1. ¿En qué consiste la conducta tipificada como abuso de procesos legales?

Se trata de una denuncia por abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales .
La Asociación de Operadores de Ferrocarriles del Perú (APOFER) denunció conjuntamente a Ferrocarril Transandino SA (FETRANS), Perurail SA (PERURAIL); Peruval Corp. Sa (PERUVAL) y Peruvian Trains & Railways SA (PTR) porque las denunciadas son asociaciones que forman parte de un mismo grupo económico y que actúan bajo una unidad de dirección y que vienen ejerciendo sus derechos de acción y petición con fines exclusivamente predatorios, pues han iniciado una serie de procesos judiciales y procedimiento administrativos dirigidos exclusivamente a impedir o dilatar el acceso de terceras empresas al mercado de servicio de transporte ferroviario de pasajeros en el Ferrocarril Sur Oriente, Tramo Cusco – Machupicchu – Hidroeléctrica.

La supuesta práctica de abuso de procesos legales debe tomar en consideración el conjunto de acciones legales que se cree conformarían la estrategia predatoria. A continuación se señalan las acciones legales en razón de los asuntos a los que se encuentran vinculados:

A. Sobre la modificación del contrato de concesión del FC
 Perurail solicita cautelar fuera del proceso
 Fetrans presenta una demanda de amparo
 Fetrans solicita cautelar
 Perurail presenta demanda declarativa

B. Sobre el procedimiento ante INDECOPI respecto del alquiler del material
 Perurail presenta una demanda de amparo
 Fetrans presenta una demanda contenciosa administrativa
 Ferans presenta una demanda declarativa
 Fetrans solicita cautelar fuera del proceso
 Perurail interpone reconvención a la demanda declarativa
 Perurail solicita cautelar
 Perurail solicita cautelar

C. Sobre los permisos de operación del servicio de transporte ferroviario
 PTR presenta oposición a la solicitud de Andean
 Fetrans apela el primer permiso otorgado a Andean
 Fetrans solicita suspensión del primer permiso otorgado a Wyoming
 Fetrans apela el primer permiso otorgado a Wyoming
 Fetrans apela el segundo permiso otorgado a Andean
 Fetrans presenta oposición contra el segundo permiso otorgado a Wyoming
 Fetrans presenta oposición contra el primer permiso otorgado a Inca Rail
 Fetrans apela el primer permiso otorgado a Inca rail
 Fetrans apela el segundo permiso otorgado a Wyoming
 Fetrans presenta demanda contenciosa administrativa contra el segundo permiso otorgado a Andean

D. Sobre la modificación del REA de Fetrans
 Fetrans solicita la modificación del REA y acumulación al procedimiento de oficio
 Fetrans presenta una segunda solicitud de modificación del REA
 Fetrans presenta una tercera solicitud de modificación del REA
 Fetrans solicita acumulación de procedimientos
 Fetrans vuelve a solicitar acumulación de procedimientos

E. Sobre la modificación del RNF
 Peruval presenta demanda de amparo
 Peruval presenta una solicitud de cautelar
 Fetrans interpone una acción popular
 Fetrans presenta una solicitud de cautelar

2. ¿Cómo se verifica su ilicitud?

a) Sobre la modificación del contrato de concesión del FC
— Se presume que el objeto era la eliminación de la obligación de abstención de FVCA de participar como operador de otro ferrocarril, con lo cual podría ingresar libremente a competir en la prestación de servicios en el FS y FSO.
— Frente a una misma pretensión material –la inalterabilidad del contrato de concesión del FC-, dos personas jurídicas que ostentan el mismo interés empresarial interpongan diversas acciones judiciales, en lugar de una sola.
— En la medida que se estaba demandando el cumplimiento de una misma obligación contractual, no resulta razonable que dos personas jurídicas que alegan un mismo interés (el ser beneficiarios de una obligación de no competir) interpusieran sendas acciones judiciales y solicitaran, cada una, el dictado de respectivas medidas cautelares.
— Existe una sola pretensión consistente en impedir la modificación del contrato de concesión del FC, y existe un solo interés consistente en el deseo de no enfrentar la posible competencia de FVCA.
— La comisión considera que el inicio de una pluralidad de acciones legales constituye un elemento indicador de que la voluntad de las denunciadas no era la de lograr un resultado favorable en cada proceso legal, sino la de incrementar el número de acciones legales con la finalidad de que el ingreso de un nuevo competidor, FVCA, no fuera seguro sino hasta que concluyeran todas las acciones legales iniciadas.

