PALAS ATENEA

CASO CONGA: CABEZA FRIA Y PROPUESTAS DE SOLUCIÓN.A Propósito de la STC Nº001-2012-AI/TC . Bruno A. Novoa Campos 

Publicado en GAceta Constitucional, Julio 2012.SUMARIO: I. PALABRAS PREVIAS. II. ¿CRONICA DE UN “CONGAZO”?.III. ANÁLISIS Y PROPUESTASPOLÍTICO-SOCIAL: 1.- ¿Es un derecho del Presidente Regional el convocar paros a favor de la defensa del agua y del medio ambiente?; 2.- ¿Es un derecho del Presidente Regional el convocar paros indefinidos a favor de la defensa del agua y del medio ambiente?: 3.- ¿Es necesario contar con recursos básicos al convocar un paro indefinido?: 4.- ¿Es necesario un paro regional?; 5.- ¿Debe cerrarse Conga?; 6.- ¿Hasta qué punto debemos contar con una política de dialogo?.7.- Informe N°001-2011del Ministerio del Ambiente y Peritaje Internacional. 8.- Aportes concluyentes. IV. ANÁLISIS Y PROPUESTAS JURÌDICO-CONSTITUCIONAL: 1.- Sentencia del Tribunal Constitucional; 2.- ¿Cuánto ayuda una Sentencia astuta a nivel constitucional?; 3.- Ojo al Derecho Comparado: Caso Argentino; 4.- Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y consideraciones especiales para pueblos indígenas: un camino a estudiar. 5.- Aportes concluyentes. V. PALABRAS FINALES.I. PALABRAS PREVIAS.Todo estudio jurídico suscita mayor interés al estar inmerso en un contexto social; más aún, al ser actual y de interés para todos. Sin embargo, desde latribuna académica y como profesores de derecho constitucional, nos vemos obligados a poner paños fríos ante un contexto social que convulsionó hace poco menos de un año y que aún se encuentra en camino de hacerlo; así mismo, nos obliga a brindar soluciones concretas que resuelvan la dicotomía que se presenta entre aquellos que apoyan el proyecto minero Conga y aquellos que no lo hacen, sobre una base objetiva y con propuestas político sociales y,cómo no, jurídico-constitucionales.II. ¿CRONICA DE UN “CONGAZO”?.Corrían finales de noviembre del año pasado cuando el Presidente Regional de Cajamarca Gregorio Santos Guerrero convocaba a un paro regional a fin de cerrar el proyecto de Minera Yanacocha denominado Conga. El paro fue acatado en su gran mayoría por representantes del SUTEP, universitarios, comités y, cajamarquinos en general.Al día siguiente, el Presidente del Perú Ollanta Humala pronunciaba desde Palacio de Gobierno una salida: “(…) propongo una solución sensata: agua y oro” (postura que sigue defendiendo -discurso del 23 de junio del 2012- ).Ante ello, se escucharon voces aunadas a la del Presidente Regional de Cajamarca que manifestaban: “Conga no va”. Es decir, no se aceptópor parte de los dirigentes del paro la posición del Presidente de la República de conciliar ambos temas.Así, la voz de protesta inicial se aunaba a tres sucesos más: i) El Ministro del Medio Ambiente (que ejercía funciones en la época) salió con una voz prudente y objetiva (casi no vista últimamente en nuestros medios) a decir que el EIA (Estudio de Impacto Ambiental) elaborado por Minera Yanacocha podría ser mejorado;ii) el Viceministro de Gestión Ambiental renunciaba entre otros temas, porque no creía que se estén manejando bien las cosas en materia medioambiental en el país; y, por otro lado, iii) el Primer Ministro Salomón Lerner, cansado de las pateadas de tablero y de las mesas conciliadoras sin rumbo, renunciaba al cargo; sucesos todos (paro regional en Cajamarca, voz objetiva de un Ministro, renuncia de un Viceministro y renuncia del Primer Ministro) queiniciaban un incómodocamino alnuevo GabineteValdez; Gabinete por cierto, inestable actualmente.Yanacocha, por su lado, comunicó que sus operaciones fueron suspendidas (luego de conocerse los enfrentamientos que dejaron varios heridos con perdigones) a fin de que se realicen los ajustes necesarios para que el Proyecto Conga genere credibilidad entre la comunidad cajamarquina; esto fue apoyado por el Gobierno, quien al compás de un discurso conciliador “echaba la pelota” al campo de los dirigentes cajamarquinos a fin que consideren la medida tomada por la Minera y asuman una posición abierta al diálogo.El diálogo no se dio, y las cosas recrudecieron a una semana del paro convocado que voceaba cada vez y con mayor fuerza, las banderas de “Conga no va”.Dados los hechos, el Gobierno decidió aceptar la renuncia del Primer Ministro, del viceministro de Gestión Ambiental, ajustar su Gabinete y solicitar un peritaje internacional en la zona del conflicto que estudie el caso objetivamente. Posteriormente, con fecha 31 de mayo del 2012, el Presidente Regional de Cajamarca conjuntamente con los dirigentes iniciales de la protesta (aunque con perfil bajo ya que entre periodo y periodo les abrieron varios procesos) convocaron un nuevo paro que en el camino lo denominaron “indefinido” y que mientras presentamos esta ponencia aún continúan revueltas sueltas alrededor de Cajamarca ciudad y ciertas provincias que han causado incluso, la muerte de cinco cajamarquinos.Hoy, conun Gabinete inestable, un cambio Ministerial y otro que se viene, un peritaje internacional, un paro indefinido, una sentencia del Tribunal Constitucional referente al caso, cinco fallecidos y dos Estados de Emergencia,debemos valorar la situación y aportar una solución desapasionada dentro del ámbito político-socialy jurídico-constitucionalcon dos dedos defrente que nos guíe por mejor camino.III. ANÁLISIS Y PROPUESTASPOLÍTICO-SOCIAL.Por una parte, el Presidente Regional de Cajamarca, Segundo Santos Guerrero, ha convocado un paro indefinido por segunda oportunidad, en donde, busca lograr que el proyecto minero Conga sea inviable. Sin embargo, debemos reconocer que su posiciónsigue firme y que no la ha cambiado a pesar de los diversos temblores en los cuales se ha visto envuelto; entre ellos: i) el