1. Aspecto General:

 El artículo 241º de la Ley Nº 26702-Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros- (LGSF), señala que el fideicomiso es una relación jurídica por el cual el fideicomitente transfiere el dominio fiduciario de bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de éste último y afecto al cumplimiento de un fin específico a favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario.

Como consecuencia de formar un fideicomiso se produce un efecto traslativo directo sobre los bienes en fideicomiso, en cuanto la norma señala que el fideicomitente “transfiere” y no sólo “se obliga a transferir”. El contrato de fideicomiso genera efectos reales inmediatos y no sólo efectos obligacionales. Y como consecuencia de ese efecto traslativo nace el “patrimonio fideicometido”[1].

Este patrimonio fideicometido es distinto del patrimonio del fiduciario, del fideicomitente o del fideicomisario y en su caso del destinatario de los bienes remanentes. En ese sentido, el patrimonio no responde por las obligaciones del fiduciario o del fideicomitente ni de sus causahabientes y, tratándose de las obligaciones de los fideicomisario, tal responsabilidad sólo es exigible sobre los frutos o las prestaciones que se encuentren a disposición de ellos, de ser el caso.

El patrimonio fideicometido sólo responde las obligaciones concertadas por el fiduciario en ejercicio de su dominio fiduciario. En efecto, la ley señala que los bienes que integran el patrimonio fideicometido se encuentran afectos al pago de las obligaciones y responsabilidades que la empresa fiduciaria contraiga en ejercicio del dominio fiduciario por los actos que efectúe para el cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido el fideicomiso.

2. Características:

El fideicomiso es un contrato que es:

-Típico; porque se encuentra regulado en la Ley N° 26702.

-Bilateral: Fideicomitente, Fiduciario.

-Nominado.

-Oneroso: Tiene como objeto la onerosidad.

-Conmutativo: Las partes dan y reciben algo.

-Formal: Tiene la formalidad de ser por escrito, si no es así, no existe contrato.

-No se transfiere propiedad civil, lo que se transfiere es dominio fiduciario.

La transferencia fiduciaria y transferencia de propiedad son de naturaleza jurídica distinta. En este caso, se transfiere el derecho de propiedad fiduciaria de carácter temporal y condicionado a un fin específico en vez del permanente derecho real de propiedad.

-Se transfiere dominio fiduciario: El dominio fiduciario es el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso, con las limitaciones establecidas en el acto constitutivo, según lo señalado en el Artículo 252 de la Ley General. El dominio fiduciario se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposición contraria establecida en el acto constitutivo, hasta el término del fideicomiso.

3. Partes funcionales de un fideicomiso:

-Fideicomitente: Es la persona natural o jurídica que constituye el Patrimonio Fideicometido transfiriendo los activos que van a formar parte de este patrimonio. Lo entrega para un fin determinado.

-Fiduciario: Es el sujeto autorizado por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) que cumple el encargo del fideicomitente. Aquí en el Perú, podemos decir que se encuentran autorizados a ser fiduciarios: Cofide, Bancos Múltiples, Empresas Especializadas, Compañías de Seguros autorizadas, Fondo Mivivienda y las empresas supervisadas por la SBS cuyo objeto social sea apoyar a PYMES y MYPES.

-Factor Fiduciario: Es una persona natural en quien recaerán responsabilidades a título personal que asume este último y las que dispone la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros – Ley Nº 26702.

-Fideicomisario: Es el sujeto beneficiario que puede ser el fideicomitente pero no fiduciario. El fideicomisario no puede ser fiduciario, salvo en los fideicomisos de titulación.

-Patrimonio Fideicometido: Patrimonio distinto al patrimonio de Fideicomitente, del Fideicomisario, incluso del mismo Fiduciario. Tiene que llevar contabilidad separada.

No otorga el señorío total sobre el bien transferido, pues el fiduciario nunca tendrá el derecho de goce sobre la cosa, no podrá beneficiarse de los frutos de ella. Se rompe el principio de unidad de propiedad del derecho latino.

4.-Formalidad:

 Como señala el artículo 246° de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros – Ley Nº 26702, el contrato de fideicomiso, se perfecciona por instrumento privado o por Testamento. Se inscribe en el Registro Mobiliario de Contratos (Ley de Garantía Mobiliaria) para conseguir la oponibilidad ante terceros.

Según la Res. N° 316 – 2008 – SUNARP/SN. (27.11.2008), los fideicomisos se inscriben en una parte de la ficha registral llamada “Título de Dominio”.

