El tratamiento del Establecimiento Permanente (en adelante EP) es, quizás, uno de los puntos más importantes en la tributación internacional. En el caso peruano, esta figura es relevante, porque ante negociaciones con economías más grandes determina un mayor alcance de nuestra potestad tributaria toda vez que nuestro país es generalmente importador más que exportador de capital.

Como aspecto preliminar, cabe resaltar que la importancia de este concepto reside en que el estado fuente únicamente puede gravar al residente del otro estado cuando éste cuente con un EP en su territorio. Pero, ¿Qué se entiende por EP?

A continuación vamos a desarrollar el concepto de EP tanto desde la legislación interna (Ley del Impuesto a la Renta) como desde una mirada en los CDI firmados por el Perú.

I.-Concepto de establecimiento permanente en la Ley del Impuesto a la Renta Peruano y en los CDI celebrados con el Perú

En el caso de los CDI el concepto de EP sirve fundamentalmente para establecer si el sujeto residente en un Estado contratante puede ser sometido a imposición en el Estado de la fuente. Cabe señalar que el análisis de EP sirve para los casos en que se ha realizado una actividad empresarial distinta a las rentas mencionadas en los otros artículos del CDI, entiéndase: Venta de inmuebles, actividades de transporte terrestre, marítimo y aéreo; dividendos; intereses; o regalías; ya que estas mantienen reglas especiales distintas conforme a los artículos 6º, 8º, 10º, 11º y 12º de los CDI.

En el caso de las actividades empresariales reguladas en el artículo 7º de los CDIs firmado con el Perú, cuando los rendimientos son obtenidos sin mediación de EP en el Estado de la fuente, se otorga al Estado de residencia la competencia exclusiva para gravar esas rentas. Al contrario, con la configuración del EP en el Estado de la fuente, este asume la facultad de imposición pero sólo respecto de los beneficios empresariales que se le pueda atribuir a dicho EP; es decir, no es suficiente con que se configure un EP, sino que los beneficios respecto de los que se puede gravar sean efectivamente imputados a dicha entidad.

Ejemplo 1: Un residente chileno brinda una actividad empresarial a una empresa peruana, a través de una sucursal ubicada en el Perú. ¿Qué país tiene la potestad tributaria de gravar dicha renta?

Siendo que estamos ante una relación comercial entre dos residentes provenientes de países que cuentan con un CDI firmado y vigente, se tiene que revisar el CDI Perú-Chile. En el artículo 7º de dicho convenio señala que en el caso de los beneficios empresariales el residente de un estado va a tributar en su país (Chile) a menos que brinde el servicio en el país de la fuente (Perú) a través de un EP.

Conforme lo señalado en el artículo 5º del CDI Perú-Chile, se entiende por EP entre otros a las sucursales. En ese sentido, si la empresa residente chilena ha brindado el servicio empresarial a través de su sucursal ubicado en el Perú, entonces el país que se encuentra en la potestad de gravar dicha renta es el Perú.

En este caso, no cabe retención del impuesto a la renta por parte de la empresa peruana que recibe el servicio. Sino que el EP tendrá la obligación de tributar en el país de la fuente, en función a todos los servicios que brinde en el Perú, inscribiéndose en el RUC, emitiendo comprobante de pago y declarando sus impuestos como un sujeto domiciliado en el país.

1.1.-Los Establecimientos Permanentes según la Ley del Impuesto a la Renta Peruano.

La Ley del Impuesto a la Renta Peruano combina el criterio del domicilio regulado en su artículo 6º con el criterio de la fuente regulado en su artículo 9º al señalar que independientemente del domicilio, se encontrará gravado con el impuesto a la renta las operaciones que califiquen como rentas de fuente peruana.

En ese sentido, para los sujetos no domiciliados en el Perú se aplica el principio de territorialidad, de modo que tales sujetos solo tributan por las rentas originadas que fueran consideradas de fuente peruana conforme a la Ley del Impuesto a la Renta.