que haya salido a la luz que uno de los principales dirigentes (Saavedra Marreros) -quien lo ha apoyado desde el inicio de las manifestaciones- ha sido sentenciado tiempo atrás con pena privativa de la libertad por el delito de terrorismo; ii)el que Contraloría de la Nación se encuentre investigando la forma que el Gobierno Regional de Cajamarca ha financiado el primer paro indefinido convocado; iii) el que la Cámara de Comercio de Cajamarca conjuntamente con otras entidades privadas y sectores de la sociedad civil cajamarquina hayan realizado una Marcha por la Paz a fin de quitarle piso y negar las continuas protestas y paros; y, finalmente, iv) el que las encuestas de las últimas semanas le hayan quitado cierta credibilidad apuntando un “supuesto protagonismo electoral” .Sea como fuere, recalcamos el hecho que el Presidente Regional mantenga su posición a pesar de los temblores citados. Sin embargo, es necesario responder ciertas preguntas:1.- ¿Es un derecho del Presidente Regional el convocar paros a favor de la defensa del agua y del medio ambiente?Claro que sí. En principio la Constitución peruana en su artículo 2º inciso 4, considera que toda persona (incluso el Presidente Regional) tiene derecho a ejercer su libertad de opinión. Esta libertad que le reconoce la Constitución “garantiza el derecho de toda persona a tener y mantener sus ideas y convicciones, y a poderlas manifestar libremente” (STC Nº003-2005-PI/TC, f.j.230) sobre la base de dos dimensiones, una interna, que “garantiza el derecho de toda persona de adoptar libremente su concepción del hombre, la sociedad y el mundo, ya sea en términos políticos, filosóficos o morales” (STC Nº 003-2005-PI/TC, f.j.230, 231),la cual tiene relación intrínseca con el derecho a la libertad de conciencia; por la cual nadie puede ser perseguido ni tampoco motivo de delito alguno. (Constitución peruana, artículo 2º inciso 3). La segunda dimensión, es la dimensión externa, la cual se encuentra relacionada a la libertad de expresión, “las cuales se asientan (sobre) una sociedad democrática fundada en el respeto de las minorías, así como en el principio del pluralismo, que comporta la tolerancia con las ideas, pensamientos y convicciones de grupos minoritarios” (STC Nº 003-2005-PI/TC, f.j.230, 232) Es decir, las ideas y convicciones que manifiesta el Presidente Regional de Cajamarca, sus dirigentes, sector civil y, la población que lo apoya, debe respetarse al reconocerle la propia Constitución su derecho fundamental a la libertad de opinión (interna y externa; en relación con la libertad de conciencia y de expresión respectivamente).2.- ¿Es un derecho del Presidente Regional el convocar paros indefinidos a favor de la defensa del agua y del medio ambiente?No, “al igual que otras libertades, tanto la dimensión externa de la libertad de opinión como el ejercicio de la libertad de expresión, no pueden considerarse como absolutas. (…) Pueden limitarse cuando su ejercicio pretenda exteriorizar pensamientos u opiniones que abalen, elogien o exalten comportamientos calificados como ilícitos, y cuya finalidad sea la de afectar la vida y destruir los cimientos en los que se asienta una sociedad democrática” (STC Nº 003-2005-PI/TC, f.j.232).En consecuencia, el paro convocado no puede ser “indefinido” ya que colisiona con el ejercicio de las libertades de otras personas que desean transitar libremente, competir libremente, educarse libremente, realizar actividades culturales libremente, etc.; poniendo en riesgo posibles comportamientos ilícitos que pudieran afectar la vida de niños, jóvenes y la sociedad civil en su conjunto; entonces, el paro convocado como expresión del derecho a la opinión,en su vertiente externa es lícito, el paro indefinido convocado, no.3.- ¿Es necesario contar con recursos básicos al convocar un paro indefinido?Por supuesto, el paro que vivimos actualmente en Cajamarca ciudad no ha sido convocado por personas naturales, lo ha sido por el Presidente Regional, funcionario público peruano que tiene que considerar que sus actos tienen ciertas consecuencias, entre ellas: i) no puede dejar de funcionar el Gobierno Regional en otras materias que le compete; ii) no puede obligar a los servidores públicos del Gobierno Regional hacer un alto en sus actividades para asistir a las marchas y manifestaciones, ello ameritaría descuentos y procedimientos administrativos a iniciar; iii) no puede convocar campesinos y pobladores de bajos recursos -venidos muchos de ellos desde lejos- para no ofrecerles alimentación y mantas, dejándolos a la intemperie y al azar. Debe, en consecuencia, actuar con una debida diligencia convocanteque no merme derechos fundamentales y/o constitucionales distintos a los cuales buscan proteger. Por otro lado, aún quedan algunas interrogantes por responder. 4.-¿Es necesario un paro regional?Creemos que no. Fíjese usted estimado lector, los paros convocados en el Perú Republicano durante el transcurso del siglo pasado y de lo que va de éste (s. XXI) han sido básicamente convocados a raíz de un motivo netamente político-económico (partidos políticos al margen o proscriptos de la ley, manejos turbios de las arcas nacionales, etc.) y/o sociales (mejoras laborales, elecciones viciadas, etc.); por ejemplo, durante el gobierno de Billingürst -inicios del siglo pasado- fue convocado por la lucha de las ocho horas de trabajo; al finalizar su gobierno Augusto B. Leguía se citó a un gran paro por la apremiante crisis económica que Leguía nos había llevado por su política de empréstitos a USA y que con el crack del ’29 se vino en picada; por su parte, los paros sucesivos por diversos Golpes de Estado también tenían un matiz político-económico y/o social (Sánchez Cerro, Odría o Velazco