b) Sobre el procedimiento ante INDECOPI respecto del alquiler del material
— Sobre el procedimiento administrativo seguido ante INDECOPI sobre la negativa de FETRANS de alquilar el material a Ferrocarril Santuario Inca Machu Picchu SAC (FERSIMSAC), las denunciadas interpusieron acciones judiciales destinadas a impedir que la Resolución 1122 surta efectos e impedir que FETRANS cumpla con la medida correctiva dictada por la Sala consistente en el cese de la negativa del alquiler del material y el cumplimiento del deber de no discriminación, previsto en la cláusula 7.6 del contrato de concesión del FSO.
— Existen elementos que reflejan que las denunciadas habrían ejercicio de manera irregular el derecho de acción que les asiste, en particular, para cuestionar la resolución 1122 y la medida correctiva ahí contenida.
— Para la comisión existen pretensiones y argumentos comunes en las acciones legales entabladas por las denunciadas, que no justifican razonablemente el inicio de diversos procesos legales por parte de FETRANS y PERURAIL, cuando responden a un solo interés.
— Al existir coincidencia entre pretensiones y argumentos, no resulta razonable sostener que las denunciadas pretendían alcanzar un pronunciamiento favorable en cada uno de los procesos legales iniciados, sino únicamente lograr una pluralidad de acciones legales para que todas o alguna de ellas representen, en mayor o menor medida, barreras legales que impidan la competencia en el mercado de transporte ferroviario en el FSO.

c) Sobre los permisos de operación del servicio de transporte ferroviario
— Sobre los procedimientos para la obtención del permiso de operación de eficacia restringida para prestar el servicio de transporte ferroviario en el FSO. FETRANS con la participación de PTR, interpusieron diversos recursos dirigidos a cuestionar los permisos de operación solicitados por nuevos entrantes (ANDEAN RAILLWAYS, WYOMING RAILWAYS E INCA RAIL) y a solicitar la suspensión de su eficacia.
— La comisión considera que existen elementos indicadores que permiten inferir que los diversos recursos interpuestos por las denunciadas no tendrían realmente por finalidad evitar una eventual responsabilidad solidaria de FETRANS, toda vez que el procedimiento de solicitud del permiso de operación no se encuentra vinculado con el cumplimiento de las normas de seguridad para el transporte ferroviario en el FSO.
— Los cuestionamientos realizados por FETRANS y PTR no estaban referidos al cumplimiento de las normas de seguridad del transporte ferroviario.
— FETRANS ya contaba con mecanismos legales para controlar posteriormente el cumplimiento de las normas de seguridad y el pago de los daños potenciales que pudieran generar los operadores ferroviarios, mediante el control de acceso a las vías férreas.
— Los fundamentos de los recursos interpuestos por FETRANS no responden a un interés de la denunciada de un obtener un resultado favorable sino que tenían por finalidad mantener en vigencia los referidos procedimientos, con lo cual, la eficacia de los permisos de operación de los nuevos entrantes quedaría bajo cuestionamiento, lo que pondría en riesgo su ingreso al mercado y su inversión.