Ahora bien, en relación a la recaudación del gravamen sobre los sujetos no domiciliados, se ha establecido dos formas:

1. El EP es tratado como un sujeto domiciliado.- Esta forma se aplica cuando el sujeto no domiciliado actúa generando rentas de fuente peruana directamente a través de un EP configurado conforme a las reglas del régimen normativo del IR. En este caso, el EP debe pagar el tributo y cumplir todas las obligaciones formales exigidas a los sujetos domiciliados, y el IR se estructura como uno de periodicidad anual pues el gravamen se calcula sobre todas las rentas de fuente peruana obtenidas durante el ejercicio bajo el mismo esquema aplicable a los sujetos domiciliados.

En el caso del Perú, conforme al inciso e) del artículo 7º de la LIR, se consideran domiciliadas en el Perú las sucursales, agencias u otros establecimientos permanentes de los sujetos no domiciliados en el país, condición que alcanza a la sucursal, agencia u otro establecimiento permanente, en cuanto a su renta de fuente peruana.

Conforme a ello, y tomando en consideración lo indicado en el inciso h) del artículo 14º de la LIR, el EP debe cumplir con los deberes formales de inscripción en el RUC[1], emisión de comprobantes de pago conforme al Reglamento de Comprobantes de Pago, llevanza de los libros y registros vinculados a asuntos tributarios, entre otros; asimismo, deberá determinar y pagar su IR anualmente, conforme a los establecido en el artículo 55º de la LIR, y realizar los pagos a cuenta de dicho impuesto conforme al artículo 85º y siguientes de la misma norma. El EP se encontrará afecto al IGV y al ITAN como cualquier sujeto domiciliado en el país.

En resumidas cuentas, el sujeto no domiciliado no va a sufrir una retención; es decir, el sujeto domiciliado en el Perú ya no procederá con la retención del impuesto a la renta contemplada en el artículo 76º de la LIR.

1. El sujeto no domiciliado, no llega a ser EP.-Se aplica a aquellos sujetos no domiciliados que obtienen rentas de fuente peruana pero que no llegan a ser considerados EP para efectos de la legislación nacional. En este caso, se establece un régimen impositivo, en base al establecimiento de retenciones en la fuente por parte del comprador o usuario que se encuentra domiciliado en el país (agente de retención).

En concreto, en el Perú el agente de retención deberá practicar la retención contemplada en el artículo 76º de la LIR, y en algunos casos pagará directamente el impuesto que tuvo que retener y se reparará dicho monto.

En el caso que no se proceda con la retención del impuesto al sujeto no domiciliado o simplemente no haya sido posible aplicarlo, se debe proceder al pago directo. Así, los sujetos no domiciliados tributan por su renta de fuente peruana y, en la mayoría de los casos, lo hacen de manera indirecta a través del agente de retención mediante la retención, pero también existen casos en que la retención no llega a producirse, lo cual el sujeto no domiciliado deberá a proceder con el pago directo del impuesto.

En tal sentido, no ocurrida la retención por efecto de la no actuación del agente de retención o por falta de previsión normativa, el sujeto no domiciliado deberá por propia voluntad cumplir con la obligación tributaria. Para ello, la 4ta Disposición Complementaria y Final de la RS Nº 001-2009/SUNAT señala que los sujetos no domiciliados que obtengan rentas de fuente peruana, sobre las cuales no se hubiese realizado la retención del impuesto a la renta en la fuente deberán realizar el pago del impuesto no retenido mediante el formulario pre impreso Nº 1073, consignando el código de tributo 3061-renta no domiciliados a cuenta propia y el periodo correspondiente al mes en que procedía la retención.