5. Responsabilidad del fiduciario y del factor fiduciario:

-La responsabilidad del fiduciario es reintegrar al patrimonio el valor de lo perdido más una indemnización por los daños y perjuicios en caso de dolo o culpa inexcusable. Además es responsable solidario por los perjuicios al patrimonio.

-Los bienes que integran el patrimonio están afectos al pago de obligaciones y responsabilidades que el Fiduciario contraiga en ejercicio del dominio.

-La designación del factor fiduciario para la administración del patrimonio fideicometido se realizará en un plazo no mayor a los quince (15) días posteriores a la celebración del acto constitutivo.

-El fiduciario comunicará a esta Superintendencia el nombre de la persona designada dentro de los quince (15) días posteriores a la designación.

-Las personas designadas como factor fiduciario deberán tener la idoneidad técnica y moral necesaria para la administración de cada fideicomiso.

No podrán ser designados como factores fiduciarios las personas comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 8 del Artículo 81 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros – Ley Nº 26702[2].

6. Obligaciones del Fiduciario:

• Cuidar y administrar los bienes con diligencia.
• Defender el patrimonio de daños materiales y judiciales o extrajudiciales.
• Contratar pólizas de seguro para los bienes del patrimonio.
• Cumplir los encargos con diligencia similar a la de sus propios actos.
• Llevar el inventario y contabilidad preparando estados financieros por cada
• Guardar reserva de las operaciones.
• Devolver el patrimonio en caso de extinción, renuncia o remoción.
• Rendir cuenta a la SBS y al Fideicomitente.

7. Derechos del Fiduciario:

• Recibir la retribución pactada.
• Obtener el reembolso de los gastos realizados en interés del Fideicomiso
• Renuncia por motivo justificado aceptado por la SBS.

8. Requisitos del contrato de fideicomiso: Los requisitos que debe tener el contrato de fideicomiso son:

• La identificación del tipo de fideicomiso.
• La individualización del/los fideicomitentes, fiduciarios y fideicomisarios.
• El objeto del Fideicomiso (finalidad contractual).
• La individualización de los bienes objeto del contrato.
• Los derechos y las obligaciones del fiduciario, y el modo de sustituirlo si
• El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario.
• Los términos y las condiciones de emisión de los certificados de
• participación y/o los títulos representativos de deudas.
• La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al
• fideicomiso en caso de deterioro u otro.
• El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso.
• El procedimiento de liquidación de los bienes frente a la insuficiencia de los
• mismos para afrontar el cumplimiento de los fines del fideicomiso.
• La rendición de cuentas del fiduciario a los beneficiarios.
• La remuneración del Fiduciario.

9. Tipos de Fideicomiso: Entre otros tipos de fideicomiso, los más principales son:

-Fideicomiso en Garantía.

-Fideicomiso Testamentario.

-Fideicomiso en Administración.

-Fideicomiso de Titulación.

-Fideicomiso Inmobiliario.

-Fideicomiso de Control Financiero-Project Finance

-Fideicomiso Scrow Condicionado.

-Fideicomiso Social.

-Fideicomiso de Seguros.

10. Fideicomiso en Garantía:

El Fideicomiso en Garantía consiste en que los bienes integrados en el patrimonio fideicometido están destinados a asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones, concertadas o por concertarse, a cargo del fideicomitente o de un tercero. El fideicomisario, en su calidad de acreedor puede requerir al fiduciario la ejecución o enajenación de acuerdo al procedimiento establecido en el acto constitutivo.

El acto constitutivo del fideicomiso en garantía deberá contener disposiciones relativas a los aspectos siguientes:

1. a) Determinación de las obligaciones que serán respaldadas con el patrimonio fideicometido o, en su defecto, los criterios que permitan determinar dichas obligaciones;
2. b) Indicación sobre la revocabilidad o irrevocabilidad del fideicomiso. A falta de tal indicación, el fideicomiso se considerará irrevocable;
3. c) Procedimiento y demás condiciones que se aplicarán en la enajenación de los bienes que integran el patrimonio fideicometido cuando ocurra el incumplimiento de las obligaciones;
4. d) Valor de enajenación de los bienes que integran el patrimonio fideicometido o, en su defecto, los criterios para la determinación de dicho valor;
5. e) Porcentaje o monto del patrimonio fideicometido que estará destinado para respaldar el cumplimiento de obligaciones; y,
6. f) En el caso de fideicomisos constituidos con más de un bien deberá establecerse el criterio de selección de los bienes a ser enajenados para cumplir con la obligación u obligaciones respaldadas.

