2.5 La Igualdad Salarial

El salario es la remuneración o ganancia debida por el empleador al trabajador en virtud del contrato de trabajo. Es, en ese sentido, el contenido u objeto de la prestación principal del empleador y, correlativamente, un derecho fundamental del trabajador. Al tiempo que retribuye un servicio, el salario procura el mantenimiento o la subsistencia del trabajador y su familia, en razón de lo cual la mayoría de las constituciones latinoamericanas establecen el derecho a una remuneración justa o equitativa. Por eso, la legislación, o la propia constitución, contienen un régimen de protección del salario, con reglas para su propia constitución, la condiciones de modo, tiempo y lugar de su pago y mecanismos para preservarlo (inembargable, carácter de crédito privilegiado, protección contra la mora, fondos de garantía en caso de insolvencia del empleador)De este modo, la equivalencia entre salario  y trabajo,  a igual tarea igual retribución, solo puede romperse por razones objetivas que guarden relación con la cantidad, calidad o factores relacionados con la forma o el medio de ejecución. No es, pues, razonable fundar diferencias, por ejemplo, en la condición de trabajador temporal (o en la mera fecha de ingreso) para justificar, ni por contrato ni por convenio colectivo, una desigualdad salarial con los trabajadores por tiempo indefinido, ya en el salario base, ya en los complementos. Es posible, sin embargo, establecer, por convenio colectivo y con justificación objetiva, razonable y de carácter general, dos sistemas retributivos, uno para los trabajadores ya contratados y otro para los de nuevo ingreso; o con los provenientes de una empresa fusionada. No es, sin embargo, posible fijar un valor inferior a la hora exclusivamente por ser menor el número de horas trabajadas

I.- Igualdad Salarial y la Responsabilidad Social Empresarial

1.1.- El derecho del Trabajo y los derechos Humanos

El autor Barrera Nicholson afirma que el derecho del trabajo es, en realidad un verdadero derecho social, el que nace y se desarrolla con una única misión: la defensa y promoción, unidireccional, de los derechos y los intereses de los trabajadores. Ahora bien, si el trabajador, en el cumplimiento de la prestación debida, por un lado resigna espacios de libertad personal y, además, si el trabajo es la actividad productiva y creadora del hombre en sí, vemos que lo que se compromete en el  cumplimiento de la prestación debida es la propia vida. Cuando el legislador enfatiza en sí lo que nos está diciendo, a través del modo reflexivo, es lo que está en juego es la propia esencia del ser humano, en la cual – en primer lugar – está la propia vida, continente y contenido de su existencia y, por consiguiente, de sus derechos1.2.- Declaración Universal de los Derechos Humanos

La declaración Universal de los Derechos Humanos fue adopatada y proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas  en su Resolución N° 217 (III), el 10 de diciembre de 1948. Plantea  fundamentalmente el reconocimiento de la dignidad y de los derechos iguales e inalienables de la persona humana, dentro del marco del régimen de Derecho, lo cual involucra temas como la igualdad de trato y la no discriminación (artículos 1° y 2° inciso 1), la igual protección para el hombre y la mujer contra toda discriminación y contra toda provocación de la discriminación que infrinja lo establecido por el Tratado (artículo 7°), la participación en funciones públicas (artículo 21° inciso 2), la libertad y derecho al trabajo y a la igualdad de salario (artículo 23° incisos 1 y 2), la protección especial a la maternidad (artículo 25° inciso 2), y el derecho a la formación profesional  (artículo 26° inciso 1)El artículo 2.1 de la Declaración de Universal de los Derechos Humanos señala que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, sexo, idioma o religión, opinión política o de cualquier  otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Asimismo, el artículo 23.2 señala que toda persona tiene derecho sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. De igual forma, el artículo 7 señala que todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación1.3.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200A (XXI), de fecha 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976. Plantea fundamentalmente el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de los derechos iguales e inalienables, con el fin de crear las condiciones que permitan a cada persona gozar, básicamente, de sus derechos iguales e inalienables, con el fin de crear las condiciones que permitan a cada persona gozar, básicamente, de sus derechos civiles y políticos. Los temas abordados por el Pacto que resultan de relevancia para el tema que nos ocupa son los referidos a la igualdad de trato y no discriminación (artículos 2 inciso 1 y 3°), y a la igualdad ante la ley y de derechos, sin discriminación, específicamente en lo relativo a la protección contra la discriminación por razones de sexo (artículo 26). El artículo 26 señala que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. 1.4.- Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales  y Culturales fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200A (XXI) con fecha 16 de diciembre de 1966, entrando en vigor el 3 de enero de 1976El artículo 2.2 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derecho que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.  De otro lado, el artículo 3 de los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales  y culturales enunciados en el presente pacto. De igual manera, el artículo 7 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona  al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual1.5.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

El artículo II señala que todas las personas son  iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna 

El artículo 2 señala que todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. El artículo 7 señala que los “Estado partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizan en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. Una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción (…)” 

El Convenio Nro. 111 de la Organización Internacional de Trabajo y la Recomendación Nro. 111, sobre discriminación en materia de empleo y ocupación, fue adoptado el 25 de junio de 1958. Este convenio forma parte del ordenamiento peruano al haber sido ratificado por el PerúAsimismo, dicho convenio señala que en el mundo existen muchas personas que buscan empleo y son discriminadas ya sea por el color de su piel, creencias religiosas o simplemente por ser mujer. Existen personas con los estudios y la preparación adecuada para cubrir un puesto de trabajo determinado, pero en el momento de la contratación son rechazadas por un motivo ajeno a los requerimientos del empleo. Este Convenio compromete a todos los Estados que lo ratifican a eliminar todo tipo de formas de discriminación en materia de empleo y ocupación. Todas las personas, sea cual fuere su raza, credo o sexo, tienen derecho a un empleo dignoEl artículo 1.1, a) del Convenio Nro. 111 de la Organización Internacional del Trabajo, define a la discriminación “como cualquier distinción, exclusión o preferencia (fundada sobre ciertos criterios), que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades de trato en el empleo y la ocupación. Esta definición contiene tres elementos: un elemento de hecho, una distinción, exclusión o preferencia que constituye una diferencia de trato; y un criterio a la base de la diferencia de trato, y el resultado objetivo de esta diferencia de trato, que es la destrucción o la alteración de la igualdad de oportunidades y de trato. A través de está amplia definición el Convenio ampara todas las discriminaciones que puedan afectar a la igualdad de oportunidades y de trato. Las distinciones, exclusiones o preferencias amparadas por el Convenio pueden tener su origen en la ley o en la práctica”Asimismo, Balta Barrillas, señala que “esta definición permite identificar cuando menos tres elementos esenciales en ella: (a) un acto, (b) un motivo o razón y c) un resultado 

Respecto del primer elemento esencial del concepto de discriminación. Balta Barillas, ha señalado que califica como acto discriminatorio aquellos que implican situaciones de distinción, exclusión y preferencia. En el sentido de lo expuesto, concuerdo plenamente con Balta Varillas cuando señala que “(…) ninguna de las decisiones que adopte el empleador vinculada a la relación laboral del trabajador, incluso el inicio mismo de su relación laboral, puede estar basada en uno de los motivos legalmente prohibidos Un elemento de hecho, que está referido a la existencia de una distinción, exclusión o preferencia originadas en un acto o en una omisión y que constituye la diferencia de trato. No obstante, las exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación Un motivo.

El convenio N° 111 de la Organización Internacional del Trabajo, ha señalado como segundo elemento esencial de la discriminación, la existencia de un motivo o razón prohibida sobre la cual se fundamente la diferencia de tratamiento, es decir el acto discriminatorioA través del inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, se ha establecido los motivos de discriminación señalando que toda persona tiene derecho: (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índolehttp://www.tc.gob.pe/constitucion.pdf>.

En otras palabras, para que exista una discriminación prohibida debe producirse un acto de distinción sobre la base de un motivo prohibido y, adicionalmente, que dicha distinción tenga el efecto de anular la igualdad de trato o de oportunidades de empleo, es decir,  una desventaja en el trabajo que surja del acto discriminatorioDe nuestra perspectiva, solo pueden ser considerados como motivos o razones prohibidos a efectos del principio de no discriminación en el acceso al empleo aquellos que se encuentren expresamente previstos en nuestra legislación, como es el caso de la de la proscripción de la discriminación en virtud de la raza, el idioma, el sexo, la edad, la ascendencia nacional, el ser portador de Sida, el tener discapacidad física, mental y/o sensorial, entre otros motivos prohibidos Un resultado.

Finalmente, como tercer y último elemento esencial de la discriminación, el Convenio Nº 111 ha previsto la existencia de un resultado, generado como consecuencia de un acto discriminador fundamentado en una razón o motivo legalmente prohibido. En tal sentido, se ha previsto que el resultado del acto discriminatorio sería la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupaciónAsimismo, la Recomendación Nro. 111 de la Organización Internacional de Trabajo enumera las medias que es necesario adoptar para la aplicación de la política de igualdad de oportunidades, y recomienda particularmente la creación de organismos apropiados cuya función sea por un lado, educar al público, y por otro, examinar las quejas relativas a prácticas discriminatorias.

La Norma Iso 26000 señala que las condiciones de trabajo y protección social incluyen salarios y otras formas de compensación, jornada laboral, períodos de descanso, vacaciones, prácticas disciplinarias y de despido, protección de la maternidad y aspectos del bienestar, tales como agua potable, comedores colectivos y acceso a servicios médicos. Muchas de las condiciones de trabajo se establecen en leyes y regulaciones nacionales o en acuerdos jurídicamente vinculantes entre aquellos para quienes se desempeña el trabajo y aquellos que lo desempeñan. Sin embargo, el empleador todavía puede determinar muchas de las condiciones de trabajo. Las condiciones de trabajo afectan considerablemente la calidad de vida de los trabajadores y sus familias, así como el desarrollo económico y social. Debería darse una consideración justa y apropiada a la calidad de las condiciones de trabajoLa protección social se refiere a todas las garantías jurídicas y políticas y prácticas de las organizaciones orientadas a mitigar la reducción o pérdida de ingresos en caso de accidente de trabajo, enfermedad, maternidad, paternidad, vejez, desempleo, invalidez o cualquier otra dificultad financiera. La protección social desempeña un rol fundamental en la preservación de la dignidad humana y en el establecimiento de un sentido de equidad y justicia social. Generalmente la responsabilidad principal de la protección social recae sobre el estadoUna organización debería: asegurar que las condiciones de trabajo cumplen las leyes y regulaciones nacionales y que sean coherentes con las normas laborales internacionales pertinentes; respetar niveles más altos de disposiciones establecidas mediante otros instrumentos obligatorios, tales como los convenios colectivos; respetar al menos las disposiciones mínimas definidas en las normas laborales internacionales establecidas por la OIT, especialmente en lugares donde la legislación nacional aún no se ha adoptado; ofrecer condiciones de trabajo que sean comparables a las que ofrecen otros empleadores similares en la localidad afectada y que permitan, en la mayor medida posible, el equilibrio entre el trabajo y la vida privada, ofrecer salarios y otras formas de remuneración de conformidad con las leyes, regulaciones o acuerdos colectivos. Una organización debería pagar salarios que al menos fueran adecuados a las necesidades de los trabajadores y sus familias. Al hacer eso, debería tomar en cuenta el nivel general de salarios existente en el país, el coste de la vida, los beneficios de la seguridad social y los niveles de vida relativos de otros grupos sociales. También debería considerar factores económicos, incluyendo las exigencias de desarrollo económico, los niveles de productividad y la conveniencia de conseguir y mantener un alto nivel de empleo. A la hora de determinar los salarios y las condiciones laborales que reflejen dichas consideraciones, la organización debería negociar colectivamente con los trabajadores, cuando ellos así lo deseen, de acuerdo con los sistemas nacionales de negociación colectiva, proporcionar un pago similar por un trabajo de valor similar y pagar los salarios directamente a los trabajadores involucrados, con las únicas restricciones o deducciones que permitan las leyes, regulaciones o convenios colectivosII.- IGUALDAD SALARIAL Y EL DERECHO IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

El artículo 24 de la constitución señala que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores2.2 La remuneración en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral

Al tener el derecho laboral un rol tuitivo en el ordenamiento y la sociedad, debido a que nace para proteger a la parte más débil de una relación contractual, en el que se prevé que las partes no son iguales. Siendo que tal desigualdad se funda, de acuerdo a NEVES MUJICA, en que una parte tiene poder económico – el empleador – y la otra no – el trabajador, por tanto a este último le falta libertad. Ante este escenario, el principio de igualdad, entendido en su excepción amplia que incluye al mandato de no discriminación, adquiere una importancia transcendental para el libre ejercicio del derecho al trabajo, toda vez que no es casualidad que ambos derechos sean reconocidos constitucionalmente. Frente a lo cual, podemos sostener preliminarmente que el derecho al trabajo requiere del principio de igualdad para existir, por lo menos bajo los parámetros de un Estado democrático de derecho, así como de la regulación nacional e internacional vigenteLa constitución política del Perú, en su artículo 2, reconoce el derecho de toda persona a “la igualdad ante la ley”, de la misma forma estipula rápidamente que “nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índoles”. No obstante ello, el artículo 26 del mismo cuerpo normativo, regula como uno de los principios de toda relación laboral la “igualdad de oportunidades sin discriminación.El problema al aplicar el principio de igualdad, o un tratamiento jurídico igual, está en determinar cuándo dos situaciones pueden ser equiparadas, a fin de tratar igual a los iguales, en donde sus similitudes deben primar sobre sus diferencias; y cuándo éstas son diferentes y por tanto no equiparables. Con lo cual, la propia idea de igualdad parece subjetiva, salvo que realicemos un catálogo de posibles situaciones y contingencias, hecho que podría ser interminable. Por otro lado, todo trato desigual, sin justificación razonable, necesaria y proporcional, genera una afectación al principio de igualdad; más no al mandato de no discriminación. El mandato de no discriminación, está sustentado no sólo en la existencia del trato desigual e injustificado sino también, en que se base, en la existencia de un motivo históricamente prohibido que busque menoscabar el disfrute de un derecho de la personaDerecho de Igualdad

La igualdad como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situación o acontecimientos coincidentes, por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual  y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias2.4 Principio y Derecho de No Discriminación

Frente a lo mencionado, la discriminación denotaría la protección a grupos protegidos, que históricamente han sufrido menoscabo y los han colocado en una posición desventajosa, frente al disfrute de sus derechos. Esto implica que el mandato de no discriminación, no está referido a cualquier trato desigual, sino a aquel que éste basado en un motivo prohibido, a efectos de evitar un trato peyorativo de grupos determinados. A tales efectos, el Tribunal constitucional indica que “ la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexsual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendido a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo…”De este modo, la diferencia entre el mandato de no discriminación y el principio de igualdad, no estaría solo fundamentada en que la primera sancione conductas basadas en motivos concretos, sino también en la búsqueda de la corrección de situaciones desiguales por razones subjetivas, fundadas en características de las personas, que afectan la dignidad de las mismas. Con lo cual no toda conducta diferenciada, sin justificación, genera una afectación al mandato de no discriminación; sin embargo ello, no obstaría a que dicha conducta  no sea sancionada como ilegal, al violar el principio de igualdad. Lo contrario sería sostener la perdida de contenido de uno en el otro. En conclusión, podemos decir que toda afectación al principio de igualdad no denota, necesariamente, la existencia de violación al mandato de no discriminación; genera violación del principio de igualdad. Porque ambos conceptos son parte del derecho a la igualdad, pero a la vez diferentes entre síDerecho de Discriminación