Alvarado, después); incluso, en el primer gobierno de Alan García se vivieron momentos críticos por la pésima política económica que se llevó a cabo entonces; y como no, el paro convocado por Alejandro Toledo (Los Cuatro Suyos) para derrocar definitivamente a Fujimori; finalmente, nos toco vivir el llamado “baguazo” y tantos otros tantos conflictos sociales y políticos-económicosque me disculpo no recordar pero a decir de la Defensoría del Pueblo hasta el mes de mayo de 2012se da cuenta de 173 conflictos activos y 72 conflictos latentes .El punto es, ¿por qué no creemos que el caso Conga haya convocado un paro regional?. Básicamente, porque Conga no amerita un caso político-económico u otro de naturaleza social; es sin duda, un caso netamente técnico; que concita, que conlleva, que aterriza, a un tema político-económico, socio-ambiental sí, pero netamente técnico.Es decir, el Presidente Regional de Cajamarca y las demás autoridades de Cajamarca (que dicho sea de paso la están pasando “piola”) ante el peligro de ver transformadas las lagunas naturales en artificiales debió contratar especialistas en Medio Ambiente, hidrología, ecología y demás ciencias afines, a fin de solicitar una cita con los representantes de Minera Yanacocha y el Gobierno a fin de que se den las explicaciones técnicas de cómo se va a realizar la explotación minera a tajo abierto sin que sean afectadas las lagunas involucradas; los pro y contras, y la explicación de un mínimo de diligencia ambiental en el tema,solicitando en un primer momento la opinión de técnicos, estudiososy académicos cajamarquinos(“por las puras” no contamos con una Universidad Nacional y un Colegio de Ingenieros -que dicho sea de paso ya emitió un Informe-), y en segundo término una segunda opinión internacional.Si a pesar de ello continuaba el descontento podían haber viajado a Lima con su staff de asesores especializados a fin tener reuniones con el Ministro del Ambiente, de Energía y Minas y de Justicia (recordemos que hoy el Ministerio de Justicia también lleve el nombre de “Derechos Humanos”) y, cómo no, con el Presidente del Perú a fin de tener reuniones con exposiciones de sus técnicos a fin de buscar una salida técnico-minera que buscara la mejor solución.Si luego de las reuniones aún sentían pisoteados sus derechos podríanhaber coordinado acciones a fin de que se realicen mesas de dialogo entre especialistas del Gobierno Regional de Cajamarca y del Estado, con participación de la Empresa Yanacocha a fin de buscar viabilidad a un proyecto insistimos, netamente técnico.En fin, después de la batalla todos somos generales; sin embargo,lo importante es rescatar que el Presidente Regional de Cajamarca no es más un dirigente, no es más un “asusador” de masas, menos pues, continúa en campaña electoral indefinida; es,ante todo, un funcionario público que debe solicitar apoyo especializado y consultorías especializadas a fin de solucionar problemas que encuentre en la Región Cajamarca; más aún, al ser problemas técnicos-mineros. Por ello, creemos que el paro regional convocado no era necesario ni lo será en tanto se traten de problemas técnico ambientales, técnico mineros, técnicos hídricos, etc. y que puedan evitar movilizaciones y fallecimientos innecesarios.5.- ¿Debe cerrarse Conga?Este es un tema espinoso, especialmente porque bajo los lemas:“Conga no va” o “Conga no se va”, es fácil polarizarse por un lado o por el otro; es fácil ponerse del lado de todos aquellos que defienden el agua porque en fin, el agua es un líquido elemento consustancial al ser humano y ninguna extracción minera o intercambio que el ser humano realice por su trabajo debe quitárnosla; es parte esencial del cuerpo humano, es parte esencial de la biodiversidad, es parte esencial de los microorganismos y de toda aquella flora y fauna que exista en el planeta. Es decir, el agua es sobre todas las cosas, un elemento vital para todos nosotros.Por otro lado, aquella persona que vive en Cajamarca o que pasó de visita por esta hermosa ciudad luego de algún tiempo habrá de fijarse en un tema crucial: ¡Cuánto ha crecido y cambiado Cajamarca!. Es cierto, Cajamarca ha crecido básicamente por los familiares de las personas recluidas en el penal de “alta peligrosidad” de Huacarízque se han asentados en la ciudad y que actualmente el penal se encuentra el casco urbano de la ciudad; y, en mayor medida, por los trabajadores inmigrantes connacionales y extranjeros que se han instalado en la ciudad por labores relacionadas al ámbito minero; no sólo de Yanacocha, sino de otros proyectos mineros presentes en toda la Región. Así, encontramos automóviles de lujo y del año, casas hermosas, buenos locales, familias con nivel de vida importante, etc., pero también, encontramos prostitutas por doquier, nights clubs -baratos y caros-, ladronzuelos, matones; incluso, secuestradores y como no, “bricheros”. Bueno, y ¿todos ellos que dirán? que Conga, Yanacocha y todos los proyectos mineros vayan si o si, han traído cosas buenas y cosas malas pero también nos da trabajo, ha crecido la cadena de producción y directa o, indirectamente, nos beneficiamos de la minería y deseamos seguir teniendo un nivel de vida óptimo para nuestras vidas y el de nuestras familias.