11. Principales beneficios del fideicomiso en garantía: Los principales beneficios de este fideicomiso son:

• Inembargabilidad de los bienes entregados en fideicomiso.
• Alternativa de financiamiento seguro para el acreedor porque separa activos del patrimonio del deudor.
• Menor Riesgo Menor Tasa.
• En caso de quiebra del deudor el bien no integra la masa
• El contrato se adecua a los intereses de las partes.
• Disponibilidad “inmediata” del patrimonio fideicometido frente al incumplimiento.
• Reducción de tiempos (Inscripción en Reg. SBS no es constitutiva).
• Se desjudicializa la ejecución de la garantía y a un mayor valor.

12. Tratamiento en el Impuesto a la Renta:

A continuación haremos el análisis de los tres periodos del fideicomiso:

12.1.-El nacimiento del Patrimonio fideicometido:

Según el artículo 252º de la LGSF, el fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido un dominio fiduciario, incluidas las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo.

En doctrina se sostiene que el fiduciario ostenta una propiedad semiplena sobre los bienes y/o derechos entregados en fiducia, que comprende las facultades de usar, disponer y reivindicar, pero no la de disfrutar los bienes transferidos. Asimismo, dicha propiedad está restringida a los fines contemplados en el contrato de fideicomiso, y sujeta a una reversión al final del mismo contrato[3].

Desde el punto de vista tributario, el artículo 14º-A del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) establece al momento de su constitución o nacimiento dos formas de fideicomiso: El Fideicomiso con retorno y al fideicomiso sin retorno:

1. a) Fideicomiso con retorno:

El fideicomiso califica “con retorno” si se establece en el contrato de fideicomiso que el bien o derecho transferido en fiducia retornará al fideicomitente al momento de la extinción del patrimonio fideicometido, entonces los resultados que pudieran generarse en las transferencias que se efectúen para la constitución o extinción de los patrimonios fideicometidos se encuentran inafectos del Impuesto a la Renta.

Esto quiere decir que en los fideicomisos con retorno, el fideicomitente no tributará Impuesto a la Renta bajo las reglas de valor de mercado del artículo 32º de la LIR cuando transfiera los bienes al fiduciario para la constitución del patrimonio fideicometido. Igualmente, en el momento que finalice el fideicomiso, el fiduciario no tributará Impuesto a la Renta bajo las reglas de valor de mercado del artículo 32º de la LIR cuando devuelva el remanente del patrimonio fideicometido al fideicomitente.

En vista a que en los fideicomisos con retorno no hay gravamen con Impuesto a la Renta en cabeza del fideicomitente, entonces el patrimonio fideicometido (de un fideicomiso bancario o de titulización) considera en su activo el valor de los bienes y/o derechos transferidos al mismo costo computable que correspondían al fideicomitente, depreciándolos o amortizándolos en las condiciones y plazo restante que concernían a este último.

CASO 1:

La compañía “GENIUS S.A.”  transfiere en enero de 2016 un inmueble (cuyo costo de adquisición fue de S/. 1´000,000.00, y lo fue depreciando durante los años 2013, 2014 y 2015 a razón de 5% anual) para la constitución de un fideicomiso con retorno; entonces el patrimonio fideicometido considera dicho inmueble en su activo fijo con un valor de  S/. 850,000.00 (S/. 1´000,000.00 menos la depreciación de los años 2013, 2014 y 2015), con derecho a depreciarlo durante 17 años. La mencionada depreciación del inmueble sería atribuida al fideicomitente mediante la imputación de los resultados del fideicomiso (ganancia o pérdida) que se determinará en cualquiera de los 2 momentos señalados por el artículo 31º-A del Reglamento de la LIR: cuando se realice el retiro parcial o total del fideicomiso y/o al cierre de cada ejercicio.

Si culminase el fideicomiso a fines de diciembre del año 2017, entonces regresaría el inmueble al fideicomitente “GENIUS S.A.”  a comienzos del 2018 con un valor de S/. 650,000.00 (es decir, el valor del inmueble neto de la depreciación de los años 2013 al 2017 ejercida tanto por el fideicomitente como por el patrimonio fideicometido), depreciándolo por el plazo restante.

1. b) Fideicomiso sin retorno:

El artículo 14º-A inciso 3) literal b) de la LIR prescribe que si se establece en el contrato de fideicomiso que el bien o derecho transferido no retornará al fideicomitente en el momento de extinción del patrimonio fideicometido, la transferencia fiduciaria será tratada como una enajenación desde el momento en que se efectuó dicha transferencia.

