por consiguiente, la decisión será la de absolver al imputado de la acusación fiscal.

Sostener o afirmar que la conclusión o decisión del juez, en lo referente a las proposiciones fácticas, es de certeza, ya sea positiva o negativa, constituye un problema científico mayor, por dos razones. En primer lugar, debido a que el razonamiento probatorio es una actividad cognitiva eminentemente probabilística (Ferrer Beltrán, 2021: 18), cuya conclusión al ser tomada o decidida en un estado de incertidumbre, constituye una cuestión de probabilidad, nunca de certeza (Zuckerman, 2020:  83). Es más, la epistemología de la incertidumbre y la teoría de relatividad han sepultado las viejas ideas de “certezas” o “verdades absolutas” (Lopes Jr., 2018: 70-71) y, por consiguiente, aun si las premisas fuesen verdaderas, no garantizan que la conclusión también sea verdadera, sino que esta solamente es admisible bajo la fórmula enunciativa de probabilidad de verdad, en todo caso. La segunda, todo proceso penal, en tanto actividad humana, es falible (Laudan, 2011: 200). De allí que la verdad se alcanza de modo aproximativo (Taruffo, 2002: 228), en la medida que el razonamiento probatorio constituye una actividad eminentemente inductiva.

2.2.- Las concreciones jurisprudenciales de las reglas de valoración del testimonio del afirmado agraviado.

Los pronunciamientos de la Corte Suprema de la República han ratificado y reafirmado los criterios de “ausencia de incredibilidad”, “verosimilitud” y “persistencia en la incriminación” que el AP describe. El sentido de la línea jurisprudencial del supremo tribunal indica  que, si tales criterios concurren de forma copulativa, se erigen no solamente como pautas probatorias para acoger positivamente el testimonio, sino que constituyen garantías de certeza con relación al contenido de la hipotesis de culpabilidad; es decir, si el juez advierte que el testimonio es coherente, contiene datos corroborativos, es persistente en el tiempo y no hay evidencia de que la sindicación responda a motivos de odio, encono, rencor, venganza, animadversión u otro móvil de aversión, debe proceder a declarar la responsabilidad penal del imputado. Así pues, por ejemplo, la Segunda Sala Penal Transitoria[3] sostiene que:

“A la hora de su valoración, el testimonio de la víctima, cuando se erige en prueba de cargo, está sujeto a ciertos criterios —ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio, persistencia en la incriminación y existencia de corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria—, parámetros mínimos de contraste establecidos como pautas lógicas y criterios orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración”.

En otro momento, la Sala Penal Permanente no solamente ha ratificado los criterios jurisprudenciales desarrollados en la línea del AP en mención, sino que ha señalado que se trata de una doctrina jurisprudencial consolidada. La Casación 592-2019/Ica ha dejado sentada la siguiente posición:

“(…) se tiene consolidada doctrina jurisprudencial, a partir del Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-116, para definir, desde una racionalidad probatoria objetiva, los criterios pertinentes para garantizar la debida declaración de hechos probados. Es claro, desde tal doctrina, que la declaración de la víctima tiene la consideración de prueba testimonial y puede, como tal, constituir prueba válida de cargo; y, en tanto en cuanto no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el juzgador, es suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia (…)”

2.2.1.- Con relación a la ausencia de incredibilidad subjetiva

La Sala Penal Transitoria[4] refiere que “en el proceso no se incorporaron evidencias tangibles e inequívocas que permitan establecer que la sindicación efectuada por el agraviado contra el encausado (…) se encuentre motivada, única y exclusivamente, por odio o rencor que el agraviado haya concebido precedentemente al hecho denunciado”.  En otro momento el supremo tribunal[5] argumenta que “en cuanto a la concurrencia del requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva (…) en autos no existe un indicio, evidencia, fuente de prueba o elemento probatorio que acredite que las afirmaciones de los agraviados (…)  hayan sido con ánimo de venganza, odio, resentimiento o por alguna otra razón similar; en tal sentido, se infiere que no existe móvil espurio alguno”.

Cuando la Sala Penal Transitoria[6] tuvo la oportunidad de efectuar el control intersubjetivo de la decisión impugnada, en lo que corresponde a la cuestión de la credibilidad de los testimonios, señaló lo siguiente:

“Estas declaraciones son cuestionadas por los procesados por el vínculo de amistad con el agraviado; no obstante ello no descalifica sus testificales, lo haría en cambio evidencia de enemistad previa con los acusados, mas en el presente caso es inexistente; pues no es razonable que se sindique a dos personas inocentes cuando el grupo de atacantes era más numeroso (…) no es razonable considerar que una incriminación falsa, basada en un vínculo amical, se puede prolongar sin variaciones a lo largo del tiempo del proceso; cumpliéndose con rigor analítico, de esta manera, con lo establecido en el fundamento jurídico décimo del Acuerdo Plenario número dos-dos mil cinco”.

Por otro lado, la Sala Penal Permanente[7], frente a una impugnación que cuestionaba la credibilidad de los testimonios, resuelve con idéntico criterio, afirmando que “no se advierte una sindicación gratuita por móviles turbios o espurios -no consta incredibilidad subjetiva alguna”. La misma Sala, en otro momento, ha establecido que “las garantías de certeza están en función a la ausencia de incredibilidad subjetiva –hechos anteriores que denoten un resentimiento u odio contra el sindicado, no simples diferencias– (…)”[8]

En conclusión, la postura jurisprudencial de la Corte Suprema indica que el criterio de la incredibilidad subjetiva tiene como propósito determinar si el testigo tiene motivos o no para mentir. Por tanto, el núcleo sobre el cual gira actualmente el razonamiento probatorio es determinar si el testimonio está motivado por causas espurias que sean capaces de restar credibilidad a la declaración de la víctima; las mismas que deben estar relacionadas con hechos anteriores al supuesto delictivo[9]. Sin embargo, como más adelante se da cuenta, este criterio carece de justificación epistemológica a la luz de la psicología del testimonio.

2.2.2.- Con relación al criterio de verosimilitud

La Corte Suprema[10], ha interpretado que el criterio de verosimilitud del testimonio tiene una doble dimensión. Por un lado, se debe analizar la verosimilitud interna, últimamente denominada credibilidad objetiva[11]; es decir, verificar si el relato es coherente, si las descripciones de referencias fácticas son precisas, concatenadas y lógicas. Por otro, la denominada verosimilitud externa, entendida como la corroboración periférica de las descripciones fácticas que el testigo efectúa.

2.2.2.1.- Sobre la verosimilitud interna

la Segunda Sala Penal de la Corte Suprema ha indicado que: “en el examen de coherencia del relato (…), se aprecia que el agraviado (…) en su declaración preliminar (…) da una versión coherente de los hechos ocurridos, con referencias fácticas precisas que descartan un relato con datos manifiestamente inverosímiles y carentes de lógica”[12]. En tanto que la Sala Penal Transitoria[13], cuando analizó un caso donde el agraviado había prestado tres declaraciones, señaló que:

“No obstante, en juicio oral, el agraviado refirió una versión similar a lo vertido en el acta antes acotada, tal como se desprende a foja seiscientos cuatro. Si bien en esta oportunidad su versión tiene ciertas diferencias; no obstante, en lo sustancial, obedece a un mismo componente objeto de sindicación, esto es, que el día de los hechos, en horas de la mañana, cuando salía de su domicilio, un sujeto, cara a cara, le disparó con un arma; sujeto al que ha identificado como el recurrente. Por tanto, se puede verificar con claridad meridiana la coherencia en el relato incriminador efectuado por el citado agraviado durante el proceso”

En otra oportunidad, el supremo tribunal fallo indicando que el testimonio no cubría la exigencia de verosimilitud interna. Expuso lo siguiente:

“en las versiones de la agraviada se observa falta de coherencia en cuanto al medio empleado, pues al principio habla de “fuerza”, luego menciona “jaloneos” y, por último, “amenazas”; sin embargo, su actuar no demuestra que haya empleado estos medios, puesto que accedió a quedarse con el procesado en su casa y se acostó en la cama con él. Mas aún se debe tener presente que entre el procesado y la agraviada hubo una relación de enamorados (conforme señala), dado que se aprecia que era consentida por la madre de la perjudicada (…). En consecuencia, la declaración de la agraviada no cumplió con la garantía de certeza (verosimilitud)” [14]

Como veremos luego, un testimonio puede ser plenamente coherente, pero eso no significa que necesariamente se corresponda con la realidad. De igual modo, funciona a la inversa. El testimonio puede presentar rasgos de incoherencia; sin embargo, no implica per se que sea falso. El enfoque coherentista de la verdad no es compatible con la teoría correspondentista que orienta la actividad del proceso penal.

2.2.2.2.- Sobre la verosimilitud externa

Según la Corte Suprema[15] la verosimilitud externa hace referencia a los datos de corroboración que pueden ser periféricos o concomitantes, mas no se exige pruebas autónomas sobre aspectos propios de la proposición fáctica que describe la hipótesis fiscal de culpabilidad, “sino datos acerca de circunstancias que rodean al hecho que aporten indicios razonables de la veracidad de la información proporcionada por la víctima –se puede acudir a declaraciones referenciales, pericias psicológicas u otras”[16]

En otro momento, la Corte Suprema ha indicado que por verosimilitud externa debe entenderse a las corroboraciones periféricas, de carácter objetivo, que doten de aptitud probatoria a la sindicación. Sostiene que la corroboración debe entenderse como la acreditación de aquellas descripciones fácticas del relato, pero no necesariamente al núcleo específico (que se traduce como la imputación fáctica), sino a otras circunstancias de naturaleza periférica; pudiendo ser acreditadas a través de las distintas pruebas[17].

En conclusión, según la Corte Suprema, la corroboración se trata de un acto demostrativo probatorio de las descripciones fácticas del relato que no necesariamente se refieren al núcleo de la imputación; las mismas que pueden ser acreditadas a través de las distintas pruebas. Este criterio de valoración es, desde la perspectiva de la teoría probatoria, el elemento objetivo que permite afirmar justificadamente cuando el relato (testimonio) del afirmado agraviado debe ser aceptado como una proposición que se corresponde con la realidad y cuando no. Por tanto, la fiabilidad del testimonio, en estas condiciones, depende de los criterios epistemológicos aplicados en el proceso cognitivo de corroboración, como son: a) si se determinó con precisión cada uno de los enunciados descriptivos a ser corroborados (objeto de corroboración); b) si la fuente de corroboración es ajena al testigo: se debe tratar de elementos de prueba que provengan de otro lugar; c) si el contenido informativo del dato corroborador apoya el objeto de corroboración (suceso circunstancial). Más adelante desarrollamos con mayor amplitud el tema de la corroboración.

2.2.2.3.- Con relación a la persistencia en la incriminación

La Corte Suprema[18] ha indicado que este requisito debe ser analizado desde una perspectiva de flexibilización, mas no de forma rígida, toda vez que no significa constancia en la sindicación. De allí que, si la sindicación solamente se ha verificado una vez a lo largo del proceso no supone que la declaración pierda valor probatorio.  En otro momento[19] ha indicado que, respecto de la persistencia en la incriminación, esta no exige que el declarante concurra a prestar su versión de los hechos a la investigación o al juicio oral, y deponer su versión de los hechos, sino que basta con identificar solidez y coherencia en el relato en una de las declaraciones. Conviene precisar que este criterio no es aplicable al proceso regulado por el Código Procesal Penal, dado que el testimonio se produce en el juicio oral, salvo supuestos de prueba anticipada o de imposibilidad física del testigo para asistir a la audiencia -en este caso la declaración prestada durante la investigación se somete al contradictorio, vía oralización, siempre que se cumplan determinados presupuestos específicos-.

Es más, ha sostenido que “el cambio de versión no necesariamente inhabilita la apreciación judicial de la declaración”[20]. En otro momento, ha indicado que la persistencia en la incriminación queda verificada cuando el testimonio se muestra ausente de ambigüedades y contradicciones[21].

La persistencia en la incriminación igualmente es un criterio epistemológicamente débil. El hecho de que el afirmado agraviado no persista en la sindicación no supone que la versión que depuso sea falsa. Distinto es si, por ejemplo, el testigo no concurre al juicio oral -escenario donde únicamente se produce la prueba según el modelo procesal actual-, dará lugar al rechazo de la acusación por falta de acreditación de la hipótesis de culpabilidad cuando constituya la única prueba.