¿Como entonces, sintonizar dos tendencias antagónicas?, ¿Es fácil cerrar un proyecto minero en Cajamarca?, ¿Si se cierra Conga se deberían cerrar las demás minas?. Respuestas todas, que se vuelven difíciles en un escenario democrático y plural como el que nuestra Constitución prescribe.Y es que claro, ¿quien en un Estado de Derecho tiene razón sobre todos los demás?, ¿Quién prima en un espacio donde la libertad de opinión es plural?.Simplemente, se están buscando tres pies al gato, se espera que todos nos pongamos de acuerdo sobre un tema que es polarizado por su propia naturaleza y que nunca llegará a un punto en común; si se cierra Conga ganará solo una parte de la población, si, tal vez la mayoritaria, pero una parte al fin y al cabo; los cajamarquinos y no cajamarquinos, sus familias, sus contratas, subcontratas y demás cadena productiva quedará sin trabajo; por otro lado, si Conga continúa y se dañan las lagunas y demás biodiversidad aledaña perderemos todos; perdemos un hermoso hábitat tal vez no repetido en ninguna parte del mundo.¿Qué hacer?, el Derecho ya respondió esta pregunta. Al encontrarnos en un Estado Constitucional de Derecho, donde los derechos de uno son tan importantes que los de otros, el Estado a través del gobernante de turno debe brindar POLÍTICAS DE ESTADO. Políticas de Estado que aunque no gusten a todos ayuden a gobernar un país que ante una crisis y diferencias ideológicas y/o de intereses diferentes guíen, marquen un derrotero a seguir y sean fieles a las Políticas de Estado que el gobernante de turno señaló en campaña presidencial.6.- ¿Hasta qué punto debemos contar con una política de dialogo?.Aun no respondimos si Conga debe cerrar o no; por lo pronto, queda claro que en un Estado Constitucional de Derecho donde las opiniones diversas se respetan y las opiniones antagónicas valen para todos, el Gobierno debe orientar al país a través de Políticas de Estado que marquen el derrotero sobre el cual se manejarán los temas más importantes del país; derrotero que debe ser fiel al presentado en campaña electoral.Así las cosas, creemos que el Estado se equivoca cuando deja todo en manos del diálogo. Sí, no se asuste estimado lector, el dialogo debe ser utilizado para ajustar, modelar, afianzar ciertos temas no para que la población tome decisiones de Estado, no para tomar decisiones propias del Gobernante de turno, no para hacerle la tarea de “tanteo” a las autoridades “haber que hay”. El dialogo o las mesas de diálogo como se las suele llamar están siendo mal utilizadas por el Gobierno en el caso Conga; el Gobierno debe llevar a cabo su Política de Estado. ¿Cuál es la política de Estado frente a la extracción minera en cabecera de cuenca?, ESA ES LA POLÍTICA ESTATAL a cual deberemos luego ajustarnos, debatirla, criticarla o mejorarla.7.- Informe N°001-2011del Ministerio del Ambiente y Peritaje Internacional.No somos las personas idóneas para realizar un análisis técnico del caso, sin embargo, no debemos dejar pasar el Informe N°001-2011 emitido por el Ministerio del Ambiente así como las recomendaciones finales del PeritajeInternacional solicitado por el Estado peruano.De este modo, el Informe en mención considera en su página 4:“El impacto ambiental del Proyecto será sobre ecosistemas definidos, llámese lagunas, bofedales, complejo de humedales, pastizales, bosques relictos, etc., asi como sobre las interacciones existentes entre ellos y su relación con la parte baja de la cabecera de cuenca (…) el referido Proyecto transformará de manera muy significativa e irreversible la cabecera de cuenca, desapareciendo varios ecosistemas y fragmentando los restantes de tal manera que los procesos, funciones, interacciones y servicios ambientales serán afectado de manera irreversible” .Por su parte, el peritaje internacional solicitado por el Estado, concluye:i) Optimizar las condiciones de conservación de los suelos orgánicos, para preservar mejor las semillas; ii) conservar adecuadamente los materiales procedentes de los bofedales; iii) evaluar la reubicación de los desmontes del tajo Perol; iv) mejorar la disponibilidad del agua; v) encapsular los rechazos de la planta de aguas ácidas; vi) emplear técnicas de tratamiento y refino de aguas ácidas; vii) ampliar la capacidad de los reservorios de agua.Entonces, si se supone que los estudios técnicos son objetivos al basarse en ciencias exactas, ¿Cómo es que dos estudios técnicos del caso son diametralmente distintos?. Es decir, ¿Cómo puede ser posible que uno afirme tajantemente el daño irreversible a un ecosistema definido y otro realice recomendaciones, evaluaciones y exhortaciones de mejoramiento?.8.- Aportes concluyentes.• Las manifestaciones y protestas no pueden ser indefinidas, deben respetar el continuo y pacífico desenvolvimiento del derecho a la educación, comercio, cultura, libre tránsito, entre otros. (tanto de los que se encuentran en contra de la minería como de los que no lo están)• El Gobierno Regional conjuntamente con las demás autoridades cajamarquinas (que como indicamos la están pasando “piola” hasta ahora) deben organizar mesas informativas objetivas -indicando fecha y hora y currículum vitae de destacados profesionales cajamarquinos, nacionales e internacionales- en plazas y parques centrales a Cajamarca ciudad y provincias, así como en colegios, universidades, institutos, etc.a fin que la población conozca técnicamente-pero con palabras sencillas, para lo cual deberán contratar pedagogos(as)- el mapa minero de la Región Cajamarca. El cual deberá indicar por los menos: i) datos generales: minas asentadas en la Región, número de proyectos por cada mina, recurso(s) y/o mineral(es) que extraen, email y direcciones, tiempo en que estarán presentes, principales socios, costo general concesionado y costo proyectado (tanto de recursos logísticos como humanos), etc.; ii) tipo de minería que utilizan (recordemos que la mina a tajo es la más utilizada en la Región); iii) convenios intergubernamentales e interinstitucionales con empresas mineras en la Región; iv) Proyectos realizados y por realizar, así como, beneficios obtenidos y/o por obtener con el apoyo de las empresas mineras; v) utilización del canon minero en el periodo de su(s) gestión(es), entre otros.