En todos aquellos fideicomisos en los que se pacte que los resultados del contrato serán atribuidos a los fideicomisarios (y no al fideicomitente), se entenderá celebrado un fideicomiso sin retorno, debiendo tributar Impuesto a la Renta el fideicomitente en el momento de constitución del patrimonio fideicometido, tomando como base imponible el valor de mercado de los bienes o derechos transferidos conforme lo indica el artículo 32º de la LIR.

CASO 2:

Cuando la compañía “GENIUS S.A.” constituye un fideicomiso en octubre de 2016, entregando en fiducia 2 vehículos (cuyo costo unitario ha sido de US $ 30,000.00, se han depreciado por 2 años a razón de 20% anual, y su valor de mercado unitario al momento de la transferencia es de US $ 20,000.00), previéndose en el acto constitutivo que los resultados serán atribuidos a terceros fideicomisarios, entonces nos encontraremos ante un fideicomiso sin retorno, sobre el cual “GENIUS S.A.”  tributará en la DJ anual del Impuesto a la Renta del 2016, considerando como renta bruta el importe de US $ 40,000.00 (US $ 20,000.00 por 2 vehículos).

Así como “GENIUS S.A.” tributa Impuesto a la Renta anual en función al valor de mercado de los vehículos transferidos en fideicomiso; también el patrimonio fideicometido tendrá derecho a un nuevo costo computable, constituido por el valor de mercado de los vehículos de US $ 20,000.00 cada uno (y no por su valor en libros de US $ 18,000.00 cada uno), sobre el cual empezará una nueva depreciación tributaria del 20% anual por un plazo de 3 años.

Igualmente, si el patrimonio fideicometido llegase a transferir en el año 2019 los vehículos mencionados a los fideicomisarios estipulados en el contrato de fideicomiso, también nos encontraremos ante una enajenación gravable con el Impuesto a la Renta, cuya base imponible es el valor de mercado en el año 2019 de los bienes transferidos, conforme al artículo 32º de la LIR.

1. c) Cuando un fideicomiso con retorno se convierte en uno sin retorno:

La norma señala tres supuestos:

c.1.- Operaciones contra normas de valor de mercado o en las que existe intención de diferir el pago del Impuesto a la Renta (medida anti elusiva).

En el artículo 14º-A inciso 3) literal c) de la LIR se precisa lo siguiente:  “Si pese a haberse pactado en el acto constitutivo que los bienes o derechos retornarían al fideicomitente, dicho retorno no se produjera a la extinción del fideicomiso por operaciones efectuadas por los bienes o derechos entregados en fiducia sin observar las reglas de valor de mercado o de otros supuestos que denoten la intención de diferir el pago del impuesto, de acuerdo a las normas que establezca el Reglamento; el fideicomitente u originador deberá recalcular el Impuesto a la Renta que corresponda al ejercicio en que se efectuó la transferencia fiduciaria, considerando como valor de enajenación el valor de mercado a la fecha de la transferencia fiduciaria y como costo computable el que correspondiese a dicha fecha.

Esta disposición sólo será de aplicación para efectos del Impuesto a la Renta a cargo del fideicomitente” [4].

Con el siguiente caso, podríamos ilustrar mejor el supuesto:

CASO 3:

Supongamos que “GENIUS S.A.” ha transferido en el año 2016 máquinas de minería a “Fiduciaria PEPITO S.A.”, valorizados en S/. 1’000,000.00, para la constitución de un patrimonio fideicometido, previéndose expresamente que al finalizar el contrato de fideicomiso los bienes retornarían a “GENIUS S.A.”.

Si en el año 2018, se extingue el fideicomiso, transfiriendo “Fiduciaria PEPITO S.A.” los bienes a “MINERÍA RAMIREZ S.A.C.”, y la SUNAT en medio de una fiscalización determina que se celebró el fideicomiso con la única intención de diferir el pago del Impuesto a la Renta (demostrado con medios probatorios), entonces la Administración exigirá a “GENIUS S.A.” que rectifique su DJ anual del IR del 2012 a fin de incorporar como mayor renta gravable el valor de mercado de los equipos de construcción transferidos a “Fiduciaria PEPITO S.A.”, siendo además acreedora de una multa del 50% del tributo omitido, correspondiente a la infracción del artículo 178º numeral 1) del Código Tributario.

Asimismo, en vista a que la consecuencia tributaria de una venta en el 2016 de parte de “GENIUS S.A.” (Fideicomitente) a “MINERÍA RAMIREZ S.A.C.” (Fideicomisario), solamente rige para efectos del Impuesto a la Renta del fideicomitente; también existirá otra enajenación gravable con el Impuesto a la Renta en el periodo tributario 2018: nos estamos refiriendo a la transferencia de las máquinas de minería que efectúa el patrimonio fideicometido a favor del fideicomisario “MINERÍA RAMIREZ S.A.C.”.

c.2.- Bienes enajenados a personas vinculadas, o exista una enajenación desde, hacia o a través de países de baja o nula imposición.