d) Sobre la modificación del REA de Fetrans
— La comisión considera que FETRANS efectuó diversas solicitudes cuyo efecto fue dilatar el procedimiento de la modificación del REA.
— Los recursos interpuestos tienen en común cuestionar la interpretación realizada por OSITRAN para determinar quién o quiénes tenían la titularidad para solicitar o proponer modificaciones al REA de una entidad prestadora, de acuerdo a lo dispuesto por el reglamento marco de acceso a la infraestructura de transporte de uso público de OSITRAN (REMA); y detallar las razones por las que no están de acuerdo con las modificaciones señaladas
— La actuación de FETRANS consistente en presentar nuevas solicitudes de modificación de su REA y pedir la acumulación de estas nuevas solicitudes con el primer procedimiento iniciado de oficio, constituye un fuerte elemento indicador de una estrategia dirigida a retrasar el procedimiento de modificación de su propio REA. Si bien FETRANS tiene el derecho de proponer la modificación de su REA, de considerarlo necesario, el ejercicio de este derecho no debe ser abusivo.
— Se debe considerar que el procedimiento previsto en el REMA para la modificación del reglamento de acceso de una entidad prestadora, dicho procedimiento podría tener una duración aproximada de treinta y cinco días hábiles. Pero el procedimiento del REA de FETRANS tuvo una duración de ocho meses.
— Se puede deducir una conducta dilatoria de FETRANS y reñida con un ejercicio legítimo de su derecho de petición.

e) Sobre la modificación del RNF
— Las denunciadas también interpusieron acciones judiciales frente a la modificación del artículo 106° del RNF, aprobada mediante el Decreto Supremo 031-2007-MTC, que significó el cambio y la reducción de algunos de los requisitos exigidos para la obtención de los permisos de operación de transporte ferroviario.
— Las denunciadas iniciaron procesos de manera paralela, a través de los cuales, se presentaba una misma pretensión de fondo, la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma reglamentaria, el Decreto Supremo 031-2007-MTC, a favor de FETRANS.
— Las demandas judiciales comparten un mismo fundamento, la alteración al contrato de concesión suscrito por FETRANS, en la medida que no se estarían respetando las condiciones preexistentes para operar en el FSO que sí fueron exigidas a FETRANS en su momento.
— La comisión considera que la existencia de dos procesos constitucionales que persiguen una misma finalidad para los accionantes, constituye un elemento indicador de que estas acciones no responden al objeto de alcanzar un resultado favorable en ambos casos.
— La comisión considera que la estrategia subyacente a estas actuaciones procesales sería la de incrementar el número de acciones legales, con lo cual, no sólo la validez y vigencia del RNF modificado estaría bajo cuestionamiento, sino también los permisos de operación obtenidos por los nuevos entrantes al mercado y consecuentemente, su inversión.
— La comisión también considera que las acciones legales interpuestas paralelamente por FETRANS y PERUVAL, constituyen elementos indicadores de un ejercicio abusivo del derecho de acción de las denunciadas, con el objeto de incrementar el número de acciones legales para impedir, retrasar o poner en riesgo la competencia de nuevos operadores en el mercado de transporte ferroviario en el FSO.

3. ¿Cómo se acredita la intención de afectar la competencia?

Al realizar un análisis en conjunto de las acciones legales interpuestas por FETRANS, PERURAIL, PERUVAL y PTR, la comisión considera que no configuran un ejercicio válido de los derechos de acción y petición, sino que reflejan una estrategia de abuso de procesos legales, con el objeto de restringir, desincentivar o dilatar el ingreso de competidores al mercado de transporte ferroviario de pasajeros en el FSO.