• Por su parte, las empresas mineras asentadas en la Región Cajamarca deberán: i) ofrecer mesas redondas con autoridades locales (de la influencia o no) a fin de informarles objetivamente sus datos generales, minería a utilizar, convenios que pueden firmar, los proyectos realizados y por realizar, entre otros.• Del mismo modo, el Estado deberá crear: i)la Comisión Regional del Medio Ambiente, la cual estará adscrita al Gobierno Regional y deberá: a) programar reuniones semanales entre todos los empresarios mineros asentados en la Región, b) realizar seguimiento de los convenios y estrategias trazadas y c)enviar informes concluyentes al Ministerio del Medio Ambiente y de Energía y Minasquienesdeberán designar un funcionario a cada reunión convocada(aunque la colocación de una oficina sectorial de ambos Ministerios sería lo óptimo).• Por otra parteel Estado Peruano deberá: i) Emitir un Decreto Supremo en el que establezca la Política de Estado en materia ambiental, indicando asimismo el tiempo en el que será revisable; ii) introducirun curso de medio ambiente en la currícula de los colegios, universidades e institutos estatales; iii)Realizar talleres mensuales en las distintas zonas de influencia minera donde indique la Política del Estado en la materia, capacitando asimismo a profesores, activistas y personas involucradas en la defensa del medio ambiente, abordando temas como el procedimiento para la dación de un EIA (Estudio de Impacto Ambiental); iv) Organizar y crearComités de Defensa Ambiental (a nivel local, regional y nacional) que informen periódicamente de los avances, reuniones y coordinaciones con las empresas mineras (para lo cual el Estado les proveerá de una resolución que los reconozca como tal a través del Ministerio del Ambiente) el cual estará adscrito al Comité Regional del Medio Ambiente; así como, v)Apoyar con los recursos necesarios (humanos y logísticos) las reuniones semanales entre miembros del Comité Regional del Medio Ambiente, Comités de Defensa Ambiental (adscritos, insistimos, al Comité Regional del Medio Ambiente), funcionarios del Ministerio del Ambiente y de Energía y Minas y, representantes de las mineras de la Región; teniendo como observador del buen diálogo a un representante de la Defensoría del Pueblo.• Finalmente, deberá practicarse UNA CONFRONTACIÓN PERICIAL, entre los peritos del Ministerio del Medio Ambiente y los peritos internacionales a fin de concertar conclusiones últimas y científicas que posteriormente sean informadas a toda la población a fin de tomar medidas prudentes y correctas respecto al caso Conga. IV. ANALISIS Y PROPUESTAS JURÍDICO-CONSTITUCIONAL.1.- Sentencia del Tribunal Constitucional.El Gobierno Regional de Cajamarca emitió con fecha 28 de diciembre de 2012 la Ordenanza Regional N°036-2011-GR.CAJ-CR, la cual establece:i)declarar la protección e intangibilidad de las cabeceras de cuenca en toda la Región Cajamarca; ii)Declarar inviable el Proyecto Minero “Conga”, perteneciente a la Empresa Minera Yanacocha, al encontrarse en una cabecera de cuenca; iii)Delegar al Presidente Regional realice sus buenos oficios ante el Congreso de la República a fin de que investigue las circunstancias en que fue aprobado el proyecto minero “Conga”; y,iv)Dejar sin efecto cualquier disposición legal que se oponga a la Ordenanza emitida;por su parte, el Fiscal de la Nación ¡dio el grito al cielo! y presentó inmediatamente un proceso de inconstitucionalidad contra dicha Ordenanza ante el Tribunal Constitucional.En el fondo, la Fiscalía de la Naciónconsidera que la Ordenanza emitida por el Gobierno Regional de Cajamarca declara la nulidad de un acto administrativo; como lo es el EIA (Estudio de Impacto Ambiental) aprobado por el Ministerio de Energía y Minas en su momento; asimismo, vulnera el espacio del Gobierno Nacional ya que es éste es el único que diseña, dirige y aplica la política nacional relativa a la explotación minera.En seguida, y sin mayor preámbulo, el Tribunal en su fundamento ocho considera que el proceso instaurado es en esencia un conflicto de competencias acorde al artículo 110 del Código Procesal Constitucional, por lo que no evaluará la legalidad o constitucionalidad del EIA referido.En las páginas siguientes, evalúa la constitucionalidad de la Ordenanza acorde altest de competencia ya desarrollada en una sentencia anterior (STC 0020-2005-PI/TC), la cual analiza:i)el principio de unidad (compuesto por el principio de cooperación, lealtad regional, taxatividad, residualidad y control y tutela), ii)principio de competencia (conformado por el principio de competencias y el bloque de constitucionalidad), iii) principio de efecto útil y poderes implícitos y, iv) el principio de progresividad en la asignación de competencias y transferencia de recursos. Cita así, i) Leyes: Ley de Bases para la Descentralización, la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, la Ley del Sistema de Acreditación de los Gobiernos Regionales y Locales; ii) Decretos: dos Decretos Supremos (N°052-2005-PCM y N°036-2007-PCM) referentes a la transferencia de competencias sectoriales; y,iii) Jurisprudencia: Caso Municipalidad Provincial de Víctor Fajardo y Gobierno Regional del Cusco (ambos que prohibían la extracción minera por protección de recursos hídricos uno y, por ser una región turística y agropecuaria, otra) para poder argumentar su sentencia.De este modo, considera que a pesar de establecer la Constitución en su artículo 192° la facultad de los Gobiernos Regionales para promover y regular entre otros, los temas relativos a la minería, ésta, debe realizarse acorde a la Ley de Bases de Descentralización y a la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales que establece básicamente dos cuestiones de fondo: i) los Gobiernos Regionales tienen facultad para promover y regular temas relativos a la minería pero de forma compartida -LBD,art.36° c)- y,ii) sólo le corresponde a los Gobiernos Regionales la promoción y regulación de temas relativos a la pequeña minería y minería artesanal. –LOGR, art. 59, f-.Finalmente -declarando inconstitucional la Ordenanza-, cita como entidad competente al Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero como el indicado para otorgar las concesiones mineras y a la Autoridad Nacional del Agua como protectora de los recursos hídricos; especialmente, en cabeceras de cuenca. No sin antes, rescatar el valor de la inversión privada para el país.2.