PALAS ATENEA

REVOCATORIA: ¿DERECHO DE TODOS O CONVENIENCIA DE POCOS?

 

 

SUMARIO: I. PALABRAS PREVIAS; II. PASOS A SEGUIR; III. REVOCATORIA: ¿DERECHO DE TODOS O CONVENIENCIA DE POCOS?; IV. PALABRAS FINALES.I. PALABRAS PREVIAS. El derecho a la Revocatoria es, en principio, un derecho constitucional. Se encuentra establecido en el artículo 2° inciso 17 y 30 de la Constitución peruana y establece el derecho de revocar a las autoridades que hemos elegido democráticamente. En segundo término, es un derecho establecido en Ley; lo encontramos en la Ley 26300 modificado temerosamente por Ley 29313. Finalmente, encuentra un tercer nivel; un nivel resolutivo. La Resolución N°604-2011 emitida por el Jurado Nacional de Elecciones brinda un desarrollo estadístico de suma importancia. II. PASOS PARA REVOCAR. La Ley 26300 establece los siguientes pasos para iniciar la revocatoria de las autoridades electas: a) Comprar un KIT en la ONPE y/o ODPE que tiene un costo que oscila entre 80 y 90 soles (dependiendo si se lo adquiere en provincia), adjuntando una solicitud SIN PRUEBAS indicando el porqué se desea revocar a la autoridad electa. b) En el kit se adquiere un planillón de firmas. Las firmas necesarias deben ser el 25% de los votantes de la última elección. El número exacto para cada provincia y/o distrito lo brinda la Resolución N° 604-2011 del Jurado Nacional de Elecciones y se lo debe presentar hasta el 25 de Mayo. c) De adquirir el número de firmas requerido, el planillón se lo presenta a la RENIEC a fin de que pueda verificar la autenticidad de las mismas. d) Verificados los puntos anteriores. la revocatoria se realiza a fines de noviembre donde es necesario el voto de un número mayor al 50% de los votantes de cada jurisdicción. III. REVOCATORIA: ¿DERECHO DE TODOS O CONVENIENCIA DE POCOS?. Queda claro, entonces, la revocatoria se encuentra regulada hasta en tres niveles: Constitucional, Legal y Resolutivo; sin embargo, nos crea ciertas dudas que evaluaremos sobre el desarrollo de preguntas propuestas; básicas por cierto, pero trascendentes: 3.1. ¿Porque no debe fundamentarse el motivo de la compra del KIT de revocatoria?. El artículo 21° de la Ley 26300 establece: “Los ciudadanos tienen derecho de revocar a las autoridades elegidas. No procede la revocatoria durante el primero y último año de su mandato salvo caso de magistrados. La solicitud de revocatoria se refiere a una autoridad en particular, es fundamentada y no requiere ser probada. El Jurado Nacional de Elecciones, convoca a consulta popular electoral la que se efectúa dentro de los 90 días siguientes de solicitada formalmente” (el resaltado es nuestro) Como se aprecia, el segundo párrafo del artículo citado establece que la solicitud que se presenta ante la ONPE y/o ODPE para comprar el KIT de revocatoria debe ser fundamentada pero no probada. ¿Alguien puede explicarnos que significa fundamentado pero no probado?; ¿existe la fundamentación sin pruebas?; ¿se puede probar algo sin fundamentar?. Es decir, podemos revocar a nuestras autoridades sin presentar ningún tipo de prueba. La primera valla (solicitud sin pruebas) vulnera el principio democrático mismo. ¿Cómo saber si los auspiciadores o ‘revocadores’ son opositores políticos a la actual gestión?; ¿Cómo saber si los ‘revocadores’ tienen algún tipo de discordia personal con las autoridades actuales?. Queda claro que la revocatoria es un derecho constitucional, pero también queda claro que a todos los ciudadanos y votantes de una determinada jurisdicción nos gustaría saber CON PRUEBAS cual es el motivo técnico, sustentado, del porque debemos revocar a alguien elegido democráticamente; más aún, saber si debemos retirarlo de su cargo público al año de su gestión. En otras palabras, personalmente difiero de aquella revocatoria solicitada sin pruebas técnicas, debidamente sustentadas que desean revocar de su cargo a las autoridades que hemos elegido democráticamente. No basta con que la revocatoria este en la Constitución, no basta con que la revocatoria este en la Ley, un año es demasiado corto como para no pensar en los opositores políticos que respiran por la herida, decepcionados, con ambiciones políticas en constante búsqueda de su venganza personal. Finalmente, ¿realmente es un derecho de todos?. ¿Es el derecho de todos el que se pueda superar la primera valla comprando un KIT sin presentar pruebas técnicas que acrediten fehacientemente algún tipo de desfalco, uso indebido de los bienes públicos o malversación de fondos, por ejemplo?. En consecuencia, no estoy de acuerdo que en tiempos de un Derecho que proclama cada vez y, con mayor énfasis, un Derecho argumentado, sustentado, con base argumentativa en todos sus niveles, se tenga que entregar KITS a diestra y siniestra sin solicitar un ápice de fundamentación, sustentada por cierto, con pruebas. 3.2. ¿Todas las autoridades deben ser revocadas con mas del 50%? Que sucede con aquellas autoridades que han sido elegidas con más del 50% en las elecciones. ¿También ellas deben ser revocadas por el mismo 50% de sus electores que votaron por ellos hace poco más de un año?. ¿Deben también estar al mismo nivel que aquellas autoridades que han sido elegidas sobre la línea roja?. Porcentaje sugestivo, pendiente a ser debatido.3.3. ¿Un par de ideas finales: cuánto cuesta revocar; aún contamos con tiempo?Imaginemos que las cosas no cambien, la solicitud de revocatoria sigue brindándose sin pruebas y se logra conseguir las firmas requeridas para la revocatoria auspiciada por detractores y opositores políticos de la actual gestión.¿Cuál es el costo para revocar?, ¿Cuánto dinero nos cuesta a todos unas nuevas elecciones sólo para revocar?. Veamos: contratación del personal de la ONPE, ODPE, JNE, observadores internacionales, etc, traslado de policías, bomberos, etc; compra de pasajes de todos aquellos votantes que tienen que trasladarse a votar, lo cual, por supuesto involucra la subida de los precias de hasta un 200% en pasajes –como ya es costumbre en nuestro país-; además de la compra de ánforas y demás gasto administrativo.Finalmente: ¿De ganar los revocadores, cuánto tiempo le queda al nuevo mandato?. Recordemos que no se establece de inmediato el cambio, debemos elegir nuevamente a otra autoridad y la autoridad elegida culmina el mandato de la revocada; ¿Cuánto tiempo le queda de gestión?; ¿ocho o diez meses?.IV. PALABRAS FINALES.Para aquel lector que se encuentre más cercano a la revocatoria y que cada palabra de lo leído le haya sabido a veneno; he de decir en mi defensa, que el presente no tiene otro fin, más que el sólo dar respuesta a unas cuantas preguntas básicas, sencillas, pero profundas, y, cómo no, de interés público; que, en veces, por el fragor político, por el odio político, la venganza personal u otros intereses perdemos la perspectiva objetiva de los hechos.¿Cómo no revocar a aquellas autoridades que desfalcan, hacen uso indebido de los bienes públicos o, malversan fondos de todos los vecinos?, por supuesto que todos estamos de acuerdo en ello; pero no improvisando; no utilizando maniobras políticas que respiran por la herida; no con venganza política de opositores que desean postular a un cargo público o, que postularon y perdieron en contienda democrática; no comprando KITS sin pruebas, sin base técnica, sin fundamento, sin argumentos; no al gasto de realizar elecciones y elecciones, una para revocar y una para elegir nuevamente.Respetamos la democracia, si por supuesto, pero recordemos que ella involucra no solo el derecho de todos a revocar nuestras autoridades en donde se prueban manejos turbios; sino, asimismo, el derecho de continuar con el principio básico de seguridad jurídica y de término de mandato de aquellas autoridades que no se le llega a probar aquello.Finalmente, culmino citando opiniones destacables que, si bien se centran en la Comuna limeña, podemos hacer uso extensivo de ellas a todos los municipios nacionales:a) Es “contradictorio y arbitrario”, opinó Ernesto Álvarez, flamante presidente del Tribunal Constitucional (TC), quien dejó en claro que su posición es en base a sus principios y no por un afán de defender a la alcaldesa de Lima, Susana Villarán. Remarcó que la revocatoria da lugar a una “venganza política” por parte de una elección edil, además de afectar a la gestión municipal. “No soy partidario de la revocatoria como instrumento de la democracia; es arbitrario (…) los candidatos perdedores se unen en torno al alcalde o presidente regional, y si no logran revocarlo, por lo menos dañan su gestión, distrayéndolo durante uno o dos años”, afirmó. En tanto, y tras las acciones por revocar a Villarán, Álvarez sostuvo que solo mellaría la gestión edil. “Es un instrumento contradictorio que niega la duración del mandato de una autoridad” elegida por la ciudadanía, pero además “es una vía paralela que incorpora justamente las posibles venganzas políticas”, acotó. (El Comercio, Miércoles, 11 de enero de 2012).b) El líder de la confederación dijo que retirar a autoridades genera incertidumbre en el empresariado local.El presidente de la Confiep, Alfonso García Miró, dijo hoy que el proceso de revocatoria de un alcalde siempre genera incertidumbre en el sector empresarial vinculado al desarrollo de proyectos e iniciativas de inversión en la ciudad. García Miró indicó que esta opinión no implica un apoyo del gremio a la alcaldesa capitalina, Susana Villarán, sino que es una valoración particular del impacto que puede tener un proceso de revocatoria en general.En esa línea, explicó que en términos generales la posibilidad de remover una autoridad antes de tiempo rompe con el criterio de previsibilidad y permanencia de las reglas de juego que los empresarios esperan de esa instancia del Estado.“La revocatoria genera incertidumbre, y la incertidumbre indudablemente afecta el ambiente empresarial (…) queremos autoridades confiables, duraderas y previsibles, lo contrario afecta el clima económico”, señaló a la agencia Andina. El líder empresarial dijo también que esta situación es más preocupante en el caso de las municipalidades, pues en buena parte de ellas aún no se asume una verdadera política para atraer inversiones privadas. Respecto de la lentitud y burocracia en las jurisdicciones locales en su relación con el sector privado, García Miró manifestó que espera que esta situación cambie. (El Comercio, Lunes 23 de enero de 2012)c) El jurista Javier Valle Riestra y el experto en derecho municipal, Julio César Castiglioni rechazan el proceso de revocatoria contra la alcaldesa de Lima.El jurista Javier Valle Riestra calificó hoy de absurdo que se plantee la revocatoria de la alcaldesa Susana Villarán, pese a tener solo un año al frente de la Municipalidad de Lima.“El pueblo tiene derecho a cambiar de opinión, y pedir que se cambien a sus autoridades, pero resulta absurdo un planteamiento ‘anarquizante’ como este”, consideró.(…)Por su parte, el experto en derecho municipal, Julio César Castiglioni, (…)Refirió que la ley permite a la nueva autoridad recién al segundo año de su gestión elaborar un presupuesto y un plan de obras nuevo, por lo que un proceso de revocatoria debería convocarse después de este tiempo. (El Comercio, Lunes, 06 de Febrero 2012).