• El objetivo real o ulterior de la incoación de dichas acciones legales no sería precisamente la tutela de sus derechos en cada uno de estos procesos.
• Las acciones legales de las denunciadas no tenían por objeto la protección de los intereses económicos de las denunciadas, que se condiga con un ejercicio razonable de sus derechos de acción y petición.
• La actuación de las denunciadas en entablar procesos legales en paralelo que comparten las mismas pretensiones materiales y fundamentos. Toda vez, que al tratarse materialmente de una misma pretensión, uno o más resultados favorables le otorgarían el mismo beneficio; de lo que se concluye que su objetivo no era la obtención de un resultado favorable en cada una de ellas.
• La comisión considera que las denunciadas carecían de un verdadero interés en la obtención de un resultado favorable y que, más bien, se encontraban motivadas por el objetivo de retrasar o poner en riesgo el ingreso de nuevos competidores al mercado de transporte ferroviario en el FSO.
• Se debe tener en cuenta que las acciones legales han sido interpuestas por más de una de las denunciadas, aún cuando compartían un mismo interés.
• Al incrementar el número de acciones legales, las denunciadas conseguían incrementar los costos de litigación para los nuevos competidores o para las entidades públicas demandadas.
• La literatura económica indica que un conjunto de acciones legales puede constituir una estrategia predatoria .
• La conducta de las denunciadas aun cuando no haya impedido definitivamente la entrada de competidores al mercado, sí tuvo un impacto negativo en la competencia, no sólo al poner en riesgo el ingreso de la competencia sino al retrasarlo.
• Enfrentar numerosas acciones legales que impiden o ponen en riesgo el ingreso al mercado, también puede desincentivar la entrada de nuevos competidores al mercado o la introducción de políticas de apertura a la competencia por parte del estado.
• Una estrategia de litigación predatoria puede generar inseguridad respecto del acceso de nuevos competidores al mercado, quienes verían su entrada al mercado y su inversión en riesgo al estar pendientes procesos legales que podrían impedir o retrasar su ingreso.
• Las acciones legales incoadas se encontraban relacionadas con los requisitos y exigencias técnico-económicas y legales para prestar el servicio de transporte ferroviario de pasajeros en el FSO, y éstas fueron interpuestas en un contexto similar.
• No sólo se interpusieron acciones legales directamente contra los potenciales competidores, sino también de manera indirecta, a través de la interposición de numerosas acciones legales contra el titular del sector, el MTC; el organismo regulador, OSITRAN; y contra la propia agencia de competencia, INDECOPI.

4. ¿Qué elementos consideró la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI para afirmar que PeruRail contaba con posición de dominio en el mercado de transporte de pasajeros en el Ferrocarril Sur-Oriente en la ruta Ollantaytambo-Machupicchu-Hidroeléctrica?

La comisión considera que PERURAIL ostenta posición de dominio en el mercado de transporte de pasajeros en el FSO en la ruta Ollantaytambo – Machu Picchu – Hidroeléctrica bajo los siguientes elementos:

 Por ser PERURAIL el único operador de transporte ferroviario de pasajeros en el FSO.
 No ha existido ingreso de ningún otro operador ferroviario durante el período de investigación ni se ha dado competencia intermodal en el tramo bajo análisis.
 Por existir en el mercado importantes barreras económicas, legales y estratégicas al ingreso de nuevos competidores.
 Existen barreras en la fuerte inversión que debe realizarse para la adquisición del material tractivo y rodante, el cual no es de fácil aprovisionamiento ni puede ser utilizado en otras vías, debido a las particularidades topográficas de la zona
 Existe barrera a la entrada a la integración vertical existente entre FETRANS y PERURAIL, los mismos que podrían implementar una serie de acciones estratégicas con el objeto de impedir o retrasar el acceso de potenciales operadores entrantes de la vía férrea.
 PERURAIL cuenta con el alquiler de la totalidad del material que fue otorgado en concesión a FETRANS y a un bajo precio.
 El cumplimiento de los requisitos y procedimientos legales que deben cumplir un potencial entrante para ingresar al mercado de servicio ferroviario.
 Los costos asociados a la actividad de transporte ferroviario en lo que debe incurrir un potencial entrante relacionado a marketing, capacitación de personal, celebración de convenios con agencias de viajes, hoteles y demás operadores turísticos.

5. ¿Está de acuerdo con la forma en que se resolvió? Explique ¿por qué?

Sí estoy de acuerdo con lo resuelto en la denuncia formulada por la ASOCIACIÓN DE OPERADORES DE FERROCARRILES DEL PERÚ contra las denunciadas FERROCARIL TRASANDINO SA, PERURAIL SA; PERUVAL CORP SA Y PERUVIAN TRAINS & RAILWAYS SA sobre abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales para impedir el ingreso de la competencia a la ruta Cusco – Machupichu.