- ¿Cuánto ayuda una Sentencia astuta a nivel constitucional? Sin duda, la Sentencia del Tribunal Constitucional que nos convoca es una de las más astutas de sus entregas. Decimos ello bajo los siguientes argumentos: i)el falso telonero:el Presidente actual del TC entusiasmó falsamente a la comunidad académica en una entrevista realizada no hace mucho, considerando que la sentencia debería estar lista para inicios de junio ya que el TC no va a emitir una sentencia formal al estar en juego temas conexos que no se encontraban en anteriores causas vistas por el Colegiado . Mentira!, el TC emitió su fallo mucho antes y el primero en firmarlo sin tener en cuenta lo dicho fue justamente su Presidente; nos dejó pasmados y, de paso,enel limboa todo el staff de académicos cajamarquinos que estábamos preparando un amicuscuriae con las conclusiones de la jornada de un evento anterior que sume a dicha sentencia; ii)una salida formal:claro que todos los que nos dedicamos seriamente al derecho constitucional sabíamos que en el fondo se encontraba de relieve un conflicto de competencias, sin embargo, esperábamos que el TC se pronuncie sobre el fondo del asunto, es decir, que analice el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado en respeto con el derecho a una comunidad distinta a la cultura occidental (recordemos que en Cajamarca -y en otros departamentos del Perú- el derecho también se enmarca dentro de una cultura más bien, andina) ; en todo caso, si deseaban realizar un test, no hubieran realizado un test de competencia sino, uno de proporcionalidad, el cual hubiera sido mucho másinteresante y de mayor análisis, el mismo que hubiera determinado:a) la idoneidad de la medida, ¿qué tan idónea es la medida tomada por el Gobierno Regional, cumple con las expectativas de los pobladores o solo sigue una intención política?; b)¿fue necesaria la medida, la medida satisface una necesidad, la medida busca la satisfacción social, comunal o regional? y, finalmente, c) ¿la puesta en marcha de la Ordenanza es proporcional a una Política de Estado?; iii)el giro teórico:sorprende que el colegiado haya resuelto el caso Conga en base a la teoría de la legalidad en lugar de la teoría contemporánea de constitucionalidad; es decir, cita a diversas leyes, reglamentos y decretos para resolver un conflicto que debería haber sentado un precedente y no haberse consumado como cualquier otro caso fácil. Ello nos sorprende ya que en el último decenio la jurisprudencia del Tribunal se ha pulido en asentar teorías de tendencias modernas (especialmente las alemanas -Peter Haberle y Robert Alexy por ejemplo-)y otras cercanas a la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales sobre una base neo-constitucionalista, cuyo punto de referencia y norte siempre es la Constitución y no la ley, el reglamento o los decretos; en otras palabras, cuando les conviene dar una salida astuta se olvidan de sus propios parámetros y las normas infra-constitucionales se vuelven bastante útiles; iv)demasiada coordinación:finalmente, sorprende la coordinación tan escrupulosa entre los miembros del TCpara emitir su sentencia, los peritos internacionales para emitir el Informe Técnico y el primer discurso del Presidente Humala que coincidentemente se emitieron todos al mismo tiempo; ¿existía una especie de concertación previa?. Nunca lo sabremos.3.- Ojo al Derecho Comparado: Caso Argentino . El profesor Néstor Pedro Sagüéz, comentó hace pocoacerca del importante avance que la Argentina ha realizado en defensa del derecho al medio ambiente. Nos recordó en principio, los nuevos elementos que debemos rescatar desde el derecho constitucional y procesal constitucional.A.- Desde el Derecho constitucional.• Los temas relativos al derecho al medio ambiente no se relacionan con el principio de congruencia, es decir, las sentencias en materia ambiental son más expansivas.• Existe una mayor cantidad de sujetos involucrados. Así: i)Las generaciones futuras, que a pesar de las críticas que se les puedan realizar (ya que son personas que en principio no existen), su defensa se basa en la llamada “equidad inter-generacional”; ii)En Ecuador y Bolivia se defiende a la Pachamama que, al igual que la característica anterior ha sido objeto de críticas básicamente por saber si la Pachamama es un objeto o más bien un sujeto de derecho, sin embargo se respeta su culto ya que encontramos antecedentes tan antiguos como el respeto al mismísimo Dios de los hebreos.• Finalmente, se considera la imprescriptibilidad del delito ambiental (Art. 347 de la Constitución de Bolivia) .B. Desde el Derecho Procesal Constitucional.En principio, debemos tener en cuenta que el Derecho Procesal Constitucional no se ocupa de los derechos sino más bien, se ocupa de asegurar derechos. Así, la Ley Argentina Nº 25675 de Política Ambiental estaría alejándose de un Amparo general para centrarse en un Amparo ambiental. Entre sus novedades:• No brinda reparación; tampoco recomposición.• Se la plantea como una acción popular, ya que incluso la puede plantear un tercero que no necesariamente se encuentra en la zona afectada.