CASO CONGA

¿CRONICA DE UN “CONGAZO”?

El jueves pasado, el Presidente Regional de Cajamarca Gregorio Santos Guerrero, convocó a un paro regional a fin de cerrar el proyecto de Minera Yanacocha denominado Conga. El paro fue acatado en su gran mayoría por representantes del SUTEP, universitarios, comités y cajamarquinos en general.

Al día siguiente, el Presidente del Perú Ollanta Humala pronunciaba desde Palacio de Gobierno una salida: “(…) propongo una solución sensata, agua y oro”.

Ante ello, sábado y domingo pasado se escucharon voces aunadas a la del Presidente Regional de Cajamarca que manifestaban: “Conga no va”. Es decir, no se acepto la posición del Presidente de conciliar ambos temas.

Ello, fue aún más lapidario para el Gabinete Lerner por dos temas más: El Ministro del Medio Ambiente salió con una voz prudente y objetiva (casi no vista últimamente en nuestros medios) a decir que el proyecto de Medio Ambiente presentado por Minera Yanacocha puede ser mejorado y, por otro lado, el Viceministro de Gestión Ambiental renuncia entre otros temas, por que no cree que se estén manejando bien las cosas en materia medioambiental en el país.

Bueno, sea como fuere, el día Martes (ayer), Yanacocha comunicó que sus operaciones fueron suspendidas (luego de conocerse los enfrentamientos que dejaron varios heridos con perdigones) a fin de que se realicen los ajustes necesarios para que el Proyecto Conga genere credibilidad entre la comunidad cajamarquina; esto fue apoyado por el Primer Ministro Lerner quien al compás de un discurso conciliador “echaba la pelota” al campo de los dirigentes cajamarquinos a fin de que se contenten con la medida tomada por la Minera norteamericana y asuman una posición abierta al diálogo.

Ello lamentablemente no pasó, hoy miércoles las cosas recrudecieron y a una semana del paro convocado, el mismo parece haber sido convocado a un nivel macro-regional; se elevan cada vez y, con más fuerza las banderas de “Conga no va” y ello merece una opinión a-política, a-pasionada; merece una opinión académica.

Esperemos darla coherentemente, objetivamente y, como no, estar a la altura de aportar una solución.

NUESTRA OPINION.

Nuestra opinión se centra en el desarrollo de tres preguntas:

1. ¿Es necesario un paro regional?

Creemos que no. Fíjese usted, estimado lector, los paros convocados durante el transcurso del siglo pasado y de lo que va de éste (XXI) han sido básicamente convocados a raíz de un motivo netamente político-económico; por ejemplo, durante el gobierno de Billingürst -inicios del siglo pasado- fue convocado por la lucha de las ocho horas de trabajo; al finalizar su gobierno Augusto B. Leguía se citó a un gran paro por la apremiante crisis económica que Leguía nos había llevado por su política de empréstitos a USA y que con el crack del ’29 se vino en picada; por su parte los paros sucesivos por diversos Golpes de Estado también tenía un matiz político (Sánchez Cerro o Velazco Alvarado después); incluso, en el primer gobierno de Alan García se vivieron momentos críticos por la pésima política económica que se llevo a cabo entonces y como no, el paro convocado por Alejandro Toledo (Los Cuatro Suyos) para derrocar definitivamente a Fujimori; el baguazo y tantos otros que me disculpo no recordar.

El punto es, ¿por qué no creemos que el caso Conga haya convocado un paro regional?. Básicamente, porque Conga no amerita un caso político-económico; es sin duda, un caso netamente técnico, que concita, que conlleva, que aterriza, a un tema político-económico sí, pero netamente técnico.

Es decir, el Presidente Regional de Cajamarca ante el peligro de ver transformadas las lagunas naturales en artificiales debió contratar especialistas en Medio Ambiente, hidrología, ecología y demás, a fin de solicitar un cita con los representantes de Minera Yanacocha y solicitar explicaciones técnicas de como se va a realizar la explotación minera a tajo abierto sin que sean afectadas las lagunas; los pro y contras, y la explicación de un mínimo de diligencia ambiental en el tema.

Si a pesar de ello se sentía descontento podía haber viajado a Lima con su staff de asesores especializados a fin tener reuniones con el Ministro del Ambiente, de Energía y Minas de Justicia (recordemos que esta en marcha un proyecto para que el Ministerio de Justicia también lleve el nombre de “Derechos Humanos”) y, como no, con el Presidente del Perú.