En el artículo 14º-A inciso 3) literal c) tercer párrafo de la LIR se precisa lo siguiente: “El fideicomitente deberá recalcular el Impuesto a la Renta que corresponda al periodo en que se efectuó la transferencia fiduciaria y como costo computable el que correspondiese a dicha fecha; cuando se produzca la enajenación de los bienes o derechos dados en fiducia en fideicomisos con retorno, si dicho retorno no se produjese a la extinción del fideicomiso, en los siguientes casos:

1. i) Cuando se trate de enajenaciones efectuadas entre partes vinculadas.
2. ii) Cuando la enajenación se realice desde, hacia, o a través de países o territorios de baja o nula imposición o establecimientos permanentes situados o establecidos en tales países o territorios”[5].

CASO 4:

Imaginemos que la compañía “GENIUS S.A.” constituye un fideicomiso con retorno en el año 2016, aportando un inmueble cuyo costo neto de depreciación es de S/. 900,000.00 (pero su valor de mercado es de S/. 1’500,000.00); y posteriormente en el año 2019 se extingue el fideicomiso, pero el inmueble (cuyo valor de mercado en el 2019 es de S/. 1’250,000.00) no retorna a “GENIUS S.A.”, sino que es transferido por el patrimonio fideicometido al fideicomisario “INMOBILIARIA SANCHEZ S.A.” (Parte vinculada a “GENIUS S.A.”).

En este escenario, “GENIUS S.A.” se verá obligada a rectificar su DJ anual del Impuesto a la Renta del 2016 para tributar por la ganancia de S/. 600,000.00 (constituido por la diferencia entre el valor de mercado del inmueble en el 2016 de S/. 1’500,000.00, menos su costo computable en el mismo año de S/. 900,000.00). Además deberá calcular los intereses moratorios correspondientes y sujetarse a la infracción del artículo 178º numeral 1) del Código Tributario.

c.3.- Demás casos de ruptura del fideicomiso con retorno.

El artículo 14º-A inciso c) de la LIR establece que en los demás casos en que habiéndose pactado un fideicomiso con retorno, a la extinción del fideicomiso no lleguen a retornar al fideicomitente los bienes o derechos entregados en fiducia (se entiende que se está haciendo referencia a los supuestos en los que sí se observe las reglas de valor de mercado y en los que no se denote la intención de diferir el pago del Impuesto a la Renta, y en los que no exista una operación entre partes vinculadas ni una transacción desde, hacia o a través de paraísos fiscales), se entenderá configurada una enajenación no en el momento de constitución del patrimonio fideicometido, sino en el momento de la entrega efectiva de los bienes o derechos a los fideicomisarios.

Igualmente, cabe resaltar que el artículo 14º-A inciso 3) literal a) último párrafo de la LIR indica que mantiene la naturaleza de fideicomiso con retorno toda aquella transferencia fiduciaria de bienes que, habiéndose pactado en tal modalidad, no retornen al originador o fideicomitente en el momento de la extinción del patrimonio fideicometido, por haberse producido la pérdida total o parcial de tales bienes por caso fortuito o fuerza mayor. Pero, ¿Qué se entiende por caso fortuito o fuerza mayor?, según el artículo 1315º del Código Civil, el caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible o irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. De esta forma, si producto de algún fenómeno de la naturaleza, o algún estado de excepción, los bienes no puedan retornar al fideicomitente a la extinción del fideicomiso, el referido fideicomitente se encontrará exceptuado de tributar Impuesto a la Renta por la transferencia de los bienes al patrimonio fideicometido.

1. d) Contribuyentes del Fideicomiso:

d.1.- En el fideicomiso bancario.

En el caso de la ejecución del fideicomiso bancario, según lo indicado  en el artículo 14º-A inciso 1) de la LIR, las utilidades, rentas o ganancias de capital que se obtengan de los bienes o derechos que se transfieran en fideicomiso al amparo de la LGSF, serán atribuidas al fideicomitente.