2.3.- Algunos destellos de racionalidad dentro de un cielo de subjetividad

El 10 de mayo de 2018, la Corte Suprema publicó la Casación No 1179-2017/Sullana que, en lo atinente al tema de la valoración del testimonio del agraviado, señaló que los criterios de valoración descritos en el AP no son reglas de validez, como se venía sosteniendo, sino únicamente constituyen meros instrumentos funcionales o guías de referencia para la valoración del testimonio. Por tanto, al menos así lo entendemos, ya no debemos asumirlos como “garantías de certeza”. Transcribimos a continuación la parte relevante de es referida casación:

“(…) es evidente que en los denominados “delitos de clandestinidad”, en que las conductas de violación sexual se suelen producir en un contexto de opacidad, sin más testigos que las personas involucradas, resulta determinante la declaración del testigo-víctima y la existencia de corroboraciones periféricas externas que abonen la versión incriminadora –el tríptico de falta de credibilidad subjetiva del testigo, verosimilitud de su declaración y persistencia de la misma, no constituyen desde luego condiciones para la validez de la declaración, sino meros instrumentos funcionales o guías de referencia para su valoración y contraste (…)!

Esta interpretación podría ser entendida como una muestra de que la Corte Suprema, por fin, comprende que las denominadas “garantías de certeza” para la valoración del testimonio del agraviado lo que menos garantizan es precisamente certeza; sin embargo, “una golondrina no hace verano”. Efectivamente, cuando suponíamos que, a partir de este fallo, desde luego, positivo, de cara a una visión racionalista del proceso penal, sobre todo del razonamiento probatorio, nos sorprende la emisión de la Casación 196-2020/Arequipa que incorpora una figura probatoria especialmente sui géneris, hasta ahora desconocida, en el sentido de que «la declaración de la víctima ostenta presunción de fiabilidad». A continuación, trascribimos la parte pertinente de la ratio en referencia:

“ (…( El Acuerdo Plenario número 1-2011/CJ-116 destaca el pronunciamiento contenido en el acuerdo plenario invocado en el considerando precedente de esta ejecutoria, al resaltar en su fundamento jurídico treinta y uno, con carácter de doctrina legal, que en derecho penal sexual, el juez –para decidir– deberá atender las particularidades de cada caso, en aras de determinar la relevancia de la prueba como consecuencia de la declaración de la víctima y la adecuará a la forma y circunstancias en que se produjo la agresión sexual, unida a su necesidad –aptitud para configurar el resultado del proceso– e idoneidad –que la ley permite probar, con el medio de prueba, el hecho por probar–. Podemos considerar, como ejemplo, acoger como inicio del procedimiento de dilucidación a la primera declaración de la perjudicada, esto es, aquella más cercana a la comisión del delito. Esta versión será la que oriente la dirección de la prueba corroborativa al ostentar presunción de confiabilidad, salvo prueba objetiva en contrario” (énfasis agregado)

La Corte suprema cita (a pie de página) el fundamento 504 de la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Prosecutor vs. Delacic y otros (caso Celebici). Siguiendo a Toulmin (2019: 126-132), debemos entender que, para la Corte Suprema, la “presunción de fiabilidad”[22] de las declaraciones de la víctima más próximas al suceso delictivo constituye la garantía de solidez del argumento; en tanto que el apoyo o respaldo viene dado por la ratio desarrollada nada menos que por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia.

Ahora bien, como este argumento genera intriga epistemológica, hemos recurrido a la revisión de la indicada sentencia, en específico el fundamento 504, cuyo contenido traducido es el siguiente:

“Los argumentos presentados por Deli} se refieren principalmente al criterio utilizado por la Sala de Primera Instancia para evaluar el testimonio de la víctima de las agresiones sexuales perpetradas por él. El párrafo pertinente de la sentencia dice La Sala de Primera Instancia señala que la subregla 96(i) de las Reglas, establece que no se requerirá la corroboración del testimonio de la víctima. Está de acuerdo con la opinión de la Sala de Primera Instancia en la sentencia Tadi} citada en la sentencia Akayesu, de que esta subregla: otorga al testimonio de una víctima de agresión sexual la misma presunción de fiabilidad que el testimonio de otros delitos, algo que el derecho común ha negado durante mucho tiempo a las víctimas de agresión sexual”

Como se aprecia, en ninguna parte del indicado razonamiento el tribunal de apelaciones afirma que el testimonio de la víctima ostente “presunción de fiabilidad”; lo que describe es que la sala de primera instancia ha afirmado tal “enunciado”.  Pero como una sentencia no debe ser leía de manera aislada sino holísticamente, el fundamento 505 de la decisión en referencia señala lo siguiente:

“En este párrafo, la Sala de Primera Instancia expresaba su acuerdo con la opinión de otra Sala de Primera Instancia de que las víctimas de agresiones sexuales deben considerarse tan fiables como las víctimas de otros delitos. El uso del término ‘presunción de fiabilidad’ era inapropiado, ya que no existe tal presunción. Sin embargo, la Sala de Apelación interpreta esa sentencia como una simple afirmación de que el propósito de la Regla 96(i) es establecer claramente que, en contra de la posición adoptada en algunas jurisdicciones nacionales, el testimonio de las víctimas de agresiones sexuales no es, como regla general, menos fiable que el testimonio de cualquier otro testigo. El argumento del recurrente de que la Sala de Primera Instancia trasladó la carga de la prueba a la Defensa es, por tanto, erróneo, ya que la Sala de Primera Instancia no se basó en ninguna “presunción de fiabilidad” para valorar las pruebas que tenía ante sí” (énfasis agregado)

Revisando los fundamentos 502 y 503, advertimos que el agravio en apelación, expuesto por Deli}, refiere que la Sala estableció una “presunción de fiabilidad del testimonio de la víctima” lo que, en buena cuenta significaba “presunción de culpabilidad“. El tribunal de revisión, indica que el uso del término ‘presunción de fiabilidad’ es inapropiado, ya que no existe tal presunción. Sin embargo, precisa que tal afirmación debe ser interpretada en el sentido de que “el testimonio de las víctimas de agresiones sexuales no es, como regla general, menos fiable que el testimonio de cualquier otro testigo“.

De todo lo expuesto, queda claro que el argumento de la Corte Suprema carece de solidez, dado que la garantía (presunción de fiabilidad del testimonio de la víctima) no tiene respaldo alguno. Se trata de una seudo garantía.  Sin embargo, al ser una sentencia del más alto tribunal, sin duda,  impacta negativamente, incluso, puede llegar a ser perniciosa, si es aplicada mecánicamente por parte de los jueces.

III.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIFICAL: ENTRE EL ESPEJISMO DE LA CONVICCIÓN-CERTEZA Y LA RACIONALIDAD DE LA PROBABILIDAD

3.1.- La valoración racional de la prueba: una realidad simbólica

El Código Procesal Penal peruano, en materia de valoración de la prueba, se adhiere a la teoría racionalista. En efecto, los artículos 158 y 393.2 así lo confirman cuando, en esencia, refieren que, “en el proceso de valoración de la prueba, el juez deberá observar las reglas de la sana crítica, de modo especial las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, debiendo exponer los resultados obtenidos y los criterios adoptados”. Sin embargo, la cultura procesal que ha impregnado por mucho tiempo el modelo inquisitivo del Código de Procedimientos Penales, inspirado en un modelo de razonamiento probatorio subjetivo y deductivo ha dado lugar a una mirada acrítica que no permite entender que la valoración de la prueba es una actividad emitentemente epistemológica; sino que se sigue creyendo que la finalidad de la prueba es convencer al juez. Así, por ejemplo, La doctrina nacional, refiriéndose a los alegatos finales o de clausura, señala que estos tienen como propósito persuadir al juez (Angulo Arana, 2020: 638; Neyra flores, 2010:  943).

Lamentablemente las ideas de persuasión y convencimiento personal del juez se erigen como aspectos centrales de la actividad probatoria y del proceso. Esta patología procesal relega el interés por la determinación de la calidad epistemológica de la información probatoria y, por tanto, la verificación de fiabilidad de la prueba se torna en un enunciado desprovisto de justificación. Por ello, el razonamiento probatorio no gira en torno a explicitar los criterios de anclaje y enlaces argumentativos, dado que el proceso de determinación de la suficiencia probatoria suele seguir un hilo conductor altamente subjetivo; es decir, la declaración de acreditación o no de la hipótesis de culpabilidad es resultado del impacto persuasivo que produce la actividad probatoria en el juez. Una concepción de este tipo es una manera irracional de entender la actividad probatoria (Gascón Abellán, 2012: 21).

Por otro lado, en los hechos, el razonamiento judicial sigue siendo deductivo subsuntivo (Dei Vecchi, 2020: 127); lo que ha dado lugar para que la valoración de la prueba se exprese como una actividad abstracta y general, y hasta mágica, descontextualizada del caso concreto. Así, por ejemplo, se han construido enunciados generales (que suelen ser invocados a título de máximas de experiencia) para otorgarle o restarle, de entrada, fiabilidad al testimonio cuando el testigo posee determinadas relaciones con alguna de las partes (si es familiar o amigo se suele afirmar que no es fiable sin más). Esta manera de entender la valoración de la prueba se manifiesta, con mayor énfasis, en el razonamiento probatorio de la prueba testifical, dado que se reduce a la mera convicción de credibilidad del juez, quien se limita a efectuar juicios deductivos, a partir de enunciaciones generalizadas pero que carecen de respaldo epistemológico. Por tanto, como sostiene De Paula Ramos (2019: 30), en este contexto, los criterios o conocimientos científicos no presentan especial relevancia para la construcción del razonamiento probatorio, toda vez que el juez valora lo que considera que le provoca o no convicción.

La concepción racionalista del proceso penal y, por ende, de la prueba, según Ferrer (2021: 17-18), presenta determinadas características:

1. Entre prueba y verdad existe una relación teleológica. La verdad se erige como el fin institucional del proceso desde la perspectiva probatoria.
2. La verdad que se pretende alcanzar es la verdad como correspondencia. Esto significa que la decisión final debe corresponderse con aquello que ha sucedido en la realidad.
3. Las asunciones probatorias conclusivas se toman en estado de incertidumbre, por lo que no es posible predicar aserciones de certeza.
4. El razonamiento probatorio es siempre probabilístico. De manera que las aserciones conclusivas de aceptabilidad de un enunciado fáctico se formulan en términos de probabilidad de verdad.

3.2 El razonamiento probatorio como razonamiento probabilístico

Una de las características de la teoría racionalista de la prueba indica que el razonamiento probatorio es un razonamiento probabilístico. En este sentido, Ferrer Beltrán (2020: 305) afirma que, siendo el razonamiento probatorio de naturaleza probabilística, nunca será posible alcanzar certezas racionales absolutas respecto de la ocurrencia de un hecho, por rico que sea el acervo probatorio a disposición. Sostiene que “una hipótesis acusatoria adquirirá un mayor grado de corroboración inductiva cuantas más pruebas cuente a su favor, más fiables sean, y que permitan, a su vez, descartar hipótesis alternativas compatibles con la inocencia del acusado. Esto es lo que en epistemología se denomina inducción eliminativa”.

En esta misma línea, Davis Echandía (1974: 624) sostiene que “se ha discutido si el razonamiento valorativo es inductivo o deductivo. Si se contemplan los hechos conocidos y la conclusión que de ellos se obtiene para dar por cierto el hecho desconocido, es indudable que la operación lógica que entonces se utiliza, es de naturaleza inductiva: De aquella se induce la existencia o inexistencia de éste”.

En tanto, Parra Quijano (2010), refiriéndose a la prueba por indicios, sostiene que “el indicio no tiene estructura de silogismo (…) No se puede hacer abstracción de un hecho, quitarle todas sus circunstancias, dejarlo, por así decirlo, puro, tratarlo como silogismo y sostener que es un indicio. Tratar el indicio con los criterios de la lógica formal, es atentar contra la libertad de las personas. El indicio no es un hecho neutro, sino un hecho que por estar dentro de determinadas circunstancias muestra otro; de tal manera que el hecho indicio nunca es solo, sino que siempre está circunstanciado”. La lógica formal y los criterios del silogismo serían válidos para explicar el enunciado fáctico si la proposición que intentan corroborar estuviera desprovista de circunstancias.