Si luego de las reuniones aún sentía pisoteados sus derechos podría coordinar acciones a fin de que se realicen mesas de dialogo entre especialistas del Gobierno Regional de Cajamarca y del Estado, con participación de la Empresa Yanacocha a fin de buscar viabilidad a un proyecto netamente técnico, que como ya manifesté, con incidencias políticas-económicas, pero netamente técnico al fin y al cabo.

En definitiva, el Presidente Regional de Cajamarca no es un dirigente, no es un “asusador” de masas, menos pues, esta en campaña electoral; es por si se ha olvidado un funcionario público, y debe actuar como tal, pensando objetivamente con dos dedos de frente, solicitando apoyo especializado y consultorías especializadas a fin de solucionar problemas que se encuentre en la Región Cajamarca, más aún, ante problemas técnicos.

Por ello creemos que el paro regional convocado no era necesario; menos, con el apoyo de dirigentes sentenciados por terrorismo.

2 ¿Debe cerrarse Conga?

Este es un tema espinoso, especialmente porque bajo el lema “Conga no va” es fácil polarizarse por un lado o, por el otro; es fácil ponerse del lado de todos aquellos que defienden el agua; porque en fin, el agua es un líquido elemento consustancial al ser humano y ninguna extracción minera o cambio que el ser humano realice por su trabajo debe quitárnosla; es parte esencial del cuerpo humano, es parte esencial de la biodiversidad, es parte esencial de los microorganismos y de toda aquella flora y fauna que exista en el planeta. Es decir, el agua es sobre todas las cosas un elemento importante para todos nosotros.

Por otro lado, aquella persona que vive en Cajamarca o que paso de visita por esta hermosa ciudad habrá de fijarse en un tema crucial: ¡Cuánto ha crecido Cajamarca!. Es cierto, Cajamarca ha crecido básicamente por la minería, no sólo de Yanacocha, sino de otros proyectos mineros presentes; encontramos automóviles de lujo, del año, casas hermosas, buenos locales, familias con nivel de vida importante, pero también encontramos prostitutas por doquier, night clubs baratos y caros, ladronzuelos, matones; incluso, secuestradores y como no, “bricheros”.
Bueno, y ¿todos ellos que dirán? que Conga, Yanacocha y todos los proyectos mineros vayan si o si, ha traído cosas buenas y cosas malas pero también nos da trabajo, ha crecido la cadena de producción y directa o, indirectamente, nos beneficiamos de la minería y deseamos seguir teniendo un nivel de vida óptimo para nuestras vidas y el de nuestras familias.

¿Como entonces, sintonizar dos tendencias antagónicas?, ¿Es fácil cerrar un proyecto minero en Cajamarca?, ¿Si se cierra Conga se deberían cerrar las demás minas?. Difíciles respuestas que no debo responderla; ni tampoco usted estimado lector. Tampoco tenemos porque hacerlo.

Y es que claro, ¿quien en un Estado de Derecho tiene razón sobre todos los demás?, ¿Quién prima en un espacio donde la libertad de opinión es plural?

Simplemente se están buscando tres pies al gato, las autoridades esperan que las personas se pongan de acuerdo sobre un tema que es polarizado por su propia naturaleza y que nunca se llegará a un punto en común; si se cierra Conga ganará solo una parte de la población, si, tal vez mayoritaria, pero una parte al fin y al cabo, los cajamarquinos y no cajamarquinos, sus familias, sus contratas, subcontratas y demás cadena productiva quedará sin trabajo; por otro lado, si Conga continúa y se maltratan las lagunas de forma artificial perderemos todos, perdemos un hermoso hábitat tal vez no repetido en ninguna parte del mundo.

¿Qué hacer?, el Derecho ya respondió esta pregunta. Al encontrarnos en un Estado Constitucional de Derecho, donde los derechos de uno son tan importantes que los de otros, el Estado a través del gobernante de turno debe brindar POLÍTICAS DE ESTADO. Políticas de Estado que aunque no gusten a todos ayuden a gobernar un país que ante una crisis, y diferencias ideológicas y/o de intereses diferentes guíen, marquen un derrotero a seguir y sean fieles a las Políticas de Estado que el gobernante de turno señaló en campaña presidencial.

3 ¿Debemos contar con una política de dialogo?

Aun no respondimos si Conga debe cerrar o no; por lo pronto, queda claro que en un Estado Constitucional de Derecho donde las opiniones diversas se respetan y las opiniones antagónicas valen para todos, el Gobierno debe orientar al país a través de Políticas de Estado que marquen el derrotero sobre el cual se manejarán los temas mas importantes del país; derrotero que debe ser fiel al presentado en campaña electoral.

Así las cosas, creemos que el Estado se equivoca cuando deja todo en manos del diálogo. Si, no se asuste estimado lector, el dialogo debe ser utilizado para ajustar, modelar, afianzar ciertos temas no para tomar decisiones de Estado, no para tomar decisiones propias del Gobernante de turno, no para hacerle la tarea de “tanteo” a las autoridades a haber “que hay”. El dialogo o las mesas de diálogo como se las suele llamar están siendo mal utilizadas por el Gobierno en el caso Conga; el Gobierno debe llevar a cabo su Política de Estado. ¿Cuál es la política de Estado frente a la extracción minera en cabecera de cuenca?, ESA ES LA PREGUNTA.

Si el Estado -que estoy seguro no se esperaba un suceso así de grande, tan pronto en su gestión- tiene una verdadera política de estado tomará partido. Si es un gobierno de avanzada se unirá a los países mas desarrollados en temas medio ambientalistas y decretará que está terminante prohibido realizar extracciones (mineras, petroleras, etc), en humedales, cabeceras de cuenca, parques nacionales, parques arqueológicos, etc. Es decir, donde la mano del hombre deberá respetar nuestro pasado y lo que la madre naturaleza nos heredó. Ya veremos de donde nos abasteceremos, ya veremos si podemos hacer minería lejos de las cabeceras de cuenca; pero porfavor, esa es una Política de Estado a tomar.

Lo más importante de un gobernante son sus decisiones. Debe tener el Gobierno y su Gabinete decisiones claras, no diálogos, no “pasadas de pelota”, no comunicados desde el lujoso Palacio de Gobierno, no comunicados de problemas en el Norte del Perú desde el centro de Lima: decisiones.

Que las decisiones no nos gusten después, es democrático; que podamos rechazarlas; también.

Desde esta humilde tribuna guardamos dos grandes temores para el caso Conga: por un lado, la impotencia de observar como nuestro Presidente Regional se olvida que es funcionario público y que casos netamente técnicos los maneja con marchas y paros al costado de ex-terroristas, mientras nuestros mercados se encuentran cada vez mas desabastecidos y nuestros hospitales sin medicinas; y, por otro, la falta de decisión de nuestros gobernantes, sus “mesidas”, “cambios de orientación”, “pasadas de pelota” o, su invocación a un “diálogo, que no nos compete”, como, por ejemplo, el dialogo referente a Políticas de Estado propias del Poder Ejecutivo; no de los campesinos humildes de Conga.

EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SUS TEMORES: BREVE ESTUDIO DE DOS CASOS CERCANOS.

Publicado en Gaceta Constitucional – Octubre 2011.

SUMARIO: I. PALABRAS PREVIAS; II. APUNTES JURISPRUDENCIALES DE LA LIBERTAD DE EXPRESION EN LA CIDH; III. APUNTES JURISPRUDENCIALES DE LA LIBERTAD DE EXPRESION EN EL TC PERUANO; IV. BALANCE DE LOS APUNTES JURISPRUDENCIALES; V. CASO ECUATORIANO: a) BREVES LINEAS ACERCA DE RAFAEL CORREA; b) DEL CAMINO CONSTITUCIONAL AL SEMI-DICTATORIAL: INICIO DEL CONFLICTO CON LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN; c) LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN Y ¿DEMOCRACIA?; d) CORREA NO TIENE “CORREA”: BREVE ESTUDIO DE UN CASO CONCRETO; e) UNAS PALABRAS MAS; VI. CASO BOLIVIANO: a) BREVES LINEAS ACERCA DE EVO MORALES; b) AVANCES Y TEMORES; c) MEDIOS DE COMUNICACIÓN: UN TEMOR MAS; VII. EL PERU Y SUS TRASPIÉS: UN CASO PARA RECORDAR; VIII. PALABRAS FINALES.