Porque al analizar las supuestas conductas denunciadas nos percatamos en lo siguiente:

a. Sobre la modificación del contrato de concesión del FC
 La presunción en que el objeto era la eliminación de la obligación de abstención de FVCA de participar como operador de otro ferrocarril, con lo cual podría ingresar libremente a competir en la prestación de servicios en el FS y l FSO no es correcta.
 En virtud del contrato de concesión suscrito con el estado peruano, FETRANS y PERURAIL tenían derecho a que FVCA no prestara servicios de transporte ferroviario en el FS y FSO.
 Es de tener en cuenta que el procedimiento de modificación del contrato de concesión del FC se había iniciado sin siquiera notificarles y hacerlas partícipes, por lo que se opusieron para detener la posible modificación de las condiciones originales de la concesión.
 La existencia de un fundamento objetivo o una causa probable que permitiera esperar razonablemente algún resultado favorable al iniciar los procesos judiciales, lleva a concluir que se trata del ejercicio legítimo del derecho de acción y no de una medida implementada como parte de una estrategia de litigación predatoria. Más aún, si lo que se pretendía era modificar los términos originales pactados en el contrato.
 La estrategia del litigante de recurrir a diversas vías procesales para incrementar las posibilidades de lograr un resultado favorable no es suficiente para concluir que se trata de un uso ilegítimo de los procesos legales. Si bien es cierto, ambas tenían el mismo fundamento, no tenían las mismas pretensiones ni satisfacen en igual medida el interés o el derecho invocado.

b. Sobre el procedimiento ante INDECOPI respecto del alquiler del material
 PERURAIL inició un proceso de amparo contra la validez de la resolución 1825, alegando que la sala había infringido su derecho al debido proceso al conceder la impugnación interpuesta por OSITRAN contra la resolución 064 sin que esta entidad haya sido parte en el procedimiento y a pesar de que esta última resolución había adquirido la calidad de firme, vulnerando la prohibición de revivir procesos fenecidos.
 FETRANS al interponer una demanda contenciosa administrativa contra la resolución 1122 solicitando su nulidad por considerar que se había interpretado de forma errónea el contrato de concesión del FS y FSO, se había dictado una medida cautelar imprecisa y jurídicamente imposible, y la multa era arbitraria y desproporcionada.
 Los procesos judiciales apuntaban a restar eficacia a la resolución 1122 a fin de evitar el daño irreparable que significaba que FETRANS ejecute la medida correctiva ordenada por la sala mediante resolución 1122; dilucidar cómo debía cumplirse la medida correctiva, la cual estimaban ambigua, considerando que su cumplimiento podía acarrear una sanción por parte de la autoridad administrativa y la caducidad de la concesión.
 Existía una justificación para iniciar los procesos por FETRANS y PERURAIL, toda vez que, el fundamento objetivo que sustenta las pretensiones en los procesos es evitar el impacto económico que se produciría para las imputadas.
 Las razones por las cuales se optó por interponer una demanda de amparo, una demanda contenciosa administrativa y una demanda declarativa pese a que aquellas compartían argumentos similares y respondían al mismo interés económico; se debe a ser una estrategia procesal. Es la ausencia de fundamento objetivo lo que permite establecer si nos encontramos ante un supuesto de litigación predatoria.
 Es evidente que los diversos procesos se sostienen en pretensiones distintas y que no podían satisfacer de forma idéntica el interés que sustenta las demandas interpuestas.

c. Sobre los permisos de operación del servicio de transporte ferroviario
 Si bien es cierto el contrato de concesión del FSO establecía mecanismos para impedir que operadores que no cumplan con las condiciones técnicas de seguridad ingresen a prestar el servicio, así como la exigencia de pólizas de seguros para cubrir potenciales daños ocurridos durante la prestación de la operación. Estas medidas resultaban insuficientes para cubrir los posibles daños derivados de posibles siniestros que se pueden generar en la vía férrea.
 El fundamento de FETRANS para oponerse a las solicitudes de permiso de operación era la necesidad de contar con operadores calificados y con respaldo patrimonial suficiente, atendiendo a su responsabilidad solidaria.
 Se debe tener en cuenta que la entrada de competidores que no cumplan con los requisitos técnicos y el respaldo financiero necesario, podría causar un perjuicio económico al concesionario ante la posible ocurrencia de un siniestro.
 El salvaguardar la responsabilidad solidaria ante siniestros en la vía férrea resulta un fundamento objetivo suficientemente atendible.