 Y es que la lógica, si bien es cierto que constituye un sistema teórico que  generaliza, abstrae y reconstruye en fórmulas las relaciones admisibles entre las proposiciones, y que, como tal se encarga de la corrección formal de los razonamientos y de ofrecer un método sistemático para separar las inferencias correctas de las que no lo son; no garantiza que las proposiciones de la inferencia sean materialmente verdaderas, solo asegura que si ellas son formalmente verdaderas la conclusión también formalmente lo será; es decir, la validez lógica de la inferencia no implica necesariamente una verdad material.

 La creencia y aceptabilidad de las premisas no es objeto de la lógica, sino de la epistemología; puesto que la lógica ha sido concebida para explicar la relación formal entre las premisas y la conclusión, mas no para establecer la aceptabilidad de las premisas de un argumento.  En este sentido, Taruffo (2020: 509-510) señala que se requiere de la combinación de tres requisitos necesarios para considerar justa una sentencia: a) corrección de la elección y la interpretación de la regla jurídica aplicable al caso; b) comprobación atendible a los hechos relevantes del caso, y c) empleo de un procedimiento válido y justo para alcanzar la decisión

 Por tanto, la comprobación fiable de los enunciados fácticos presupone el empleo de un procedimiento válido que, como se ha precisado, no puede ser el deductivo; dado que la validez de un argumento deductivo no tiene que ver con el contenido de sus premisas, sino con su forma. En consecuencia, incluso una inferencia cuya premisa mayor sea una ley universal, puede dar como resultado una conclusión falsa, si los enunciados sobre los hechos particulares son falsos (Gascón Abellán, 2004: 99-100).

 3.3 El control intersubjetivo como presupuesto de racionalidad de la valoración probatoria

La teoría racionalista propone un modelo de aproximación al conocimiento del caso, basado en el control intersubjetivo, donde la prueba tiene como finalidad la acreditación de la verdad de una proposición fáctica; de manera que el juez declarará probada la afirmación cuando los elementos de juicio aportados a su favor son suficientes en los términos definidos por los criterios o estándares de prueba (Ferrer Beltrán: 2021: 198). Por tanto, el convencimiento del juez no es relevante; lo que importa es la determinación de la verdad como correspondencia entre la descripción de la proposición y la realidad. De allí que la fiabilidad, tanto de la prueba como del proceso cognitivo del juez, constituye el presupuesto necesario, pero no suficiente, para la acreditación de las hipótesis. Además, esta forma de razonar permite el control jurídico del razonamiento probatorio que se traduce en un proceso objetivo, independiente de la convicción del juez. Por ello, se afirma -con contundencia- que el respaldo, apoyo y garantía del argumento probatorio han de ser intersubjetivamente comunicables y compartibles.

Ahora bien, el Código Procesal Penal (artículo 158 y 393.2) establece que el razonamiento probatorio del Juez debe respetar las “reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia”. Sin embargo, conviene precisar que, a la luz de la teoría racionalista, deben ser entendidas no del modo tradicional (subsuntivo), sino desde la justificación argumentativa propia de la inducción. Así pues, la solidez de una probabilidad afirmada no solamente dependerá de la garantía (regla lógica, máxima de la experiencia o enunciado científico) en la que se ampara, sino también del respaldo de dicha garantía (Toulmin, 2019: 126 y ss).

3.4 Estándar de prueba más allá de toda duda razonable

La Corte Suprema de la República, en la Sentencia Plenaria Casatoria N.º 1-2017/CIJ-433, ha establecido con carácter vinculante que la sentencia condenatoria requiere elementos de prueba más allá de toda duda razonable”. El supremo tribunal entiende que el estándar probatorio que rige el proceso penal peruano, para resolver el fondo de un caso, es aquel que garantiza que la prueba de cargo actuada en el juicio demuestre la responsabilidad del imputado más allá de toda duda razonable; el mismo que, sin embargo, no debe ser equiparado a grado de convicción o convencimiento del juez, toda vez que el modelo procesal penal peruano se adhiere a la teoría racionalista de la prueba y, como tal, garantiza el  control intersubjetivo de la decisión judicial.

La doctrina moderna (Ferrer, 2021: 33-34) sostiene que el estándar de prueba debe ser entendido, en principio, como un umbral de suficiencia probatoria para reputar acreditada o no la hipótesis de culpabilidad. Este nivel o grado debe traducirse en un enunciado objetivamente estructurado, de modo que permita ser controlado intersubjetivamente. Por tanto, el estándar de prueba, en la medida que orienta la actividad de la valoración probatoria y es parámetro para la decisión, al momento de decidir sobre el nivel de la prueba alcanzado -ya sea en lo que corresponde a la  confirmación de la hipótesis incriminatoria o respecto de la plausibilidad de  la hipótesis que juega en sentido contrario-, no solamente constituye una guía de orientación para el razonamiento del juez, sino también una garantía para las partes en el sentido de que estén en condiciones de prever un resultado racional de parte del Juez y, eventualmente, impugnar la decisión, a fin de que un tribunal superior realice el control intersubjetivo del razonamiento.

En este sentido, sostiene Gascón Abellán (2005) que el estándar de prueba permite determinar las condiciones para aceptar como verdadera la hipótesis de culpabilidad y cuando no. Refiere que los estándares de prueba comprenden dos aspectos: a) establecen el grado de probabilidad que se requiere para aceptar una hipótesis como verdadera y b) determinan los criterios objetivos que indican cuando se alcanza ese grado de probabilidad exigido. 

En tanto, Haack (2013: 78) considera que el estándar de prueba debe ser tratado como una cuestión epistemológica y, por tanto, la duda razonable respecto a la culpabilidad del imputado puede surgir de las pruebas, del conflicto entre las pruebas o de la falta de pruebas. De modo que, la presunción de inocencia solo puede superarse si la acusación prueba más allá de toda duda razonable cada elemento esencial del delito imputado. Por lo que, el estándar de prueba no debe entenderse como una simple cuestión psicológica del grado de convicción del juez, sino como una cuestión principalmente epistemológica, el grado de creencia avalado por las pruebas, o la falta de ello. Esto significa que los estándares de prueba deben ser entendidos, no simplemente en términos de grado de confianza del juzgador de los hechos con independencia de si dicho grado de confianza es adecuado dadas las pruebas, sino en términos de lo que es razonable creer a la luz de las pruebas presentadas. En otras palabras, la tarea del juzgador es paradigmáticamente epistemológica. El juzgador debe determinar si las pruebas presentadas hacen creíble al grado exigido la proporción en cuestión; la misma que se construye respondiendo tres preguntas fundamentales: i) ¿Qué grado de apoyo ofrecen las pruebas? ¿Apoyan la hipótesis o la socavan?; ii) ¿Cuán seguras son las razones con independencia de la afirmación en cuestión? Cuanto mayor sea la seguridad independiente de las razones positivas, la conclusión estará más avalada; cuanto mayor sea la seguridad independiente de las razones negativas, la conclusión será menos avalada; iii) ¿Cuán inclusivas son las pruebas? Las pruebas con un mayor grado de inclusión dan más aval a una conclusión que las pruebas con menor grado de inclusión, si y solo si, las pruebas adicionales son al menos tan favorables como las demás.

En la misma línea epistemológica, Laudan (2013: 127-129) propone los siguientes criterios para decidir si se condena o absuelve a un imputado:

1. Existen pruebas inculpatorias fiables cuya presencia sería muy difícil explicar si el acusado fuera inocente, sumado a la ausencia de pruebas exculpatorias que serían muy difíciles de explicar si el acusado fuera culpable, entonces condene, de lo contrario absuelva;
2. Si la teoría del caso presentada por la acusación es plausible y usted no puede concebir alguna historia plausible en la que el acusado resulte inocente entonces condene, de lo contrario, absuelva;
3. Determinar si los hechos por la acusación descartan cualquier hipótesis razonable en la que pueda pensar que el acusado resultaría inocente. Si la teoría de la acusación descarta las hipótesis alternativas, condene, de lo contrario absuelva

Finalmente, Ferrer Beltrán (2021: 208-210) propone siete estándares de prueba para considerar probada una hipótesis sobre los hechos. Así, por ejemplo, resaltamos el siguiente:

1. La hipótesis debe ser capaz de explicitar los datos disponibles, integrándolos de forma coherente, y las predicciones de nuevos datos que la hipótesis permita formular deben haber resultado confirmados y aportadas como pruebas al proceso.
2. Deben haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles explicativas de los mismos datos que sean compatibles con la inocencia del acusado/demandado o más beneficiosas para él, excluidas las meras hipótesis ad hoc.

3.5.- Valoración individual e integral de los medios de prueba

Según el artículo 393.2 del Código Procesal Penal: “El Juez Penal para la apreciación de las pruebas procederá primero a examinarlas individualmente y luego juntamente con las demás”. De este modo, por mandato de la ley, el juez debe efectuar dos actividades probatorias. La primera, una vez identificada la prueba, debe verificar la autenticidad, originalidad o exactitud de la información del contenido de la prueba. Esta actividad cognitiva se conoce como juicio de fiabilidad (Igartua, 2021: 33). La determinación de la fiabilidad es una actividad eminentemente epistemológica (Haack, 2020: 382-385); presupone la formulación de determinadas preguntas por parte del juez; tales como: ¿el medio probatorio es lo suficientemente fiable para extraer información epistémicamente de calidad? ¿Cuál es el grado de fiabilidad del instrumento procedimental de producción probatoria utilizado? ¿la técnica o teoría utilizada por el perito es fiable? ¿cuál es la tasa de error de la metodología empleada por el perito? ¿el testimonio es fiable desde la perspectiva de la psicología del testimonio?

En esta fase del razonamiento probatorio el juez no solamente determina la fiabilidad del elemento de prueba, sino que también extrae e interpreta la información probatoria a fin de determinar su relevancia probatoria y, finalmente, determina el tipo de relación (necesaria, regular, probable) de la prueba con la proposición fáctica específica que busca acreditar (Igartua, 2021:33).

En tanto que la valoración conjunta supone una actividad holística de concatenación e integración de todos los contenidos probatorios, dirigida a verificar si la hipótesis global racionalmente ha sido o no corroborada (Tuzet, 2020: 238). Ya no se trata de formular aserciones inductivas probatorias, sino de determinar el nivel de suficiencia de la prueba aportada con la finalidad de determinar si las proposiciones fácticas tienen o no correspondencia con la realidad. Y esta determinación implica que la toma de decisión presupone la explicitación del criterio de probabilidad aplicado al caso; en otras palabras, el estándar de prueba.

El razonamiento probatorio, según la doctrina procesalista moderna (Gónzalez, 2019: 24) comprende tres momentos claramente demarcados. El primero, delimitado a una actividad eminentemente epistemológica, que se caracteriza por la construcción de inferencias cognoscitivas fiables (estricta consistencia epistémica: por ejemplo, lo que se extrae de un testimonio); el segundo, relacionado con la construcción de inferencias probatorias (apoya las proposición fácticas), cuyas premisas no son sino las conclusiones epistémicas (información considera fiable); el tercero, determinar tanto la fuerza probatoria como el peso de la prueba según el umbral de suficiencia que el estándar de prueba establece para declarar demostrada la hipótesis de culpabilidad. En cada uno de estos pasos o momentos, el juez debe justificar cada una de las inferencias. Solamente así, el razonamiento será reputado como debidamente motivado.