I. PALABRAS PREVIAS.

Partiremos dando un vistazo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano referente al derecho a la libertad de expresión, a fin de abordar, posteriormente, dos casos cercanos que ponen en peligro el derecho en mención; sin olvidar, por supuesto, los traspiés del Perú en la materia.2011.

II. APUNTES JURISPRUDENCIALES DE LA LIBERTAD DE EXPRESION EN LA CIDH.

El derecho a la libertad de expresión: i) esta consagrado en el artículo 13º de la Convención Americana de Derechos Humanos; sin embargo, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) este no es un derecho absoluto , lo cual garantiza un estudio objetivo ante casos de vulneración del derecho o, en todo caso, ante un mal uso del mismo. Del mismo modo, en sintonía con la Carta Democrática Interamericana complementa esta idea y considera a la libertad de expresión y de prensa como los vehículos y componentes fundamentales del ejercicio de la democracia; por ello, ii) puede decirse sin temores, que el derecho a la libertad de expresión:
“corresponde a todos, no cabe homologar –ni restringir- el derecho a la libertad de expresión a los derechos de los periodistas o al ejercicio de la profesión periodística, pues tal derecho lo tienen todas las personas y no sólo los periodistas a través de los medios masivos de comunicación” ;
iii) no puede estar sujeto a censura previa (artículo 13º de la Convención, numerales 2, 3 y 4); sin embargo, puede ser objeto de responsabilidades ulteriores y de restricciones excepcionales, en estricto, de limitaciones. Por ejemplo, frente a la vulneración del derecho al honor (“asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás” -artículo 13.2 de la Convención-) y a la honra (artículo 11º de la Convención); iv) debe exigir del Estado su participación en el marco de un pluralismo informativo ; v) los personajes públicos, o de relevancia pública, deben ver mermado en cierto nivel sus derechos frente a la libertad de expresión; siempre y cuando, se presente en el seno de un debate democrático ; vi) dejando abierto, el derecho de recurrir a los medios judiciales que el Estado disponga para su protección ; vii) todo ello, complementado por la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos .

III. APUNTES JURISPRUDENCIALES DE LA LIBERTAD DE EXPRESION EN EL TC PERUANO.

Por su parte, el Tribunal Constitucional (TC) peruano: i) define a la libertad de expresión como la capacidad de recibir los puntos de vista personales del emisor, que en tanto son opinables, requieren un carácter básico de congruencia entre lo que se busca señalar y lo que finalmente se declara públicamente; bajo un sólido sustento democrático , con imposibilidad de control o censura previa ; ii) cuyo contenido protegido es el de brindar una información veraz, que involucra el deber profesional del informador de respetar y reflejar la verdad sustancial de los hechos ; iii) garantiza la libertad de pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir; a diferencia de la libertad de información que garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos de manera veraz ; iv) al igual que la jurisprudencia de la CIDH no lo considera como un derecho absoluto , puede estar limitado ante una necesidad imperiosa y urgente; v) finalmente, ante un aparente conflicto con el derecho al honor, queda a salvo la aplicación del test de ponderación .

IV. BALANCE DE LOS APUNTES JURISPRUDENCIALES.

El derecho a la libertad de expresión garantiza la libertad de pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir; la de información, por su parte, garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos de manera veraz. Ambos, son los vehículos y componentes fundamentales del ejercicio de la democracia, no sujetos a censura previa, con derecho a expresarse en un marco plural, dejando abierta la posibilidad de ser limitado ante casos imperiosos y urgentes, especialmente, ante un conflicto con otros derechos; resuelto, por cierto, bajo el manto del test de ponderación.
Lamentablemente lo dicho, no siempre es respetado; aquí un par de casos que nos crea temores y uno más, en sede nacional, que siempre es bueno recordar.

V. CASO ECUATORIANO.

a) BREVES LINEAS ACERCA DE RAFAEL CORREA.

Rafael Vicente Correa Delgado, nació en el seno de una familia de clase media; nació en el centro de Guayaquil el 6 de abril de 1963. Realizó sus estudios escolares en un colegio católico y sus estudios universitarios en economía los realizó en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Posteriormente, siguió estudios de posgrado en la Universidad Católica de Lovaina, Bélgica y en la Universidad de Illinois en Urbana-Champaign, Estados Unidos; doctorándose en el 2001.

El salto a la escena política ecuatoriana lo realiza siendo Ministro de Economía del ex presidente Alfredo Palacio en el 2005, destacándose su política opositora a la firma del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos; lo cual llama poderosamente la atención, teniendo en cuenta sus estudios de posgrado en países mas bien cercanos a un modelo económico globalizado y de puertas abiertas.

Sea como fuere, en el año 2006 crea el Movimiento PAIS haciéndose de las elecciones de ese año y convirtiéndose en el Presidente número cuarenta y uno del Ecuador; el voto indígena fue decisivo entonces.

Al asumir el cargo clamó por una reestructuración estatal (plagado hasta entonces de convulsiones sociales especialmente desde 1996-1998 -fecha en que, por ejemplo, firmamos finalmente la paz con Ecuador-), una política económica radical (desde el año 2000 el Ecuador había tomado ciertas medidas apresuradas -como la llamada “dolarización” de su moneda-) y, como no; clamó por una nueva Constitución.

Esto último, la dación de una nueva Constitución, finalmente lo logró en el año 2008. Convocó una Asamblea Constituyente que, a pesar de las críticas -por ejemplo, el Congreso ecuatoriano consideraba más bien el llamado a una Asamblea Constitucional e iniciar una reforma parcial de la Constitución de 1998- promulgó la nueva Constitución que entró en vigencia el 20 de octubre de 2008; por la cual se convocó a nuevas elecciones.

Así las cosas, el 2009 se convocó a nuevas elecciones -ya bajo el derrotero de la nueva Constitución- y Rafael Correa fue proclamado Presidente del Ecuador por segunda oportunidad hasta el término de su mandato constitucional; el próximo 2013.

b) DEL CAMINO CONSTITUCIONAL AL SEMI-DICTATORIAL: INICIO DEL CONFLICTO CON LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN.

Nos interesa llamar a la reflexión partiendo de un hecho básico: la asunción del mando de Rafael Correa. En el primero (2007), se encontraban presentes más de diez Presidentes de toda la Región, además del príncipe de Asturias y otras personalidades; en el segundo (2009), prácticamente lo abanderaban Hugo Chávez y Evo Morales.

¿Es que cambió algo en la política de Correa desde su primer gobierno hasta la asunción del segundo?. Creemos que sí. Y es que a pesar de haber recibido el respaldo de más del 50% de ecuatorianos para su segundo mandato, Correa ha tenido que lidiar con críticos políticos (como el alcalde de Guayaquil, Jaime Nebot) así como, con férreos críticos de los medios de comunicación (como Emilio Palacios, por ejemplo. Ex columnista del Diario ecuatoriano “El Universo”) que han hecho del gobernante ecuatoriano -en lo que va de su gobierno- un fiel escudero de políticas cercanas a la dictadura o, por lo menos, simpatizante.

Simpatizante entonces, de políticas que se caracterizan por: i) negar políticas poco democráticas. Es decir, se empeñan en crear un show mediático en la población y organizar “balconazos” a fin de legitimizar políticas egoístas, personalistas y con objetivos a corto y mediano plazo sin una visión de país; camuflando como no, políticas mas bien dictatoriales; ii) intolerancia extrema, aislando opositores y críticos de la portada principal, apoyándose en el poder temporal que ostentan (el cual, a veces no quieren dejar) y en presiones que lidian con la vida familiar y laboral de la cual, como humano es, muchos ceden.

Correa entonces, se ha visto envuelto en este tipo de balconazos organizados para encontrar un nexo entre su política personalista y la aceptación del pueblo ecuatoriano; exagerando muchas veces, acercándose a una gala propia de “el gran show”.