La discriminación ha asumido hoy un contenido autónomo que transciende la mera violación del principio de igualdad, para convertirse más bien en la base de regulaciones que construyendo sobre aquel buscan prohibir todo tipo de discriminaciones, en cualquiera de sus formas, y eliminar las diferencias o acciones dirigidas contra personas o grupos sociales específicos. El artículo 2.2 del texto Constitucional reconoce, además del derecho de igualdad ante la ley, el mandato de no discriminación en cualquiera de sus formas. Así se prohíbe la discriminación  por razón de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. Esta fórmula amplia del texto constitucional permite establecer que la prohibición de conductas discriminatorias se extiende a todas las formas de discriminación, con total prescindencia del modo a través del que esta es puesta en prácticaEn relación a lo señalado en los párrafos precedentes, es importante señalar que el Sindicato Nacional de  Trabajadores de SUNAT interpone un acción de amparo en contra de la superintendencia   nacional adjunta  de  aduanas  ante el Tribunal Constitucional, bajo el expediente N° 004922-2007-PA-TC,  señala que la igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. Así el artículo 103º de la Constitución Política del Perú compromete al Estado a expedir leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencias de las personas. En tal sentido la igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato  – obliga a que la conducta ya sea del Estado o de los particulares, en relación a las actividades laborales,  no genera una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria.  Sobre el particular este Colegiado ha precisado Asimismo, el Tribunal Constitucional señala que es pertinente analizar la homologación de remuneraciones de los ex – trabajadores de Aduanas, con los servidores que laboran en SUNAT.  El  Decreto Supremo Nº 061-2002-PCM de fecha 11 de julio de 2002, dispuso la fusión por absorción de la Superintendencia Nacional de Aduana – SUNAD y la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT, correspondiendo a SUNAT la calidad de incorporante y a ADUANAS la calidad de incorporada. Dicho proceso comprendió la transferencia de recursos, personal, acervo documentario y materiales a SUNAT, conforme fluye  del articulo 1º  y  2º del citado decretó. Asimismo se señalo que el proceso de fusión concluirá en un plazo no mayor de 120 días calendarios. En virtud de dicho dispositivo los trabajadores de SUNAD pasaron a depender y pertenecer laboralmente de SUNAT. El Decreto Supremo N.º 095-2002-EF dispuso que, “ era conveniente realizar una adecuación progresiva de las remuneraciones percibidas por los servidores de la Superintendencia Nacional de Aduanas con sus homólogos de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, siendo pertinente iniciar tal acción con los altos cargos de la dirección de Aduanas ( …. ). Así se decretó en su Artículo 1º.- El ingreso remunerativo mensual que por todo concepto corresponde a los cargos de Superintendente Nacional, Superintendente Ejecutivo, Asesor de Despacho I y II, Secretario General, Intendente Nacional e Intendente de Aduanas IV de la Superintendencia Nacional de Aduanas, será igual al percibido por sus categorías homólogas existentes en la Superintencia Nacional de Administración Tributaria. (Subrayado agregado) La Superintendencia Nacional de Aduanas sólo reconocerá a los cargos señalados en el  párrafo precedente, doce (12) remuneraciones continuas al año más un sueldo por aguinaldo por Fiestas Patrias y otro por NavidadDe igual forma, el Tribunal Constitucional señala que en efecto se puede extraer que el sentido del Decreto Supremo N.º 095-2002-EF es nivelar a los ex – servidores de SUNAD, con sus homólogos de SUNAT. Siendo pertinente iniciar tal homologación con los altos cargos de la alta dirección de Aduanas, y posteriormente nivelar los demás cargos, en tanto concluya la encargatura de estudiar y elaborar un nuevo Sistema de remuneraciones de los servidores del Estado, tal como se estableció en el  quinto considerando del referido Decreto Supremo, que expresamente señala: “(…) es conveniente realizar una adecuación progresiva de las remuneraciones percibidas por los servidores de la Superintendencia Nacional de Aduanas con sus homólogos de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, siendo pertinente iniciar tal acción con los cargos de la Alta Dirección de Aduanas, en tanto concluya el encargo asignado a la Comisión Multisectorial de Alto Nivel constituida mediante Decreto Supremo N.º 125-2001-PCM, que se encargara de estudiar, elaborar y proponer un régimen de la carrera administrativa, así como un nuevo Sistema de Remuneraciones de los servidores del Estado.” (Subrayado agregado).  En el presente caso para poder acreditar la titularidad del derecho invocado y sostener que se ha vulnerado su derecho a percibir una remuneración justa, y que se vulnera el derecho a la igualdad, los demandantes han presentado una serie de documentos, siendo los más importantes los siguientes:  De manera que el personal de la ex – Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas, que se encuentra en igual nivel y categoría que el personal que trabaja en SUNAT, reciben una remuneración mucho menor no obstante tener el mismo nivel y pertenecer a una misma institución SUNATTambién se extrae que desde la fecha de expedición del Decreto Supremo N.º 095-2002-EF,   solo se ha homologado las remuneraciones del personal de la alta dirección de la Ex – SUNAD, es decir han transcurrido más de 5 años sin que la SUNAT realice la respectiva homologación a los ex – trabajadores de SUNAD.  Ello significa  que no se ha contemplado una justificación objetiva y razonable para el tratamiento diferenciado en cuestiones remunerativas entre el personal  que labora en la misma entidad emplazada, no obstante tratarse de una misma institución. Por consiguiente dicha omisión de la demandada al no homologar las remuneraciones resulta ser discriminatoria e irrazonable. Por tanto se colige que en el presente caso se vulnera el derecho a la igualdad de los demandantes para percibir una remuneración por igual labor y por igual categoría que la que perciben los trabajadores originarios de le entidad emplazada. Con respecto a la segunda cuestión controvertida inaplicación del artículo 1º del Decreto Supremo Nº 016-2003-EF, el Sindicato recurrente alega que dicho dispositivo legal recorta injustamente el pago de las remuneraciones adicionales por el concepto de vacaciones y escolaridad. En ese sentido cabe señalar que el decreto en mención señaló que el personal de Ex Aduanas integrado a la SUNAT como consecuencia de la fusión dispuesta mediante Decreto Supremo Nº 061-2002-PCM, percibirá un total de 12 remuneraciones mensuales por año, a las que se agregaran otras dos (2) por concepto de gratificaciones correspondientes a los meses de julio  y diciembre de cada año. Asimismo se dispuso que los conceptos de escolaridad y asignación vacacional se integraran a partir del 2003 a sus remuneraciones mensuales2.5 La Igualdad Salarial

El salario es la remuneración o ganancia debida por el empleador al trabajador en virtud del contrato de trabajo. Es, en ese sentido, el contenido u objeto de la prestación principal del empleador y, correlativamente, un derecho fundamental del trabajador. Al tiempo que retribuye un servicio, el salario procura el mantenimiento o la subsistencia del trabajador y su familia, en razón de lo cual la mayoría de las constituciones latinoamericanas establecen el derecho a una remuneración justa o equitativa. Por eso, la legislación, o la propia constitución, contienen un régimen de protección del salario, con reglas para su propia constitución, la condiciones de modo, tiempo y lugar de su pago y mecanismos para preservarlo (inembargable, carácter de crédito privilegiado, protección contra la mora, fondos de garantía en caso de insolvencia del empleador)La retribución económica del trabajo prestado es obligación del empresario. El empresario tiene el correlativo derecho básico a que sus servicios sean remunerados. El salario es la percepción que retribuye el trabajo por cuenta ajena. Esta realidad tiñe la estructura del contrato de trabajo con el carácter oneroso por el que recibe trabajo a cambio de salario  y, por tanto, con un doble e inverso desplazamiento patrimonial. Supone el salario la correspondiente contraprestación del empresario. El salario objeto de la obligación retributiva, pero está obligación es de estructura compleja, que no agota su contenido en la reciprocidad trabajo –salario sino que, por el carácter de necesidad vital, por la intervención del Estado y de la autonomía colectiva, supone un fenómeno expansivo que tiende a englobar todas las percepciones que recibe el trabajadorEl principio de presunción de salario debe ser estudiado desde el al perspectiva de considerar salario a toda retribución del trabajador que tenga el carácter de continuidad y predeterminación; tal principio supone una presunción iuris tantum de que todo lo que recibe  el trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio de salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta,  “debiendo sólo juzgar las excepciones legales cuando su existencia queda probada”.  La historia de la composición del salario demuestra que su evolución legal ha seguido la línea de englobar en su concepto todo aquello que es coste para el empresario y que remunera directa o indirectamente, al trabajadorEs cierto que la obligación de pagar salarios nace del contrato de trabajo, pero es igualmente cierto que la mera apreciación civilista del salario como elementos esencial de la relación laboral  no explica toda la regulación jurídica ni mucho menos su importancia real. Salario es la expresión abreviada de la única forma de ganarse la vida de una inmensa parte de la población, de su única fuente de renta. De ahí que la estructura jurídica no quede sólo a disposición de la autonomía de las partes, sino que sea fruto de la confluencia de normas del Estado, de los convenios colectivos y de la contratación individual. La regulación básica de la obligación retributiva, la fijación mínima suficiente, la ordenación, la fijación de la retribución mínima suficiente, al ordenación de las garantías del salario e incluso de las prestaciones para paliar su falta, son parcelas acotadas por la intervención de normas del Estado. Sin embargo, la fuente preeminente de fijación de los salarios, de su determinación concreta por sectores o empresas, está en la negociación colectiva. El contrato de trabajo, por su parte, bien desde el ingreso en la empresa, bien a lo largo de la vida en relación laboral, conserva y acrecienta hoy su innegable papel para fijar el salario del trabajadorLa diferenciación salarial es algo intrínseco a la naturaleza de una economía de mercado. Se percibe el salario en razón a la duración, al a intensidad, a la cualificación del trabajo o, a veces, simplemente, por dónde se prestan los servicios. En cada empresa, sin embargo, hay criterios de proporcionalidad evidentes que exigen que la retribución venga determinada por criterios objetivos referidos a la cantidad o calificación del trabajo. Criterios que dependerán en suma, del poder de dirección  de la organización del trabajo y del lugar que en ella ocupa el trabajador, lo que puede dar lugar a diferencias, incluso colectivas, si concurre causa justificada. De este modo, la equivalencia entre salario  y trabajo,  a igual tarea igual retribución, solo puede romperse por razones objetivas que guarden relación con la cantidad, calidad o factores relacionados con la forma o el medio de ejecución. No es, pues, razonable fundar diferencias, por ejemplo, en la condición de trabajador temporal (o en la mera fecha de ingreso) para justificar, ni por contrato ni por convenio colectivo, una desigualdad salarial con los trabajadores por tiempo indefinido, ya en el salario base, ya en los complementos. Es posible, sin embargo, establecer, por convenio colectivo y con justificación objetiva, razonable y de carácter general, dos sistemas retributivos, uno para los trabajadores ya contratados y otro para los de nuevo ingreso; o con los provenientes de una empresa fusionada. No es, sin embargo, posible fijar un valor inferior a la hora exclusivamente por ser menor el número de horas trabajadasLa noción de remuneración es amplia e incluye cualquier ventaja fijada por el empresario o de origen convencional: se incluyen los complementos por pensiones y para su disfrute. El principio de igualdad retributiva garantiza que cualquier percepción económica que provenga del empresario responda al principio de igualdad entre los trabajadores y trabajadoras y, al tiempo, responda al más amplio sentido material de los conceptos retributivosLa discriminación retributiva, o el principio mismo de no discriminación retributiva por razón de sexo han constituido el motor para la ampliación del principio de no discriminación en general, ya que al hilo de su casuística se han perfilado unos contornos cada vez más amplios. Así, se ha pasado de  hablar de discriminación, sin más para hacer referencia a una tratamiento diferente sin justificación objetiva, a distinguir entre los diferentes tipos de discriminación, que lejos de identificarse por la razón o la intencionalidad de quien responde del tratamiento diferente, se identifican por el “resultado” discriminatorio de decisiones prácticas o situaciones de desventaja que viene arrastrándose desde hace tiempo y que en la actualidad resultan contrarias al principio de no discriminaciónCon ello se trata de identificar las situaciones de perjuicio, de desventaja que repercuten especialmente sobre ciertos grupos sociales que se encuentren de partida en peores condiciones que el resto. Estas situaciones pueden venir de un tratamiento diferente en función del rasgo que define el grupo (discriminaciones directas), bien con indicios evidentes de dicho tratamiento  y su resultado (directas abiertas), bien bajo una aparente corrección formal (directas ocultas); de una práctica, decisión o circunstancia objetiva que encierra un resultado adverso (indirectas) o de la concurrencia de varios factores de discriminación (múltiple)La doble escala salarial se trata del establecimiento de diferencias salariales entre los trabajadores ya contratados en el momento de la firma del convenio  y los trabajadores que se vayan a contratar a partir de dicho momento. Diferencias que evidentemente perjudican a los trabajadores de nuevo ingreso y, lo que es más importante, que no se deben a la realización de trabajos de diferente naturaleza o valor, o bien a la intensidad, duración o calidad de los trabajos, sino simple y llanamente a la fecha de incorporación a la empresa. Es lo que en expresión bastante consolidada se denomina doble escala salarial por la fecha de contrataciónEl fenómeno en realidad no es del todo novedoso, pero si que se presenta en la década de los noventa unas características singulares y, sobre todo, parece más extendido que en épocas anteriores. En todo caso, no se realiza en este trabajo un estudio sobre la dimensión cuantativa del fenómeno, sobre su presencia más o menos generaliza en la negociación colectiva española. Es una labor muy interesante e útil, que escapa  a las pretensiones de esta comunicación. Ahora bien, a juzgar por la cantidad de pronunciamientos judiciales, sobre esta materia puede decirse que el fenómeno desde luego no es aislado o marginal. Lo mismo puede decirse de la considerable cantidad de estudios doctrinales sobre el tema, mucho de ellos comentarios jurisprudenciales. La doble escala salarial por la fecha de contratación a veces se establece directamente, con claridad, y a veces se intenta ocultar. Cuando se establece directamente puede presentar mil caras, pues la estructura salarial en la negociación colectiva es una realidad  muy compleja. De manera excesivamente simplista, la doble escala salarial puede  afectar al salario globalmente considerado, por todos los concepto, o bien sólo al salario base, o bien a todos o a algunos de los complementos salariales, muy especialmente al complemento de antiguiedad, al del puesto de trabajo, al de la producción, al de nocturnidad. Por supuesto, también puede afectar a los salarios en especie. Igualmente, podría afectar a partidas extrasalariales o a beneficios sociales, en cuyo caso más que de desigualdad salarial habría que hablar de desigualdad retributivaEn otras ocasiones  la doble escala salarial o retributiva se presenta oculta, enmascarada y aquí de nuevo las fórmulas posibles son muy variadas e ingeniosas. En algunas ocasiones se crea una sola tabla salarial con menos que en el anterior convenio y, por tanto, con un salario inferior, si bien para los trabajadores ya contratados en el momento de la firma del convenio crea un complemento personal cuyo importe coincide con el de los completos ad causam suprimidos por la nueva tabla salarial. En otras ocasiones, y siempre que el sistema de clasificación profesional contega varios niveles retributivos  dentro de cada categoría o grupo profesional, se crea un nuevo nivel retributivo de ingreso, en todas o algunas de la categorías profesionales, con un salario inferior al del nivel de ingreso del anterior convenio colectivo, que pasa a ser de este modo un segundo nivel retributivo. También se oculta la doble escala salarial cuando se cambia el sistema de clasificación profesional del anterior convenio por uno nuevo y se establecen unos salarios inferiores, si bien los trabajadores ya contratados mantienen gracias a un complemento personal a el nivel retributivo alcanzado conforme al anterior convenio. Finalmente, menos oculta es la doble escala salarial que se establece mediante el mantenimiento de las clasificación de tratados y la creación de un nuevo sistema de clasificación profesional con salarios inferiores para los trabajadores de nuevo ingreso, sin que en artificial su encuadramiento y con ello su retribuciónLos convenios colectivos que establecen diferencias salariales en función de la fecha de contratación cumplen las dos premisas citadas. Por un lado, es evidente que introducen una diferencia de trato al establecer diferentes salarios para los trabajadores en función de su fecha de contratación. Por otro lado, hay una homogeneidad entre las situaciones subjetivas diferentemente tratadas por la norma convencional: trabajadores que, al margen del sistema de clasificación profesional, son contratados por la empresa antes o después de una determinada fecha, normalmente la de entrada en vigor del convenio colectivo que establece la diferencia salarialSigue leyendo →

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“LÍMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS ESENCIALES”

Sección I
1.- LA HUELGA
1.1 Derecho de Huelga en el Constitución
El artículo Artículo 28° de la constitución política del Perú señala que el Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: garantiza la libertad sindical, fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado y regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones . Constitución Política del Perú, 1993. Consulta: 10 de junio de 2013. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html>.

1.2.- Concepto de huelga
La huelga es la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo. Debe tener por objeto la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales de los trabajadores en ellos comprendidos . DOLORIER TORRES, Javier, 2010, Tratado Práctico de Derecho Laboral, Gaceta Jurídica, Lima: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L pág. 68.

De acuerdo a la Sentencia Nro. 0008-2005-AL, 12/08/2005,P, F.J., 40, emitida por el Tribunal Constitucional señala que el derecho de huelga consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores. Por huelga debe entenderse al abandono temporal con suspensión colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se encuentra amparada por la Ley. La huelga es una manifestación de fuerza, respaldada por el derecho, tendente a defender los legítimos intereses de los trabajadores . PUNTRIANO ROSAS, César Alfredo, 2009, Derecho Laboral y Previsional en la Constitución, Gaceta Jurídica, Lima: Editorial El Búho E.I.R.L, pág. 191.

1.3.- Sujetos o titulares del derecho a Huelga

La titularidad de sus ejercicios corresponde a los trabajadores en sentido lato, debiendo la decisión ser adoptada en la forma que establece la Ley y el estatuto sindical. La doctrina tiene opiniones dispares sobre este punto, ya sea respecto a la titularidad de los trabajadores en sentido lato o a la de los trabajadores adscritos a una organización sindical. Este Colegiado estima que, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 73 del texto único Ordenada de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, su ejercicio corresponde a los trabajadores en sentí lato, aunque sujeto a que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de la organización sindical . Tribunal Constitucional del Perú, Centro de Estudios Constitucionales, 2006, Jurisprudencia y Doctrina Constitucional Laboral, Primer Seminario: Temas de Derecho Laboral en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima: Editorial Palestra, pág. 207.

Sección II

2. LÍMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS ESENCIALES EN EL SENTIDO ESTRICTO DEL TÉRMINO.

Resulta ya un lugar común, cuando se aborda el tema, recordar la afirmación de Calamandrei en el sentido de que, desde el momento en que se ha aceptado que la huelga fuera reconocida como un derecho, ello implica necesariamente aceptar la prefijación de ciertas condiciones o restricciones al ejercicio del mismo. Y es que cuando sobre una situación eminentemente fáctica – como son las medidas de autodefensa colectiva – interviene una disciplina jurídica, aquella situación pasa a encuadrarse en ese conjunto armónico que es el ordenamiento jurídico general y debe circunscribirse a sus confines propios con una exigencia lógica ineludible para evitar que exista colisión – en lugar de coordinada coexistencia – con otros derechos que también ese ordenamiento garantiza. Por lo tanto, “si todo derecho nace con un límite – afirma Valdés Dal – Re – el derecho de huelga no es una excepción; esto es, no es expresión de una libertad plena y absoluta”. Así lo ha sostenido también la doctrina social de la Iglesia cuando S.S. Juan Pablo II, en su encíclica Laborem Exercens refiriéndose a la huelga, puntualiza que es un método reconocido por la doctrina social católica como legítimo, en las debidas condiciones y en los justos límites. Se trata – en síntesis – de establecer y delimitar, en base a las fuentes reguladoras positivas y a los principios y valores que informan el ordenamiento jurídico general, un espacio natural y propio de ejercicio lícito o legítimo valoraciones axiológicas estas, y no puramente normativas, de este derecho fundamental . Corte, Néstor T., 1991, Regulación de la Huelga en los Servicios Esenciales, Argentina, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, pág. 65 – 66.

El autor Valente Sini, ofrece una versión restrictiva del derecho de huelga, ya que concluye que el ámbito propio de éste se reduce a los conflictos entre trabajadores o empleadores del sector privado, vinculados por un contrato de trabajo, en los se dilucidan pretensiones relacionadas con el status laboral de los huelguistas y cuyo acogimiento encuadra dentro de las atribuciones y poderes del empleador. Se sitúa así fuera de esos límites a las medidas que se llevan a cabo frente al Estado, por parte de los agentes vinculados a éste por una relación de empleo o función pública, o como presiones para inducir a los poderes estatales a la adopción de medidas de contenido económico – social . Corte, Néstor T., 1991, Regulación de la Huelga en los Servicios Esenciales, Argentina, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, pág. 66 – 67.