Entonces, la fiabilidad epistemológica de la prueba personal se determina aplicando los enunciados científicos de la psicología del testimonio (cuando se trata de la prueba testifical) o los criterios desarrollados en el caso Daubert, asumidos con sus matizaciones por nuestra jurisprudencia (Acuerdo Plenario N° 4-2015/CIJ-116, Casación 1707-2019/Puno). En tanto que la fuerza acreditativa de la prueba depende de la solidez y el peso probatorio que cada elemento de prueba. De allí que los criterios de valoración establecidos en el Acuerdo Plenario 02-2005/CJ-116 necesariamente deben ser concordados con los enunciados que la disciplina científica encargada del estudio de la memoria y el recuerdo, como es la psicología del testimonio, ha formulado. Así pues, por ejemplo, contrariamente a lo que a menudo se afirma, la coherencia, los detalles precisos del testimonio no son garantías de exactitud, dado que «las investigaciones han demostrado que la consistencia interna del testimonio no guarda ninguna relación con la exactitud de la declaración» (Mazzoni, 2019: 100). Por tanto, lo que se aconseja, para los fines de aceptar la correspondencia del testimonio con aquello que sucedió en la realidad, es incidir en los datos corroborativos de las descripciones que efectúa el testigo. La corroboración es el mejor criterio para determinar la fiabilidad del testimonio.

3.6.- Necesidad de un enfoque epistemológico en el razonamiento de fiabilidad

Diríase que es muy común que las partes (abogado defensor o fiscal) como los jueces, en un proceso penal, cuando argumentan respecto a la valoración de la prueba se refieran a su fiabilidad o confiabilidad. Entonces, surgen, por ejemplo, las siguientes interrogantes: ¿por qué la prueba es fiable? ¿por qué el testimonio del agraviado debe ser reputado como fiable? ¿la pericia psicológica es fiable? Tratándose del testimonio, se podría argumentar en el sentido de que el testimonio del agraviado es fiable cuando entre éste y el imputado no existe relación de odio, venganza, animadversión u otra forma de aversión. También podría sostenerse que, además de este dato, el testimonio debe ser coherente, persistente y además contar con determinados datos corroborativos de las afirmaciones periféricas del testigo. En el caso de la prueba pericial, un argumento para intentar justificar su fiabilidad podría resaltar, por ejemplo, que el perito ha sido muy solvente al contestar las preguntas formuladas por los sujetos procesales, que explicó de manera coherente las conclusiones de su informe pericial.

Argumentar sobre fiabilidad sin repasar previamente el fundamento teórico de esta figura categorial del conocimiento entraña un riesgo de incurrir en imprecisiones epistémicas. Así pues, conviene recordar que, cuando se discute sobre fiabilidad, se está debatiendo nada más y nada menos sobre temas de justificación o del conocimiento vinculados con la “verdad”.

Una de las corrientes epistemológicas sobre el estudio de la justificación es “el fiabilismo”, cuyo exponente principal es Goldman. Este autor, en concreto -y para los fines del presente trabajo- hace hincapié en el proceso de formación de las denominadas “creencias fiables”. Así, grosso modo, en un proceso judicial, la valoración de la prueba, la construcción de inferencias probatorias, así como las conclusiones sobre la corroboración o no de las hipótesis en juego, son procesos cognitivos que, partiendo del denominado estado “insumo” (contenido de la prueba) desemboca inevitablemente en otro, conocido como estado “salida o resultado” (inferencia probatoria) que siempre tiene la condición de ser “creencia”. De allí que la inferencia probatoria será confiable cuando el proceso cognitivo está constituido por elementos o cadenas de razonamiento controlables y verificables, es decir que sean racionales. Al respecto, Goldman (1986: 378-390) sostiene que la justificación de una creencia depende de la fiabilidad de los procesos cognitivos y no lo que el sujeto crea.

Desde luego, el fiabilismo no es la única teoría epistemológica sobre la verdad. Sin embargo, consideramos que es la más pertinente para los fines de la valoración probatoria dentro de un proceso judicial penal. En efecto, el juez, por definición epistemológica procesal, es quien, al inicio del proceso, menos conoce el caso. Desde luego, las partes poseen mayor conocimiento. Sin embargo, el juez ha sido convocado para decidir la cuestión o conflicto. Y debe hacerlo no de cualquier forma, sino con apego a la racionalidad y, además, considerando que la finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad. Es decir, en otras palabras, el pronunciamiento que dicte debe reflejar correspondencia con aquello que en realidad sucedió (verdad como correspondencia), al menos así debería serlo; aunque las posibilidades fácticas para alcanzar tal finalidad sean limitadas. Para tal cometido, sin duda, el juez requiere adquirir conocimiento relevante y epistemológicamente confiable. La fuente de conocimiento sobre las proposiciones fácticas, en lo atinente a la corroboración de hipótesis, está constituida fundamentalmente por la información probatoria que las partes incorporan al proceso. Pero no basta que la información sea fiable, sino también el proceso cognitivo que realiza el juez al momento de construir las inferencias epistémicas, probatorias y jurídicas, también sea fiable. Esta condición queda racionalmente garantizada, como sostiene Ramírez Ortiz (2020: 212), cuando las causas del razonamiento “han de ser intersubjetivamente transmisibles, controlables y compartibles”.

De allí que la fiabilidad de la conclusión inferencial depende de que el proceso cognitivo, esto es el razonamiento probatorio, por un lado, sea controlable de manera intersubjetiva; por otro, que se explicite las premisas fácticas (datos) de las que parte la inferencia, el enunciado hipotético (garantía) que permite el enlace premisa-conclusión y los respaldos en los que se apoya la garantía (Toulmin, 2019: 126-136).

IV.- LA PSICOLOGÍA DEL TESTIMONIO COMO FUNDAMENTO EPISTÉMICO DE VALORACIÓN RACIONAL DE LA PRUEBA TESTIFICAL

 4.1 Algunas aproximaciones conceptuales

 4.1.1 ¿Qué es la Psicología del Testimonio?

 La profesora Mazzoni (2019) sostiene que “la psicología del testimonio estudia los problemas relaciones con la exactitud que muestra un testigo en la identificación”. En este sentido, afirma que esta disciplina aplica una metodología sumamente rigurosa que no tiene ninguna relación con aquellas creencias del sentido común o la práctica rutinaria; lo que permite la formulación de enunciados epistemológicos claros sobre los s mecanismos y variables que intervienen en el testimonio.

Por su parte, el profesor Manzanero (2010: 80) indica que la Psicología del Testimonio es la ciencia encargada de establecer las evidencias sobre el funcionamiento de la memoria de los testigos; planteando que la exactitud de las declaraciones depende de los factores que concurren en cada caso concreto. Es decir, comprende la aplicación de la Psicología de los Procesos Cognitivos a la obtención y valoración de la prueba testifical (Manzanero, 2021).

Para Scott, se trata de la disciplina que se pronuncia respecto a los conocimientos científicamente afianzados sobre los procesos cognitivos que influyen en la exactitud del testimonio (2021). Según Mazzoni (2019: 18), esta disciplina dirige su atención epistemológica a los siguientes procesos fenomenológicos relacionados con el testimonio:

1. Los procesos cognitivos (perceptivos, atencionales y de memoria) sobre la codificación del suceso que el testigo percibió.
2. Los procesos perceptivos y de memoria que intervienen en la identificación del culpable, y de la idoneidad de los procedimientos adoptados para este fin.
3. La mentira intencional, las capacidades de la persona que miente y la identificación de la mentira.
4. Los procesos de toma de decisiones implicados a la hora de establecer la credibilidad del testimonio.
5. El efecto de los interrogatorios sobre el recuerdo y sobre la declaración.
6. El examen de veracidad del testimonio.
7. La sugestibilidad y otras características individuales y su papel en el recuerdo y el testimonio.
8. Las cuestiones relativas a la valoración de la capacidad para testificar y de la credibilidad de la declaración del testigo.

4.1.2 ¿Qué se entiende por testimonio?

Un testimonio es en esencia el relato de memoria que un testigo aporta sobre unos hechos previamente presenciados. Se trata de una descripción de un suceso pasado y de los actores participantes en el mismo, y por tanto, no es otra cosa que un recuerdo; es decir, en otras palabras, constituye un acto de memoria (Mazzoni, 2010: 70-71).

El testimonio es un proceso cognitivo, cuya huella está constituida por una fase inicial de codificación (percepción visual o auditiva, factores atencionales y contextuales), otra relacionada con el almacenamiento de la información codificada (memoria semántica, episódica y el olvido) y la tercera la recuperación del recuerdo. Sobre el testimonio influyen factores atencionales, perceptivos y de lenguaje (Manzanero, 2008: 92).

4..1.3.- Exactitud y credibilidad del testimonio

Es un punto en común o de consenso entre los especialistas de que la Psicología del Testimonio se encarga del estudio de la exactitud y la credibilidad (Manzanero, 2010: 89). El estudio de la exactitud comprende los factores atencionales, perceptivos y de memoria que influyen en el contenido de las declaraciones de los testigos y las identificaciones que estos realizan. Son de especial relevancia los procedimientos de obtención de las declaraciones (recuerdo, reconocimiento, entrevista cognitiva, ayudas al recuerdo, etc.), los de identificación (fotografías, reconocimiento en rueda, etc.), las diferencias individuales (edad, sexo, implicación, ansiedad), la influencia de los procesos perceptivos en la interpretación de la información (percepción de sonidos, conversaciones, formas, velocidad, colores, etc.), las falsas memorias (memorias recuperadas, información post suceso, sugestibilidad, etc.), el efecto de las condiciones atencionales en los procesos de codificación (efecto del arma, detalles sobresalientes, distintividad, etc.) y otros factores de retención y recuperación (recuperación múltiple, efecto de las preguntas, preparación, demora, etc.) (Manzanero & González, 2015: 373).

La exactitud del testimonio o, dicho de otro modo, de la memoria es un argumento crucial para los fines de la valoración probatoria y, por tanto, para la aceptabilidad del enunciado fáctico en favor del cual se ha propuesto la prueba testifical, toda vez que permite adjudicar fiabilidad a la versión del testigo ( Mazzoni, 2019: 87). En cambio, el estudio de la credibilidad está relacionada con la “discriminación del origen de la información aportada por los testigos (perceptiva y real o sugerida, imaginada, falsa)” (Manzanero, 2010: 89). Según la profesora Mazzoni (2019: 25-30), la credibilidad es entendida como un criterio para determinar cuando un testimonio se corresponde con la verdad y cuando no; se trata, por tanto, de un juicio de valor. También es denominada valoración subjetiva de la exactitud de la declaración de un testigo (Manzanero, 2008: 179).

La credibilidad recae tanto en el testigo como en el testimonio. En un inicio las investigaciones y, por ende, el interés de las autoridades del sistema de justicia estuvo dirigido a determinar factores conductuales del testigo; luego, el estudio se centró en el contenido del testimonio. Surge así, la distinción entre “credibilidad de un testigo” (se cuestiona su intención) y “credibilidad del testimonio” (lo importante ya no es el testigo, sino lo que dice) (Manzanero & Diges: 1993: 8). Sin embargo, estudios posteriores sostienen que, en estricto, el análisis de credibilidad no tiene fundamento epistemológico. El conocimiento científico, por desgracia, no suministra, por ahora, los insumos epistemológicos para la determinación de la credibilidad de una declaración; es decir, para afirmar cuándo es real y cuándo no lo es (Manzanero, 2021). En efecto, refiere Diges (2018: 22) que la Psicología no dispone de ningún instrumento científico que permita distinguir entre la verdad y la mentira mejor de lo que lo hacen el sentido común. En esta misma línea argumentativa, Mazzoni (2019:30) sostiene que los estudios de la psicología del testimonio indican que es imposible establecer si la descripción que realiza el testigo corresponde a la realidad.

El profesor Manzanero (2021) indica que los órganos del sistema de justicia  suelen  solicitar opiniones técnicas relacionadas con la veracidad del testimonio; es decir, solicitan al psicólogo que determine, por ejemplo, si la víctima ha dicho la verdad o ha mentido. Sin embargo, sostiene que la mentira como la veracidad son muy difíciles de ser detectadas. Es más, todos los métodos propuestos sobre detección de mentiras no son fiables, debido a la alta tasa de error que presentan. Es más, «desde una perspectiva científica y en contra de las creencias comunes, la “verdad” no existe, sino que se trata de una construcción individual y social derivada del modo en que el cerebro humano procesa la información» ( (González & Manzanero, 2018:19).