Asimismo, ha calado en su gestión una intolerancia extrema dirigida especialmente hacia los medios de comunicación; incautando muchos de ellos, estatizándolos y manejándolos como medios “productivos” de su propia información o mejor dicho, “propaganda”; sin duda, Correa demuestra no tener mucha “correa”.

c) LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACION Y ¿DEMOCRACIA?.

¿Qué temor tienen los Presidentes Latinoamericanos al ejercicio del derecho fundamental de la libertad de expresión e información?. Podemos ensayar un par de respuestas: la primera, sucede cuando se avecina una dictadura; la segunda, es puro interés.

La primera respuesta, cuando se avecina una dictadura, tiene justificada razón. Claro, ningún futuro dictador deseará contar con medios de comunicación independientes y críticos de su gestión -lamentablemente, el derecho a la expresión e información, especialmente en América Latina, no ha sido una realidad dominante-; el Perú fue un claro ejemplo de ello en la década del ‘70 del siglo pasado (Velasco Alvarado estatizó todo, incluido el derecho a pensar).

La segunda posible respuesta es más recurrente para América Latina, especialmente en la última década; existe puro interés.

La apertura a los medios de comunicación en las campañas políticas presidenciales son un buen ejemplo. Al principio, buscan tribunas, noticieros, programas de actualidad, etc.; al ganar las elecciones se olvidan de esa apertura y controlan su actividad pública.

El control de aquella actividad pública es buena, especialmente prudente. El problema, entonces, madura cuando aquel autocontrol público hacia los medios de comunicación escapa de la persona del gobernante e ingresa a las editoriales queriendo manejar su libertad de expresión e información; este es, el problema actual del Ecuador.

El derecho a la libertad de expresión es, como antiguo, esencial a la persona. Hoy en día, incluso, las nuevas tecnologías han ido “ensanchando” su contenido; nuestras ideas llegan a personas que tal vez no nos conozcan (a través de la imprenta, radio, televisión o internet, por ejemplo).

Como consecuencia de este “ensanchamiento”, el derecho a la libertad de expresión e información ha asumido hasta tres dimensiones: i) la primera, denominada clásica, en donde el sujeto es el ente emisor, comunicador a otros; ii) la segunda dimensión se caracteriza por que las personas “reciben” la información que “otros” producen; y, finalmente iii) la tercera dimensión se caracteriza por el derecho a buscar información. Es decir, ya no somos entes pasivos, tenemos derecho a buscar información; tenemos derecho a pedir información.
Bien podemos decir, entonces, que el derecho a la expresión e información han sido ampliados en forma conjunta. Ello básicamente, a la conexión intrínseca de ambos derechos. Así, el derecho a la libertad de expresión garantiza que las personas puedan transmitir o comunicar ideas, juicios de valor, opiniones, etc.; mientras que el derecho a la información es la expresión de esos hechos sometidos a una exigencia mínima de veracidad.

Pues bien, es claro que el gobierno de Correa tiene algo -o mucho- de lo dicho. Si bien es cierto no se presentó con atisbos de dictadura, piropea sobremanera con ella; utilizó un interés inicial con los medios de comunicación serios e imparciales y luego, olvidando el crecimiento de este derecho al cual hacíamos alusión, limitó editoriales e incautó prensas negando la búsqueda de la información independiente y seria en el Ecuador; todavía cree, en pleno siglo XXI que el pueblo ecuatoriano debe ser un ente pasivo, simple receptor de información; simple receptor, de propaganda estatal.

d) CORREA NO TIENE “CORREA”: BREVE ESTUDIO DE UN CASO CONCRETO.

Sin duda, Correa -como manifestáramos- no tiene mucha “correa”. Veamos un caso concreto sucedido recientemente en el Ecuador: con fecha 6 de febrero del presente año, Emilio Palacio, ex columnista del periódico “El Universo”, publicó un artículo periodístico titulado “No a las mentiras” que alude al momento vivido el pasado 30 de septiembre de 2010 donde Rafael Correa vivió un infructuoso “golpe de Estado”; abiertamente se muestra en contra de la gestión del actual Presidente ecuatoriano y entre otras cosas, manifestó:

“ (…) Lo que ocurre en realidad es que el Dictador por fin comprendió (o sus abogados se lo hicieron comprender) que no tiene cómo demostrar el supuesto crimen del 30 de septiembre, ya que todo fue producto de un guión improvisado, en medio del corre-corre, para ocultar la irresponsabilidad del Dictador de irse a meter en un cuartel sublevado, a abrirse la camisa y gritar que lo maten, como todo un luchador de cachacascán que se esfuerza en su show en una carpa de circo de un pueblito olvidado. (…) Podría seguir pero el espacio no me lo permite. Sin embargo, ya que el Dictador entendió que debe retroceder con su cuento de fantasmas, le ofrezco una salida: no es el indulto lo que debe tramitar sino la amnistía en la Asamblea Nacional.

La amnistía no es perdón, es olvido jurídico. Implicaría, si se la resuelve, que la sociedad llegó a la conclusión de que el 30 de septiembre se cometieron demasiadas estupideces, de parte y parte, y que sería injusto condenar a unos y premiar a otros (…)
El Dictador debería recordar, por último, y esto es muy importante, que con el indulto, en el futuro, un nuevo presidente, quizás enemigo suyo, podría llevarlo ante una corte penal por haber ordenado fuego a discreción y sin previo aviso contra un hospital lleno de civiles y gente inocente.
Los crímenes de lesa humanidad, que no lo olvide, no prescriben”.

El artículo encolerizó a Correa. Tanto así, que presentó un proceso de querella en contra del autor del artículo periodístico, algunos otros periodistas del mismo diario y, como no al propio diario “El Universo”; solicitando además, una exorbitante suma dineraria como indemnización al daño causado a su persona.

La sentencia, finalmente, se publicó el 20 de julio del presente año por el décimo quinto juzgado de garantías penales de guayas; consta de ciento cuarenta y siete (147) páginas de las cuales las setenta y cuatro (74) primeras corresponden a la denuncia del querellante (Rafael Correa se siente realmente ofendido por lo vertido en “No a las mentiras” y estima que su gobierno no es dictatorial, inclusive cita anteriores artículos publicados por el mismo Diario solicitando en varios pasajes el máximo de las pena para los querellados), las siguientes cincuenta y uno (51) se refieren a la defensa de los querellados (de las cuales es interesante destacar las citas a la doctrina del control de convencionalidad y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en defensa del artículo 13º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos -referente a la libertad de pensamiento y expresión-, así como el respeto al artículo 29º de la Convención de los Tratados de Viena -por la cual no se puede interpretar en desmedro de un derecho o libertad- y el artículo 426º de su Constitución, la cual es similar a nuestra cuarta disposición final y transitoria de nuestra Carta Constitucional y al artículo V del título preliminar del Código Procesal Constitucional por el cual se deben interpretar los derechos y libertades acorde las Declaraciones firmadas por el Estado y decisiones judiciales internacionales -como las de la Corte Interamericana de Derechos Humanos-) y solo veintidós (22), son dedicadas a la parte resolutiva.

De estas últimas, de las veintidós páginas resolutivas de la sentencia, sólo dos son los argumentos en los que se basa el juez (especialmente en el considerando resolutivo quinto y sexto, por el cual al no haberse probado que el querellante “ordenó fuego a discreción a un hospital lleno de civiles y gente inocente” se le ha causado un daño irreparable al ser una persona de fama y de buen nombre, así como, por tener familia y múltiples premios) para declarar culpables a los querellados y solicitarles una suma irracional de $ 30, 000,000 solidariamente y $10, 000,000 al Diario por indemnización.

e) UNAS PALABRAS MÁS.

Al estimar líneas arriba la distinción entre el derecho fundamental a la expresión y el derecho fundamental a la información, queremos dejar sentado, asimismo, que ello trae como consecuencia: el “establecer responsabilidades”; como bien puede apreciarse del caso expuesto en el acápite anterior.