Un sector más moderno de la doctrina italiana ha introducido una diferenciación entre “límites externos” y “límites internos”, del derecho de huelga, pudiendo señalarse a Gino Giugni como el exponente más de esta corriente. Los primeros son aquellos límites “que se relacionan con los eventuales conflictos entre el derecho de huelga y otros intereses constitucionalmente tutelados”; y “encuentran su justificación en la necesidad de coordinar el reconocimiento del derecho de huelga con los otros principios constitucionales. Los segundos “son derivados, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina aún prevaleciente, de una apriorística definición de la huelga, que no encuentra fundamento real ni en el texto normativo ni en la praxis de las relaciones industriales”. A los elementos definitorios de la huelga clásica – tal como lo caracteriza, verbigracia, Santoro Passarelli, se le han añadido otros en función restrictiva: la vinculación con una relación de trabajo dependiente, la “completividad” de la abstención de la tarea, tanto temporal como la de los trabajadores en conflicto, la necesaria identificación del sujeto pasivo – el empleador – con el destinatario de las presiones colectivas. Todas las formas de lucha sindical que no respondan a esos elementos identificatorios determinados apriorísticamente no constituyen “huelga” – aunque así se las considere en los usos y prácticas sindicales – y no gozan por lo tanto de la protección constitucional vinculada con esa figura típica . CORTE, Nestor T., 1991, Regulación de la Huelga en los Servicios Esenciales, Argentina, pág. 66 – 67.

2.1 Concepto de Servicios Esenciales

La huelga no es un derecho absoluto. Ningún derecho lo es. Su ejercicio, para ser socialmente legítimo, debe respetar y garantizar ciertos derechos fundamentales: la vida, la salud, la seguridad, la tranquilidad ciudadanas. La acción directa debe desenvolverse dentro de un curso que no invada esos derechos, vale decir, que garantice que los servicios que la ciudadanía recibe no se interrumpan del todo a pesar de la paralización que pudiera parcialmente afectarlos. Tales servicios fundamentales para el cuerpo social son conocidos genéricamente como servicios públicos esenciales . PASCO COSMÓPOLIS, Mario, 1996, La Huelga en Iberoamérica, Lima: Editores Aele, pág. 222.

Los servicios esenciales, son aquellos indispensables para brindar el servicio normal a una determinada colectividad, evitando el peligro o graves riesgos a los integrantes de la comunidad en los casos de paralización o de huelga. Se determina la obligación de preveer la no interrupción de los servicios públicos esenciales, para lo que es necesario la permanencia del personal indispensable para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de las actividades que así lo exijan los servicios públicos esenciales. Cuando se trate de servicios públicos esenciales, las empresas que prestan servicios públicos esenciales a fin de impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de las actividades que así lo exijan, anualmente, durante el primer trimestre, se encuentran obligadas a comunicar a sus trabajadores u organización sindical que los representa y a la autoridad de trabajo, lo siguiente: El número y ocupación de sus trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deban cumplir, la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos, la organización sindical proporcionará la nómina respectiva cuando se prodúzcala huelga. Es decir “la precisión de la identidad de los trabajadores que deben de realizar dichas labores al materializarse la huelga” . DIAZ AROCO, Teófila T, 2009, Derecho Colectivo de Trabajo, Segunda Edición, Lima: Editores Grijley, pág. 544.

El autor Blancas Bustamante señala que “los servicios esenciales se definen en relación a la naturaleza de los derechos o bienes de las personas que son satisfechos con su prestación o, visto desde otro ángulo, que resultarían gravemente perjudicados con su falta de prestación” . VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo, 2008, “Huelga y servicios esenciales: Alcances, Estándares Internacionales y Nueva afectación (La Educación Básica Regular)”, En: Trabajo y Seguridad Social Estudios Jurídicos en Homenaje a Luis Aparicio Valdez, Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, Editora Grijley, Lima, Lima, pág. 449.

Para el autor Ojeda Avilés, servicios esenciales son “aquellos sin cuyo funcionamiento colapsa la sociedad inmediatamente: el abastecimiento de víveres, el suministro de energía, la protección vital de las personas, las comunicaciones. Se trata de actividades comprendidas bajo las denominaciones de “servicios de reconocida e inaplazable necesidad” o “actividades de interés vital” . GOMEZ VALDEZ, Francisco, 2001, Derecho del Trabajo: Relaciones Colectivas de Trabajo, Lima: San Marcos, pág. 627.

En el caso que la huelga afecte servicios públicos esenciales, es decir aquellos cuya paralización ponga en peligro la seguridad de las personas o bienes, los trabajadores en conflicto deberán garantizar la permanencia del personal indispensable con el fin de interrumpir la suspensión integral de laborales . TORRES MORALES, SYLVIA, 1992, Sindicatos, Negociación colectiva y huelga, Lima: asesorandina pág. 46.

No todos los ordenamientos jurídicos cuentan con una definición de servicios esenciales plasmada en su legislación específica. En algunos casos, ante la ausencia de un concepto legal, la jurisprudencia ha asumido su elaboración —como ha ocurrido, por ejemplo, en España y originariamente en Italia . GARCIA, Héctor Omar, La regulación de la huelga en los servicios esenciales, Compatibilización entre límites y garantías al ejercicio del derecho, Buenos Aires, pág. 8. Consulta: 12 de junio de 2013. Disponible en: .

La definición italiana de servicios esenciales comienza a ser elaborada trabajosamente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde fines de los años cincuenta hasta la década de 1980, para cubrir la falta del dictado de la ley Constitución de 1947 y superar la problemática vigencia de los artículos 330, 333 y 340 del Código Penal fascista de Rocco, de 1930, que condenaban la abstención de tareas individual y colectiva en los servicios públicos. El proceso de construcción de la definición jurídica de los servicios esenciales — que incluye la experiencia de la autorregulación sindical durante los años ochenta, tema sobre el que volveré más abajo— culmina con la ley del 12 de junio de 1990, n° 146/90 (modificada a los diez años de su vigencia por ley n° 83/2000), en cuyo art. 1, inciso 1, “se consideran servicios públicos esenciales, independientemente de la naturaleza jurídica de la prestación de trabajo, y aun cuando se desarrollen en régimen de concesión o convenio, aquellos destinados a garantizar el disfrute de los derechos de la persona, constitucionalmente tutelados, a la vida, a la salud, a la libertad y a la seguridad, a la libertad de circulación, a la asistencia y seguridad social, a la educación y a la libertad de comunicación”. Esta enumeración tiene carácter taxativo . GARCIA, Héctor Omar, La regulación de la huelga en los servicios esenciales, Compatibilización entre límites y garantías al ejercicio del derecho, Buenos Aires, pág. 8. Consulta: 12 de junio de 2013. Disponible en: < http://www.undeca.cr/media/uploads/documentos_pdf/derecho_huelga_y_servicios__esenciales.pdf >.

A continuación, el inciso 2 del mismo artículo 1 del régimen vigente, desarrolla una amplia enumeración de actividades que considera, con carácter no taxativo, comprendidas en la calificación de servicios esenciales, lo cual ha dado lugar a que la Comisión de Garantías efectuara una interpretación extensiva de dicha categorización, cosa que —adelanto— no sería posible en el ordenamiento argentino, en tanto el segundo párrafo del artículo 24 de la ley 25.877 enumera en forma exhaustiva las actividades que considera servicios esenciales y ajusta las posibles excepciones en función de hipótesis determinadas y circunstancias precisas . GARCIA, Héctor Omar, La regulación de la huelga en los servicios esenciales, Compatibilización entre límites y garantías al ejercicio del derecho, Buenos Aires, pág. 8. Consulta: 14 de junio de 2013. Disponible en :http:.

En España, la construcción del concepto de servicios esenciales tampoco está exenta de complejidad. La Constitución Española de 1978, en su art. 28.2, otorga rango fundamental al “derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses”, con el único límite de que se establezcan —mediante una ley ulterior— “las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”, sin dar precisiones respecto del sentido y alcance de este concepto. Poco tiempo después de la mencionada STC 11/1981, el TC encara la definición de servicios esenciales en la STC 26/1981, que resulta sintetizada por la doctrina y por el propio TC —en un pronunciamiento posterior: la STC 53/1981— como “aquellos que pretenden satisfacer derechos e intereses que son, a su vez, esenciales, y por tales debe entenderse los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos”. Luego, el mismo tribunal en la STC 51/1986, complementa este concepto, expresando que: “Al caracterizarse a estos servicios de manera no sustantiva, sino en atención al resultado por ellos perseguido, la consecuencia es que, a priori, no existe ningún tipo de actividad productiva que, por sí, pueda ser considerada como esencial” . GARCIA, Héctor Omar, La regulación de la huelga en los servicios esenciales, Compatibilización entre límites y garantías al ejercicio del derecho, Buenos Aires, pág. 9. Consulta: 14 de junio de 2013. Disponible en: < http://www.undeca.cr/media/uploads/documentos_pdf/derecho_huelga_y_servicios__esenciales.pdf>.

2.2 Determinación de los servicios esenciales

Un primer aspecto a tratar sobre las formas de determinación de los servicios esenciales, o como lo denominan algunos autores, el problema procedimental, es el referido a la oportunidad de la determinación. Existen dos posibilidades, la primera es determinar apriorísticamente los servicios esenciales y la segunda, es calificarlos con ocasión del conflicto. Determinar apriorísticamente implica que los sujetos sociales saben de antemano cuáles son los servicios esenciales y si su conflicto se desenvuelve en este tipo de servicios o no. Esta forma de determinación es la más utilizada, por su generalidad y por la adecuación de cada conflicto a lo previamente estipulado . CORTEZ CARCELEN, Juan Carlos, 1993, “La Huelga en los Servicios Esenciales y el Decreto Ley 25593”, Temis, Lima, Época 2, Número 26, pág. 119.

En esta forma de determinación se distingue a su vez entre la definición de los servicios esenciales y la enumeración de los mismos. El primero consiste en conceptualizar los servicios, exigiendo que con ocasión del conflicto se analice si los servicios que van a ser paralizados corresponden al tipo definido como servicios esencial. La ventaja de este tipo de determinación, frente al otro, es su flexibilidad y adecuación a las circunstancias. Pero a su vez, la elasticidad puede resultar una desventaja si, por la falta de madurez, se pretenda abusar de esa flexibilidad, ya sea del lado empresarial o del laboral, o del Estado, dependiendo a quien corresponda la aplicación en el caso concreto de la definición . CORTEZ CARCELEN, Juan Carlos, 1993, “La Huelga en los Servicios Esenciales y el Decreto Ley 25593”, Temis, Lima, Época 2, Número 26, pág. 119.

La enumeración es un listado que especifica cuáles son los servicios esenciales que estarían comprendidos en la limitación del ejercicio del derecho de huelga. Esa enumeración puede ser abierta o cerrada. Esta forma de determinación otorga cierto seguridad a los sujetos sociales sobre los cuáles son los servicios esenciales, y si los servicios que presta la entidad o empresa están incluidas en ellos. La desventaja de esta forma de determinación es la posible no adecuación a las realidades cambiantes. Situación que se relativiza con los listados abiertos. La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo ha optado únicamente por la enumeración de los servicios esenciales, obviando cualquier definición sobre los mismos . CORTEZ CARCELEN, Juan Carlos, 1993, “La Huelga en los Servicios Esenciales y el Decreto Ley 25593”, Temis, Lima, Época 2, Número 26, pág. 119.

2.3 Postura de la OIT

En 1983, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, formuló una definición, que fue acogida inmediatamente por el Comité de Libertad Sindical, en los siguientes términos: “Solo pueden considerarse servicios esenciales aquellos cuyo interrupción podrían poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en todo o parte de la población . VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo, 2008, Trabajo y Seguridad Social Estudios Jurídicos en Homenaje a Luis Aparicio Valdez, Huelga y servicios esenciales: Alcances, Estándares Internacionales y Nueva afectación, Lima, pág. 452.

Evidentemente, lo que cabe entender por servicios esenciales en el sentido estricto del término «depende en gran medida de las condiciones propias de cada país»; asimismo, no ofrece dudas que « un servicio no esencial puede convertirse en servicio esencial cuando la duración de una huelga rebasa cierto período o cierto alcance y pone así en peligro la vida, la seguridad de la persona o la salud de toda o parte de la población» (OIT, 1996, párrafo 541) . GERNISON, Bernard, ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio, Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga, pág. 20. Consulta: 18 de junio de 2013. Disponible en:.

El Comité admitió que el derecho de huelga puede ser objeto de restricciones, incluso de prohibiciones, cuando se trate de la función pública o de servicios esenciales, en la medida en que la huelga pudiere causar graves perjuicios a la colectividad nacional y a condición de que estas restricciones vayan acompañadas de ciertas garantías compensatorias . Organización Internacional del Trabajo, 2006, La libertad sindical, Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta Edición, pág. 124. Consulta: 24 de junio de 2013. En:.

Para determinar los casos en los que podría prohibirse la huelga, el criterio determinante es la existencia de una amenaza evidente e inminente para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. Lo que se entiende por servicios esenciales en el sentido estricto de la palabra depende en gran medida de las condiciones propias de cada país. Por otra parte, este concepto no es absoluto puesto que un servicio no esencial puede convertirse en servicio esencial cuando la duración de una huelga rebasa cierto período o cierto alcance y pone así en peligro la vida, la seguridad de la persona o la salud de toda o parte de la población . Organización Internacional del Trabajo, 2006, La libertad sindical, Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta Edición, pág. 125. Consulta: 24 de junio de 2013. En:.

Estas consideraciones, sin embargo, no han impedido al Comité de Libertad Sindical pronunciarse de manera general sobre el carácter esencial o no esencial de una serie de servicios concretos. Así pues, el Comité ha considerado como servicios esenciales en sentido estricto donde el derecho de huelga puede ser objeto de restricciones importantes, o incluso de prohibición: el sector hospitalario, los servicios de electricidad, los servicios de abastecimiento de agua, los servicios telefónicos y el control del tráfico aéreo (ibíd., párrafo 544) . GERNISON, Bernard, ODERO, Alberto, y GUIDO, Horacio, 2000, Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga, Ginebra, pág. 20-21. Consulta: 24 de junio de 2013. En: .

El Comité ha considerado, en cambio, que en general no constituyen servicios esenciales en el sentido estricto del término y por tanto no procede la exclusión del derecho de huelga en (ibíd., párrafo 545): la radio-televisión; el sector del petróleo; el sector de los puertos (carga y descarga); los bancos; los servicios de informática para la recaudación de aranceles e impuestos; los grandes almacenes; los parques de atracciones; la metalurgia; el sector minero; los transportes, en general; las empresas frigoríficas; los servicios de hotelería; la construcción; la fabricación de automóviles; la reparación de aeronaves; las actividades agrícolas; el abastecimiento y la distribución de productos alimentarios; la Casa de la Moneda; la agencia gráfica del Estado; los monopolios estatales del alcohol, de la sal y del tabaco; el sector de la educación; los transportes metropolitanos; los servicios de correos. Evidentemente, la lista de servicios no esenciales del Comité de Libertad Sindical tampoco es exhaustiva. La Comisión recuerda la importancia fundamental que concede al carácter universal de las normas, pero estima que es necesario tener en cuenta las circunstancias especiales que puedan darse en los diferentes Estados Miembros, ya que si bien la interrupción de ciertos servicios podría, en el peor de los casos, ocasionar problemas económicos en algunos países, en otros podría tener efectos desastrosos y crear en poco tiempo situaciones en que se verían comprometidas la salud, la seguridad o la vida de la población. Con el fin de evitar daños irreversibles o que no guarden proporción alguna con los intereses profesionales de las partes en el conflicto, así como de no causar daños a terceros . GERNISON, Bernard, ODERO, Alberto, y GUIDO, Horacio, 2000, Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga, Ginebra, pág. 22. Consulta: 24 de junio de 2013. En: .

Asimismo, se puede apreciar que en el Informe 336.º (caso núm. 2340), el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo se pronunció sobre la Queja presentada por la Federación General de Sindicatos Nepaleses (GEFONT), el Congreso de Sindicatos de Nepal (NTUC), la Confederación Democrática de Sindicatos de Nepal (DECONT) y la Federación Internacional de Trabajadores del Textil, Vestuario y Cuero (FITTVC) en contra el Gobierno de Nepal, señalando que el derecho de huelga de los trabajadores y sus organizaciones constituye uno de los medios esenciales de que disponen para promover y defender sus intereses económicos y sociales y que se trata de un derecho que puede limitarse o prohibirse sólo en el caso de funcionarios públicos que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado o en los servicios esenciales en el sentido estricto del término, es decir, aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población, o bien en una situación de crisis nacional aguda [véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, cuarta edición, 1996, párrafos 475, 526 y 527] . Organización Internacional del Trabajo, Informe 336° del Comité de Libertad Sindical, Ginebra, Reunión 292° marzo de 2005, pág. 169. Consulta: 04 de julio de 2013. En:< http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/gb/docs/gb292/pdf/gb-8.pdf>.

El Comité recuerda que incluso cuando el derecho de huelga ha sido limitado o suprimido en servicios esenciales en el sentido estricto del término, los trabajadores deben gozar de una protección adecuada de suerte que se les compensen las restricciones impuestas a su libertad de acción durante los conflictos que puedan surgir en dichas empresas o servicios. En cuanto a la índole de las «garantías apropiadas» destinadas a salvaguardar los intereses de los trabajadores, el Comité recuerda que la limitación de la huelga debe ir acompañada por procedimientos de conciliación adecuados, imparciales y rápidos y, cuando la conciliación no logre su finalidad, ir seguida de un sistema de arbitraje, en que las partes interesadas puedan participar en todas las etapas, y en que los laudos dictados sean aplicados por completo y adecuadamente [véase Recopilación, op. cit., párrafos 546, 547 y 551] . Organización Internacional del Trabajo, Informe 336° del Comité de Libertad Sindical, Ginebra, Reunión 292° marzo de 2005, pág. 170. Consulta: 04 de julio de 2013. En:< http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/gb/docs/gb292/pdf/gb-8.pdf>.