De esta forma, en los fideicomisos bancarios de tipo empresarial (que comprende a los fideicomisos de administración y de inversión regulados al amparo de la LGSF, pero no a los fideicomisos en garantía), el fideicomitente tributará Impuesto a la Renta por los rendimientos que genere el patrimonio autónomo (vía retención por el Fiduciario) en las siguientes oportunidades señaladas en el artículo 31º-A del Reglamento de la LIR:

1. i) Cuando se produzca el retiro parcial o total del fideicomiso;
2. ii) Al cierre de cada ejercicio;

Según lo señalado por la norma, ello procederá independientemente de que en el acto constitutivo del fideicomiso se haya previsto que los rendimientos beneficiarán al fideicomisario o al fideicomitente,  es decir, no es relevante si es  un fideicomiso con o sin retorno.

Concordamos con GIRIBALDI, cuando señala que el fideicomiso bancario sin retorno, lesiona el principio constitucional de capacidad contributiva ya que hace que el fideicomitente tribute Impuesto a la Renta por unos rendimientos económicos que no le van a beneficiar a él, sino al fideicomisario, tal como  ha sido pactado en el contrato de fideicomiso. Es más, el fideicomisario estaría percibiendo una renta desgravada[6].

Lo que no sucede en el fideicomiso de titulación, al darse la posibilidad que en los fideicomisos de titulización los fideicomisarios tributen Impuesto a la Renta cuando hayan sido designados como beneficiarios en el contrato de fideicomiso. En ese sentido, se presenta una discriminación entre el tratamiento tributario de estos patrimonios y los fideicomisos bancarios, sin que causa justificada alguna. Por ende, se sugiere  modificar este artículo  y prever que los fideicomisarios sean contribuyentes del Impuesto a la Renta cuando hayan sido designados como beneficiarios en el acto constitutivo del fideicomiso bancario.

Por otra parte, la norma señala que  en los fideicomisos bancarios, el fiduciario es responsable solidario del pago del Impuesto a la Renta, en su calidad de administrador del patrimonio fideicometido, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16º del Código Tributario (esto es, solamente cuando medie dolo, negligencia grave o abuso de facultades), siendo que su responsabilidad no puede exceder el importe del impuesto que se habría generado por las actividades del negocio fiduciario.

d.2.-En el fideicomiso de Titulación.

Con respecto al fideicomiso de titulación, el artículo 14º-A inciso 2) de la LIR señala que “Tratándose del fideicomiso de titulización a que se refiere la Ley del Mercado de Valores, las utilidades, rentas o ganancias de capital que generen serán atribuidas a los fideicomisarios, al originador o fideicomitente o a un tercero, si así se hubiera estipulado en el acto constitutivo”.

Aquí se respeta el principio de capacidad contributiva, puesto que si en un contrato de fideicomiso de titulización del tipo empresarial se consigna como beneficiario a un tercero (fideicomisario), es éste último (y no el fideicomitente) quien va a sufrir una retención del Impuesto a la Renta en los siguientes momentos: cuando se extinga parcial o totalmente el fideicomiso, y al cierre de cada ejercicio.

Otro punto importante es que en los fideicomisos de titulización no se ha previsto expresamente la posibilidad de atribuir responsabilidad solidaria al fiduciario respecto del Impuesto a la Renta que hubiera generado el negocio fiduciario, a diferencia de lo que sucede en el fideicomiso bancario.

d.3.-En los fideicomisos en garantía.

Al respecto, el artículo 14º-A inciso 5) de la LIR estipula lo siguiente:

“No serán aplicables las disposiciones establecidas en este artículo a los fideicomisos en garantía, por los cuales se constituya un patrimonio fideicometido que sirva de garantía del cumplimiento del pago de valores, de créditos o de cualquier otra obligación de conformidad con las leyes de la materia. En estos casos, la transferencia fiduciaria no tendrá efectos tributarios, el fideicomitente continuará considerando en su activo el valor de los bienes y/o derechos transferidos y el Impuesto a la Renta que generen será de su cargo”. 

CASO 5:

Una compañía “GENIUS S.A.” transfiere a fines de diciembre de 2016 una planta industrial (cuyo costo neto de depreciación es de S/. 5´000,000.00) para la constitución de un fideicomiso que sirva para garantizar las compras al crédito que le han efectuado diversos proveedores, “ GENIUS S.A.” no tributará Impuesto a la Renta por la constitución del patrimonio fideicometido, ni tampoco perderá durante el año 2017 el derecho de continuar depreciando la referida planta industrial desde el punto de vista contable, porque tributariamente no corresponde al patrimonio fideicometido deducir  como gasto la depreciación del mencionado bien.

Asimismo, los rendimientos que genere mensualmente la planta industrial (transferida en calidad de fiducia) tributarán pago a cuenta del Impuesto a la Renta en el PDT 621 correspondiente a “GENIUS S.A.”, no siendo de aplicación el artículo 31º-A del Reglamento de la LIR (el cual hace tributar a los fideicomisos empresariales vía una retención por el fiduciario cuando se extinga parcial o totalmente el fideicomiso, y al cierre de cada ejercicio).