En conclusión cuando el sujeto no domiciliado califique como EP conforme al Artículo 3º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, el agente de retención ya no tiene la obligación de retener el impuesto, incluso cuando el EP no se haya inscrito en el RUC. En cambio, si el sujeto no domiciliado no califica como EP, el sujeto domiciliado en el país, como agente de retención, tendrá que efectuar la respectiva retención del impuesto conforme a los señalado en el artículo 9º de la LIR y los artículos 54º o 56º de la LIR según corresponda. Posteriormente, tendrá que proceder a efectuar la declaración de dicha retención en el PDT 617 y luego pagar mediante la guía de pagos varios-formulario nº 1662.

En el caso que el EP ubicado en el país no se inscriba en el RUC, el sujeto domiciliado en el país, tendrá que exigirle dicha inscripción, por cuanto necesitará de la emisión de un comprobante de pago para poder reconocer el gasto que se haya efectuado en la operación con el EP; es decir, mientras no cuente con dicho comprobante emitido conforme a las normas del Reglamento de comprobante de pago, el gasto será no reconocido, ello conforme lo señalado en el inciso j) del artículo 44º de la LIR.

Consideramos que el Estado–bajo la debida cobertura del Principio de Reserva de Ley– debería establecer una obligación a los Sujetos Domiciliados de comunicar la existencia de tales EP según la LIR para efectos de que proceda a inscribirlo de oficio en el RUC, fundamentando tal obligación en el Deber de Contribuir al Financiamiento Estatal, en su faceta de Deber de Colaboración Tributaria, que ha sido recogida en el Expediente  Nº 004-2004-AI/TC emitido por el Tribunal Constitucional.

–  Concepto de Establecimiento Permanente en la Ley del Impuesto a la Renta.

El inciso e) del artículo 7° de la LIR, haciendo una mezcla de los criterios de domicilio real y dirección efectiva, señala que la condición de domiciliado alcanza a los EP, sucursales y agencias en el Perú de personas jurídicas no residentes en el país, de acuerdo a alguno de los supuestos señalados en el artículo 3° del RLIR.

El artículo 3° del RLIR establece que constituye EP distinto a las sucursales o agencias:

1.  Cualquier lugar fijo de negocios en el que se desarrolle total o parcialmente, la actividad de una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior; constituyendo EP los centros administrativos, oficinas, fábricas, talleres, lugares de extracción de recursos naturales y cualquier instalación o estructura, fija o móvil, utilizada para la exploración o explotación de recursos naturales (concepto general para determinar un EP).
2.  Cuando una persona actúa en el país a nombre de una empresa de cualquier naturaleza constituida en el exterior, si dicha persona tiene, y habitualmente ejerce en el país, poderes para concertar contratos en nombre de las mismas.
3.  Cuando una empresa constituida en el exterior, realiza en el país operaciones comerciales por intermedio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro representante independiente, y dicho representante realice más del 80% de sus actividades en nombre de tal empresa.
4.  Cuando medie un contrato de agencia que implica la existencia de las características de dicha entidad según lo señalado en la norma reglamentaria.
5.  Cuando la persona que actúa a nombre de una empresa de cualquier naturaleza constituida en el exterior, mantiene habitualmente en el país existencias de bienes o mercancías para ser negociadas en el país por cuenta de las mismas.
6.  Cuando la persona que actúa a nombre de un sujeto del exterior, mantiene habitualmente en el Perú existencias de bienes o mercancías para ser negociadas en el país por cuenta de las mismas.

Cabe mencionar que la referida norma reglamentaria señala que no se configura un EP por la sola realización de actividades preparatorias o accesorias, ni por la sola existencia de una vinculación societaria entre el Sujeto No Domiciliado y el Sujeto Domiciliado (en este último caso, salvo que se presente alguno de los supuestos anteriormente mencionados de configuración de EP).