Por un lado, consideramos que Emilio Palacio si bien tuvo el derecho a expresarse como columnista del diario ecuatoriano, también tuvo el derecho a informar con un mínimo de diligencia. El último párrafo de su artículo, es ejemplo de falta de ella, (Correa ordenó disparar a un hospital lleno de civiles y gente inocente) mas aún, si no traía consigo prueba alguna que sustente tal hecho, por lo que estimamos, cometió una falta a la veracidad informativa; por lo menos, de mínima diligencia informativa.

Por otro, no compartimos la argumentación del juez de guayas que basándose en hechos como el ser padre de familia y haber recibido ciertos premios se le tenga que indemnizar al querellante una suma irracional. Creemos que detrás de la sentencia está el hecho de dejar secuelas en el Diario, a sabiendas que dicha suma irracional podría causar incluso la quiebra del mismo Diario -tanto así, que el propio Emilio Palacio renuncia a fin de no causar un daño económico que traiga abajo la editorial-; por lo que el juez de guayas actuó con irresponsabilidad extrema al no prever las consecuencias de sus actos.

Asimismo, las páginas resolutivas de la sentencia son muestra clara del pensamiento aún enraizado de un Estado más cercano al legal que al constitucional de Derecho; donde se dejó de lado Principios, controles de convencionalidad, o jerarquías normativas pro derechos y libertades por una respuesta propia de un positivismo ultranza de otros tiempos; lejos de una crítica racional y objetiva que juzgue acorde a hechos objetivos.

VI. CASO BOLIVIANO.

a) BREVES LINEAS ACERCA DE EVO MORALES.

Juan Evo Morales Ayma nació el 26 de octubre de 1959 en Orinoca, Oruro (Bolivia); descendiente de una familia de labores y vida sencilla, trabajó desde niño en la agricultura y crianza de llamas. También, de ladrillero y panadero; dándose siempre, un “tiempito” para su deporte favorito, el fútbol.

En Oruro cumplió servicio militar y, posteriormente, se convirtió en sindicalista cocalero; en 1997, fusionó la Confederación de Trabajadores del Trópico Cochabambino, que lideraba, con el Movimiento al Socialismo (MAS).

Su lucha al frente -ahora con el MAS- se basó en la lucha “contra la erradicación de la coca, la nacionalización de los hidrocarburos y la convocatoria de una Asamblea Constituyente”; lema que, fue bastión para llegar a la Presidencia Boliviana el 22 de enero de 2006 y, ser reelegido el 6 de diciembre de 2009.

b) AVANCES Y TEMORES.

Instalado en el Poder, hubo avances: i) redujo su salario y el de algunos funcionarios públicos; ii) convocó a la Asamblea Constituyente -a pesar de la constante oposición-, la cual, finalmente otorgó al pueblo boliviano su novísima Constitución (2009); pero también, temores: i) nacionalizó el petróleo (2006); ii) amenaza al medio ambiente (planea construir una carretera pasando por el Parque Nacional Isiboro-Securé); iii) deja duda sobre supuestos complots en su contra (Michael Dwyer -de origen irlandés- falleció en el supuesto complot, sin embargo, el medico legista irlandés concluyó que falleció por un balazo en el corazón acostado o de rodillas posiblemente, lo que da a pensar en una posible ejecución); iv) Persigue políticos no afines a su gobierno (Mario Cosso, prefecto de Tarija fue acusado de corrupción sin pruebas contundentes; incluso a ex – presidentes -entre ellos a Carlos Mesa-); v) expulsó a la DEA (2008), poco después, René Sanabria -su jefe de la División Antidrogas- fue apresado en Panamá cuando intentaba vender más de 100 kilos de cocaína; además, vi) existe un creciente nivel de violencia y “ajuste de cuentas” relacionados con el tráfico de drogas y, como no vii) una economía débil -crisis alimentaria (inicios del 2011)-; lejana de aquella bonanza de sus primeros años de gestión.

c) MEDIOS DE COMUNICACIÓN: UN TEMOR MÁS.

A inicios de año, el Gobierno de Evo presentó un proyecto de ley que, finalmente fue aprobado por el Congreso Boliviano -con mayoría del gobierno presidencial- el 10 de julio de 2011; la “Ley de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación” (en adelante “la Ley”) será entonces, motivo de unas breves líneas.

La Ley, bajo “clichés” gubernamentales piensa erigir una organización equitativa y eficiente del espectro radioeléctrico en Bolivia (artículo 9); sin embargo, muestra temores totalitaristas: i) ha creado una distribución para otorgar el servicio, de la cual, el Estado cuenta con un 33% formal y con más del 65% en la práctica -recordemos su injerencia en sectores como el social y el indígena a quienes también se los considera en la distribución-, dejando sólo un 33% del servicio a entidades independientes (articulo 11); ii) asegura la intervención del Estado cuando esta en riesgo la continuidad del servicio -no esta claro cuando puede suceder ese “riesgo” por lo que la intervención estatal puede darse en cualquier momento y bajo cualquier pretexto- (artículo98); iii) el Estado puede hacer uso de los servicios de telecomunicaciones y tecnologías de información en casos de Emergencia -llamando seriamente la atención su uso en casos de conmoción interna, lo cual sucede casi siempre y es vital la independencia de los medios de comunicación y no, por supuesto, su intervención- (artículo 109); iv) los operadores de radiodifusión están obligados a emitir los mensajes presidenciales sin costo alguno -es decir, considera a todos los medios de comunicación estatales- (artículo 110); v) no olvida por supuesto, las sanciones, que van incluso hasta el secuestro y embargo de los bienes de los medios de comunicación (artículo 92); condonando, vi) finalmente, todas las deudas del Estado en telecomunicaciones (disposición transitoria octava).

VII. EL PERÚ Y SUS TRASPIÉS: UN CASO PARA RECORDAR.

Doña Carmen Luisa Castro Barrera de Quimper interpuso una demanda de habeas corpus a favor de su esposo Alberto Quimper Herrera, por haber sido encarcelado con pruebas que vulneran el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

Llegada la causa al Tribunal Constitucional peruano y, luego de analizarla desde la teoría de la prueba prohibida y de resolver por la vía más fácil; el Tribunal desvaría -no brinda mayores explicaciones al respecto-, prohibiendo a los medios de comunicación social la divulgación de interceptaciones y grabaciones sin la autorización de los interlocutores, olvidando, por ejemplo, que la última dictadura (última década del siglo pasado) justamente cayó o, empezó a hacerlo, a raíz de una divulgación de un medio de comunicación social-. Además, amenazó a los medios de comunicación con denunciarlos penalmente .

Sin embargo, días después de publicada la sentencia y, bajo la presión incesante, principalmente de los medios de comunicación que dieron el grito al cielo, el TC aclaró de oficio la sentencia manifestando que no corresponde a una censura previa; se acercó, felizmente, a una postura mas cercana al autocontrol; se acercó, entonces, gracias a presiones externas, a una postura propia de un control posterior.

VIII. PALABRAS FINALES.

Finalmente, debemos dejar claro que el breve estudio de los casos sucedidos hace poco en Ecuador y Bolivia no agota el tema, tampoco lo pinta en su total dimensión. Si por un lado, exhortamos un mínimo de diligencia de los diarios y medios de comunicación latinoamericanos; por otro, levantamos la voz ante gobiernos que restringen libertades y derechos, que estatizan editoriales y que desean censurar previamente a los medios de comunicación; sancionando y manipulando la libertad de expresión, con un exceso propio de dictaduras camufladas.

La historia latinoamericana demuestra que nuestras democracias son delicadas. El Perú tan sólo lleva once años continuos de ella -de ahí la importancia de recordar peligrosos brotes-; es nuestra responsabilidad cuidarla y sobre todo, mantenerla en toda la Región.

KELSEN EN PARIS: EN DEFENSA DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL .

Ponencia presentada al I Congreso Internacional de Derecho Constitucional realizado en la ciudad de Cajamarca-Perú con fecha 17 y 18 de junio de 2011.Publicada en Revista Avances Nº06 UPAGU – Cajamarca.