d. Sobre la modificación del REA de FETRANS
 FETRANS deja claro que la reducción de exigencias de entradas previstas en el REA podrían aumentar el riesgo de su propia operación, ya que de producirse siniestros o incumplimientos que se produjeran en la vía podían ser asumidos por el concesionario en virtud de la cláusula de responsabilidad solidaria.
 En el caso de los tres proyectos de modificación del REA planteados por FETRANS, si bien es cierto que se abordan los mismos aspectos (coberturas de seguro y carta fianza), no se aprecia repetición de fundamentos ni propuestas que se den cuenta del uso de una misma vía procesal para plantear simultáneamente una misma solicitud.
 Desde un punto objetivo, se justifica en el hecho que a lo largo del tiempo es posible que el operador se encuentre con nuevas variables que influyan en el análisis del riesgo derivado de la actividad de operadores en la vía férrea, por lo que resulta factible que la estimación sobre las coberturas o cartas fianzas que se deban asumir en el mercado pueda cambiar a través del tiempo.
 De tal modo, el hecho que FETRANS no haya presentado en un solo acto sino a través de solicitudes sucesivas de modificación sobre los cambios que debían efectuarse al REA, no es un indicador suficiente para afirmar que existió una estrategia dilatoria, pudiendo responder al hecho que a lo largo del tiempo fue obteniendo nueva información sustentatoria que sugería la necesidad de ampliar su posición inicial sobre la modificación del REA, para así garantizar un derecho legítimo.
 Sobre el pedido de acumulación del procedimiento de oficio como del procedimiento iniciado de parte que versan sobre las modificaciones al REA de FETRANS, se aprecia que estos inciden tanto en lo referido en los seguros como a la carta fianza que deben otorgar los operadores que deseen acceder a la vía férrea atendiendo a la estrecha conexidad objetiva y subjetiva que se advierte.

e. Sobre los procesos constitucionales seguidos frente a la modificación del RNF
 Como efectivamente considera la sala, la opción de iniciar diversas vías procesales no es per se temeraria, ya que resulta legítimo que un litigante aumente el rango de probabilidades de obtener un resultado favorable iniciando más de un proceso, siempre que este tenga un fundamento objetivo razonable y no exista un marco jurídico legal que obligue a iniciar los procesos de manera alternativa o residual.
 Además, debe recordarse que le proceso de amparo y el proceso de acción popular no tienen naturaleza similar y, por tanto, no cumplen necesariamente la misma función para el litigante. Ello se aprecia por el hecho que el proceso de amparo es una vía de tutela urgente, y se caracteriza por una cognición sumaria que apunta a resolver la controversia de manera acelerada; a diferencia del proceso de acción popular, que por el hecho que no ha sido concebido como un mecanismo de orden constitucional, sigue una vía de conocimiento más dilatada donde el factor tiempo no adquiere relevancia.
 Con independencia de los resultados de los procesos, se aprecia que ambas medidas legales responden a una estrategia diseñada para defender los intereses patrimoniales que podían verse potencialmente afectados como consecuencia de una modificación normativa, que aumentaría su riesgo.
 A criterio de la Sala, las solicitudes de medida cautelar planteadas por PERUVAL dentro del proceso de amparo no evidencian un uso sin fundamento objetivo de los mecanismos procesales.
 Es preciso señalar que las dos medidas cautelares solicitadas a lo largo del procedimiento fueron planteadas sobre la base de fundamentos de derecho y situaciones de hechos distintos que pretendían sustentar la verosimilitud de su dictado.
 El cambio de circunstancias resulta un fundamento claramente objetivo para un sujeto que desee tutelar sus derechos plantee un nuevo pedido cautelar. Esto es coherente con la denominada variabilidad de las medidas cautelares.
 PERUVAL plantea sus medidas cautelares dentro de un fundamento objetivo y contexto razonable.