• No es una acción abstracta, se necesita de un daño cierto.En referencia a las facultades del juez que analiza temas referentes al derecho al medioambiente; sus novedades son las siguientes:Se pueden dividir los jueces en dos:A.- Los jueces activistas.- que sobre la base del pensamiento de Ronald Dworkin se acercarían más bien a la labor de un juez hércules. Es decir, miran a la justicia como una justicia material, donde interesa la utilidad y la eficacia del resultado; buscan una justicia real y operativa; superan los formalismos; ordenan la producción de pruebas, son investigadores y disponen medidas cautelares; siendo por último, promotores y protectores del medio ambiente.B.- Los jueces garantistas.- son neutrales e imparciales, cercanos a lo que dispone la ley. La defensa del medio ambiente argentino entonces, se acerca más bien al estudio del caso que pudiera realizar un juez activista que supera uno garantista. Así:• Proviene del Principio de Efecto Útil (USA), en donde el Estado, porejemplo, se compromete a prevenir, investigar y, llegado el caso, a sancionar a los que perpetraron los atentados.• La sentencia tiene efectos expansivos, por el mismo hecho que los dañosson colectivos y trascienden a las partes.• Finalmente, las sentencias son extra-petitas, es decir, otorga puntos no reclamados por las partes pero necesarios para proteger el medio ambiente (distintas de las sentencias ultra-petitas -que otorga pedidos no solicitados por las partes-) .Entonces, ¿debemos seguir los pasos del derecho argentino?, ¿nuestro proceso de amparo está preparado para defender derechos difusos, ambientales y de interés para todos?. Creemos que en principiocontamoscon los elementos necesarios que nos pueden convencer de ello (a la comunidad académica y a los propios actores -pobladores y activistas-); no se trataría de una copia más de una ley extranjera, los elementos del derecho ambiental argentino son tan similares como los peruanos, chinos o ingleses. En fin, la construcción de un proceso deamparo ambientaldúctil que logre su fin sin mayores condiciones que la propia exigencia de sus elementos específicos.Sin embargo, aunque parezca fácil decirlo, tendríamos problemas de índole procesal constitucional;el proceso constitucional de amparo tal cual está diseñado en el Perú inicia en primera instancia y puede concluir en última instancia en el Tribunal Constitucional, lo cual involucra que debamos pasar ciertas reglas de oro (como el agotar vías previas e igualmente satisfactorias, por ejemplo). Y aunque creamos que la mejor vía igualmente satisfactoria a un amparo ambiental es justamente un amparo ambiental, queda aún el trabajo de preparar una motivación seria al respecto. 4.- Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) y consideraciones especiales para pueblos indígenas: un camino a estudiar.Del mismo modo,el profesor Néstor Pedro Saguéz nos recordó hace poco la jurisprudencia que tiene de la CorteInteramericana de Derechos Humanos (Corte IDH) referente a los pueblos indígenas. A. CONSIDERACIONES PREVIAS.• El término de pueblo indígena involucra una mayor entendimiento que el de pueblo tribal (caso saramaca vs suriname).• ¿Qué significa estar en un pueblo tribal?.En un pueblo tribal pueden participar otras comunidades que pertenecen a la comunidad originaria, para ello debemos tener en cuenta: a) auto identificación de comunidad y b) la decisión de la propia comunidad de aceptarlos; entonces, una comunidad tribal puede ser multiétnica.(caso comunidad sayoawaxa vs paraguay).B. DERECHOS.• Deben contar con identificación individual donde se indique que pertenecen a una comunidad tribal. No existe más limbo legal. (caso saramaka vs surinamy caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay).• Derecho a la personalidad jurídica de la comunidad (caso Saramaka vs Surinam y caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay).• Derecho a la vida (tema de masacres: Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala: ejecución de líderes comunitarios, daño al mismo líder y a la propia comunidad).• Derecho al cuidado de los restos humanos conforme a las prácticas de su propia cultura. (Caso Moiwana vs Suriname)• Derecho a una vida digna (Caso Comunidad indígena XákmokKásek vs Paraguay).- sobre la base de necesidades básicas-• Derecho a la integridad personal.- (Caso Inés Fernández Ortega y otros vs. México: violaciones sexuales de indígenas en dependencias policiales). La Corte IDH equipara la violación sexual al concepto de tortura.• Derecho a la integridad psíquica y moral. (Caso Moiwana vs Suriname).• Acceso a la justicia. (a. Contar con intérpretes -caso TiuTojín Vs. Guatemala-; b. Contar con abogado defensor – Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay -; c. Utilizar la lengua propia –Caso Comunidad Garífuna de Cayo Cochinos vs Honduras-).• Derecho a la Familia; considerada ésta como la composición de las distintas generaciones que la componen, incluso, a la actual comunidad que la compone. (Caso ChitayNech y otros Vs. Guatemala).• Derecho a la propiedad comunal (para el Art. 21°del Pacto de San José es un concepto más bien, occidental).- La CorteIDH ha realizado una interpretación evolutiva al art. 21º del Pacto de San José de Costa Rica. Admite la propiedad comunal, grupal en relación con la tierra para su subsistencia y para poder legar su cultura y transmitirla a generaciones futuras. No es necesaria la existencia de una escritura pública. Derecho a la delimitación de la comunidad (El Estado debe abstenerse de no intervenir mientras se delimita la comunidad).• Derecho a un recurso judicial efectivo para los integrantes de la comunidad.