SUMARIO: I. HANS KELSEN: PALABRAS PREVIAS; II. KELSEN EN PARIS: EN DEFENSA DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL; III. INFLUENCIAS Y TEMORES DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU; IV. A MANERA DE CONCLUSION; V. BIBLIOGRAFÍA.

I. HANS KELSEN: PALABRAS PREVIAS.

Desde que ingresamos a los claustros académicos las currículas de las Facultades de Derecho nos reciben con un curso denominado “Introducción al Derecho” o “Introducción a las Ciencias Jurídicas” en donde, inevitablemente, estudiamos las denominadas Teorías del Derecho y, sin pensarlo, -luego de un estudio de todas ellas- caemos en el pensamiento del profesor vienés.
Sin duda, el autor de la Teoría Pura del Derecho no solo cultivó el estudio de la Teoría del Derecho o, del Estado; también, incursionó en otras ramas del campo jurídico como, por ejemplo, el Derecho Constitucional e Internacional.

Kelsen, de joven, cultivó la literatura -incluso publicó un poema- y como no, la filosofía; filosofía que, aunque fuera finalmente abandonada, no fue dejada de lado.

Al ingresar a la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena, -de donde, luego de diversos problemas por su vinculación judía, sería profesor de ella y, posteriormente, decano- comenzaría un vida académica fecunda llena de viajes (se mudaría luego a Colonia, Praga, Ginebra y, finalmente California; donde fallecería en 1973), conferencias y, defensas ante críticas -algunas de ellas, le causaron gran pesar-.

A América llegó hasta en dos oportunidades. En la primera, tuvo ocasión de visitar (1949) a la comunidad académica argentina en el campus de la Universidad Nacional de Buenos Aires donde tuvo oportunidad de polemizar frente a un gran jurista gaucho: Carlos Cossio.

En su segunda visita lo tuvimos algo más lejos de nosotros: estuvo en México; invitado por la UNAM para dictar una serie de conferencias (30 de Marzo de 1970) se mostró siempre preocupado por el entendimiento de su pensamiento, por lo que dejo en manos de Emilio O. RABASA un manuscrito en inglés que posteriormente fuera publicado por la UNAM y, con permiso del Hans Kelsen Institute publicado en nuestro país en 1993 primero y, en el 2001 luego (“Introducción a la Teoría Pura del Derecho”. Lima: Segunda Edición peruana, 2001).

Sin duda, de pensamiento siempre claro e incansable en su labor académica es pues, a pesar del tiempo transcurrido: punto de partida inevitable.

II. KELSEN EN PARÍS: EN DEFENSA DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL.

El profesor García Belaunde recordó hace poco en un texto suyo (2009), una visita del profesor vienés que, en sus palabras, no fue descubrimiento alguno; más bien, algo olvidado y que, viéndolo ahora en perspectiva diríamos: necesario de recordar.

Todo empezaría en el Quinto Encuentro de Profesores Alemanes de Derecho Público celebrado en Viena los días 23 y 24 de abril de 1928, en donde Kelsen defendería el valor jurídico de la Constitución así como la necesaria presencia de un órgano ad hoc encargado de velar por su supremacía; dicha postura fue, sin embargo, objetada básicamente por el preeminente papel que se le atribuía al Parlamento entonces (tal fue el caso que el propio Kelsen centraba la labor del Tribunal Constitucional como el de un legislador negativo -es decir, respetaba el status del Parlamento como el de legislador positivo-).

Poco después, seguramente ansioso de ser escuchado por un auditórium que apoye su tesis, llegaba a París en octubre de 1928 -llegaba a la cuna de la Cultura de inicios del siglo XX, tal cual lo hicieron algunos de nuestros intelectuales (César Vallejo o José Carlos Mariátegui); llegaba en fin, a la ciudad en donde Hemingway fue muy pobre pero muy feliz (una importante foto de la época en: E. Hemingway. “París era una fiesta” 1964) -; se instaló así, aunque por pocos días, en el recién fundado Instituto Internacional de Derecho Público -ubicado en la sede de la Facultad de Derecho de la Universidad de París-.

Para ello, había hecho traducir al francés su ponencia presentada en Viena a uno de sus discípulos -Charles Eisenmann-, quien a parecer de los estudiosos en derecho constitucional se tomó ciertas licencias, especialmente porque el texto presentado en el Quinto Encuentro de Profesores de Derecho Publico no tenía título (sólo se publicó un año después y bajo el tema de la agenda “Esencia y desarrollo de la jurisdicción estatal”) por lo que Kelsen la presentaría como “La garantía jurisdiccional de la Constitución” seguido -aquí la licencia de Eisenmann- de el término “justicia constitucional”; ello ocasionó ¡un grito al cielo! por parte de sus seguidores ya que es sabido que el concepto de justicia era considerado por Kelsen como algo ciertamente, metajurídico.

Al parecer la respuesta a ello se encontraría primero, en la amistad entablada entre ambos (Kelsen prologaría la tesis doctoral de Eisenmann) y segundo, por el reciente despegue de la ciencia procesal en Francia (hablábamos entonces de un derecho francés mas bien, procedimental); a diferencia del importante impulso alemán a la ciencia procesal (gran aporte de Bülow; Wash; J. Goldschmidt).

Sea como fuere, con licencias o no, Kelsen defendió las mismas ideas vertidas en Viena: la Constitución vista como norma jurídica y, la defensa de su supremacía a través de un órgano ad hoc; y, aunque ambas tesis contaban con antecedentes (la primera en la famosa sentencia Marbury vs Madinson mientras que la segunda desde tiempos de la revolución francesa con Sieyès o, Jellinek después) lo importante radica, como bien manifiesta el profesor García Belaunde, -que con antecedentes y todo- Kelsen fue sin duda, el mas solvente teórico.
Sin embargo, al igual que en Viena, no fue comprendido -ni siquiera se brindaron conclusiones de la sesión ya que las opiniones estaban divididas-; Kelsen no volvería a tratar del tema sino hasta 1942 (“El control de la constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las Constituciones austriaca y norteamericana”) ya lejos de Europa: radicaba en California.

III. INFLUENCIAS Y TEMORES DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU.

La influencia del pensamiento kelseniano (denominado “control concentrado”) tardaría en llegar al Perú; esto por varias razones: en principio, porque mientras Kelsen defendía su tesis en París el Tribunal Constitucional Austriaco -del cual era magistrado- se derrumbaba por cuestiones políticas (R. Metall señala que incluso llegaron a insultarlo colocando pancartas alusivas a un fallo en la puerta de su domicilio) y como no, también por apego a lo conocido (supremacía del Parlamento; mantenimiento de un control mas norteamericano; miedo a los cambios -la Constitución como Norma Jurídica, por ejemplo-, etc.).

Esto último, apego por lo conocido, fue justamente lo que truncó el avance del pensamiento kelseniano en el Perú. Hemos tenido clara vocación por una jurisdicción constitucional más cercana a la norteamericana (control difuso) a pesar, de ciertos atisbos presentes en el siglo pasado por instaurar un control concentrado (Código Civil de 1936 y Ley Orgánica del Poder Judicial de la década del ‘60).

No fue sino hasta la Constitución de 1979 -luego de soportar una dura dictadura militar de doce años- que se instaura el Tribunal de Garantías Constitucionales (posteriormente denominada en la Constitución de 1993 Tribunal Constitucional) -sin dejar de lado el sistema norteamericano, por ello el profesor García Belaunde considera que actualmente nos encontramos dentro de un sistema mas bien, dual- y con ello el nacimiento de la jurisdicción constitucional en manos de un órgano ad hoc como deseaba Kelsen; aunque, sin duda, algo alejado del esquema original.
Este proceso, no ha sido sencillo: i) el Tribunal Constitucional (o de Garantías Constitucionales como era llamado) se instauró en 1982 y se clausuró en 1992 (tras el autogolpe de Fujimori); ii) luego, se produjo la abrupta destitución de tres magistrados constitucionales en 1996 por no permitir la reelección de Fujimori; iii) Finalmente, la enraizada corrupción de finales del siglo pasado nos dejó más que un sinsabor: hizo poco, o mejor dicho, casi nada; por lo menos: nada interesante.