Las denunciadas han cuestionado el marco conceptual desarrollado en el informe técnico y recogido por la comisión sobre el abuso de procesos legales, argumentando que éste resulta contrario a un precedente judicial de la Corte Suprema de Estados Unidos.

FETRANS y PERURAIL sostienen que debía seguirse el test cumulativo de dos partes establecido por la Corte Suprema Norteamericana en el Caso Professional Real Estate Investors Inc. v. Columbia Pictures Industries Inc. (o PRE), para que una demanda pueda ser considerada como un ejercicio abusivo del derecho de petición o sham .

A pesar de que la Comisión discrepa parcialmente con el razonamiento de la Sentencia de la Corte Suprema Norteamericana al considerar que la ausencia de un fundamento objetivo no es la única manifestación de un ejercicio abusivo de los derechos de acción y petición dado que limita el uso ilegítimo o abusivo de los derechos de acción y petición con un potencial propósito anticompetitivo.

Es necesario precisar, que lo relevante es analizar aquellos factores que pueden revelar la verdadera intención detrás de ellas; de este modo, se podrá definir si es que las acciones legales persiguen un fin legítimo, como la tutela de sus intereses, o tienen un objetivo ilegítimo: la utilización de los procesos como mera herramienta para afectar la competencia.

Por ello, la Comisión opta por un parámetro prospectivo que repara en las motivaciones que subyacen a un conjunto o un patrón de acciones legales que resultan inadecuados para determinar si los derechos de acción o petición han sido ejercidos en la persecución de otros fines ilícitos, como es la afectación de la libre competencia .

El Tribunal Constitucional Peruano por su parte define la conducta que configura un abuso de procesos legales, estableciendo que únicamente se produce un ejercicio ilegítimo o abusivo de los derechos de acción y petición cuando se ha interpuesto una demanda o una solicitud con plena conciencia de su improcedencia.

Por su parte la Secretaría de Derecho Económico agrega que se descarta la existencia de una afectación a la competencia si durante los procesos legales no se evidencian que se hubiera podido afectar la competencia, ya que no se evidencian la creación de barreras de acceso al mercado para los nuevos competidores durante el período investigado .

Se demostró que los procesos legales iniciados por FTSA se motivaron por cambios a las normas, que resultaron en la flexibilización de los requisitos para calificar como operador ferroviario y se actuó frente a la pretensión de realizar cambios unilaterales o cuestionables en el contrato de concesión y en el modelo regulatorio.

Las acciones legales iniciadas por PERURAIL y FTSA estuvieron dirigidas contra normas consideradas de riesgo y no a impedir el ingreso de las empresas de APOFER

PERURAIL y FTSA contribuyeron con el ingreso a la vía de INCA RAIL y ANDEAN RAILWAYS (las mismas que tienen permiso desde septiembre de 2009).

La empresa ferroviaria ANDEAN RAILWAYS al obtener el permiso de operación con eficacia plena del Ministerio de Transportes y Comunicaciones para operar en la ruta Cusco – Machu Pichu favorece al turista nacional y extranjero pues surge la posibilidad de elegir entre tres ofertas distintas en el servicio.

La resolución del Tribunal de INDECOPI estableció que FTSA y PERURAIL no incurrieron en ninguna conducta anti-competitiva por lo que no se cometió ninguna infracción y quedaron sin efecto las sanciones o multas hechas por la comisión de Libre Competencia.
Por consiguiente, se puede apreciar que en cada uno de los procesos y procedimientos cuestionados, existía un fundamento objetivo o causa probable que respaldaba el ejercicio regular de sus derechos de petición y acción.

Al existir un fundamento objetivo en los procesos de la mano con una estrategia procesal destinada a impedir y afectar la competencia en el mercado del servicio ferroviario de pasajeros en el FSO.

Los procesos iniciados por PERURAIL y FTSA están fundados en base a un legítimo interés y no a acciones sin fundamento.