Sin embargo, al artículo 14º-A inciso 5) segundo párrafo de la LIR en el supuesto hipotético que “GENIUS S.A.” no cumpla con pagar a sus acreedores, siendo ejecutada la garantía en el año 2018, dicha empresa se verá obligada a tributar Impuesto a la Renta por la enajenación de la planta industrial en el periodo fiscal 2018 (y no en el año 2016 que se constituyó el fideicomiso).

12.2- Atribución en los contratos de fideicomiso:

El artículo 29-A de la LIR señala que la atribución de los contratos de fideicomiso se realiza en base a dos criterios:

12.2.1.-El carácter empresarial o no del patrimonio fideicometido

Si se trata de un patrimonio que ejecuta una actividad empresarial, un negocio o empresa, la atribución se debe realizar conforme al devengado, considerando que el devengo se produce cuando se redimen o rescatan los certificados o bonos o al cierre de cada ejercicio, lo que ocurra primero. A la renta neta se le aplica una retención del 28% sin interesar si el partícipe es persona natural o persona jurídica según el principio del devengado.

En cambio, si se trata de un fideicomiso no empresarial, como por ejemplo, uno destinado a la inversión en títulos de renta fija o variables, la atribución de rentas se realizará conforme al percibido con ocasión de la redención o rescate de su certificado de participación por el partícipe. A la renta atribuida y percibida se le aplica la retención que corresponda al tipo de renta: (i) dividendos 6.8%, (ii) intereses y ganancias de capital 6.25% de la renta neta.

12.2.2.-El domicilio de los contribuyentes del fideicomiso

Si se trata de un fideicomiso bancario o de titulización constituido por un no domiciliado, el fideicomiso debe calcular su base imponible sobre ingresos brutos a fin de atribuir los ingresos a las partes en función al criterio de lo percibido y debe retener el IR con la tasa aplicable según el tipo de renta de que se trate.

En los fideicomisos empresariales o de inversión, cuando el contribuyente es no domiciliado, se debe calcular la renta sobre ingresos brutos, sin posibilidad de deducir costos o gastos y la retención se efectúa al momento de la percepción de la renta y según el tipo de renta que se atribuya. En este caso varían las tasas de retención según se trate de persona natural o jurídica y según el tipo de renta: 6.8% para dividendos, 4.99%, 5% o 30% para intereses, 30% para ganancias de capital inmobiliarias, 5% para ganancias de capital bursátiles y 30% para ganancias extrabursátiles.

En el caso de las personas domiciliadas en el país, la base imponible se determinará aplicando el mismo régimen fiscal que corresponda a las personas naturales (6.25% de la renta neta y 28% sobre la renta neta real calculada según el principio de causalidad).

12.3.- Extinción del Fideicomiso:

La extinción del fideicomiso se produce con la transferencia fideicomisaria del fiduciario al fideicomisario que genera una ganancia de capital gravada con el IR en cabeza del fideicomitente en el fideicomiso bancario o del fideicomitente, fideicomisario o un tercero en el fideicomiso de titulización. En cambio, si los bienes del patrimonio retornan al fideicomitente no se genera ninguna ganancia o renta sujeta al IR.

13.-Tratamiento en la Ley del IGV:

13.1.- En el caso de fideicomisos de titulización.

Según el artículo 9º inciso 1) del TUO de la Ley de IGV (LIGV) son contribuyentes de este impuesto los patrimonios fideicometidos de sociedades titulizadoras que desarrollen actividad empresarial que: i) Efectúen ventas en el país de bienes afectos, ii) Presten en el país servicios afectos, iii) Utilicen en el país servicios prestados por no domiciliados, iv) Ejecuten contratos de construcción afectos, v) Efectúen ventas afectas de bienes inmuebles, vi) Importen bienes afectos.

En ese sentido, los patrimonios fideicometidos de sociedades titulizadoras que desarrollan actividad empresarial (se entiende que los patrimonios fideicometidos de sociedades titulizadoras que no desarrollan actividad empresarial no califican como contribuyentes del IGV) están obligados a contar con un número de RUC, debiendo emitir comprobantes de pago por las operaciones que realicen, y además llevar sus Registros de Compras y de Ventas.