Para efectos del caso de las sucursales, en estricto no se requerirá que se cumpla con las características sustanciales señaladas en el artículo 3° del RLIR para considerarla como EP, sino que bastará que se encuentre constituida como tal de acuerdo a nuestra Ley General de Sociedades. En el caso de las agencias y de otros tipos de EP no hay regulación respecto de cómo surgirían en el país de acuerdo al derecho mercantil, ya que se trata de ficciones fiscales con el propósito de determinar que dichas entidades tengan la condición de domiciliados y tributen de manera directa por todas sus rentas de fuente peruana, a fin de equiparar su situación a la de los demás Sujetos Domiciliados.

De otro lado, ocurre que no hay claridad normativa respecto a cuál es el momento en que el Sujeto no Domiciliado deba ser considerado como EP, esto es tener la aptitud para inscribirse en el RUC, con lo que también habrá dificultad práctica para que el Agente de Retención determine hasta cuándo ha de practicar la retención correspondiente. Ello porque la determinación de la condición de EP conforme al RLIR es ex-post de la realización de sus actividades en las que se verifique las características sustanciales detalladas en el RLIR para obtener tal condición.

Conforme lo señalado en el artículo 2° de la Ley del RUC y el inciso g) del artículo 3° de su Reglamento desde el inicio de su actividad que genera renta de fuente peruana –enmarcada en lo señalado en el artículo 3° del RLIR–, el Sujeto no Domiciliado debe solicitar a la SUNAT el registro en el RUC como un EP y por consiguiente se encuentre obligado a cumplir con todas las exigencias tributarias ya señaladas.

1.2 El Establecimiento Permanente y los beneficios empresariales en los CDI celebrados por el Perú

En el marco de un CDI vigente, cuando una empresa residente en un Estado contratante realiza actividades empresariales en el otro Estado contratante, para que éste grave los beneficios de dicha empresa debe resolver primero la cuestión sobre la configuración de un EP en su territorio y, de ser ello afirmativo, en segundo lugar habrá que preguntarse de todas las utilidades y rentas que genere dicho EP, cuáles son los beneficios por los que debe tributar.

En el caso peruano, la primera pregunta debe resolverse conforme a lo señalado en el artículo 5° de los CDI vigentes en el Perú. Respecto a la segunda pregunta, se debe tomar en cuenta el artículo 7° de dichos CDI, salvo cuando se aplique el artículo 9° que contiene las normas para determinar las utilidades de una empresa de un Estado contratante que realiza operaciones con una empresa del otro Estado contratante, cuando las dos empresas pertenecen al mismo grupo o están sometidas a un control común.

Ahora bien, corresponde analizar qué debe entenderse por EP para la aplicación de los CDI vigentes en el Perú. A tal efecto, el artículo 5° de dichos CDI establece lo que debe entenderse como EP para efectos de los mismos, señalándose que se trata de:

(i) Una cláusula general que hace referencia a un lugar fijo de negocios donde se lleva a cabo la actuación de la empresa;

¿Qué se entiende por lugar fijo?

Un lugar fijo significa un lugar determinado con cierto grado de permanencia. Debería ser entendido como instalaciones, local, maquinaria o equipo. Esto es, las personas que trabajan para la empresa realizan sus actividades en el lugar en el que se encuentra situado el lugar fijo.

La definición no señala que el lugar fijo de negocios deba tener necesariamente beneficios en el marco de la organización, puesto que se entiende que todas las partes de la empresa al final contribuyen.

Conforme lo señalado en el apartado 2 del artículo 5º de los CDI vigentes en el Perú se entenderá EP:

• Sede de dirección: se menciona para señalar que no es necesariamente una oficina.
• Sucursales
• Oficinas
• Fábricas
• Talleres
• Minas, pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales en tierra y mar. Nótese que se menciona la extracción y explotación pero no la exploración. El Perú sí lo incluye.

(ii) Una lista ejemplificadora de lo que puede constituir un EP; y

(iii) dos ficciones de EP, en vista a que su configuración se determina por el acaecimiento del supuesto temporal de vinculación con el país de la fuente.