Por otro lado, el sistema de justicia sistemáticamente presta mucha atención al tema de la mentira. Los jueces asocian la falsedad del testimonio con la mentira intencional; sin embargo, las investigaciones demuestran que el porcentaje de mentira es mucho menor que el de error. Se viene prestando más atención a la mentira que al error, cuando la falsedad o inexactitud del testimonio se produce mayormente a causa de errores ya sea por omisión o por comisión. Por tanto, se propone que la atención de los operadores del sistema de justicia, premunidos de la facultad para decidir, debe centrarse en determinar la fiabilidad del testimonio según el nivel de exactitud del testimonio, mas no sobre criterios de credibilidad que son altamente subjetivos (Manzanero, 2021).

4.1.4 Fiabilidad de la prueba testifical

La prueba testifical (declaraciones e identificaciones), refiere el profesor Manzanero (2021), constituye tal vez “la menos fiable de todas las pruebas”.  El testimonio, es sin duda, uno de los elementos de prueba de mayor incidencia en el sistema de justicia penal. es más, una declaración o una identificación pueden convertirse en los únicos datos para determinar la probabilidad de verdad de una determinada proposición fáctica. Sin embargo, la Psicología del Testimonio advierte la débil fiabilidad de este tipo de pruebas (Manzanero & González, 2015: 405).

La fiabilidad hace referencia a la exactitud de la declaración. Contiene o entraña una idea de correspondencia del testimonio con aquello que el testigo refiere haber percibido (Mazzoni, 2019: 87).  El examen de fiabilidad del testimonio necesariamente debería comprender el análisis de los factores y variables que pueden haber distorsionado la declaración o el reconocimiento y, por ende, el recuerdo que posee el testigo (Mazzoni, 2019: 88).

La prueba testimonial, es por definición, subjetiva, y como tal, sujeta a errores. En muchos casos, el testimonio aporta información que no corresponde a lo que en los hechos ha sucedido. Estos errores se producen por omisiones y comisiones (Manzanero,2010: 158). En el primer caso, los errores del testimonio se producen debido a que la información que el testigo vierte es muy general, por ejemplo, refiere haber sido víctima de un asalto, pero no describe mayores detalles. Este error puede deberse a una deficiente entrevista o interrogatorio no preciso (no se formularon las preguntas tales como: ¿cuándo?, ¿dónde?, ¿quién? ¿cómo?  ¿con quién? etc.).

En cambio, el error por comisión se produce por el hecho de que el recuerdo se construye sobre la base conocimientos previos, como también por contaminación informativa (por ejemplo, casos mediáticos que son publicitados). La memoria no funciona como una cámara. Los testigos de forma deliberada introducen información falsa —mentira— o debido al efecto de información post suceso, a fallas en la distinción entre realidad y fantasía o a inferencias erróneas (Manzanero & Gonzáles, 2015: 374). Y es que «cada individuo proporcione una visión completamente personal de lo que haya experimentado, con más o menos errores (…) en función de todas las influencias que se hayan dado» (González & Manzanero, 2018: 21).

Los estudios de la Psicología del Testimonio refieren que, contrariamente a lo que se cree, «los detalles erróneos no son consecuencia de una mala memoria, sino que responden al funcionamiento normal de ésta en el ser humano. Cuando queremos acordarnos de una cosa, no nos limitamos a sacar un recuerdo completo e intacto del “almacén de la memoria”. En realidad, lo reconstruimos con fragmentos de información guardados y disponibles; inconscientemente, rellenamos con interferencias los huecos que quedan en la información. Cuando los fragmentos se integran en un todo con sentido forman lo que llamamos un recuerdo» (Loftus & Ketcham,2009: 34).

Por otro lado, el testimonio puede sufrir distorsión por el transcurso del tiempo o por la reiterada toma de declaraciones del testigo. Loftus (2009: 164) nos recuerda que «las distorsiones se han convertido en una realidad sólida, mitad verdad, mitad ficción, pero para nosotros constituyen una representación exacta de lo que hemos vivido».

Las investigaciones de los especialistas en Psicología del Testimonio recomiendan que, en el juicio valorativo del testimonio, se debe analizar con suma minuciosidad los factores de influencia sobre la exactitud de las declaraciones e identificaciones de los testigos. Estos factores son clasificados en factores del suceso, factores del testigo y factores del sistema.

4.2 Factores que influyen en la exactitud del testimonio

La memoria humana no funciona como un vídeo o fotografía, sino que es un proceso cognitivo que se construye y se reescribe. De allí que, como ya se ha dado cuenta, el testimonio no necesariamente se corresponde con la realidad. Esta distorsión se produce debido a problemas perceptivos, interpretativos, inferenciales, transcurso del tiempo, incorporación de información falsa post suceso. Estos factores pueden incidir en la reconstrucción de los recuerdos, provocando errores de memoria. Son clasificados como factores del suceso, factores del testigo y factores del sistema.

4.2.1 Factores del suceso

El suceso, sin duda, influye en el proceso de codificación de la información que realiza el testigo. En este sentido, las condiciones perceptivas, la información de características especiales, familiaridad y frecuencia y tipo de suceso, son los factores vinculados al suceso que más influyen en el proceso codificador. Según Loftus & Ketcham (2009: 36) «los factores del suceso están relacionados con la fase de adquisición del recuerdo:  el momento en que percibimos un suceso y en que instantáneamente el cerebro decide descartar. la información o insertarla en la memoria».

Condiciones perceptivas

La capacidad de los testigos para aportar un relato completo y exacto del suceso puede verse afectada por las denominadas condiciones perceptivas. La Psicología del Testimonio enuncia que “a partir de similares sensaciones, diferentes testigos podrían percibir cosas distintas”, “es frecuente que nuestros sentidos nos engañan, de forma que creemos ver u oír cosas que nunca ocurrieron” (Manzanero, 2009: 489). En esta perspectiva, es muy importante prestar atención a la capacidad visual y auditiva del testigo, como la capacidad para percibir los sonidos, los colores, el movimiento y la forma de los objetos.

Información especial

Los detalles del suceso y su diferencia son condiciones fundamentales al momento de la codificación de la información por parte del testigo. Se sugiere tomar especial atención a la diferencia entre “detalles centrales” y “detalles periféricos”. Los “detalles centrales” son aquellos que a los que el testigo presta mayor atención y, por tanto, recordará mejor. En cambio, “toda aquella información que procede de la estimación del sujeto y no de su percepción directa será más susceptible de modificarse a lo largo del tiempo” (Manzanero, 2009: 493). En este sentido, la memoria episódica (responsable de nuestros recuerdos), la memoria semántica (encargada de nuestros conocimientos, que sabemos que tenemos, pero no cuándo ni cómo los adquirimos) y la memoria procedimental (nuestras habilidades, las cosas que sabemos hacer), constituyen datos muy especiales a ser valorados. Otro aspecto que constituye un supuesto especial es la duración del suceso, a “menor tiempo menos capacidad de recuerdo”.

Asimismo, otro dato especial es el “dolor”, generalmente cuando se trata de víctimas, dado que en su percepción intervienen muchos factores culturales y personales; dado que el recuerdo del dolor suele basarse más en las etiquetas verbales que se utilizaron en su momento para describirlo que en la sensación dolorosa en sí misma (el recuerdo del dolor experimentado suele ser inconsistente a lo largo del tiempo). Finalmente, constituye una información especial la datación de los sucesos que responde a afirmaciones de aproximación y en referencia a hitos temporales (alguna fecha especial), siendo raro que los testigos dispongan de detalles sobre los días exactos (Manzanero & Álvarez, 2015: 376).

 familiaridad y frecuencia

 La familiaridad hace referencia tanto a la experiencia como al nivel de conocimiento que el testigo posee respecto a la naturaleza del suceso. Una persona codifica mejor un objeto o suceso cuando posee más conocimientos sobre el mismo (Diges & Manzanero, 1995: 107). Así, por ejemplo, una persona no experta en química que hubiera visto un experimento con insumos químicos sería incapaz de describir lo que vio. Las descripciones que realice probablemente estarán plagadas de generalidades. En cambio, si tuviera conocimientos sobre procesos químicos, no solamente recordará mejor, sino también más. Se trata, pues, de diferencias cualitativas y cuantitativas.

La frecuencia está vinculada con la reiteración del delito; en el sentido de que la víctima que es agraviada más de una vez recordará con mayores detalles que cuando el suceso se produce de forma aislada, pero también se producirán más errores de comisión, provocados por la interferencia entre las distintas ocasiones en que se sufrió el delito (Manzanero & Álvarez, 2015: 378).

 El tipo de suceso

No es lo mismo una injuria que un homicidio. Las características de cada tipo de suceso inciden (facilitan o dificultan) en el recuerdo. Además, algunos delitos presentan connotaciones especiales, como los delitos contra la libertad sexual. De igual manera, la implicación de la víctima y/o testigo en el suceso determinará el recuerdo: “a más implicación, más factores emocionales entran en juego y más se distorsionarán los recuerdos” (Manzanero & Álvarez, 2015: 380).

Un dato de vital importancia para la toma de decisión al momento de valorar el testimonio es el siguiente: “comúnmente se cree que cuanto más violento sea un suceso, más impactará a los testigos y, por tanto, mejor será después su recuerdo. Sin embargo, se ha comprobado que los delitos que implican un mayor grado de violencia se recuerdan peor que los más neutros” (Manzanero & Álvarez, 2015: 380). La explicación pasa por entender de que el testigo experimenta mayor estrés cuanta mayor violencia implica el suceso, y el estrés afecta negativamente a los procesos cognitivos como la atención, la percepción y la memoria.

 4.2.2 Factores del testigo

 Es paradigmático lo que Loftus (2009: 7), a título de eslogan, sostiene respecto al testigo: «el testigo que señala con el dedo a un acusado inocente no es un mentiroso: cree de verdad en lo que declara. El rostro que ve ante sí “es” el del agresor. […] Eso es lo aterrador: la idea ciertamente espeluznante de que nuestros recuerdos pueden cambiar y alterarse sin remedio y que lo que nos parece saber, lo que creemos de todo corazón, no es necesariamente cierto». Sucede que cada individuo «codifica la información y la interpreta de acuerdo con unas diferencias individuales relativas a experiencias anteriores y a variables personales» (González & Manzanero, 2018: 72). En esta línea de pensamiento, se afirma que «si dos personas observan juntas un hecho y luego les pedimos que nos cuenten qué han visto, lo más probable es que aporten descripciones diferentes» (Manzanero, 2009: 497) Entre las variables personales más importantes son género, edad, estereotipos, ansiedad, implicación y drogas.

El Género

Según los últimos estudios (Manzanero & Álvarez, 2015: 380-381), en términos generales, el género no afecta a la memoria de los testigos. No obstante, se indica que es posible observar diferencias si prestan atención a aspectos distintos y si los intereses, las experiencias previas y los conocimientos son muy distintos.

 La Edad

Los estudios son concluyentes en este aspecto. La edad es una de las variables individuales que más influye en la capacidad para describir un suceso. Menores y ancianos son quienes tienen mayores problemas para el recuerdo. El fenómeno de la amnesia infantil (testigos y víctimas de menor edad) provoca que “la mayor parte de los ‘recuerdos’ infantiles no sean realmente recuerdos, sino una memoria generada a partir de diferentes datos recogidos de distintas fuentes de forma no consciente” (Manzanero & Álvarez, 2015: 381). Los estudios refieren que la memoria autobiográfica infantil es una reconstrucción realizada a partir de diferentes datos recogidos de distintas fuentes de forma no consciente, tanto que se aleja de la realidad tanto más cuanto menor edad teníamos en el momento del suceso. De allí que “sea infrecuente que recordemos sucesos de cuando teníamos menos de tres años” (Manzanero & Martínez: 2015: 350).

El tema de la memoria de los menores de edad es de suma importancia para los fines de un proceso penal. En este sentido, es muy relevante la afirmación de Manzanero & Álvarez (2015: 350):

“Por ejemplo, en la mayor parte de los casos los niños muy pequeños víctimas de una agresión sexual no son capaces de interpretar lo ocurrido, de modo que para ellos este hecho no se diferenciará de un juego, una conducta de higiene o una agresión física, al carecer de conocimientos sobre lo que es una conducta sexual. Debido a que la memoria no graba escenas como si se tratara de un vídeo, sino que sólo almacena interpretaciones de la realidad, esos hechos difícilmente pueden ser recuperados años después bajo la etiqueta de agresión sexual. No obstante, si al niño se le suministra información posterior durante los años siguientes, podrá «generar una memoria» del suceso, pero sus «recuerdos» no serán tales, sino una construcción que puede estar basada en hechos reales o no. También es posible que muchos años después, reinterpretemos la información almacenada en nuestra memoria, sesgándola para generar un episodio de esta naturaleza. Igual que una agresión sexual puede ser interpretada por el niño como una conducta de higiene, el recuerdo de una conducta de higiene durante la infancia puede ser reinterpretada como una agresión sexual infantil. La memoria es dinámica, y continuamente se actualiza la información en ella almacenada”.