El arbitraje obligatorio para poner término a un conflicto colectivo de trabajo y a una huelga sólo es aceptable cuando lo han pedido las dos partes implicadas en el conflicto o en los casos en que la huelga puede ser limitada, e incluso prohibida, es decir, en los casos de conflicto dentro de la función pública respecto de funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado o en los servicios esenciales en el sentido estricto del término, o sea los servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida o la seguridad de la persona en toda o parte de la población. En la medida en que el arbitraje obligatorio impide el ejercicio de la huelga, dicho arbitraje atenta contra el derecho de las organizaciones sindicales a organizar libremente sus actividades, y sólo podría justificarse en el marco de la función pública o de los servicios esenciales en el sentido estricto del término. Cuando el derecho de huelga ha sido limitado o suprimido en empresas o servicios considerados esenciales, los trabajadores deben gozar de una protección adecuada, de suerte que se les compensen las restricciones impuestas a su libertad de acción durante los conflictos que puedan surgir en dichas empresas o servicios . Organización Internacional del Trabajo, 2006, La libertad sindical, Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta Edición, págs. 122 – 123. Consulta: 04 de julio de 2013. En:.

En cuanto a la índole de las «garantías apropiadas» en caso de restricción del derecho de huelga en los servicios esenciales y en la función pública, la limitación de la huelga debe ir acompañada por procedimientos de conciliación y arbitraje adecuados, imparciales y rápidos en que los interesados puedan participar en todas las etapas, y en los que los laudos dictados deberían ser aplicados por completo y rápidamente. El hecho de que las facultades presupuestarias estén reservadas a la autoridad legislativa, no debería tener por consecuencia impedir la aplicación de un laudo dictado por el tribunal de arbitraje obligatorio. Apartarse de esta práctica implicaría menoscabar la aplicación efectiva del principio según el cual, cuando se restringen o prohíben las huelgas de los trabajadores ocupados en servicios esenciales, tal restricción o prohibición debería ir acompañada de un mecanismo de conciliación y un procedimiento imparcial de arbitraje cuyos laudos sean en todos los casos obligatorios para ambas partes . Organización Internacional del Trabajo, 2006, La libertad sindical, Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta Edición, págs. 129 – 130. Consulta: 04 de julio de 2013. En:.

2.4 Postura del Tribunal Constitucional Peruano
El Tribunal Constitucional en la Sentencia, de fecha 28 de abril de 2009, signada bajo el Expediente N.º 00026-2007-PI/TC, señala que la Constitución reconoce límites al ejercicio del derecho de huelga [artículo 28º, inciso 3), de la Constitución], en la medida que en principio no existen derechos fundamentales absolutos, debiendo protegerse o preservarse no sólo otros derechos fundamentales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos. Derivado de ello, por razón de la persona, se encuentran excluidos del goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los siguientes sujetos: a. Los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección (artículo 42° de la Constitución), b. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42° de la Constitución). Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público (artículo 153º de la Constitución) . Tribunal Constitucional del Perú, Consulta: 04 de julio de 2013. En: .

De otro lado, el Tribunal Constitucional en el Expediente N.º 00008-2008-PI/TC, de fecha 22 de abril de 2009, señala que en el nivel legislativo se establecen límites al ejercicio del derecho de huelga, por razón de la naturaleza del servicio. Así, el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo N.º 010-2003-TR, prevé que Artículo 82º.- Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan. (énfasis nuestro). En la determinación legal de los servicios públicos esenciales, la misma norma determina un listado (artículo 83º), a saber: a) Los sanitarios y de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible; d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos penales; f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de transporte; h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional; i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República; y, j) Otros que sean determinados por Ley . Tribunal Constitucional del Perú. Consulta: 04 de julio de 2013. En:.

De igual forma, el Tribunal Constitucional en la Sentencia, de fecha 28 de abril de 2009, recaída en el Expediente N.º 00026-2007-PI/TC, señala que en lo que respecta al derecho de huelga debemos considerar que el Perú ha ratificado el Convenio sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación de 1948 (Convenio OIT N.º 87) y el Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva de 1949 (Convenio OIT N.º 98), los cuales forman parte del derecho nacional (artículo 55º de la Constitución), y constituyen cláusulas hermenéuticas conforme a los cuales deben ser interpretados los derechos y libertades que la Constitución reconoce (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución). En consecuencia, a partir de la interpretación dada a lo dispuesto en los referidos convenios por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, la misma que reviste el carácter de soft law para el derecho interno; en materia de la relación entre el derecho de huelga y los servicios públicos esenciales, se ha configurado que el establecimiento de servicios mínimos en el caso de huelga sólo debería poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto del término en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascendentales . Tribunal Constitucional del Perú. Consulta: 04 de julio de 2013. En:< http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/00026-2007-AI.html>.

El Tribunal Constitucional del Perú, en su Sentencia, signada con el Expediente N 02211- 2009-PA/TC, de fecha 28 de abril de 2009, ha señalado que a través de la STC 0008-2005 – PI/TC, se ha señalado que por disposición de la Ley los servicios esenciales constituyen uno de los límites del derecho de huelga . Tribunal Constitucional del Perú. Consulta: 04 de julio de 2013. En:.

Sección III
3. LOS SERVICIOS PÚBLICOS ESENCIALES CONTEMPLADOS EN EL TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LEY DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO – DECRETO SUPREMO Nº 010-2003-TR.

3.1 Los artículos 82 y 83 del Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo – Decreto Supremo Nº 010-2003-TR.
El artículo 82 del Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo – Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, señala que cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan . MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR – Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. 30 de setiembre. Consulta: 08 de julio de 2013.
En:.

Anualmente y durante el primer trimestre, las empresas que prestan estos servicios esenciales, comunicarán a sus trabajadores u organizaciones sindicales que los representan y a la Autoridad de Trabajo, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir, así como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos. La indicada comunicación tiene por objeto que los trabajadores u organización sindical que los represente cumpla con proporcionar la nómina respectiva cuando se produzca la huelga. Los trabajadores que sin causa justificada dejen de cumplir el servicio, serán sancionados de acuerdo a Ley. Los casos de divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben figurar en la relación señalada en este artículo, serán resueltos por la Autoridad de Trabajo .

El tribunal Constitucional Español ha establecido una serie de criterios sobre los límites referentes al derecho de huelga en los servicios públicos esenciales siendo los siguientes : MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR – Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. 30 de setiembre. Consulta: 08 de julio de 2013.. En:.

a) Los límites del derecho de huelga derivan no sólo de su posible conexión con otros derechos constitucionales, sino también con otros bienes constitucionalmente tutelados (STC 11/1981, f.j. 7 y 9). En la medida en que la destinataria y acreedora de aquellos servicios esenciales es la comunidad entera y los servicios son al mismo tiempo esenciales para ella, la huelga no puede imponer el sacrificio de los intereses de los destinatarios de los mismos; «el derecho de la comunidad a estas prestaciones vitales es prioritario respecto del derecho de huelga» (STC 11/1981, f.j. 18) . Sentencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso, Expediente: 1350/2013, Consejo General del Poder Judicial, España, pág. 3, Consulta: 10 de julio de 2013. Disponible en:.

b) La noción de servicios esenciales hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se endereza, conectándose con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. Esta última óptica, que pone el acento en los bienes e intereses de la persona, y no la primera, que se mantiene en la superficie de la necesidad de las organizaciones dedicadas a llevar a cabo las actividades, es la que mejor concuerda con los principios que inspira nuestra Constitución (STC 26/1981 , f.j. 10) puesto que los servicios esenciales no quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma ( SSTC 26/1981, f.j. 10 ; 51/1986 , f.j.2) . Ibídem.
Sentencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso, Expediente: 1350/2013, Consejo General del Poder Judicial, España, pág. 3. Consulta: 10 de julio de 2013. Disponible en: .

c) En las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir «una razonable proporción» entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquéllos (STC 26/1981, f.j. 15). Si es cierto que las medidas han de encaminarse a «garantizar mínimos indispensables» para el mantenimiento de los servicios (STC 33/1981, f.j. 4), en tanto que dicho mantenimiento no puede significar en principio el funcionamiento normal del servicio ( SSTC 51/1986, f.j.5 ; 53/1986 , f.j.3), el interés de la comunidad debe ser perturbado por la huelga sólo hasta extremos razonables (STC 51/1986 , f.j.5). Y si la huelga ha de mantener una capacidad de presión suficiente como para lograr sus objetivos frente a la Empresa, en principio destinataria del conflicto, no debe serle añadida a la misma «la presión adicional del daño innecesario que sufre la propia comunidad» (STC 51/1986, f.j.5), adicionando así a la que se ejerce sobre el empresario la que se realiza sobre los usuarios de las prestaciones de servicios públicos (STC 11/1981, f.j.18) . Sentencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso, Expediente: 1350/2013, Consejo General del Poder Judicial, España, pág. 3. Consulta: 10 de julio de 2013. Disponible en:.

d) Respecto a la motivación y fundamentación de la decisión de imponer el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad, el acto por el cual se determina dicho mantenimiento ha de estar adecuadamente motivado pues cuando se produce una restricción de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, «la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación» (STC 26/1981, f.j.16) . Ibídem.

e) Recae, pues, sobre la autoridad gubernativa la obligación de motivar las razones que justifican, en una concreta situación de huelga la adopción de la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad. Quiere ello decir que la motivación de la decisión de la autoridad gubernativa requiere que en la misma figuren «los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar cuáles son los servicios mínimos», sin que sean suficientes «indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto», de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad para «tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho; cómo se ha llegado a la determinación de los servicios mínimos acordados, y a la valoración de su carácter esencial»; en definitiva han de explicitarse, siquiera sea sucintamente, «los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas» ( STC 53/1986 , f.j. 6 y 7; también STC 26/1981 , f.j. 14 y 15; STC 51/1986 , f.j. 4; STC 27/1989 , f.j. 4 y 5) . Sentencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso, Expediente: 1350/2013, Consejo General del Poder Judicial, España, pág. 3. Consulta: 10 de julio de 2013. Disponible en:.

f) La falta de motivación impide, precisamente, la justa valoración y el control material o de fondo de la medida (STC 27/1989, f.j. 5) pues la decisión de la autoridad gubernativa ha de ofrecer fundamento acerca de la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los bienes que pueden quedar afectados o los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en alguna medida ( STC 27/1989 , f.j.4), sin que sean suficientes indicaciones genéricas, que puedan predicarse de cualquier conflicto, en cualquier actividad, y de las cuales no puedan derivarse criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone ( SSTC 51/1986, f.j. 4 ; 53/1986 , f.j. 6) . Sentencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso, Expediente: 1350/2013, Consejo General del Poder Judicial, España, pág. 4. Consulta: 10 de julio de 2013. Disponible en: .

Y en particular, acerca del requisito de la motivación, la STS, de 25/Mayo/2009, reitera que “la motivación que se exige a la autoridad competente para establecer los servicios mínimos que aseguren el mantenimiento de los que son esenciales para la comunidad no equivale a cualquier justificación que acompañe a la resolución que los fije o que pueda extraerse del expediente. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han precisado con reiteración y precisión en qué debe consistir y han subrayado que se trata de un requisito indispensable sin el cual la resolución en cuestión incurre en causa de nulidad” . Ibídem.

La Organización Internacional del Trabajo señala que el establecimiento de servicios mínimos en caso de huelga sólo debería poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascendentales. Un servicio mínimo podría ser una solución sustitutiva apropiada de la prohibición total, en las situaciones en que no parece justificada una limitación importante o la prohibición total de la huelga y en que, sin poner en tela de juicio el derecho de huelga de la gran mayoría de los trabajadores, podría tratarse de asegurar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios o el funcionamiento continuo y en condiciones de seguridad de las instalaciones. Deberían tomarse medidas para garantizar que dicho servicio mínimo evite peligros para la salud o la seguridad pública. Es legítimo requerir un servicio mínimo en caso de una huelga cuya magnitud y duración pudieran provocar una situación de crisis nacional aguda, pero en este último caso las organizaciones sindicales deberían poder participar en su definición, junto con los empleadores y las autoridades públicas . Organización Internacional del Trabajo, 2006, La libertad sindical, Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta Edición, págs. 131 – 132. Consulta: 04 de julio de 2013. En:.

Un servicio mínimo puede establecerse en casos de huelgas cuya extensión y duración pudieran provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro; para ser aceptable, dicho servicio mínimo debería limitarse a las operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la población y debería posibilitar, por otra parte, en lo que se refiere a su determinación, la participación de las organizaciones de trabajadores así como de los empleadores y de las autoridades públicas. El Comité ha insistido en la importancia de que las disposiciones relativas a los servicios mínimos a aplicar en caso de huelga en un servicio esencial se determinen en forma clara, se apliquen estrictamente y sean conocidas a su debido tiempo por los interesados . Organización Internacional del Trabajo, 2006, La libertad sindical, Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta Edición, pág. 132. Consulta: 04 de julio de 2013. Disponible en:.

En la determinación de los servicios mínimos y del número de trabajadores que los garanticen deberían poder participar no sólo las autoridades públicas, sino también las organizaciones de trabajadores y de empleadores interesadas. En efecto, ello no sólo permite un ponderado intercambio de puntos de vista sobre lo que en una situación concreta puede considerarse como servicios mínimos limitados a lo estrictamente indispensable, sino que también contribuye a garantizar que el alcance de los servicios mínimos no tenga por resultado que la huelga sea inoperante en la práctica en razón de su escaso impacto, así como a disipar posibles impresiones de las organizaciones sindicales en el sentido de que una acción de huelga se ha visto frustrada en razón de servicios mínimos concebidos demasiado ampliamente y fijados unilateralmente . Organización Internacional del Trabajo, 2006, La libertad sindical, Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta Edición, págs. 132 – 133. Consulta: 04 de julio de 2013. Disponible en:.

Respecto al alegato relativo a la exigencia legal de un servicio mínimo cuando se trate de una huelga en los servicios públicos esenciales, y cuya divergencia en cuanto al número y ocupación es resuelta por la autoridad del trabajo, en opinión del Comité, la legislación debería prever que dicha divergencia fuese resuelta por un órgano independiente y no por el Ministerio de Trabajo o el ministerio o empresa pública concernida. Un pronunciamiento definitivo y con completos elementos de apreciación sobre si el nivel de servicios mínimos fue o no el indispensable sólo puede realizarse por la autoridad judicial, toda vez que supone en particular un conocimiento en profundidad de la estructura y funcionamiento de las empresas y establecimientos concernidos y del impacto efectivo que tuvieron las acciones de huelga . Organización Internacional del Trabajo, 2006, La libertad sindical, Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta Edición, pág. 133. En:.

El Artículo 83 del Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo – Decreto Supremo Nº 010-2003-TR establece una relación de Servicios Públicos Esenciales. Estos son considerados como servicios públicos esenciales en el sentido estricto del término para la legislación peruana y son los siguientes : MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR – Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. 30 de setiembre. Consulta: 08 de julio de 2013.
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a.- Los sanitarios y de salubridad.
Los servicios sanitarios y de salubridad son considerados como servicios públicos esenciales en el Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo – Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, al respecto, la Organización Internacional de Trabajo a través del Comité de Libertad Sindical también ha considerado al sector hospitalario como un servicio esencial en el sentido estricto del término. En ese sentido, en el Informe Nro. 367 (Caso 2929 – Apartado 637) de la Organización Internacional del Trabajo, el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo emitió un pronunciamiento sobre la Queja, presentada por la Unión Nacional de Empleados de la Caja y la Seguridad Social (UNDECA) apoyada por la Federación Sindical Mundial (FSM) en contra el Gobierno de Costa Rica, señalando que en cuanto a los alegatos relativos a la inexistencia de la negociación colectiva y a la prohibición del derecho de huelga de los funcionarios públicos incluidos los del sector de la salud en virtud de resoluciones de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, el Comité recuerda que ha subrayado en numerosas ocasiones que este derecho puede limitarse o prohibirse en la función pública sólo en el caso de los funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado o en los servicios esenciales en sentido estricto del término (es decir, aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población) [véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, quinta edición, 2006, párrafo 576]. No obstante, el Comité subrayó también que «en caso de restricción del derecho de huelga en los servicios esenciales y en la función pública, la limitación de la huelga debe ir acompañada por procedimientos de conciliación y arbitraje adecuados, imparciales y rápidos en que los interesados puedan participar en todas las etapas y en la que los laudos dictados deberían ser aplicados por completo y rápidamente» [véase Recopilación, op. cit., párrafo 596] . Organización Internacional del Trabajo, Informe N° 367 del Comité de Libertad Sindical, 317.ª reunión, Ginebra, 6-28 de marzo de 2013, pág. 102 -103. Consulta: 07 de julio de 2013. Disponible en:< http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_208540.pdf>.