Una de estas ficciones se encuentra regulada en el inciso a) del apartado 3 del artículo 5° del CDI Chile que señala que, será considerado como EP en el caso concreto de una obra o proyecto de construcción, instalación o montaje y las actividades de supervisión relacionadas con ellos, cuando dicha obra, proyecto de construcción o actividad tenga una duración superior a seis meses. Asimismo en el indicado inciso del CDI-Canadá se señala que será considerado como EP en el caso de una obra o proyecto de construcción, instalación o montaje pero sólo cuando dicha obra o proyecto prosiga en el país durante un periodo o periodos que en total excedan de 183 días, dentro de un periodo cualquiera de doce meses.

La segunda ficción se señala en el inciso b) del mismo apartado 3 del artículo 5° de los CDI vigentes en el Perú. El CDI Chile señala que será EP la prestación de servicios, incluidos los servicios de consultoría, por parte de una empresa de un Estado contratante por intermedio de su personal técnico, pero sólo en el caso de que tales actividades prosigan en el país durante un periodo o periodos que en total excedan de 183 días, dentro de un periodo cualquiera de 12 meses. El CDI Canadá se diferencia al establecer que las actividades prosigan (para el mismo proyecto o uno relacionado) en ese Estado por un periodo o periodos que en total excedan de 183 días, dentro de un periodo cualquiera de 12 meses.

Con respecto a la segunda pregunta, en el apartado 1 del artículo 7° de los CDI vigentes en el Perú se ha establecido que los “beneficios empresariales” de una empresa de un Estado contratante solamente pueden someterse a imposición en ese Estado, salvo que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un EP según CDI situado en él, en cuyo caso los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en ese otro Estado, pero solo en la medida en que puedan atribuirse a ese EP.

Sin embargo, el apartado 1 no delimita la forma como se deben computar los beneficios que pueden someterse a imposición en el Estado de la fuente; en ese sentido, se debe determinar en función a la normativa interna de tal Estado; es decir, la delimitación de lo que constituye “beneficios empresariales” y su determinación o cuantificación resulta básicamente ordenada por la legislación interna del Estado de ubicación del EP según CDI.

Un punto importante a tomar en cuenta es qué implica el término “beneficios” ¿Es igual a  “renta neta”?. Los apartados 2 y 4 del referido artículo 7° del CDI con Chile han desarrollado dos métodos para determinar tal circunstancia. El apartado 4 señala el método indirecto conforme al cual se reconoce una sola entidad y obliga a un reparto proporcional de los beneficios totales que obtiene la empresa extranjera en función al desarrollo de sus actividades relevantes en el país de la fuente, y el apartado 2 reconoce el denominado método directo, conforme al cual se reconoce la deducción de las cuentas propias del EP diferenciándolas de las de la entidad matriz, el mismo que deberá aplicarse de manera complementaria con lo señalado en el apartado 3 de ese mismo artículo, que lo aclara respecto a los gastos del EP según CDI. Se entiende que respecto al Modelo Peruano se precisa que dichos gastos deben ser necesarios, pero no se establece qué debe entenderse como tal. Deben utilizarse los tres principios generales para la utilización del gasto, esto es los de Devengado, Fehaciencia y Causalidad, y además cabría remitirnos a la legislación interna que señala que para efectos de determinar que los gastos sean necesarios para producir y mantener la fuente, éstos deberán de ser normales para la actividad que genera la renta gravada y razonable en relación con los ingresos del contribuyente. En ese sentido, deben aplicarse los artículos 37° al 44° de la LIR y las normas correspondientes del RLIR y los principios mencionados anteriormente.

[1] De acuerdo al artículo 1º de la Ley del RUC (DL Nº 943), deben inscribirse en el RUC todas las personas naturales o jurídicas, domiciliadas o no en el país, que sean contribuyentes de tributos administrados por la SUNAT.