La bibliografía citada refiere que hasta los seis años los niños presentan problemas para distinguir el origen de una información. En este sentido, la conclusión de las investigaciones indica que la memoria de un menor de seis años es fundamentalmente” semántica”, mas no episódica. Esto quiere decir que:

1. Carecerá de anclaje espaciotemporal, lo que significa que los menores no son capaces de establecer cuándo y dónde ocurren determinados hechos autobiográficos.
2. No serán capaces de individualizar los hechos, de modo que confundirán esquemas generales con episodios y no podrán contestar a preguntas sobre cuántas veces ocurrió una determinada cosa.
3. No serán capaces de establecer el origen de la información, ya que, al ser todo conocimiento, resulta difícil e incluso imposible saber si su origen es la experiencia o no. Será, por tanto, más fácil generar una falsa memoria asumiendo como «vivida» información que fue sólo «contada».
4. Tendrán dificultades al establecer si unos hechos les ocurrieron a ellos o a otros (incluso si lo vieron en vivo o por otro medio) debido a que no tienen la experiencia fenomenológica de la conciencia auto noética propia sólo de las memorias episódicas y que implica que una determinada cosa le ha ocurrido a uno mismo.

Por otro lado, las evidencias que muestran que los ancianos presentan déficit en la memoria episódica, concretamente en el recuerdo de detalles disminuye significativamente, así como la capacidad para identificar personas.

 Discapacidad intelectual

La discapacidad intelectual (DI) es una condición sobre la que intervienen aspectos fisiológicos, psicológicos, médicos, educativos y sociales y que puede deberse a múltiples causas (enfermedades genéticas, daños neurológicos, factores ambientales, educacionales o sociales). El diagnóstico de DI debe incluir necesariamente tres componentes, según la American Association on Intellectual and Developmental Disabilities (AIDD):

1. Limitaciones significativas en el funcionamiento intelectual.
2. Limitaciones significativas en la conducta adaptativa.
3. Edad de inicio anterior a los 18 años.

De manera contraria a las prácticas judiciales amparadas en mitos, los estudios muestran que con las adaptaciones adecuadas la mayoría de las personas con DI (ligeros y moderados) pueden ser tan buenos testigos como las demás (Manzanero, Contreras, Recio, Alemany & Martorell, 2012: 46). Empero, en la mayoría de los casos necesitarán la ayuda de un facilitador especialista en discapacidad.

 Expectativas y estereotipos

Respecto a los estereotipos, entendidos como creencias se ha observado que promueven la recuperación de información consistente con ideas preconcebidas, por ejemplo, para aspectos como la raza o sexo, pero también sesgan la memoria. Se han obtenido falsas memorias en ámbitos como género y profesiones o raza y ocupaciones. Del mismo modo, nuestras ideas preconcebidas sobre cómo son y qué apariencia tienen los delincuentes también pueden influir en la memoria de testigos. Así, se acepta que la gente tiene estereotipos sobre los rasgos faciales que poseen los autores de diferentes tipos de delitos y que utilizamos esas ideas para categorizar a las personas en buenas y malas. Además, es posible que las características típicas que conforman nuestros estereotipos sobre los delincuentes, como vestir pantalón vaquero o tener el pelo castaño, produzcan más sesgos en la memoria que otros aspectos menos representativos (Migueles & García-bajos, 2014: 333-334). En ese sentido, se ha comprobado que cuando un testigo no puede precisar un dato, recurre a estereotipos para generar sus respuestas. Los testigos suelen recurrir a estos “instrumentos” cuando la percepción del suceso no ha sido clara y sobre todo si, en los interrogatorios son presionados para realizar inferencias respecto de aquello que desconocen (Manzanero & Álvarez, 2015: 385).

 Ansiedad y emoción

El estado emocional es un factor muy importante en el funcionamiento de la memoria y otros procesos cognitivos afines. “Todo acto criminal produce un estado general de ansiedad, consistente en una excitación, preocupación, impotencia y sentimiento de peligro” (Manzanero & Álvarez, 2015: 385). Los estudios indican que, en los casos de sucesos traumáticos que generan intenso miedo e incluso terror, y en las que la persona puede llegar a ver peligrar su vida, la memoria presenta déficit de exactitud para los detalles periféricos, pero es muy precisa para los detalles centrales del acontecimiento (González & Manzanero, 2018: 79). Igualmente, se afirma que la memoria, en este supuesto de eventos traumáticos, podría aparecer fragmentada, asociada a sensaciones intensas, y muy visuales, y ser difíciles de expresar de forma narrativa.

Exactitud de las memorias traumáticas

Los estudios refieren que «es muy probable que ciertos detalles de nuestras memorias autobiográficas sobre hechos traumáticos que damos por exactos hayan sido “creados” posteriormente» (González & Manzanero, 2018: 79-80). La evidencia empírica indica que las personas más afectadas emocionalmente presentan un pésimo recuerdan y más inconsistencias respecto a los detalles periféricos que los sujetos menos afectados.

Trastorno de Estrés Post-Traumático

Según algunos estudios de los que dan cuenta González & Manzanero (2018: 80-81), «en las circunstancias más graves, un hecho traumático puede dar lugar a una patología denominada Trastorno de Estrés Post-Traumático (TEPT), que se caracteriza por la tendencia en las personas que la sufren a la reexperimentación (vivencias intrusivas como recuerdos del acontecimiento y sueños sobre el mismo o sensación de estar ocurriendo de nuevo), la evitación (esfuerzos por evitar pensamientos, sentimientos, recuerdos, lugares o personas relacionados con el suceso) y la hiperactivación (dificultad para dormir, irritabilidad o explosiones de rabia). No obstante, existen muchos factores que intervienen en el desarrollo de este trastorno que no van a desarrollar sistemáticamente todas las víctimas, sino solo un mínimo porcentaje de ellas. Entre los más señalados está la resiliencia».

Memorias reprimidas y después recuperadas

El tema de las reprimidas y luego de varios años son recuperadas, según la mayoría de los investigadores constituye una falsa memoria que es producida por alguna interferencia (González & Manzanero, 2018: 82). Entonces, surge la pregunta ¿De dónde surge la información a partir de la cual se genera esta falsa memoria? De la interferencia entre sucesos reales, por ejemplo.

Implicación

Dependiendo del tipo de implicación en los hechos será la exactitud del testimonio. No se espera del imputado que su testimonio se corresponda con lo que en realidad sucedió, pero podría serlo. De la víctima se espera que sea exacto en la mayor medida posible; sin embargo, los distintas circunstancias podrían impedir este propósito. En cambio, los testigos, que en puridad no está implicados suelen proporcionar información distinta a los de la víctima o imputado (González & Manzanero, 2018: 82).

Drogas

Las drogas tienen diversos efectos sobre la memoria. El grado en que pueden deteriorar la memoria depende de las circunstancias en que se han tomado y de los rasgos psicológicos de los testigos que las han consumido. Por ejemplo, se ha comprobado que el alcohol en dosis excesivas deteriora la memoria, hasta tal punto que los alcohólicos tienen déficit de memoria, e incluso en grados severos pueden padecer un tipo de amnesia conocida como síndrome de Korsakoff.

Por otro lado, una serie de estudios mostró que la combinación de alcohol con cafeína o con nicotina produce efectos disociativos sobre la adquisición y recuperación de información de la memoria. El consumo de marihuana afecta a la adquisición de nueva información, de modo que los testigos que presenciaron un suceso bajo los efectos de esta droga serán menos capaces de recuperar la información incluso en estados libres de su consumo (Manzanero & Álvarez, 2015: 387-388).

 4.2.3.- Factores del sistema

Se denominan factores del sistema a las variables que pueden ser controladas por el sistema de justicia. Fundamentalmente están vinculados con la forma como se obtiene la declaración del testigo y como se realiza el reconocimiento.  En el caso de la declaración se considera la forma como se recupera la información; en cambio, en el reconocimiento, se analiza las condiciones en que se produce. Las variables más importantes implicadas en los procesos de retención y recuperación son la demora, o tiempo transcurrido desde que se produce el suceso hasta que se pide al testigo que recupere la información, la recuperación múltiple, el formato de recuperación y la información post suceso. El testimonio comprende tanto la declaración como la identificación o reconocimiento. Antes de tomar nota sobre algunos de los factores del sistema más resaltantes, repasemos brevemente cada uno de estos tópicos.

4.2.3.1.- La declaración

La recuperación de memoria, en los casos judiciales, se efectúa a través de mecanismos reglados: a) formato de recuperación narrativa y b) formato de recuperación interrogativa. En el formato narrativo simplemente se pide al testigo que cuente qué sucedió; es decir, se le pide que realice una tarea de recuerdo libre. Este formato presenta como ventaja que las declaraciones obtenidas contienen menos distorsiones. Sin embargo, suelen ser bastante pobres en cuanto a la cantidad de detalles proporcionados.

En cambio, en el interrogativo la información se recupera a través de una serie de preguntas. El interrogatorio tiene la ventaja de proporcionar una gran cantidad de información, pero con más distorsiones que la recabada con la forma narrativa. Esto se debe a que el interrogatorio orienta las respuestas, lo que puede alejar al testimonio de la exactitud. En el interrogatorio se debe tener mucho cuidado en el tipo de preguntas que se formulen al testigo. Si la finalidad es que la información recuperada sea lo más exacta posible, el tipo y naturaleza de las preguntas permitidas deben ser aquellas que tiene como propósito extraer del testigo información fiable.

 Un problema frecuente es la cantidad de veces que un testigo ha tenido que declarar. Lo ha hecho ante la policía, ante el Fiscal, ante el perito, ante el juez. Al final, el recuerdo sufre distorsiones, que inciden sobre la exactitud y calidad de las declaraciones. Cada vez que se declara sobre un determinado suceso la huella de memoria que lo representa se reconstruye, lo que implica que los recuerdos se van transformando mediante la incorporación de nuevos datos y la reinterpretación de los ya existentes (Manzanero, 2010: 130).  No será igual la declaración inicial realizada en el momento de la denuncia que la efectuada durante el juicio oral. “La actividad realizada entre la ocurrencia del evento delictivo y la toma de declaración puede ser decisiva”. Esto significa que «la primera declaración de un testigo es invariablemente más exacta que cuando vuelve a contarlo todo más tarde, porque el tiempo y los acontecimientos posteriores suelen distorsionar los recuerdos» (Loftus, 2009).

 4.2.3.2.- Identificación de personas

Se trata de una acción de designar a presencia de la autoridad correspondiente a una persona determinada como responsable de un hecho delictivo. En este proceso de reconocimiento se pueden producir las denominadas “falsas identificaciones” que desgraciadamente pueden conducir a errores judiciales.

Los testigos pueden equivocarse en los reconocimientos; error que se puede ser debido a la presencia de algunos factores. En una actividad de reconocimiento se pueden producir cuatro posibles resultados:

1. Reconocimiento correcto. El autor está presente en la rueda y el testigo lo identifica.
2. Rechazo correcto. El autor no está presente y el testigo no identifica a nadie.
3. El autor está presente pero el testigo no lo reconoce o reconoce a un cebo.
4. Falso reconocimiento. El autor no está presente pero el testigo sindica a uno de los que se encuentra en la rueda.

Como se aprecia, solamente dos de las posibles respuestas son correctas, y únicamente uno de los errores es fácilmente detectable: cuando el testigo señala a uno de los cebos en la rueda de identificación, del que sabemos a ciencia cierta que no fue el autor. El principal objetivo del sistema de identificación será incrementar el número de aciertos y rechazos correctos y disminuir el número de fallos y falsos reconocimientos.