El autor Wagner D. Giglio, señala que en Brasil son también inconstitucionales las huelgas que causaran el cierre de todos los hospitales, por colocar el riesgo la vida de los pacientes . Wagner D. Gigiglio, 1996, La Huelga en Iberoamérica, Lima: Editores Aele, pág. 36.

b.- Los de limpieza y saneamiento.
Lo servicios de limpieza y saneamiento son considerados por el Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo – Decreto Supremo Nº 010-2003-TR como servicios públicos esenciales. En ese sentido, la Organización Internacional del Trabajo señala que el servicio de recolección de basura no constituye un servicio esencial en el sentido estricto del término. Al respecto, en el Informe Nro. 309 (Caso Nro. 1916 – Apartado Nro. 100), el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional de Trabajo se pronunció sobre la queja presentada por Sindicato de Trabajadores de las Empresas Varias de Medellín (EEVVMM) en contra el gobierno de Colombia, señalando que en cuanto a la declaración de ilegalidad de la huelga en virtud del carácter esencial del servicio de recolección de basuras que realiza la empresa denominada Empresas Varias Municipales de Medellín, el Comité desea subrayar que el servicio de recolección de basuras no es un servicio esencial en el sentido estricto del término (es decir aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población) en el que puede justificarse una exclusión absoluta de la huelga, si bien, en virtud de sus características, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones ha señalado que puede convertirse en esencial si la huelga que repercute en este servicio dura más de un cierto período o adquiere tal dimensión que puede correr peligro la salud o la vida de la población (véase Estudio general sobre libertad sindical y negociación colectiva, 1994, párrafo 160). En ese sentido, el Comité considera que en aquellos casos en que es admisible la imposición de servicios mínimos, como en el sector de la recolección de basuras, deberían tomarse medidas para garantizar que dicho servicio mínimo evite peligros para la salud o la seguridad pública . Organización Intercional del Trabajo, Informe N° 309, Marzo, 1998, Consulta: 07 de julio de 2013. .

c.- Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible.
Los servicios de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible son considerados por el Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo – Decreto Supremo Nº 010-2003-TR como servicios públicos esenciales en el sentido estricto del término. De igual manera, es importante señalar, que los servicios de electricidad, los servicios de abastecimiento de agua y desagüe son consideraros como servicios públicos esenciales en el sentido estricto del término por la Organización Internacional del Trabajo . MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR – Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. 30 de setiembre. Consulta: 08 de julio de 2013.
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Sin embargo, para el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo los servicios de gas y combustible no constituyen servicios públicos esenciales en el sentido estricto del término. Al respecto, se apreciar que en el Informe Nro. 306, (Caso Nro. 2355 – Apartado 388), el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional de Trabajo se pronuncia sobre la queja presentada por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), la Confederación General de Trabajadores (CGT), la Confederación de Trabajadores de Colombia (CTC), la Unión Sindical Obrera (USO), la Asociación de Directivos Profesionales y Técnicos de Empresas de la Industria del Petróleo de Colombia (ADECO), el Sindicato Nacional de Trabajadores de Empresas, Operadores, Contratistas, Subcontratistas de Servicios y Actividades de la Industria del Petróleo, Petroquímica y Similares (SINDISPETROL), el Sindicato Nacional de Trabajadores de ECOPETROL (SINCOPETROL), la Confederación Sindical Internacional (CSI) y la Federación Sindical Mundial (FSM) en contra el Gobierno de Colombia, señalando en varias oportunidades, en el marco del presente caso, que el sector del petróleo no puede ser considerado como un servicio esencial en el sentido estricto del término, es decir aquel, cuya interrupción pueda poner en peligro, la salud, la vida o la seguridad de la persona en toda o parte de la población y que por lo tanto no podía prohibirse la huelga en dicho sector. Sin embargo, teniendo en cuenta que se trata de un servicio de utilidad pública de importancia fundamental, el Comité señaló también que es posible establecer un servicio mínimo negociado con la participación de las organizaciones de trabajadores y de empleadores interesados . Organización Internacional del Trabajo, Informe 306° del Comité de Libertad Sindical, 306. ª reunión, Ginebra, noviembre de 2009, pág. 102. Consulta: 07 de julio de 2013. Disponible en: .

Asimismo, en el Informe 337º, (Caso Núm. 2355), el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo se pronunció sobre las quejas presentadas por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), la Confederación General de Trabajadores Democráticos (CGTD) la Confederación de Trabajadores de Colombia (CTC), la Unión Sindical Obrera (USO), la Asociación de Directivos Profesionales y Técnicos de Empresas de la Industria del Petróleo de Colombia (ADECO) y la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) se adhirió a la queja contra el Gobierno de Colombia, señalando que el Comité subraya que el sector en cuestión no es un servicio esencial en el sentido estricto del término (es decir, aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población) en el que pueda prohibirse la huelga; sin embargo, el Gobierno puede considerar la posibilidad de establecer un servicio mínimo negociado entre los sindicatos y las autoridades públicas concernidas. A este respecto, el Comité ha considerado que «el establecimiento de servicios mínimos en caso de huelga peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascendental» [véase Recopilación, op. cit., párrafo 556]. Además, el Comité recuerda que en otros casos relativos a Colombia ya ha objetado la imposición del arbitraje obligatorio en servicios no esenciales como el petróleo [por ejemplo en el sector de explotación de gas, véase 236.º informe, caso núm. 1140, párrafo 144]. Asimismo, al examinar un caso sobre prohibición de la huelga en el sector del petróleo, el Comité estimó que este sector no constituye un servicio esencial en el sentido estricto del término; con todo, dadas las circunstancias de este caso, constituye un servicio público en el cual se puede establecer el mantenimiento de servicios mínimos negociados, concertados entre los sindicatos, los empleadores y las autoridades públicas en caso de huelga, de manera de asegurar que las necesidades básicas de los usuarios de los servicios son satisfechas [véase 327.º informe, República de Corea (caso núm. 1865), párrafo 488] . Organización Internacional del Trabajo, Informe Nro. 337 del Comité de Libertad Sindical, Ginebra, Reunión 293° junio de 2005, pág. 195 – 196. Consulta: 07 de julio de 2013. En:< http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/gb/docs/gb293/pdf/gb-7.pdf>.

En el Informe 337° (Caso Núm. 2249), el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo se pronunció sobre las Quejas presentadas por la Unión Nacional de Trabajadores Petroleros, Petroquímicos, de los Hidrocarburos y sus Derivados (UNAPETROL) y — la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDEUNEP), contra el Gobierno de Venezuela señalando que en cuanto a la declaración del Gobierno según la cual el Comité no habría seguido sus principios en el presente caso y más específicamente que la duración de 62 días del paro cívico y las consecuencias que tuvo en la economía o en el bienestar de la población, fueron muy graves, el Comité subraya que: «Aun reconociendo que la suspensión del funcionamiento de servicios o empresas tales como las empresas de transportes, o ferrocarriles, podría conducir a una perturbación de la vida normal de la comunidad, resulta difícil admitir que la suspensión de dichos servicios o empresas conduzca necesariamente a una crisis nacional aguda. El Comité estimó, en consecuencia, que la movilización de los trabajadores adoptada en ocasión de conflictos en esos servicios restringía el derecho de huelga de éstos como medio de defensa de sus intereses profesionales y económicos» [véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, cuarta edición, 1996, párrafo 530]. El Comité estima que este principio se aplica también al sector del petróleo. Finalmente el Comité recuerda que es legítimo requerir un servicio mínimo en caso de una huelga cuya magnitud y duración pudieran provocar una situación de crisis nacional aguda, pero en este último caso las organizaciones sindicales deberían poder participar en su definición, junto con los empleadores y las autoridades públicas [véase Recopilación, op. cit., párrafo 557] . Organización Internacional del Trabajo, Informe Nro. 337° del Comité de Libertad Sindical, Ginebra, Reunión 293° junio de 2005, pág. 430 – 431. Consulta: 07 de julio de 2013. En:.

El autor Wagner D Gigilio señala que en Brasil, no sería constitucionalmente válida la huelga que no respetase las necesidades esenciales e impostergables de la comunidad. Y en realidad fue eso mismo que lo entendió el Poder Judicial: frente a una huelga de los trabajadores de Petrobás, empresa que detenta el monopolio de la refinación del petróleo y de la producción de gasolina, El Tribunal Superior de Trabajo determinó que fuera mantenida en actividad una parte del equipo de trabajadores, a pesar del movimiento huelguístico, para producir una porción mínima de combustible indispensable para atender las necesidades inaplazables de la población . Wagner D. Gigiglio, 1996, La Huelga en Iberoamérica, Lima: Editores Aele, pág. 36.

d.- Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias.
Los servicios de sepelios y los de inhumaciones y necropsias si son considerados como servicios públicos esenciales por el artículo 83 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, ya que su interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en todo o parte de la población . MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR – Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. 30 de setiembre. Consulta: 08 de julio de 2013.
En:.

El autor Pasco Cosmópolis, por ejemplo, se pronuncre la no prohibición, pero plantea limitaciones que en algunos casos pueden ser discutibles frente al caso en concreto. Sostiene que nadie puede ser privado de la huelga porque es un derecho constitucional, lo más que puede hacerse es restringir; o reglamentar el derecho de huelga y en materia de servicios esenciales, seña

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Salmo 91: 91:1 El que habita al abrigo del Altísimo,
Morará bajo la sombra del Omnipotente.
91:2 Diré yo a Jehová: Esperanza mía, y castillo mío;
Mi Dios, en quien confiaré.
91:3 El te librará del lazo del cazador,
De la peste destructora.
91:4 Con sus plumas te cubrirá,
Y debajo de sus alas estarás seguro

CONVENIO OIT Nro. 169 SOBRE PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES
EN PAISES INDEPENDIENTES 1989

Consultada en: http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/lima/publ/conv-169/convenio.shtml)

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:

Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congrega en dicha ciudad el 7 de junio de 1989, en su septuagésima sexta reunión;

Observando las normas internacionales enunciadas en el Convenio y en la Recomendación sobre poblaciones indígenas y tribuales, 1957;

Recordando las términos de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la prevención de la discriminación;

Considerando que la evolución de derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores;

Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven;

Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión;

Recordando la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales;

Observando que las disposiciones que siguen han sido establecidas con la colaboración de las Naciones Unidas, de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la alimentación, de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura y de la Organización Mundial de la Salud, así como del Instituto Indigenista Interamericano, a los niveles apropiados y en sus esferas respectivas, y que se tiene el propósito de continuar esa colaboración a fin de promover y asegurar la aplicación de estas disposiciones;

Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones sobre la revisión parcial del Convenio sobre poblaciones indígenas y tribuales, 1957 (núm. 107), cuestión que constituye el cuarto punto del orden del día de la reunión, y

Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional que revise el Convenio sobre poblaciones indígenas y tribuales, 1957, adopta, con fecha veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve, el siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989:

Artículo 1

1. El presente Convenio se aplica:

a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;

b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

2. La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

3. La utilización del término «pueblos» en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional.

Artículo 2

1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.

2. Esta acción deberá incluir medidas:

a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;

b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;

c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.

Artículo 3

1. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación, Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos.

2. No deberá emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio.

Artículo 4

1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.

2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados.

3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales.

Artículo 5

Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:

a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;

d) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticos e instituciones de esos pueblos;

c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.

Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Artículo 7

1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.

3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser consideradas como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.

4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.

Artículo 8

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

Artículo 9

1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

Artículo 10

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

Artículo 11

La ley deberá prohibir y sancionar la imposición a miembros de los pueblos interesados de servicios personales obligatorios de cualquier índole, remunerados o no, excepto en los casos previstos por la ley para todos los ciudadanos.

Artículo 12

Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuese necesario, intérpretes u otros medios eficaces.

Artículo 13

1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

2. La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Artículo 14

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

Artículo 15

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

Artículo 16

1. A reserva de los dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.

2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.

3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causa que motivaron sus traslado y reubicación.

4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización con las garantías apropiadas.

5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan como consecuencia de su desplazamiento.

Artículo 17

1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierras entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.

2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.

3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

Artículo 18

La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.

Artículo 19

Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la población, a los efectos de:

a) la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico;

b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos pueblos ya poseen.

Artículo 20

1. Los gobiernos deberán adoptar, en el marco de su legislación nacional y en cooperación con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo, en la medida en que no estén protegidos eficazmente por la legislación aplicable a los trabajadores en general.

2. Los gobiernos deberán hacer cuanto esté en su poder por evitar cualquier discriminación entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados y los demás trabajadores, especialmente en lo relativo a:

a) acceso al empleo, incluidos los empleo calificados y las medidas de promoción y de ascenso;

b) remuneración igual por trabajo de igual valor;

c) asistencia médica y social, seguridad e higiene en el trabajo, todas las prestaciones de seguridad social y demás prestaciones derivadas del empleo, así como la vivienda;

d) derecho de asociación, derecho a dedicarse libremente a todas las actividades sindicales para fines lícitos y derechos a concluir convenios colectivos con empleadores o con organizaciones de empleadores.

3. Las medidas adoptadas deberán en particular garantizar que:

a) Los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, incluidos los trabajadores estacionales, eventuales y migrantes empleados en la agricultura o en otras actividades, así como los empleados por contratistas de mano de obra, gocen de la protección que confieren la legislación y la práctica nacionales a otros trabajadores de estas categorías en los mismos sectores, y sean plenamente informados de sus derechos con arreglo a la legislación laboral y de los recursos de que disponen;

b) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estén sometidos a condiciones de trabajo peligrosas para su salud, en particular como consecuencia de su exposición a plaguicidas o a otras sustancias tóxicas;

c) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estén sujetos a sistemas de contratación coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas;

d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo y de protección contra el hostigamiento sexual.

4. Deberá prestarse especial atención a la creación de servicios adecuados de inspección de trabajo en las regiones donde ejerzan actividades asalariadas trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, a fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de esta parte del presente Convenio.
Artículo 21

Los miembros de los pueblos interesados deberán poder disponer de medios de formación profesional por lo menos iguales a los de los demás ciudadanos.

Artículo 22

1. Deberán tomarse medidas para promover la participación voluntaria de miembros de los pueblos interesados en programas de formación profesional de aplicación general.

2. Cuando los programas de formación profesional de aplicación general existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los gobiernos deberán asegurar, con la participación de dichos pueblos, que se pongan a sus disposición programas y medios especiales de formación.

3. Estos programas especiales de formación deberán basarse en el entorno económico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a este respecto deberá realizarse en cooperación con esos pueblos, los cuales deberán ser consultados sobre la organización y el funcionamiento de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos deberán asumir progresivamente la responsabilidad de la organización y el funcionamiento de tales programas especiales de formación, si así lo deciden.

Artículo 23

1. La artesanía, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económicos. Con la participación de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos deberán velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades.

2. A petición de los pueblos interesados, deberá facilitárseles, cuando sea posible, una asistencia técnica y financiera apropiada que tenga en cuenta las técnicas tradicionales y las características culturales de esos pueblos y la importancia de un desarrollo sostenido y equitativo.

Artículo 24

Los regímenes de seguridad social deberán extenderse progresivamente a los pueblos interesados y aplicárseles sin discriminación alguna.

Artículo 25

1. Los gobiernos deberán velar por que se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental.

2. Los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario. Estos servicios deberán planearse y administrarse en cooperación con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.

3. El sistema de asistencia sanitaria deberá dar la preferencia a la formación y al empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados primarios de salud, mantenimiento al mismo tiempo estrechos vínculos con los demás niveles de asistencia sanitaria.

4. La prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse con las demás medidas sociales, económicas y culturales que se tomen en el paí

Artículo 26

Deberán adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional.

Artículo 27

1. Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales.

2. La autoridad competente deberá asegurar la formación de miembros de estos pueblos y su participación en la formulación y ejecución de programas de educación, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realización de esos programas, cuando haya lugar.

3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin.

Artículo 28

1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo.

2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las menguas oficiales del país.

3. Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.

Artículo 29

Un objetivo de la educación de los niños de los pueblos interesados deberá ser impartirles conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en pie de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad nacional.

Artículo 30

1. Los gobiernos deberán adoptar medidas acordes a las tradiciones y culturas de los pueblos interesados, a fin de darles a conocer sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que atañe el trabajo, a las posibilidades económicas, a las cuestiones de educación y salud, a los servicios sociales y a los derechos dimanantes del presente Convenio.

2. A tal fin, deberá recurrirse, si fuere necesario, a traducciones escritas y a la utilización de los medios de comunicación de masas en las lenguas de dichos pueblos.

Artículo 31

Deberán adoptarse medidas de carácter educativo en todos los sectores de la comunidad nacional, y especialmente en los que estén en contacto más directo con los pueblos interesados, con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos pueblos. A tal fin, deberán hacerse esfuerzos por asegurar que los libros de historia y demás material didáctico ofrezcan una descripción equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y culturas de los pueblos interesados.

Artículo 32

Los gobiernos deberán tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos internacionales, para facilitar los contactos y la cooperación entre pueblos indígenas y tribales a través de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas económica, social, cultural y del medio ambiente.

Artículo 33

1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente Convenio deberá asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeño de sus funciones.