• Derechos especiales a los niños indígenas. • Derecho al retorno digno, al momento de ser desplazados por motivos bélicos u otros. (Caso Moiwana vs Suriname)• Derecho a presentar candidatos directamente como comunidades sin necesidad de tener partidos políticos (Caso Yatama vs. Nicaragua). Después (Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos); entre otros.Para ello, la Corte IDH ha tenido en cuenta la Carta de la OEA y el Convenio OIT Nº169.C. CONFLICTOS.• ¿Qué pasa si la comunidad ha perdido sus tierras?. (Caso Sawhoyamaxa Vs. Paraguay). Para la Corte IDH la posesión no es un requisito que no considere su recuperación, para ello se requiere una relación entre la comunidad y la tierra (material y/o espiritual).• Recursos Naturales (Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam). La Corte IDH considera que el Estado puede utilizar sus recursos naturales siempre que sea necesario, proporcional y dentro de un estado democrático y no debe poner en peligro la subsistencia del grupo y/o de sus integrantes. Además, asegurar la participación de la comunidad, beneficios para la comunidad, y no debe haber concesiones sin estudio previo del impacto social y ambiental. Todo esto es interpretación mutativa por adición a decir de la Corte IDH. Ha sumado al Pacto de San José conforme al Control de Convencionalidad; aunque no es perfecto -estima Pedro Sagüéz-, es positivo.D. CONCLUSIONES.¿Cuánto ayuda para el caso que nos convoca la jurisprudencia de la Corte IDH en referencia con los pueblos indígenas?. Ayuda bastante siempre y cuando encontremos el puente entre las características distintas que la Corte encuentra en los pueblos indígenas y las características distintas que pudieran tener las Comunidades Campesinas y Nativas en el Perú.Ciertamente la Corte aún no ha estudiado dichas características desde un caso peruano, es decir a partir de una Comunidad peruana. Sin embargo, creemos que existen ciertos avances que nos hacen pensar en las Comunidades peruanas (nativas y campesinas) como parte de los pueblos indígenas estudiados por la Corte: i)artículo constitucional (149) que le reconoce autonomía (aunque dentro del escenario democrático); ii)ley y reglamento de rondas campesinas;iii)ley de coordinación entre la justicia ordinaria y ronderil;iv)estudios locales, nacionales e internacionales al respecto y; v)asignaturas nuevas que aparecen novedosamente en las universidades locales (curso de ”pluralismo jurídico”, Universidad Privada “Antonio Guillermo Urrelo”);entre otras.Así, la jurisprudencia de la Corte referente a los pueblos indígenas muestra un camino a estudiar en tanto, es un elemento que suma a la visión global que deberíamos tener frente a un entendimiento sintonizado entre visiones occidentales y andinas, referente a un medio ambiente sano y equilibrado.5.- Aportes concluyentes.• Presentar un proceso de amparo en defensa de un medio ambiente sano y equilibrado (a fin de buscar una vía distinta al del derecho competencial y forzar así una posible sentencia del TC desde una nueva óptica). • Presentar un proyecto de ley (contando con los congresistas cajamarquinos como mediadores) que modifique el reglamento para otorgar licencias mineras donde figure previamente:i)la obligatoriedad de la aprobación de la Ley de consulta previa; ii) el acta final que conste que todos los pobladores han sido capacitados por el Estado y los Comités Regionales del Ambiente y Comités de Defensa Ambiental; iii) el acta firmada donde conste la aprobación de talleres referidos al EIA del proyecto minero.• Presentar un proyecto de ley (a través del Colegio de Abogadode Cajamarca sería ideal) que motive correctamente unProceso de Amparo ambientaldonde: i) citemos a constitucionalistas de talla nacional e internacional; ii) realicemos mesas de reuniones académicas, foros, seminarios en distintas universidades; yiii)semodifique el Código Procesal Constitucional en la parte pertinente.• Buscar el mecanismo jurídico-internacional adecuado a fin de elevar aconsulta ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos la posible inserción de las Comunidades Campesinas peruanas dentro de los derechos concernientes a los pueblos indígenas (recordemos que la Corte IDH tiene dos funciones: jurisdiccionales y consultiva de derechos). V. PALABRAS FINALES.Si el Estado -que estoy seguro no se esperaba un suceso así de grande, durante prácticamente toda su gestión- tiene una verdadera política de estado ambiental, tomará partido. Si es un gobierno de avanzada se unirá a los países más desarrollados en temas medio ambientalistas y decretará que está terminante prohibido realizar extracciones (mineras u otras), en humedales, cabeceras de cuenca, parques nacionales, parques arqueológicos, etc. Es decir, donde la mano del hombre deberá respetar nuestro pasado y lo que la madre naturaleza nos heredó. Lo más importante de un gobernante son sus decisiones. Debe tener el Gobierno y su Gabinete decisiones claras, no diálogos, no “pasadas de pelota”, no comunicados desde el lujoso Palacio de Gobierno.Que las decisiones no nos gusten después, es democrático; que podamos rechazarlas; también.Desde esta humilde tribuna guardamos dos grandes temores para el caso Conga: por un lado, el manejo de casos netamente técnicos con marchas y paros indefinidos que ponen en riesgo nuestros mercados, hospitales (desabastecidos y sin medicinas) y la vida de los cajamarquinos (que hasta ahora ya suman cinco fallecidos); y, por otro, la falta de decisión de nuestros gobernantes, sus “mesidas”, “cambios de orientación”, “pasadas de pelota” o, su invocación a un “diálogo, que no nos compete”, como por ejemplo, el dialogo referente a Políticas de Estado propias del Poder Ejecutivo yno, de los campesinos humildes de Conga.