La Psicología del Testimonio propone el empleo de una serie de criterios e instrumentos para disminuir en la mayor medida posible los errores en el proceso de reconocimiento o identificación. Sin embargo, este tema excede el ámbito del presente trabajo.

4.2.3.3.- Tipos de factores

Como se ha indicado, a diferencia de los factores del suceso y del testigo, los factores del sistema sí son controlables; sin embargo, la evitabilidad del impacto alterador sobre la exactitud del testimonio depende, en gran medida de la forma como son enfrentados. A continuación, damos cuenta de estos.

 Demora

Según las investigaciones el deterioro de la memoria es muy rápido, pero conforme va pasando el tiempo, este deterioro se hace más lento. Es decir, se olvida mucha información al principio, pero bastante menos con el transcurso del tiempo. En palabras de Diges (2018: 23), el olvido o degradación que sufre la memoria con el paso del tiempo afecta significativamente al recuerdo. De allí que el éxito en la recuperación de la información almacenada en la memoria depende de la proximidad al suceso. Pero no solamente este elemento es importante, sino que se pueden presentar interferencias a la memoria.

Recuperación múltiple

Un factor de distorsión del recuerdo es la cantidad de veces que un testigo tiene que declarar (recuperar información), dado que afecta la exactitud y calidad de las declaraciones. En ese sentido, se no es lo mismo que el testigo declare de manera inmediata al suceso que lo haga después de algunos años. La actividad realizada entre la ocurrencia del hecho y la toma de declaración puede ser decisiva. Es más, las víctimas o los testigos prefieren olvidar el suceso (González & Manzanero (2018: 84).

Memorias implantadas

La huella de memoria no solamente sufre modificaciones por efectos de información externa que se inserta y reinscribe el recuerdo, sino también por la influencia de los conocimientos previos, denomina autosugerencia. De allí que las investigaciones dan cuenta de que las personas no son capaces de distinguir si los detalles sugeridos han sido vistos o proceden de otras fuentes.

Sugestibilidad

La búsqueda de correspondencia entre testimonio y realidad, además de los efectos del transcurso del tiempo (olvido), el tipo de preguntas pueden inducir una respuesta determinada y, por ende, cambiar el recuerdo del testigo (Diges, 2018: 23). El testimonio puede alejarse de lo que el testigo ha percibido, debido a la naturaleza sugestiva de la pregunta (la respuesta se encuentra implícita en la interrogante). De hecho, este tipo de preguntas están prohibidas en el interrogatorio directo; sin embargo, permitidas en el contrainterrogatorio y recontra interrogatorio en los sistemas procesales del common law.

En este sentido, Diges (2018: 34) sugiere que la declaración del testigo debe iniciar con una narración libre, sin interrupciones, y una vez que el testigo haya concluido se le debe formular las preguntas que deben ser abiertas y sin que introduzcan información que no haya sido proporcionada por el propio testigo. Según las investigaciones, los menores de seis años son más sugestionables.

Por tanto, la manera como se recupera la memoria condiciona la exactitud del testimonio con la realidad mismo. Contrariamente a las creencias que se tiene, la forma narrativa libre es más fiable que las preguntas cerradas, en términos de correspondencia del testimonio con la realidad (Clemente Díaz, 2017: 265).

4.3.- El modelo holístico de evaluación de la prueba testifical

 Lo ideal es que la decisión judicial sea el fiel reflejo de la verdad material (la verdad como correspondencia); y ello solamente sería posible si y solo si el razonamiento probatorio y, por consiguiente, la inferencia conclusiva, sean siempre infalibles. Sin embargo, la infalibilidad es una categoría que no puede ser predicada desde la actividad cognitiva del ser humano. El razonamiento humano, por definición, es falible. Entonces, si el razonamiento humano es falible, es acientífico afirmar que el juez puede alcanzar el nivel acabo del conocimiento; es decir, la certeza.

Conscientes de esta realidad, los profesores Manzanero y Martínez (2015), han propuesto el denominado modelo holístico de evaluación de la prueba testifical (procedimiento HELP) con la finalidad de que la información que posee el testigo sobre un determinado suceso sea recuperada y trasladada con la mayor exactitud posible. En este sentido proponen el cambio de ciertos paradigmas, a fin de que la actividad probatoria testifical se aproxime a la racionalidad. Así, la propuesta, en síntesis, se manifiesta del modo siguiente:

1. El procedimiento HELP tiene como objetivo principal obtener toda la información posible de los testigos y víctimas de un hecho delictivo, con la mínima interferencia.
2. Énfasis en la evaluación de los factores de influencia sobre la exactitud de las declaraciones, más que en la presencia o ausencia de los criterios de credibilidad.
3. Prestar atención a los factores que explican las características presentes en las declaraciones aportadas por los testigos y víctimas de hechos delictivos; es decir en factores de codificación y factores de retención y recuperación de memoria.
4. La necesidad de una evaluación holística de la prueba testifical surge de vastas investigaciones efectuadas por psicólogos del testimonio que indican que el mero análisis de la presencia de los denominados criterios de credibilidad no es suficiente para discriminar las declaraciones reales de las que no lo son”.
5. Las características de nuestro sistema cognitivo provocan que la mayor parte de las inexactitudes que nos encontramos en las declaraciones de los testigos se deban más a errores que a mentiras. Los testigos pueden equivocarse y estar absolutamente convencidos de que sucedieron determinadas cosas que jamás ocurrieron.
6. La valoración de credibilidad siempre será una inferencia, una estimación, nunca dejará de ser subjetiva. Sólo comparando las declaraciones con una grabación en vídeo de los sucesos podemos valorar objetivamente la realidad de éstas últimas. Pero entonces no hablaríamos de credibilidad, sino de exactitud.
7. Los análisis de credibilidad basados en el contenido de las declaraciones no son lo suficientemente exactos como para ser admitidos como evidencia científica en casos penales, aunque puedan tener utilidad para la investigación fiscal. Estas técnicas de credibilidad no cumplirían dos de los criterios Daubert (Daubert Merrell Dow Pharmaceuticals, 1993) para la admisión de pruebas en contextos forenses: el porcentaje de errores es superior al tolerable y no han sido ampliamente aceptadas por la comunidad científica.
8. Evaluar de modo rutinario la capacidad de testificar de los testigos infantiles (con más énfasis cuanto menor edad), de los muy mayores, y de los que pudieran presentar déficit de aprendizaje, discapacidad intelectual o algún tipo de trastorno mental. Por capacidad de testificar nos referimos a las aptitudes de la persona para percibir, recordar y expresar con rigor los sucesos de los que ahora tiene que informar.

V.- NECESIDAD DE APLICAR LOS CRITERIOS DE LA PSICOLOGÍA DEL TESTIMONIO AL RAZONAMIENTO PROBATORIO EN MATERIA DE VALORACION DEL TESTIMONIO DEL AFIRMADO AGRAVIADO

 5.1 Decidiendo en incertidumbre: Es mejor abandonar la “certeza judicial” antes de sucumbir en el intento de justificar racionalmente la decisión

Una de las tantas tragedias judiciales es la presencia de paradigmas procesales, carentes de sostenibilidad racional. Entre estos paradigmas que a diario se invoca, como si se tratara de un mandato divino, de un imperativo categórico kantiano, de una suerte de norma kelseniana fundante, tenemos a la denominada “certeza judicial”. Esta figura, con tintes canónicos, en concreto, refiere que el juez para declarar la responsabilidad penal debe haber adquirido un nivel de conocimiento que le permita afirmar, sin ningún margen de error, que el imputado ha cometido el delito que se le atribuye.

Sin duda, todo argumento que se predique desde la idea de “certeza judicial” está condenado a un fracaso epistemológico. La razón, es simple. Toda decisión judicial es un acto humano. Toda acción humana es falible, por definición. Entonces, si el error está latente en la vida del ser humana, donde se manifiesta una acción o inacción humana, siempre será posible de que se cometa. Si esto es así, toda decisión judicial no está exenta de contener un error. Por tanto, todo juicio conclusivo sobre la responsabilidad penal del imputado no puede ser afirmado sin que quepa un posible error en la aserción argumentativa.

Si los jueces aplicaran de forma rigurosa el criterio de “certeza judicial” para declarar la responsabilidad penal del imputado, en verdad, nunca podrían emitir una sentencia condenatoria. Pues, si por definición, todo acto humano es pasible de contener un error, la certeza sencillamente habría sido anulada. Donde cabe el error, no hay certeza.

La visión racionalista del proceso y, por ende, de la actividad probatoria, propone abandonar este absurdo paradigma y, en su lugar, trabajar con el enunciado de la probabilidad, con sus correspondientes ajustes. Es más, a estas alturas de la discusión está claro que el razonamiento probatorio es una actividad cognoscitiva eminentemente probabilística. Entonces, si esto es así, toda conclusión inferencial no puede ser afirmada en grado de certeza, sino únicamente en grados o niveles de probabilidad inductiva.

5.2  De la convicción judicial a la aceptabilidad racional de la prueba

Otro de los paradigmas probatorios que deben ser abandonados es el de la “convicción judicial”. Grosso modo, como sostiene el profesor Ferrer, esta figura supone un estado mental o psicológico  del juez, que puede ser explicado de muchas formas, mas no justificado -en sentido epistemológico-. Y es que los estados psicológicos, como las sensaciones, constituyen reacciones inconscientes o simplemente emotivas y, por tanto, quien los experimenta o vivencia solamente podrá describirlos, pero en modo alguno, argumentar, por ejemplo, en qué consisten los datos, por qué, a partir de los mismos, eligió una determinada sensación y no otra; puesto que las sensaciones no son actividades adjudicativas. Las convicciones son estados psicológicos de orden moral, religioso o de otra forma de fe o creencia. Así, por ejemplo, un católico tiene la plena convicción de que Dios existe, y eso le basta, no requiere justificar su creencia. Igualmente sucederá con un ateo.

Sin embargo, las decisiones judiciales no se adoptan o no deberían ser adoptadas según el estado emocional o psicológico que el juez vivencia y lo interioriza como convicción.  No son actos de de fe o convicción; son actos que expresan aceptabilidad (actos de aceptación) de un determinado argumento y, por tanto, requieren justificar el porqué del acogimiento de la aserción argumentativa.

Si se adoptara el nuevo paradigma de “la aceptabilidad judicial” en lugar del viejo paradigma de la “convicción judicial”, el juez cada vez que emita un “juicio de aceptabilidad” ya sea positivo o negativo, imperiosamente debe justificar el sentido de su decisión. De modo que solamente así se concretiza u operativiza la garantía constitucional de la motivación judicial, entendida como justificación racional.

5.3.- De las denominadas garantías de certeza de la prueba testifical a las garantías de racionalidad: la probabilidad

Como hemos dado cuenta, la jurisprudencia de la Corte Suprema sostiene que los criterios de valoración desarrollados en el AP constituyen “garantías de certeza”; desde luego, si bien es cierto, ha desarrollado algunas matizaciones, en lo esencial, viene reiterando estas cualidades para los fines argumentativos cada uno de los criterios desarrollados por el referido AP. Sin embargo, conforme a la posición científica de la Psicología del Testimonio el juicio de credibilidad, desde hace mucho tiempo, es entendido como un juicio de valor que recae sobre el contenido del testimonio, mas no del testigo. El interés probatorio ya no gira en torno a los factores conductuales del testigo, sino en analizar la declaración testifical en sí misma. De allí que la denominada “credibilidad del testigo” (la intención del testigo) haya sido abandonada por la Psicología del Testimonio, y en su lugar, el objeto de atención está concentrado en la “credibilidad del testimonio” (lo importante ya no es el testigo, sino lo que dice) (Manzanero & Diges: 1993: 8).

Es más, como sostiene el profesor Manzanero (2021), el análisis de credibilidad no tiene fundamento epistemológico. Refiere que el conocimiento científico, por desgracia, no suministra, por ahora, los insumos que permitan formular enunciados justificados sobre la  credibilidad de una declaración; es decir, para afirmar cuándo es real y cuándo no lo es.  Entonces, si este es el estado de la cuestión del conocimiento, es contra epistémico afirmar como criterio de credibilidad la ausencia de factores espurios de odio, venganza o animadversión que tuviera el agraviado respecto del imputado. En efecto, el hecho de que entre imputado y el afirmado agraviado pueda haber alguna desavenencia no significa que el testimonio adolezca de correspondencia con la realidad. Por lo que, en lugar de concentrar el énfasis en determinar la presencia o ausencia de criterios de credibilidad, debe recaer en la evaluación de los factores de influencia sobre la exactitud de las declaraciones (Manzanero, 2015: 126).