2. Tales programas deberán incluir:

a) la planificación, coordinación, ejecución y evaluación, en cooperación con los pueblos interesados, de las medidas previstas en el presente Convenio;

b) la proposición de medidas legislativas y de otras índole a las autoridades competentes y el control de la aplicación de las medidas adoptadas en cooperación con los pueblos interesado

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LOS TRABAJADORES DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE LIQUIDACION Y REESTRUCTURACION EN EL PERU.
I.- Los Grupos de Empresas
1.1 Concepto de Grupo de Empresas
Los llamados grupos económicos de sociedades o empresas, son definidos por Sagardo y como el conjunto de empresas aparentemente autónomas pero sometidas a una dirección económica única, se caracteriza por estar compuesto por una económica única, se caracteriza por estar compuesto por una pluralidad de sociedades o empresas, tiene sobre éstas un poder de dirección único; y posee una estructura económica común .
Asimismo, un grupo económico o de sociedades es un fenómeno nacido de la concentración empresarial, en el cual existe una o varias persona naturales o jurídicas que controlan el destino de un grupo de sociedades sosteniendo su poder en sus vinculaciones jurídicas, económicas financieras familiares o fiduciarias que establecen sobre éstas. Esta situación permite erigir relaciones de dominación y subordinación, lo que hará posible la constitución de una dirección unitaria o la existencia de la denominada unidad de decisión .
Por otro lado, La ley Española, del 1 de junio de 1992, Ley 13/92, en su artículo 4º, señala que: “se estará a la definición de Grupo de Sociedades establecida en el artículo 42º del Código de Comercio”, definiendo a los grupos de sociedades en los siguientes términos: Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: Posea la mayoría de los derechos de voto, tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración, pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto y haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado”. Esta definición ha sido calificada por Sánchez Calero como una definición amplia de grupo de sociedades .
Asimismo, según el Reglamento del Consejo 696/93, del 15 de marzo de 1993, relativo a las unidades estadísticas de observación y análisis del sistema de producción en la comunidad europea, recoge la siguiente definición de Grupos de empresas: “El grupo de empresas reúne varias empresas ligadas por vínculos jurídicos y financieros. Puede entrañar una pluralidad de fuentes de decisión, principalmente en lo que respecta a la política de producción, venta, beneficios, y unificar determinados aspectos de la gestión financiera y del régimen fiscal. Constituye una unidad económica que puede efectuar elecciones que afectan en particular a las unidades asociadas que lo componen”. Para hacer operativa esta definición, es necesario tener en cuenta dos consideraciones básicas: Los grupos de empresas son detectados a través de vínculos entre Unidades Legales y los vínculos de control son los relevantes para la correcta delineación de los Grupos.
Estas consideraciones ya son tenidas en cuenta en las notas explicativas del Reglamento, que textualmente se dice que la definición se basa en el concepto de grupo contable, tal y como se propone en el Séptima Directiva. Y además la definición se concreta afirmando que: “un conjunto de empresas bajo control de la cabeza de grupo. Esta es una unidad jurídica matriz, que no está controlada (directa o indirectamente) por ninguna otra unidad jurídica. Toda empresa filial de una empresa filial se considera como filial de la empresa matriz”.
Los alemanes conocen la institución del Konzen, que traducida a nuestro idioma significa “Grupo de empresas vinculadas entre sí por participaciones financieras” y en cual las empresas agrupadas permanecen jurídicamente independientes, a la vez que sus participaciones financieras introducen una integración real y no una simple alianza .
En la Legislación Mexicana, se establecen las Reglas Generales para la Constitución y Funcionamiento de Grupos Financieros, expedidas el 15 de enero de 1991, donde se expresa que se entiende por grupo al integrado por una sociedad controladora, por las entidades financieras y por las empresas cuyo capital participe la controladora y que presten servicios complementarios o auxiliares, bien sea a la propia controladora o bien a las demás integrantes del grupo.
En la doctrina Peruana, Hundskopf señala que los grupos de empresas son uniones de empresas que conservan por sí solas su individualidad, es decir, su independencia por lo menos formal, aunque en algunas ocasiones no en el aspecto funcional, en donde prima una relación de subordina una acción-dependencia, que se ejerce sometiendo a las mismas a una dirección unificada .
La concepción jurídica del grupo de sociedades no es, ni ha sido de elaboración doctrinal sencilla y/o pacifica. Aspectos como la relación de dependencia o la dirección unitaria, como elementos constitutivos del grupo, siguen sin aportar claridad al concepto y, por el contario, han contribuido a oscurecer su comprensión .
A pesar de dicha situación, la doctrina ha coincidido en destacar ciertos aspectos comunes, tales como el mantenimiento de la personalidad jurídica de las empresas agrupadas y la existencia de una dirección unitaria en el Grupo. De este modo, se ha determinado un mínimo conceptual, entendiéndose que el grupo de sociedades representa un subtipo del fenómeno más amplio de concentración empresarial, mediante el cual un conjunto de empresas se unen manteniendo su independencia en un plano jurídico, aunque sometidas a una dirección unitaria en el plano económico .
Pasando al ámbito legislativo Peruano, el Reglamento de Propiedad Indirecta, conceptualiza al Grupo Económico como: “el conjunto de personas jurídicas, cualquiera que sea su actividad u objeto social, donde alguna de ellas ejerce el control de las demás, o donde el control de las personas jurídicas que lo conforman es ejercido por una misma persona natural o un mismo conjunto de personas naturales .
Por otro lado existe, el Texto Único Ordenado de la Ley de Impuesto General a las Ventas e Impuesto selectivo de consumo opta por definir a las empresas vinculadas económicamente a partir de parámetros porcentuales. Así, cuando una empresa posea más del 30 por ciento del capital de otra empresa, directamente o por intermedio de una tercera: cuando más del 30 por ciento de dos o más empresas pertenezca a una misma persona, directa o indirectamente; cuando el capital de dos o más empresas pertenezca en más del 30% a socios comunes de dichas empresas; y, en cualquiera de los dos primeros supuestos, cuando más del 30 por ciento de capital pertenezca a cónyuges entre sí o a personas vinculadas hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad .
En igual sentido al anterior, destaca el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, donde señala que se entenderá que existe conjunto económico o vinculación económica cuando se de cualquiera de las siguientes situaciones: Una persona natural o jurídica posea más de treinta por ciento (30%) del capital de otra persona jurídica, directamente o por intermedio de un tercero, más del treinta por ciento (30%) del capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca a una misma persona natural o jurídica, directamente o por intermedio de un tercero, en cualesquiera de los casos anteriores, cuando la indicada proporción del capital pertenezca a cónyuges entre sí o a personas naturales vinculadas hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, el capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca en más del treinta por ciento (30%) a socios comunes a éstas, las personas jurídicas o entidades cuenten con una o más directores, gerentes, administradores u otros directivos comunes, que tengan poder de decisión en los acuerdos financieros, operativos y/o comerciales que se adopten, dos o más personas naturales o jurídicas consoliden Estados Financieros, exista un contrato de colaboración empresarial con contabilidad independiente, en cuyo caso el contrato se considerará vinculado con aquellas partes contratantes que participen, directamente o por intermedio de un tercero, en más del treinta por ciento (30%) en el patrimonio del contrato o cuando alguna de las partes contratantes tengan poder de decisión en los acuerdos financieros, comerciales u operativos que se adopten para el desarrollo del contrato, caso en el cual la parte contratante que ejerza el poder de decisión se encontrará vinculado con el contrato, En el caso de un contrato de colaboración empresarial sin contabilidad independiente, la vinculación entre cada una de las partes integrantes del contrato y la contraparte deberá verificarse individualmente, aplicando algunos de los criterios de vinculación establecidos en este artículo.
Exista un contrato de asociación en participación, en el que alguno de los asociados, directa o indirectamente, participe en más del treinta por ciento (30%) en los resultados o en las utilidades de uno o varios negocios del asociante, en cuyo caso se considerará que existe vinculación entre el asociante y cada uno de sus asociados. También se considerará que existe vinculación cuando alguno de los asociados tenga poder de decisión en los aspectos financieros, comerciales u operativos en uno o varios negocios del asociante.
Se entiende que una persona natural o jurídica ejerce influencia dominante cuando, en la adopción del acuerdo, ejerce o controla la mayoría absoluta de votos para la toma de decisiones en los órganos de administración de la persona jurídica o entidad.