Fue recién con el regreso de la Democracia en el Perú (2000-2001) -si es que alguna vez la tuvimos tan seguida, ya que nuestra historia demuestra lo contrario- y, con la tranquilidad dada por el gobierno del Presidente Valentín Paniagua, que el Tribunal Constitucional ha venido emitiendo su jurisprudencia como parte de un “activismo” interesante en defensa de la supremacía de la Constitución y, como no, en defensa de los derechos fundamentales de todos.
Sin embargo, no todas son rosas -hemos de levantar la voz- ya que en el último tramo de su periodo hasta hoy, se ha ido complicando por la puesta en práctica de la llamada “autonomía procesal” constitucional que supuestamente ostentaría; con posiciones a favor y en contra -antagónicas y difíciles de conciliar-, es imperativo buscar límites a dicha práctica. Por lo pronto, y mientras ello se concrete, nos crea cierto temor.

IV. A MANERA DE CONCLUSION.

Pérez Luño, profesor de la Universidad de Sevilla, visitó hace algunos años (2002) el Hans Kelsen Institute en donde tuvo ocasión -comenta- de encontrarse con preocupados kelsenianos prestos a defender las ideas de su Maestro frente a concepciones contemporáneas influentes (Hart, Rawls, Habermas, Dworkin, ALewy o Haberle). Esto estima, ¡es un grave error!.
Es un error porque no se puede atacar una Teoría desde el interior de las premisas en las que se expresa su fundamento y desarrollo; resulta, entonces, poco convincente desvirtuar el aporte del profesor vienés “desde dentro”.

Los avances del derecho no radican en tener puntos de ataque; debemos entender las nuevas coordenadas por las cuales este se dirige, en tomar en cuenta los nuevos marcos teóricos y paradigmas metodológicos capaces de dar cuenta de esta nueva situación. (Pérez Luño. “Kelsen y Ortega. Positivismo Jurídico y Raciovitalismo de la Cultura Jurídica actual”. Lima: 2009).
Esta nueva situación merece respeto por sus inicios y comprensión por sus cambios. Es claro que el esquema original del profesor Kelsen acerca de la jurisdicción constitucional ha cambiado, hemos ido moldeando el marco acorde a nuestra coyuntura e historia; sin embargo, ello no es óbice para crear temores erigiendo una jurisdicción autónoma constitucional -“autonomía procesal” del Tribunal peruano- alejada, de base, de la Teoría General del Proceso, por ejemplo.
Finalmente, creemos que aunque los tiempos han cambiado y seguramente seguirán haciéndolo, la jurisdicción constitucional en el Perú con influencias tardías y con temores actuales se encuentra en donde esta porque como bien manifestó Legaz y Lacambra: “Si hoy podemos ver mas que Kelsen, es a condición de montarnos sobre sus hombros”; radica ahí la importancia de estudiar el nacimiento de la jurisdicción constitucional a fin de evaluar concienzudamente sus cambios y nuevos derroteros, actuando con prudencia y evitando -por supuesto-, temores.

V. BIBLIOGRAFÍA.

Respecto a la vida del profesor vienés el lector podrá encontrar dos textos de sumo valor; el primero publicado por un discípulo suyo que lo acompañó en sus múltiples viajes y que, incluso con autorización del propio Kelsen, escribió parte de su biografía en la mismísima biblioteca personal del profesor vienés: Métall, Rudolf A. “Hans Kelsen, vida y doctrina”. UNAM, México 1975.

El segundo texto, es en realidad compilación de dos trazos autobiográficos escritos por Kelsen; el primero en 1927 y el segundo en 1947. Lamentablemente no se encuentra traducido a lengua castellana, sólo en Austria en su lengua oficial y, recientemente en italiano (mayor referencia en: García Belaunde, Domingo, “Kelsen en París: una ronda en torno al modelo concentrado”).
En el ámbito nacional: Kelsen, Hans. “Introducción a la Teoría Pura del Derecho”. Lima: Segunda Edición peruana, 2001; especialmente las presentaciones a las dos ediciones peruanas (D.G.B.); la nota liminar (E. Rabasa) y los interesantísimos apéndices (J. Palomino Manchego, E. Cruz y A. Squella Narducci).

En referencia al viaje del profesor Kelsen a París: García Belaunde, Domingo, “Kelsen en París: una ronda en torno al modelo concentrado”. Lima: Revista Peruana de Derecho Procesal, Año XIII. Editorial Communitas, 2009, pp. 435-469.

A fin de estudiar las Ponencias de Viena (Quinto Encuentro de Profesores de Derecho Público -la cual no tuvo título en principio-) y París (Instituto Internacional de Derecho Público): Kelsen, Hans. “la garantía jurisdiccional de la Constitución (justicia constitucional)”. Ius et Veritas. Lima, año V, número 9, pp. 17-43; y, Kelsen, Hans. “El control de la constitucionalidad de las leyes .Estudio comparado de las Constituciones austriaca y norteamericana”. Ius et Veritas. Lima, año IV, número 6, pp. 81-90.

Acerca del avance de la jurisdicción constitucional en el Perú: García Belaunde, Domingo. “Nota sobre el control de constitucionalidad en el Perú: Antecedentes y Desarrollo (1823-1979); “El Derecho Procesal Constitucional en expansión (crónica de un crecimiento)”; “Encuentros y desencuentros en torno al Derecho Procesal Constitucional”; “El Derecho Procesal Constitucional y su configuración jurídica. (Aproximación al tema)”; “El Derecho Procesal Constitucional: un concepto problemático”; y “Dos cuestiones disputadas sobre el Derecho Procesal Constitucional”. En: www.garciabelaunde.com.

En referencia al difícil inicio del Tribunal Constitucional peruano y su desarrollo en el Estado Democrático: Landa, César. “Tribunal Constitucional y Estado Democrático”. Lima: Palestra Editores. Tercera Edición. 2007.

LA ‘PITA’ SE CORTA POR EL LADO MAS DEBIL: 3 NIÑOS MUERTOS EN CAJAMARCA

Hace pocos dias una noticia paso algo desapercibida. El inicio de las eliminatorias mundialistas son la mejor noticia para el Gobierno: !la gente se olvida de las cosas malas!.

Pero hemos de recordarla nosotros: en un caserío lejano de la Provincia de Cajamarca murieron tres (3) niños intoxicados y otros tantos quedaron gravemente afectados por la alimentación recibida por el PRONAA el cual esta adscrito al Ministerio de la Mujer.

Inmediatamente y, super presurosa, salió la Ministra de la Mujer en Canal N a dar declaraciones; en ella le ECHABA LA CULPA A LA SEÑORA QUE PREPARO LOS ALIMENTOS. Es decir, de acuerdo a sus investigaciones (las cuales fueron demasiadas rapidas y efectivas, nunca antes visto en el Perú) los alimentos brindados por PRONAA se encontraban en buen estado y que el balde donde preparaba los alimentos -la señora humilde de este caserío cajamarquino- estaba mal lavado porque contenia insecticidas.

PLOP!! diría condorito. Que fácil es cortar la pita por el lado mas débil. Lo increible de todo esto es que pocos dias despues visitó la Ministra el caserío y la hija de la señora que preparó los alimentos del PRONAA la increpó delante de los medios de comunicación y, toda despachotada, la Ministra atinó a decirle: NOOOOOO??? ¿YO CUANDO HE DICHO ESO?.

Bueno, pequeñas cosas que no debemos olvidar, especialmente si se trata de niños inocentes que perdieron su vida por negligencia de nosotros, los adultos, y de madres humildes que no tienen porque cargarse con la culpa de Ministros poco conocedores de nuestra realidad que dictaminan inchados el pecho desde su escritorio en San Isidro.