Por otro lado, los estudios de la Psicología del Testimonio refieren que «la consistencia interna del testimonio no guarda ninguna relación con la exactitud de la declaración» (Mazzoni, 2019: 100). Es más, cuando las descripciones del suceso son muy precisas tanto en el detalle central como el periférico, pese a que se trata de un hecho traumático, la evidencia indica que ese testimonio puede constituir una falsa memoria, dado que podría estar afectado por alguna forma de interferencia. Los estudios recomiendan que un análisis de coherencia interna del testimonio no garantiza exactitud. El testimonio puede ser muy coherente, sin embargo, nada garantiza que aquello que el testigo ha descrito de modo consistente se corresponda con lo sucedido en la realidad. Por tanto, los estudios recomiendan abandonar esta idea fuerte sobre la coherencia del testimonio como garantía de fiabilidad, y, en su lugar, adoptar el enfoque holístico de evaluación de la prueba testifical.

5.4.- La necesidad de precisar el criterio de corroboración externa

Desde la Psicología del Testimonio se recomienda que el juicio de exactitud debe necesariamente hacer hincapié en los factores corroborativos de aquellos datos circunstanciales, distintos de la sindicación (imputación), que el testigo ha descrito en su testimonio. La doctrina procesal moderna (Ramírez Ortiz, 2020: 214) sugiere que, en los supuestos de testimonios únicos, el elemento central en la valoración probatoria viene a ser la presencia de elementos externos de corroboración. En este sentido, corroborar significa reforzar el valor probatorio de la afirmación de un testigo relativa al hecho principal de la causa, mediante la aportación de datos de una fuente distinta, referidos no directamente al hecho principal, sino a alguna circunstancia que guarda relación con él, cuya constatación confirmaría la veracidad de lo declarado por el testigo. Por tanto, a decir del autor citado (2020:214) la corroboración comprende:

1. El objeto de la corroboración constituye las descripciones de circunstancias distintas de la imputación en sí misma.
2. La fuente de la corroboración ha de ser ajena al testigo. El dato corroborador debe provenir, por tanto, de otro lugar.
3. El contenido informativo del dato corroborador no versa directamente sobre el hecho principal, sino sobre alguna circunstancia que guarda relación con él, y cuya constatación reforzaría la exactitud lo declarado por el testigo.

En conclusión, diremos que corroborar es probar, pero no la hipótesis de culpabilidad, sino un enunciado distinto pero relacionado con la misma. De allí que, tratándose del testimonio único no corroborado en los términos propuestos, constituye prueba insuficiente para acreditar la hipótesis de culpabilidad.

5.4.- Adopción del modelo holístico de evaluación de la prueba testifical (HELPT) para los fines de valoración probatoria del testimonio del agraviado.

Consideramos que la metodología del modelo holístico de evaluación de la prueba testifical (HELPT constituye una herramienta racional, que permite evaluar desde una perspectiva sistémica todos los factores que la Psicología del Testimonio sostiene que influyen en la exactitud de la declaración del testigo. Por tanto, los jueces, en lugar de centrarse en juicios de valor subjetivos o meramente lógicos, deben aplicar el HELPT; es decir, analizar cada componente de los factores que influyen en la declaración y en el reconocimiento; es decir, en lo que corresponde a las declaraciones, se debe analizar los factores de influencia  que comprende: a) factores del suceso,  b) factores del testigo y c) factores del sistema; de igual modo, debe analizar la capacidad para testificar y de los conocimientos previos. En tanto que, en lo que corresponde a la evaluación de reconocimientos o identificaciones, se debe analizar a) capacidad para identificar, b) factores del suceso y del testigo, c) análisis de los indicares de exactitud de la identificación, c) análisis de la validez de la identificación, d) posibles causas de falsas identificaciones.

Ahora bien, los indicados factores conllevarían a efectuar un análisis ya no de credibilidad, sino de fiabilidad. En efecto, Ramírez Ortiz (2020: 213) señala que sería preferible, por su mayor precisión, sustituir el ambiguo término «credibilidad» del testigo por el de «fiabilidad» del testimonio o, al menos, optar por el de «credibilidad objetiva». Según Mazzoni (2019: 87), la fiabilidad hace referencia a la exactitud del testimonio; debiendo ser entendida como la correspondencia entre el contenido del testimonio y los hechos a los que este se refiere. Por tanto, si esto es así, los criterios de valoración probatoria que nuestro sistema procesal penal aplica deben ser dejados de lado o, por lo menos, reformulados.

5.4.1 Algunas pautas para la actuación y valoración del testimonio del agraviado

El modelo holístico de evaluación de la prueba testifical (HELPT) sugiere que el análisis de los factores que influyen en la exactitud del testimonio debe considerar determinados contenidos o rubros según cada factor.

Análisis de los factores del testigo

• Género, edad, educación y cultura: ¿Qué sabemos del testigo?
• Evaluación de la capacidad para testificar: ¿Cuáles son su capacidad verbal y su capacidad cognitiva y cómo es la calidad de los recuerdos? Y evaluación de conocimientos previos respecto del delito.
• ¿Cómo es la calidad de sus recuerdos autobiográficos? ¿Existe algún recuerdo autobiográfico de contrastada realidad que pueda ser utilizado para evaluarlo?
• ¿Existe algún indicio de que el testigo posea alguna discapacidad intelectual que podría ser relevante respeto al evento en cuestión?
• ¿Hay indicios de problemas emocionales o conductuales que podrían haber distorsionado la declaración? ¿Podrían esperarse algunas inexactitudes debidas a circunstancias situacionales (como estrés, paso del tiempo, eventos repetitivos…) o incapacidades cognitivas (por ejemplo, capacidades verbales limitadas)?
• ¿Existen conocimientos previos que pudieran interferir con la declaración? (preparación para la declaración, conocimiento de las declaraciones previas…).
• ¿Cuál es el grado de implicación del testigo con los hechos denunciados?
• ¿Existe algún antecedente de consumo de drogas u otra situación que pudiera alterar su estado mental?

Análisis de los factores del suceso

• ¿Se valoraron las condiciones perceptivas, visuales o auditivas del testigo (distancia, iluminación, ruido…)?
• ¿Cuánto duró el evento?
• ¿Fue un evento único o reiterado?
• ¿Qué tipo de atención prestó el testigo a los detalles del evento? ¿Hubo alguna cosa especialmente llamativa en los hechos o sus autores?
• ¿Tenía experiencia y conocimientos previos el testigo con hechos similares al evento en cuestión?
• ¿Cuáles son las características de ese delito concreto?
• ¿Existió violencia?
• ¿Qué detalles recuerda del evento?

Análisis de los factores del sistema

•  ¿Cuánto tiempo ha transcurrido desde el suceso hasta que el testigo relata los hechos?
• ¿Cuándo cuenta los hechos el testigo por primera vez?
• ¿A quién?
• ¿En qué ocasión?
• ¿Cuántas veces el testigo ha tenido que contar lo sucedido? ¿A cuántas personas?
• ¿Fue un relato espontáneo o una respuesta a una pregunta determinada?
• En caso de ser afirmativo, ¿qué pregunta se realizó?
• Las preguntas que se le han formulado al testigo, ¿han sido abiertas o cerradas?
• ¿Cuál es la relación entre las personas que le han preguntado y el testigo?
• ¿Se puede advertir algún prejuicio respecto de los hechos denunciados?}
• ¿Qué información previa manejaba el testigo del delito?
• ¿Qué información posterior ha recibido directa o indirectamente referente a los hechos investigados?
• Los testimonios que existen en el expediente, ¿han sido obtenidos mediante técnicas validadas en psicología forense? ¿Se ha utilizado alguna técnica (muñecos, dibujos, juego…) para facilitar el relato?
• ¿Tiene información de que haya habido alguna posibilidad de influencias sugestivas sobre el testigo?
• ¿Existen elementos que pudieran haber contaminado la prueba testifical? ¿Cuáles?

VI.- CONCLUSIONES:

1. La finalidad del criterio de incredibilidad subjetiva es determinar que la sindicación no responda a motivaciones espurias. Es decir, analiza la credibilidad del testigo, mas no de la declaración en sí misma. Por tanto, este criterio debe ser abandonado y, en su lugar, asumir el criterio de correspondencia del testimonio con la realidad; es decir, el de exactitud del testimonio.
2. El criterio de verosimilitud o consistencia interna no garantiza que la declaración del agraviado se corresponda con la realidad. Por tanto, debe ser sustituido por el criterio de exactitud del testimonio.
3. Se debe adoptar el modelo holístico de evaluación de la prueba testifical (HELPT); de modo que la actuación y valoración del testimonio gire en torno a los factores del testigo, del testimonio y del sistema; es decir, apuntar a identificar las causas que pueden afectar la exactitud del testimonio.
4. Reforzar el criterio de corroboración del testimonio. El razonamiento probatorio sobre la corroboración debería identificar y verificar lo siguiente:

a) El objeto de la corroboración, que es la descripción que realiza el agraviado de circunstancias distintas de la proposición fáctica principal.

b) La fuente de la corroboración ha de ser ajena al testigo. El dato corroborador debe provenir, por tanto, de otra fuente.

c) El contenido informativo del dato corroborador no debe versar directamente sobre la proposición fáctica principal, sino sobre alguna circunstancia que guarda relación con esta, cuya constatación fortalece la actitud del testimonio con la realidad.

5. Sustituir el paradigma de la credibilidad por el de fiabilidad.

6 La formulación de la “inferencia” epistémica probatoria, para ser reputada como un producto fiable, debe seguir la técnica de Toulmin; es decir, la conclusión inferencial (aserción) debería estar precedida de lo siguiente:

a) Información fáctica: constituido por el testimonio, el dato corroborativo, las circunstancias y factores del testigo, factores del testimonio y factores del sistema.

b) Garantía: Reglas o enunciados científicos formulados por la Psicología del testimonio o por otra disciplina científica aplicable al caso.

c) Respaldo de la garantía: investigaciones científicas, teorías de la psicología del testimonio o de otras disciplinas científicas.

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[1]    Según el Código Procesal Penal y el tratamiento por parte de la doctrina y la jurisprudencia, el término “agraviado” se emplea en sentido estrictamente adjudicativo desde la perspectiva meramente normativa para referirse al sujeto que habría sufrido las consecuencias directas del delito, mas no como un concepto epistemológico. Por tanto, en clave de fundamentos epistémicos, es mejor referirnos a este sujeto como “afirmado agraviado”.

[2]   Según el artículo 116° de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Perú, los acuerdos plenarios constituyen criterios interpretativos de naturaleza adscriptiva. Por tanto, no solamente constituyen pautas orientadoras para la aplicación del derecho, sino que, en realidad, emergen como reglas jurídicas de observancia obligatoria para los jueces y demás operadores jurídicos, con el plus de ser considerados como la norma definitiva (enunciado interpretado) que debe ser aplicada-

[3] R.N N° 351- 2016.

[4] R.N. N° 2505-2017

[5] R.N N° 1895-2017

[6]   R.N. Nº 1658-2014

[7]   R.N. Nº 2372-2017.

[8]   Casación 592-2019/Ica

[9]   Casación 1179-2017/Sullana

[10]  R.N. N.° 555-2018- Cajamarca

[11]  Casación N.° 1394-2017/Puno

[12]  R.N. N° 2204-2017- Callao

[13] R. N. N.° 2505-2017- Callao

[14]  R.N. N° 574-2018

[15] R.N. N.° 555-2018- Cajamarca

[16] Casación N.° 1394-2017/Puno

[17] Casación 592-2019/Ica

[18] R.N. N.° 962-2018- Callao

[19] R.N. N° 2477-2018 -Lima Este

[20] R.N N.° 234-2016- Lima Sur

[21] R. N. N.° 1864-2016- Junín

[22] En la Casación el enunciado está formulado como “presunción de confiabilidad”