En el caso de decisiones relacionadas con los asuntos mencionados en el artículo 126° de la Ley General de Sociedades, existirá influencia dominante de la persona natural o jurídica que, participando en la adopción del acuerdo, por si misma o con la intervención de votos de terceros, tiene en el acto de votación el mayor número de acciones suscritas con derecho a voto, siempre y cuando cuente con, al menos, el diez por ciento (10%) de las acciones suscritas con derecho a voto.
También se otorgará el tratamiento de partes vinculadas cuando una persona, empresa o entidad domiciliada en el país realice, en el ejercicio gravable anterior, el ochenta por ciento (80%) o mas de sus ventas de bienes, prestación de servicios u otro tipo de operaciones, con una persona, empresa o entidad domiciliada en el país o con personas, empresas o entidades vinculadas entre sí, domiciliadas en el país, siempre que tales operaciones, a su vez, representen por lo menos el treinta por ciento (30%) de las compras o adquisiciones de la otra parte en el mismo período. Tratándose de empresas que tengan actividades por períodos mayores a tres ejercicios gravables, tales porcentajes se calcularán teniendo en cuenta el porcentaje promedio de ventas o compras, según sea el caso, realizadas en los tres ejercicios gravables inmediatos anteriores. Lo dispuesto en este párrafo no será de aplicación a las operaciones que realicen las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado, en las cuales la participación del Estado sea mayor al cincuenta por ciento (50%) del capital;(…) .
Asimismo, el Reglamento de la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, conceptúa al grupo económico como: “el conjunto de personas o empresas, conformado al menos por dos personas jurídicas, cuando una de ellas ejerce el control sobre la o las demás, o cuando el control sobre las personas jurídicas corresponde a una o varias personas naturales que actúan como una unidad de decisión” .
Se trato, de llevar a cabo un anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado en el Perú, con la intención de legislar someramente el tema que de Grupo de Sociedades, habiéndose propuesto el siguiente articulado: Habrá grupo empresarial además del vínculo de subordinación, exista entre los empresarios unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todos los empresarios persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto o actividad de cada una de ellas .
1.2 Tipología de Grupos de Sociedades
Los grupos por coordinación se encuentran constituidos por un conjunto de empresas jurídicas y económicamente independientes que, libre y autónomamente, acuerdan coordinar sus actividades, sea total o parcialmente, sometiéndose a una dirección unitaria .
En el Grupo de coordinación, las sociedades se ubican, por tanto, en un plano de igualdad, razón por la cual la dirección única a la que deciden someterse nace de la coordinación de voluntades y de la libre transferencia de competencias que dichas sociedades realizan a favor de una instancia superior de dirección.
Los grupos de sociedades por subordinación se caracterizan por encontrarse constituidos por un conjunto de empresas sometidas a la dirección unitaria ejercida por una de ellas sobre las demás, por lo que la estructura interna de este tipo de grupo se encuentra organizada de manera jerárquica o vertical.
Esta nueva organización societaria en la que la empresa dominante, también denominada controlante, madre o matriz, desempeña la dirección del grupo en virtud de diversos mecanismos de subordinación, concilia la personalidad jurídica de las sociedades intervinientes con la dependencia patrimonial de las mismas, hecho que termina por quebrantar las bases de un Derecho de Sociedades constituido sobre la correspondencia entre personalidad jurídica y titularidad de la actividad empresarial.
1.3 Clasificación de los grupos económicos
Por la estructura del grupo se pueden clasificar en:
a) Participacional radial o estelar se da cuando el sujeto dominante participa directamente en el capital de las empresas dominadas, en otras palabras, una empresa ejerce el control de varias otras, las que a su vez no se relacionan entre si sino que actúan frente a la dominante como satélites en la órbita de un astro mayor. Es común que este tipo de situaciones permita confusión patrimonial e incluso identidad .
b) Participacional o en cadena señala que el sujeto dominante o sociedad holding participa en otras sociedades y estas hacen lo mismo respecto a otras. Se está ante una línea de empresas, cada una de las cuales asume sucesivamente el papel de dominada, respecto de lo anterior, y dominante, con relación a la que sigue, a semejanza de eslabones enlazados por vínculos económicos o jurídicos del controlador .
c) Participacional circular que una empresa participa en el capital de otra, ésta lo hace en una tercera y así, sucesivamente hasta que la ultima participa en la primera. Es una serie de sociedades que participan una en otra, asociándose como las cuentas de un collar , donde el aporte de la sociedad matriz es ficticio, ya que la sociedad madre obliga a participar en su capital a la última de las contraladas.
1.4 Elementos Constitutivos del Grupo de Sociedades
El control de sociedades se ha convertido en uno de los principales temas de actualidad en el Derecho Societario, y en especial, en el funcionamiento de las sociedades de capital y la organización de los grupos de sociedades. Sin embargo, es de conocimiento la importancia del poder de control no ha tenido una correlación con la determinación conceptual de este fenómeno y parte de la doctrina ha venido señalando que, lejos de tener un significado concreto, el control de sociedades seria un supuesto de “hecho a resolver en cada caso”, o en otras palabras, el presupuesto para la aplicación de las normas jurídicas. Desde esta óptica, el control societario quedaría reducido a una mera concepción individual dependiente del caso concreto estimado por el legislador para el desarrollo de una regulación especial.
A pesar de esta apreciación casuística del control de sociedades, la doctrina ha venido avanzando en la comprensión conceptual del fenómeno, y en la actualidad, parece existir la tendencia de concebirla como un poder o facultad que un sujeto tiene para determinar la gestión de los negocios sociales del otro con rasgos de continuidad, generalidad y permanencia. En otros términos estaríamos ante la presencia de control, siempre que un sujeto de derecho pueda influir de manera duradera y determinante en el comportamiento de otro. El control es, pues, una manera potencialidad en el ejercicio de la influencia dominante, y su uso efectivo tendría como consecuencia la creación de una relación de dominio – dependencia.
El control interno tiene su origen en la participación de una sociedad en el capital social de otra, en virtud de la cual, el sujeto controlante se encuentra en condiciones de determinar la voluntad de la asamblea general de la sociedad dominada o, en su caso, hacerlo respecto del órgano de administración de la misma, sea nombrando, manteniendo o revocando a la mayoría de sus miembros.
El control interno admite, además, tal y como se mencionó, dos variables, el control interno de derecho y el control interno de hecho. El control interno de derecho, por su parte, se presenta cuando el sujeto controlante tiene una participación de tal magnitud en el capital de otra sociedad que le permite, en última instancia, contar con el quórum y la mayoría absoluta de votos calculados sobre la totalidad de los posibles de ser emitidos en la asamblea general o en el órgano de administración de la sociedad a la que controla, de modo que tenga la facultad de nombrar a la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad participada.
El control interno puede ser, además, de hecho cuando prepondera el abstencionismo de los accionistas de la sociedad dependiente, más que las propias participaciones en el capital de la sociedad a ser controlada. El control interno de hecho se presenta, por tanto, cuando el sujeto controlante tiene la titularidad del derecho de voto de un numero de acciones de la sociedad del derecho de voto de un número de acciones de la sociedad dominada que le permitan hacerse con el quórum y la mayoría en sus asambleas ordinarias, teniendo en cuenta el desinterés del resto de acciones en la gestión de la sociedad.
El control externo, a su vez, puede presentar dos variantes: el denominado control externo de derecho y el control externo de hecho. El primero de ellos consiste en la conclusión de un contrato de dominación mediante el cual la sociedad dominada faculta a la sociedad dominante a impartir instrucciones vinculantes para su órganos de administración. Por su parte, el denominado control externo de hecho se concreta mediante relaciones entre empresas que indirectamente permiten a una de ellas encontrarse en una situación de preponderancia frente a la otra, pudiendo ejercer una influencia dominante sobre la gestión de la empresa controlada.
La existencia del grupo de sociedades no solo implica el ejercicio del control por la sociedad dominante sobre las sociedades dominadas, sino que, además, dicho ejercicio debe tener tales características que suponga la existencia de una dirección unitaria. De no cumplir con estos parámetros, el ejercicio del control no podría ubicarse dentro de una situación de grupo.
En efecto, no podemos negar la existencia de una especial relación entre el ejercicio del control y el grupo de sociedades, pero ello no puede llevarnos a desconocer el hecho de que el control de una sociedad sobre otra no conduce necesariamente a una unificación de los comportamientos de las empresas agrupadas, hecho que solo se produce con una dirección unitaria.
La Dirección Unitaria, se trata de un requisito que, al margen de la situación de dominio –dependencia, aparece como el elemento más importante para la compresión final del concepto de grupos, y cuya relevancia ha sido aceptada por la doctrina, la legislación y la jurisprudencia.
La importancia de la dirección unitaria se deriva, en buena medida, del hecho de que el control de sociedades no sea, en sí mismo, un elemento suficiente para determinar la existencia del grupo, de modo que con este elemento se supera la sola dependencia y se completa el concepto de grupos de sociedades.
Mediante la dirección unitaria, el grupo actúa como un todo coordinado y forma una suerte de empresa policorporativa o unidad económica – empresarial de segundo grado, compuestas por diversas sociedades vinculadas mediante una política de grupo, determinada por la sociedad dominante.
Esa coordinación producto de la dirección unitaria, solo se logra cuando la sociedad dominante interviene en mayor o en menor medida en la vida social de cada una de las sociedades dependientes, dicta directrices mediante las cuales define aspectos como la gestión, organización o planificación empresarial y la política económica del grupo, teniendo en cuenta no solamente el interés del conjunto, sino también las motivaciones y finalidades que han de inspirar las conductas de las sociedades dominadas.
II.- Sistema Concursal Peruano
La nueva Ley General del Sistema Concursal –Ley Nro. 27809, fue publicada en el diario oficial “El Peruano”, con fecha 08 de agosto de 2002, y el sistema cobro la regulación actual con la Ley Nro. 28709.
El objetivo explicito del nuevo sistema concursal está expresamente focalizado en la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito. Y el patrimonio de la empresa, en tanto que la finalidad de los procedimientos es generar un marco de negociación entre acreedor y deudor en orden a un acuerdo de reestructuración o en su defecto la salida ordenada del mercado, reduciendo los costos .
El artículo 23 de la Ley del Sistema Concursal señala que en el Procedimiento Concursal Ordinario podrá ser iniciado por el propio deudor o por sus acreedores, cumpliendo los requisitos establecidos en la Ley.
En este caso como se puede apreciar el acreedor laboral podrá iniciar un procedimiento concursal a la empresa que le esta adeudando sus remuneraciones y beneficios sociales.
Al respecto, es interesante advertir que los grupos de empresas en el sistema concursal peruano, no responden de manera solidaria frente a las acreencias de los trabajadores, sino que tanto los acreedores como el deudor solicitaran el inicio del procedimiento concursal de manera individual, es decir por cada persona jurídica que conforme el grupo de empresas y no de forma conjunta, siendo necesario acreditar que estuvo laborando en la empresa de forma temporal o indefinida.
Al respecto, el articulo 39.4 Para el reconocimiento de créditos de origen laboral, y siempre que se haya acreditado el vinculo laboral de los trabajadores la Comisión reconocerá los créditos invocados, en merito a la autoliquidación presentada por el solicitante salvo que el deudor acredite haberlo pagado o, de ser el caso, la inexistencia de los mismos. En caso haya vencido el plazo señalado obligatoriamente para la para la conservación de documentos, se invertirá la carga de la prueba a favor del deudor.
El principio de la primacía de la realidad es aquel que permite descubrir el sustrato ontológico que subyace bajo la apariencia de las formas jurídicas, para conforme a esta aplicar el derecho laboral que corresponda. La aplicación del principio de la realidad al contexto empresarial, implicara el descubrimiento de un contrato de trabajo o el develamiento del verdadero empresario, coempleadores y empleador aparente.
Las características de la Doctrina del Predominio de la Realidad, aplicadas a los casos de interposición de sociedades y grupos económicos son :
a) El principio general es el respeto de la forma jurídica, que se desestima sólo en los casos de fraude a la ley o simulación.
b) Se ocurre a este mecanismo, pues es más expeditivo que otras instituciones generales.
c) Se requiere además de vinculación económica y jurídica, la constatación de actos jurídicos utilizados en forma anormal o disfuncional.
d) La verificación de una vinculación económica utilizada en forma abusiva o en fraude de la ley, se traducirá en la imposición de responsabilidad solidaria o extensión de la responsabilidad patrimonial a los distintos integrantes del grupo o sociedades implicadas.
Como sostiene Dobson, la aplicación de este principio no altera las demás relaciones jurídicas de estas sociedades con terceros, pues sus efectos son eminentemente referidos al cumplimiento de una obligación laboral. De esta manera no se niega la autonomía formal de estas sociedades para el resto de acreedores, pues no se está declarando nula ni simulada a la persona jurídica, sino únicamente se reconoce la efectiva realidad de las cosas en el ámbito laboral. Ello implicará libarnos de las mañanas conceptuales y formales, que a menudo intentan ocultar la verdad de los hechos.
La aplicación del principio de la realidad al contexto empresarial, implica el descubrimiento del empresario verdadero, del empleador o patrono “de verdad”, del señor o dueño del negocio, en síntesis del Dominus Negotti. Esta realidad no va inexorablemente ligada a la propiedad formal de la empresa, sino a quien verdaderamente lleva las riendas del negocio, aunque ello implique desenmascarar factores, hombres de paja o sociedades dominadas vinculadas.
Respecto a los patrones interpuestos o aparentes la doctrina ha identificado los siguientes supuestos :
– La existencia de un empresario ficticio o aparente. Esto es, existe detrás de este sujeto, un verdadero empleador. Este empleador cede a los trabajadores que originalmente contrató, para que disponga de ellos otro empresario. Supuesto común en los grupos de empresas y en sociedades vinculadas.
– La existencia de un empresario aparentemente simulado, en este supuesto el empleador verdadero finge ser un factor, un dependiente o un empresario aparente, con la finalidad de sustraerse al pago de obligaciones sociales.
– En ambos casos, a pesar de sus mejores esfuerzos y artificios formales, serán solidariamente responsables, de conformidad con el principio de la realidad, la buena fe y los actos propios o teoría de la apariencia. Así, al empresario aparente se le puede decir:”si diste la apariencia de patrón asume el costo”, en tanto el empresario oculto o verdadero, deberá soportar el peso de los hechos, estos es el principio de realidad, que lo hará solidariamente responsable. De esta forma, se condenará a un patrono aparente y a un patrono auténtico, que dabas las circunstancias deberán formar un litisconsorcio necesario pasivo.
Al respecto, la jurisprudencia señala que los demandantes sostenían que las sociedades demandadas constituían una unidad empresarial, a pesar de su distinta identidad jurídica, como compañías mercantiles formalmente autónomas e independientes una de otra (…).
Deberá atenderse a la realidad económica de la empresa, con el complemento de los datos que ofrezca el análisis de por quién y cómo se controla la empresa, y donde está el centro de decisión o dirección: con ellos se revelará la autentica realidad empresarial (…) no se trata de juzgar las apariencias creadas (…), sino que se ha enjuiciar la realidad subyacente bajo los instrumentos jurídicos para lograr los fines industriales perseguidos .
Se trata de decidir si (…) nos encontramos ante una sola y única empresa (…) para lo cual debe atenderse a la existencia o no de una comunidad o unidad económica, a la actuación externa como unidad o pluralidad, a la existencia de una dirección única (…) de lo que pueden ser meramente unidades descentralizadas de producción (…) aparte de otros datos aleatorios como el intercambio de trabajadores, identidad o complementariedad de los objetos económicos (…).
Que, por todo lo expuesto, hemos de concluir que si bien los trabajadores demandantes tenían un patrono aparente, que era T, en realidad el auténtico y verdadero empleador es el conjunto de sociedades que aquí figuran como demandadas, las cuales no son elementos disociados, sino que, es suma y conjunción, forman algo único y total receptor, directamente o por interposición de M, de la prestación de servicios de los trabajadores demandantes.
El artículo 40 de la Ley del Sistema Concursal señala que para el reconocimiento de los créditos de origen laboral y siempre que el acreedor lo haya invocado, la Comisión podrá aplicar el principio de la primacía de la realidad privilegiando los hechos verificados sobre las formas o apariencias contractuales que sustentan el crédito.
Es importante resaltar, que la facultad de la autoridad concursal de alcanzar todos los medios, a través del acto de verificación, la existencia origen, cuantía y legitimidad de aquellos créditos naturaleza laboral es loable, dado el orden de preferencia con que cuentan los mismos. El incorporar principios modernos de la doctrina laboral, al contenido de una norma concursal resulta objetivo principal del espíritu de un sistema concursal, vale decir, la satisfacción de todos los acreedores del concursado.
El articulo I de la Ley Procesal del Trabajo, señala que el proceso laboral se inspira, entre otros, en el principio de veracidad o de realidad, que en el supuesto bajo análisis permitirá hacer responder a los efectivos titulares de la actividad empresarial, imputándoles a ellos las obligaciones laborales, careciendo de poder disuasorio la estructura formal construida.
En cuanto al soporte fáctico de este principio reside en lo que se ha denominado como la identificación de una unidad económica o empresarial que implica la existencia de una o más empresas controladas o bajo la dirección de un mismo grupo de personas naturales o jurídicas, comportándose en el terreno de los hechos como si fuera una única empresa, que por tanto puede desplazar al personal del grupo de una a otra empresa sin ningún inconveniente. Ello en virtud a que “el fenómeno supone la presencia de un único órgano rector, y por tanto, patrono a efectos laborales .
En tal sentido, declarada la insolvencia de una empresa, corresponde determinar la masa de acreedores y, con ello, la conformación de una junta en atención al monto total reconocido a favor de cada acreedor, en la que se adoptaran las decisiones sobre el futuro de la insolvente y la marcha del procedimiento concursal. Por este motivo, el reconocimiento de los créditos por parte de la comisión, tiene entre sus objetivos identificar la realidad del pasivo de la empresa, que servirá como elemento importante para la Junta de Acreedores, al momento de tomar las principales decisiones a su cargo.
En la medida de lo posible, el acreedor debe aportar los elementos suficientes que le permitan a la autoridad concursal poder emitir pronunciamiento fidedigno respecto al crédito que debe ser incorporado al pasivo del deudor, pues dicho punto de partida, será el cual importe quienes son las legitimados a decidir por el destino del patrimonio del deudor y sus implicancias en el mercado.
En consecuencia, el procedimiento de verificación para el reconocimiento de créditos laborales, debe estar orientado a no incorporar a la Junta de Acreedores personas que no forman parte de la masa concursal o que formando parte de la misma presenten créditos superiores a los reales. Atendiendo a lo señalado, la Comisión deberá evaluar e investigar con mayor cuidado y en forma detallada, aquellas solicitudes en las que existen elementos de juicio o, indicios que creen duda respecto de la existencia de los créditos invocados, tal como lo esgrime el precedente de observancia obligatoria contenida en la Resolución Nro. 088-97-TDC (Exp. 001-93/CRECAL) de fecha 04 de abril de 1997.
2.1 Reestructuración
La reestructuración Patrimonial es la vía conservativa del ordenamiento concursal: es dispuesta y regulada por la junta de acreedores, a la que corresponde decidir la continuación de las actividades del deudor, siendo esta decisión condicionante del ingreso al régimen de Reestructuración Patrimonial .
La Junta decidirá también si se mantiene la administración temporal del deudor durante el periodo de reestructuración o bien se establece un sistema de administración mixto, con mantenimiento parcial de administración preexistente y una parte obligatoria de personas naturales o jurídicas designadas por la junta-, o bien lisa y llanamente si se lo sustituye por un administrador inscrito en el registro ad hoc que debe llevar la comisión.
Los administradores, cualquiera fuese el régimen dispuesto por la junta, tienen que remitir información a la Comisión del Indecopi, a cuyo cargo está la administración del procedimiento, en forma trimestral el ultimo día de marzo, junio, septiembre y diciembre, información debe ser sumamente detallada con antecedentes referidos al estado del cumplimiento del plan o convenio, valuaciones, gastos, y toda otra que la comisión solicite.
Mientras la administración puede seguir a cargo del deudor o sus representantes, según lo decidiera la junta, en cambio, la sustitución del órgano de deliberación y gobierno es total y opera ope legis. La junta de acreedores está facultada incluso para aprobar los balances y cualquier tipo de modificación estatuaria, inclusive para deducir el aumento de capital por capitalización de créditos, lo cual significa el desplazamiento de la voluntad social de los socios a los acreedores. Como derecho residual los accionistas socios mantienen el derecho de suscripción preferente en caso de capitalización de créditos so pena de nulidad en caso de su violación .
La preparación del plan corresponde al deudor o a la administración designada por la junta de acreedores. El plazo para la aprobación del plan de reestructuración no debe de exceder de los 60 días de la resolución de la junta de continuación de las actividades del deudor. Constituye una fórmula de avanzada en la participación de los acreedores en la reestructuración en caso de que hubiere habido sustitución, parcial o total, en la administración asignada a los propios acreedores.
El objeto del Plan de reestructuración es la extinción de las obligaciones del deudor y superar la crisis patrimonial por lo que debe contener el cronograma de pagos de la totalidad de las obligaciones, modo, monto lugar fecha y el régimen respecto de los créditos contingentes, y de los impugnados, bajo sanción de nulidad.
El plan de reestructuración está dirigido a la refinanciación de las obligaciones y en si mismo no ofrece una perspectiva de solución con amplitud de contenidos: por el contrario, impone al concursado el pago del integro pasivo, lo que aparece como la más severa de las restricciones de contenidos económicos del acuerdo, en el ámbito del derecho comparado.
Frente a la realización por parte de la junta de acreedores de modificaciones estatuarias constituidas en la Ley de Sociedades como causales para el ejercicio del derecho de receso, los accionistas pueden ejercerlo dentro de los 10 días ulteriores a la respectiva publicación por medio de la carta notarial. EL reembolso del valor de las acciones está subordinado al pago total de los créditos en la forma que resultare aprobado en el plan de reestructuración, salvo acuerdo de la junta en contrario en cuyo caso se aplicara el sistema de votación aludido supra articulo 59. El valor de las acciones recedentes se determina conforme a la Ley General de Sociedades, articulo 200.
Bajo sanción de nulidad, el plan de reestructuración debe destinar prioritariamente a los acreedores laborales un 30% de los créditos que correspondan a remuneraciones y beneficios sociales del sistema de pensiones o previsionales.
Las mayorías requeridas para la aprobación del plan son las especificadas en el articulo 53 para la adopción de acuerdos: en primera convocatoria, el 66,6% de los créditos reconocidos, y en segunda convocatoria, la misma proporción pero de los créditos asistentes.
El Plan aprobado vincula al deudor y a la totalidad de los acreedores, incluyendo a los disidentes, ausentes o tardíos y también al acreedor fiscal, y libera los terc DASSO A. Ariel, Derecho Concursal Comparado, 2008, Tomo II, Pág. 1206. eros garantes del deudor salvo que el acreedor beneficiario hubiere votado en favor del plan, ni alcanza a las garantías constituidas por el deudor sobre sus propias bienes en beneficios de terceros, si hubieran sido contraídos antes de la fecha de publicación de la declaración del procedimiento .
Independientemente del plan, la junta puede decidir la capitalización y condonación de los créditos, respetando el derecho de suscripción preferente de los socios cuya aprobación requiere la formulación de dos bases de cómputo: los acreedores y los socios.
El acuerdo de capitalización debe prever la creación de acciones iguales entre todos los acreedores. Quedan vinculados los disidentes, y los ausentes en los mismos términos de los menos afectados entre los que hubieren votado a favor.
Las controversias que se suscitaren sobre la ejecución o interpretación del plan de reestructuración serán decididas en el fuero judicial por vía sumarísima, salvo que la junta hubiere determinado el proceso arbitral.
El incumplimiento del plan de reestructuración habilita a los acreedores para requerir a la comisión la declaración de disolución y liquidación, no pudiendo esta actuar de oficio.
2.2 Disolución y Liquidación
La vía alternativa a la reestructuración en el mismo marco legal del “Procedimiento Concursal Ordinario”, es de la liquidación.
Este procedimiento como el de reestructuración, tiene inicio a solicitud del deudor o de los acreedores. Su presupuesto material inososlayable es que las pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superen el capital social integrado .
Cuando se trate de solicitud del deudor, éste debe de cumplir con algunas de las dos condiciones establecidas en el artículo 24, para el acceso al Procedimiento Concursal Ordinario (i) que más de un tercio de sus obligaciones estén en mora de pago por un periodo mayor a 30 días calendarios o, alternativamente, ii) que tenga pérdidas acumuladas, previa deducción de las reservas, por un monto mayor al capital social integrado .
Cuando el Procedimiento Concursal Ordinario fuese actuado a instancia de acreedor, cumplidos los requisitos formales de admisibilidad exigidos por la ley y una vez emplazado el deudor, cuando el acreedor rechase el ofrecimiento de pago que pudiera formular aquél, o a la oposición del deudor resultare infundada o improcedente, o reconociere los créditos emplazados y se allanare, o cuando no se pronunciare sobre alguna alternativa para la que presentare la documentación contable exigida por el artículo 27.1, corresponderá la resolución de disolución y liquidación (siempre a condición de que las pérdidas acumuladas deducidas las reservas superen el capital social integrado).
El artículo 83.2 de la Ley del Sistema Concursal señala que son atribuciones y facultades del liquidador: cesar a los trabajadores del deudor.
También la junta de acreedores en su reunión de instalación puede emitir decisión sobre el destino del deudor, determinando la disolución y liquidación de la persona jurídica en cuyo caso, no podrá desarrollar la actividad del giro a partir de la suscripción del convenio de liquidación, salvo que decidiera la continuación de actividad en hipótesis de que opte por la liquidación en marcha, la que esta exclusivamente dirigida a obtener un mayor valor de realización dentro de un plazo máximo de seis meses.
Cuando se hubiera aprobado un acuerdo de reestructuración, la junta puede variar el destino del deudor en reestructuración a la disolución y liquidación, en cuyo caso las funciones del representante legal y los órganos de administración son asumidos por el liquidador.
La junta de acreedores tratará la respectiva propuesta de convenio de liquidación. Si la junta no se instalase, o no tomare decisión sobre el destino del deudor, o no aprobara un plan de reestructuración, o no suscribiera un convenio de liquidación, o no designara reemplazo de un liquidador renunciante en los plazos de ley, será la Comisión del Indecopi, la que dispondrá la disolución y liquidación del deudor y nombrará como liquidador a una entidad o persona registrada ante la comisión en el registro que ésta debe llevar, y actuará conforme lo dispuesto en el convenio de liquidación. En defecto de convenio o de liquidador, la comisión asume la liquidación .
Durante el procedimiento de disolución y liquidación opera el fuero de atracción de todos los créditos, incluidos los que tengan causa o titulo posterior a la publicación. La comisión tiene a su cargo la emisión de resolución de reconocimiento de créditos posteriores hasta la declaración de quiebra si ésta aconteciera.
El Convenio de liquidación puede ser propuesto por el liquidador o por el deudor y su aprobación requiere las mismas mayorías establecidas supra respecto del plan de reestructuración.
Debe de contener bajo pena de nulidad todos los datos de identificación del deudor, del presidente de la junta, gastos estimados por el liquidador, honorarios de éste, y los mecanismos a cargo del liquidador respecto de la información periódica, modalidades de realización de bienes y régimen de intereses.
Debe ser publicado dentro de los cinco días requiriendo a quienes posean bienes y documentos del deudor su entrega inmediata al liquidador, debiendo inscribirse en el registro personal y los registros públicos en los que estén inscriptos los bienes del deudor y cualquier otro registro de bienes o garantías sobre bienes del deudor, y en su caso en el Registro Mercantil y en el de Personas Jurídicas correspondientes.
Las controversias relativas al convenio de liquidación deben resolverse en la misma forma que las referidas al plan de reestructuración, esto es, ante el fuero judicial o arbitral.
Los acreedores pueden intervenir en la toma de inventario que debe realizar el liquidador. La aprobación del convenio de liquidación por la junta es vinculante aun para los acreedores disidentes o ausentes pero no para el titular de garantías reales sobre bienes del deudor por obligaciones de terceros.
En el procedimiento de liquidación, corresponden al liquidador todas las funciones dirigidas a la realización de los bienes. Las obligaciones de pago del deudor son exigibles aun cuando no estén vencidas con descuento de los intereses por el periodo que falta para el vencimiento.
También están admitidos en el procedimiento de disolución y liquidación los acuerdos de condonación que hubieren sido aprobados por las mayorías establecidas por la ley ya referida: que superen el 66,6% de los acreedores reconocidos y en segunda convocatoria de los que estuvieren presentes. Son también oponibles a los disidentes o ausentes o no reconocidos oportunamente en los mismos términos que los acreedores que votaron a favor y resulten menos afectados.
Si al realizarse la totalidad del patrimonio quedan acreedores pendientes de pago, el liquidador deberá solicitar la declaración de quiebra del deudor dentro de los 30 días e informar a la comisión y al comité de acreedores o al presidente de la junta.
Si sobrevinieran incrementos patrimoniales y siempre que resulte viable, la junta puede decidir la transición de la liquidación a la reestructuración debiendo recordarse que en todo caso debe existir el presupuesto inexorable de inexistencia de pérdidas acumuladas superiores al total del capital social .
En el procedimiento de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago coloca en primer lugar a las remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional, en segundo lugar, los alimentos hasta una unidad impositiva tributaria, en tercer lugar, los créditos con garantías reales, de retención y cautelares siempre que la garantía o la medida se hubiere trabado antes de la publicación del concurso y fueran inscriptas antes de esa fecha, en cuarto lugar, los créditos fiscales y de la seguridad social de salud, mientras que el quinto lugar corresponde a los restantes créditos .
Si la junta de acreedores no aprueba un plan de reestructuración o no suscribe el convenio de liquidación, es la comisión la que debe disponer la disolución y liquidación, citando a única junta de acreedores para la designación del liquidador y la aprobación o rechazo del convenio de liquidación.
Esta junta tiene un quórum limitado a los acreedores reconocidos que hubieren asistido y la decisión requiere el voto favorable de acreedores que representen más del 50% de los créditos asistentes.
La junta no puede revertir la decisión de disolución y liquidación declarada por la comisión. Si la junta no se instala o no aprueba el acuerdo, la comisión puede designar de oficio al liquidador y, si no hay liquidador que asuma la responsabilidad, se da por concluido el proceso.
IV.- Conclusiones
1.- Los acreedores laborales deben presentar las solicitudes de reconocimiento de créditos de manera individual por cada persona jurídica que forme parte del grupo de empresas siempre y cuando tenga como probar la relación laboral con la empresa que entrara en concurso.
2.- En la Ley del Sistema Concursal no contempla a los grupos empresas, por lo que se debería plantear una normatividad, mediante la cual se pueda vincular a las otras que empresas que conforman el grupo a fin de responsabilizar de manera solidaria a todas las empresas del grupo para afrontar los créditos laborales que adeuda alguna empresa del grupo. Es decir la parte del crédito que falta cobrar podría ser asignada a las otras empresas del grupo.
3.- La única posibilidad que tienen los acreedores laborales para cobrar a las empresas del mismo grupo, se da cuando dichas empresas son deudores de la empresa que se encuentra en disolución y liquidación.
4.- La responsabilidad solidaria total se debe de imputar de manera extensiva a todas las empresas integrantes del grupo, tal postulación encuentra asidero en el interés grupal que encamina el comportamiento, empresarial de cada miembro.