Por su parte, la Décimo Quinta Disposición Complementaria Transitoria y Final de la LIGV precisa que la transferencia en dominio fiduciario de bienes muebles y la primera transferencia en dominio fiduciario de inmuebles, que efectúa el fideicomitente a favor del fiduciario para la constitución de un fideicomiso de titulización, así como la devolución que realice el fiduciario al fideicomitente del remanente del patrimonio fideicometido extinguido; no constituyen venta de bienes ni prestación para efectos del IGV.

Es decir, las transferencias que efectúe el fideicomitente de bienes muebles o inmuebles para la constitución del patrimonio fideicometido en un fideicomiso de titulización, constituyen operaciones inafectas del IGV, ya sea que nos estemos refiriendo a un fideicomiso con retorno o sin retorno de acuerdo a las acepciones contenidas en la Ley del Impuesto a la Renta. Sin embargo, si el fiduciario transfiere el bien a un tercero fideicomisario, se estará transfiriendo la propiedad del bien, sea a título gratuito u oneroso y en ambos casos gravados con el IGV.

13.2.- En el caso de los fideicomisos bancarios.

El artículo 9º inciso 1) de la LIGV no considera como contribuyentes del IGV a los patrimonios fideicometidos de fideicomisos bancarios, se dediquen o no a actividades empresariales. Sin embargo, dada la transparencia fiscal de los vehículos de fideicomiso, es el mismo fideicomitente quien está realizando operaciones gravadas con el IGV en el fideicomiso bancario, por lo que es él quien debe emitir los comprobantes de pago respectivos referentes a las transacciones efectuadas por el patrimonio fideicometido.

En ese sentido, el patrimonio fideicometido sería quien registre los ingresos mensuales generados para efectos del Impuesto a la Renta (los cuales no tributarían pago a cuenta en el PDT 621, puesto que el fideicomiso no atribuye ingresos, sino resultados, los cuales tributan Impuesto a la Renta en cabeza del fideicomitente vía retención en los momentos contemplados en el artículo 31º-A del Reglamento de la LIR). En cambio, para efectos del IGV sería el fideicomitente quien tendría que facturar mensualmente las operaciones gravadas con este impuesto, todo lo cual supone una estrecha colaboración entre el fiduciario (administrador del patrimonio fideicometido) y el fideicomitente.

En lo relativo a la transferencia de bienes muebles y la primera transferencia de inmuebles en dominio fiduciario al interior de un fideicomiso bancario, no existe ninguna disposición específica que inafecte las mencionadas transferencias con el IGV. No obstante, entendemos que dada la transparencia fiscal de estos vehículos, sumado al hecho que luego de la transferencia del dominio fiduciario el fideicomitente continúa tributando el IGV por las operaciones realizadas por el patrimonio fideicometido; entonces recién cuando se extinga el fideicomiso y se transfieran los mencionados bienes a los fideicomisarios (esto es, cuando nos encontremos ante un fideicomiso sin retorno), nacerá la obligación del fideicomitente de tributar el IGV[7].

[1] VILLANUEVA GUTIERREZ, Walker.  “El fideicomiso y sus implicancias tributarias”. Ius et veritas. Lima, Diciembre 2013, Nº 47, pp 264-277.

[2] Los impedidos a ser factor fiduciario son: Los impedidos de conformidad con la Ley General de Sociedades. Los que, según los artículos 20, 51 y 52, tienen impedimento para ser organizadores o accionistas. Los conocidamente insolventes y quienes tengan la mayor parte de su patrimonio afectado por medidas cautelares y los que, directa o indirectamente, en la misma empresa, o en otra empresa del sistema financiero, tengan créditos vencidos por más de ciento veinte días (120), o que hayan ingresado a cobranza judicial.

[3] GIRIBALDI, Giancarlo. “Tratamiento tributario de los fideicomisos empresariales”. Artículo publicado por el autor el 22 de Noviembre de 2011. Consulta el 10 de Agosto del 2015. http://giribaldiasociados.com/tratamiento-tributario-de-los-fideicomisos-empresariales/#comments.

[4] El resaltado y subrayado es nuestro.

[5] El resaltado y subrayado es nuestro.

[6] GIRIBALDI, Giancarlo. “Tratamiento tributario de los fideicomisos empresariales”. Artículo publicado por el autor el 22 de Noviembre de 2011. Consulta el 10 de Agosto del 2015. http://giribaldiasociados.com/tratamiento-tributario-de-los-fideicomisos-empresariales/#comments.

[7] GIRIBALDI, Giancarlo. “Tratamiento tributario de los fideicomisos empresariales”. Artículo publicado por el autor el 22 de Noviembre de 2011. Consulta el 10 de Agosto del 2015. http://giribaldiasociados.com/tratamiento-tributario-de-los-fideicomisos-empresariales/#comments.