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DASSO A. Ariel, Derecho Concursal Comparado, 2008, Tomo II, Pág. 1220.
DASSO A. Ariel, Derecho Concursal Comparado, 2008, Tomo II, Pág. 1221. Sigue leyendo →

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I.- Sindicatos

1.- Concepto

El Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo señala que toda organización de trabajadores y empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores .

El Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo señala que a los efectos del presente convenio, la expresión, organización de empleados públicos”, designa a toda organización, cualquiera su composición, que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los empleados públicos .

El autor Santoro – Pasarelli señala que los sindicatos son asociaciones profesionales o de empleadores constituidas para la tutela de intereses profesionales colectivos: entre todos preferentemente el interés a eliminar la competencia entre trabajadores y empleadores. La eliminación de la competencia es un bien que satisface un interés colectivo, porque no puede ser alcanzado por los individuos separadamente, sino solo conjuntamente por todos .
Martínez Vivot, mencionando a Bueno Magano, afirma que el sindicato es una asociación de personas físicas o jurídicas que ejercen actividad profesional o económica para la defensa y la promoción de sus respectivos intereses. Como puede advertirse, de los términos de esta definición resulta que se trata de una verdadera asociación, no de un agrupamiento, criterio adoptado por algunos autores, a los que otros lo insertan la nota de permanente para distinguirla de las simples coaliciones .

Para el Ius – laboralista y maestro de generaciones Guillermo Cabanellas. Un análisis estructural y finalista del sindicato permite señalarlo como toda unión libre de personas que ejerzan la misma profesión u oficio, o profesión u oficios conexos. Que se constituya con carácter permanente y con el objeto de defender los intereses profesionales de sus integrantes o para mejorar sus condiciones económicas y sociales”. El ilustre maestro se refiere, a su vez, a las raíces latinas de ese término y señala: “La raíz idiomática de sindicato, deriva de sindico y de su equivalencia latina syndicus, se encuentra en el griego síndicos, vocablo compuesto de otros dos, que significan “con justicia ”.

Entre los principales diccionarios jurídicos que han definido este término podemos encontrar al de Manuel Osorio: “De acuerdo con la definición de la Academia, es la agrupación formada para la defensa de intereses económicos comunes a todos los asociados. Con respecto a los sindicatos profesionales, constituye tema muy debatido si pueden tener o no carácter político, no faltando legislaciones que establece una negativa”.

1.2 Clase de Sindicatos

1.2.1 Sindicalismo clasista
La calificación de clasista se inspira en el principio de la lucha de clases proveniente del materialismo- socialismo, inspirado por Hegel y posteriormente por Marx y Engels. Este sindicalismo, llamado también revolucionario, aspiraba a la toma del poder de manera violenta, haciendo uso y abuso de las huelgas, para lograr ejercer lo que denominaron “la dictadura del proletariado”, teniendo como objetivo la sociedad comunista en la que deberían desaparecer la miseria, la desigualdad y la explotación del hombre por el hombre .

1.2.2 Sindicalismo reformista
La filosofía de este sindicalismo, no era destruir al capitalismo, sino de utilizarlo para sus intereses laborales y económicos. Es decir, que mediante la negociación directa se podría conseguir mayores y mejores beneficios laborales. Este sindicalismo considera de mucha importancia el uso de la huelga, aunque sólo la utiliza en los casos extremos. Le da preferencia a los métodos pacíficos del dialogo y la negociación para obtener los mejores resultados para los trabajadores. Estos tipos de sindicatos están relacionados con los partidos políticos de tendencia socialdemócrata .

1.3 Clases de Sindicatos según la legislación nacional

El Artículo 5 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, ha establecido diferentes firmas de organización sindical y estas son las siguientes: a) De empresa, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades, que presten servicios para un mismo empleador, b)

De actividad, formados por trabajadores de profesiones, especialidades u oficios diversos de dos (2) o más empresas de la misma rama de actividad, c) De gremio, formados por trabajadores de diversas empresas que desempeñan un mismo oficio, profesión o especialidad, d) De oficios varios, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades que trabajen en empresas diversas o de distinta actividad, cuando en determinado lugar, provincia o región el número de trabajadores no alcance el mínimo legal necesario para constituir sindicatos de otro tipo .

1.4 Requisitos y Formalidades para la constitución de sindicatos

1.4.1 Requisitos para ser miembro de una organización sindical
El artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley de relaciones colectivas de trabajo, señala que para ser miembro de un sindicato se requiere: a) Ser trabajador de la empresa, actividad, profesión u oficio que corresponda según el tipo de sindicato, b) No formar parte del personal de dirección o desempeñar cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto expresamente lo admita, c) No estar afiliado a otro sindicato del mismo ámbito .

Los trabajadores podrán afiliarse a un sindicato durante el período de prueba, sin menoscabo de los derechos y obligaciones que durante dicho período les corresponde ejercer a las partes respecto a la relación laboral.

1.4.2 Requisitos para la constitución de una organización sindical
El Artículo 14 de la Ley Nro. 27912 – Ley que modifica la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y levanta las observaciones formuladas por el Comité de Libertad sindical de la Organización Internacional del Trabajo, señala que para constituirse y subsistir los sindicatos deberán afiliar por lo menos a veinte (20) trabajadores tratándose de sindicatos de empresa; o a cincuenta (50) trabajadores tratándose de sindicatos de otra naturaleza .

II.- Libertad Sindical

2.1 Libertad Sindical

La libertad sindical constituye la columna vertebral del derecho sindical y consiste en la independencia que tienen los trabajadores para constituir sindicatos, así como para hacer que su funcionamiento esté libre de toda intervención externa. Igualmente, es derecho que tienen los individuos de desafiliarse de organizaciones sindicales en el momento que lo crean pertinente.
Se entiende por libertad sindical el derecho de los trabajadores y empleadores a fundar sindicatos, afiliarse, no afiliarse, así como desafiliarse de los mismos de acuerdo a su libre decisión (libertad sindical individual). En igual sentido, la libertad sindical implica el derecho de los sindicatos a ejercer libremente sus funciones para el estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses socioeconómicos de sus miembros .

De otro lado, el autor Mozart V. Russomano, señala que la libertad sindical presupone la libre sindicación, contra la sindicación obligatoria, la autonomía sindical, contra el dirigismo sindical; pluralidad sindical, contra unidad sindical. La libertad no se reduce para el trabajador, a las garantías otorgadas por el ordenamiento jurídico a todos los ciudadanos y particularmente a la libertad de trabajo. Abarca igualmente el derecho de asociarse, en el sindicato, a sus compañeros de oficio o profesión .

Asimismo, señala que la libre sindicación va más allá de estos límites: alcanza también la prerrogativa del sindicato de aliarse con otros sindicatos congénitos, constituyendo federaciones y confederaciones en planos sucesivos y ascendentes. Es una nueva visión de la idea de libre sindicación. Así como no se puede impedir u obligar a un trabajador a participar en el sindicato, éste a su vez, tiene la prerrogativa de crear o no, los órganos sindicales de grado superior .

Los juristas acentúan el carácter de derecho individual del trabajador que tiene la libre sindicación. Esta afirmación es correcta y nos permite subrayar la circunstancia de que le derecho subjetivo envuelve siempre el poder de sus titular de hacer o no uso de la facultad que le es concedida por el ordenamiento jurado, sin riesgo de sufrir sanción alguna. En ese sentido, considerando a la libertad de sindicación como un derecho del individuos son tres aspectos que ella nos ofrece: el trabajador ejercita el derecho a la libre sindicación en sentido positivo, cuando ingresa al sindicato, los ejercita en sentido negativo, cuando rehúsa a participar de él, y por último el trabajador decide libremente, en el caso de que esté inscrito en el sindicato, permanecer o retirarse del sindicato. Lo esencial es que se ejercite la prerrogativa de libre sindicación sin que el trabajador sufra o pueda sufrir sanción alguna .

Para Gómez Valdez, siguiendo al profesor Lyon – Caen, la libertad sindical, representa la triple facultad que tiene toda persona de adherirse al sindicato de su elección, sin importar la edad, la nacionalidad ni el sexo, sino la disposición solamente la disposición de agremiarse, y hacer tangible la libertad de no adherirse a la organización o de retirarse de ella. De esta manera, la libertad sindical la brindan dos presupuestos de hecho bien definidos: la constitución de un sindicato y la adhesión al mismo cuando está ya constituido, convirtiéndose por este hecho no tanto en una facultad sino en un verdadero derecho sindical .

Los trabajadores y los empleadores sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el del afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de la misma .

La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, de conformidad con lo señalado en el artículo 28 de la Constitución de 1993, establece en su artículo 2 que “El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicación, sin autorización previa, para el estudio, desarrollo, protección y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros. Esta libertad sindical, reconocida por nuestro ordenamiento jurídico, se puede distinguir en dos aspectos: Aspecto Individual y aspecto colectivo de la libertad sindical .

2.1.1 Aspecto Individual

La libertad sindical individual consiste en el derecho del trabajador a emprender actividades destinadas a constituir una organización sindical así como ejercer la decisión de afiliarse al sindicato de su preferencia. De manera equivalente, el trabajador tiene derecho a no afiliarse o a desafiliarse de cualquier organización sindical. En ambos casos el trabajador mantiene el derecho a desarrollar actividades sindicales, exista o no una organización sindical estructurada.

Este derecho a nivel individual se encuentra normado en el artículo 2 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo, cuando menciona que los trabajadores sin ninguna distinción tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, sin autorización previa. Los requisitos que debe de poseer el trabajador para constituir organizaciones sindicales son los de pertenecer a la empresa, actividad u oficio, en el caso del sector privado, o la carrera administrativa en el caso del sector público; no formar parte del personal de dirección y de confianza; y no estar afiliado a otro sindicato .

2.1.2 Libertad Sindical Colectiva

La libertad sindical colectiva es el componente principal de la libertad sindical. Consiste en el derecho de los sindicatos de auto organizarse y actuar libremente en defensa de los intereses de los trabajadores, sin el control ni la intervención del Estado, de los empleadores o de otras organizaciones, trabajadores o empleadores. Bajo esa premisa, los sindicatos, federaciones y confederaciones podrán afiliarse o constituir organizaciones a nivel nacional o internacional libremente y sin autorización previa .

Así como los trabajadores en forma individual pueden constituir, afiliarse o desafiliarse de los sindicatos de base, estos pueden hacer lo mismo respecto de otro grado superior. Así, las organizaciones sindicales de primer grado pueden integrar las de segundo, y éstas las de tercero ya sea en el ámbito nacional o en el internacional. A las primeras nuestro ordenamiento las denomina sindicatos, a las segundas federaciones y a las terceras confederaciones.

La base normativa internacional de este derecho se encuentra en el artículo 5 del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo. A las organizaciones sindicales de cualquier grado, el artículo 6º del mismo convenio les reconoce los derechos colectivos de disolución y autonomía interna.

Nuestra legislación sobre el sector privado reconoce el derecho de federación, exigiendo la unión de no menos de os sindicatos de la misma actividad o clase para formar una federación y la de no menos de dos federaciones para formar una confederación. En el sector público, se requiere de 20 sindicatos para constituir una federación, y de 5 federaciones o 2 federaciones y 30 sindicatos debidamente reconocidos para formar una confederación.

De igual manera, el derecho positivo peruano reconoce la pluralidad sindical al permitir la existencia de dos o más sindicatos en determinadas empresas, con la sola condición del cumplimiento de los requisitos de constitución. Aparentemente ello atentaría contra el otro principio de unidad sindical.

Al respecto, Vásquez Vialard señala que frecuentemente se pone como requisito de la libertad sindical la existencia de una pluralidad sindical de asociaciones profesionales para la misma actividad, oficio o profesión y con el mismo ámbito territorial, con igual de derechos. Por lo tanto, se reprocha al sistema de reconocimiento de la “personería gremial” el incumplimiento, puesto que las asociaciones con esta personería son titulares de privilegios o derechos exclusivos de los que no gozan quienes no la tienen.

El contenido esencial del derecho de libertad sindical está conformado por las siguientes manifestaciones: a) la libertad sindical individual en su dimensión estática o de organización (constitución y afiliación) y, b) la libertad sindical colectiva en su dimensión dinámica o de actividad (autonomía interna de gestión) y, parcialmente, en su dimensión estática (autonomía interna de representación).

2.2 La libertad sindical en la Constitución Política del Perú.

La importancia del derecho de libertad sindical como privote de todo sistema de relaciones laborales que se precie de democrático, moderno, mínimamente desarrollado, es incuestionable. En el Perú, este derecho tiene un antiguo y extenso reconocimiento normativo. Basta señalar su raigambre constitucional desde hace treinta años, así como que forma parte de los principales instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por nuestro país .
En ese sentido, actualmente la Constitución peruana en su artículo 28 reconoce los derechos colectivos de los trabajadores: derecho de sindicación, negociación colectiva y huelga. Es más existe conceso doctrinal de que los derechos colectivos mencionados funcionan como una mesa con tres patas, donde no puede faltar ninguno de ellos a riesgo de restar eficacia a la acción colectiva.

El artículo 28.1 de nuestra constitución señala que: “El Estado reconoce el derecho de sindicación y garantiza la libertad sindical”. Es cierto que el laconismo constitucional limita la determinación del contenido del derecho de sindicación, sin embargo, esta determinación se hará conforme a la interpretación del derecho que hacen los tratados internacionales de derechos humanos .
El derecho de sindicación se ha asociado a la presencia de dos aspectos: uno individual y otro colectivo. El primero de estos aspectos describe la operatividad del Derecho sobre el trabajador como persona natural o física. El segundo, por el contrario, se refiere a su incidencia sobre la pluralidad de trabajadores organizados. Ahora bien, cada uno de estos aspectos a su vez cuenta con una doble dimensión. Así, el aspecto individual tendrá un dimensión organizativa, pues el trabajador como persona física puede constituir una organización sindical o afiliarse a las ya existentes; así como una dimensión de actividad, ya que un trabajador puede realizar actividades de representación dentro de una organización sindical hasta el momento inexistente.
Po su parte, el aspecto colectivo no es menos complejo. También tiene una dimensión organizativa, dado que la organización sindical al tener una vida propia distinta a la de sus afiliados requiere tener sus propias normas internas, su derecho a formar sindicatos de nivel superior o sus normas de disolución, etc. Y, por ende, cuenta de igual forma con una dimensión de actividad, donde se manifiesta la actuación concreta de la organización sindical tanto hacia el interior como hacia el exterior.

2.3 La Libertad Sindical en los Convenio de la Organización Internacional del Trabajo

La función de la Organización Internacional del Trabajo en materia de libertad sindical y de protección de la persona consiste en contribuir a la aplicación efectiva de los principios generales de la libertad sindical, que constituye una de las garantías primordiales para la paz y la justicia social. Al cumplir su responsabilidad al respecto la Organización no debe vacilar en discutir a nivel internacional casos cuya índole sea tal que afecten sustancialmente al logro de los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo según se exponen en la Constitución de la Organización y en la Declaración de Filadeifia y a los diferentes convenios relativos a la Libertad Sindical .

En virtud de su constitución, la OIT se ha creado en especial para mejorar las condiciones de trabajo y promover la libertad sindical en el interior de los diferentes países. De aquí resulta, que las materias tratadas por la Organización a este respecto no correspondan ya al dominio reservado de los Estados y que la Organización emprende a ese fin no puede ser considerada como una intervención en los asuntos internos, puesto que entra dentro del marco del mandato que la Organización Internacional de Trabajo ha recibido de sus miembros con miras a alcanzar los objetivos que le han sido asignados .

La cuestiones examinadas por la Organización Internacional del Trabajo respecto de las condiciones de trabajo y de la defensa de la libertad sindical no pueden considerarse como una injerencia indebida en los asuntos internos de un estado soberano puesto que ello entra dentro del marco del mandato que la OIT ha recibido de sus miembros, que se han comprometido a cooperar con miras de alcanzar los objetivos que le han sido asignados .

En las legislaciones nacionales e incluso en las propias normas internacionales de trabajo, rara vez se intenta definir esta categoría de derechos que no pueden separarse de los demás derechos humanos, porque expresan la síntesis de todos los derechos y libertades imprescindibles para la existencia y el eficaz funcionamiento de los sindicatos, en coordinaciones tales que puedan defender y promover los intereses de los trabajadores .

Estos derechos sindicales de los trabajadores no fueron concedidos ni reconocidos como un acto unilateral por parte de los Estados, tuvieron que ser conquistado mediante una larga, dura y constante lucha de organizaciones de trabajadores, en contra de los empresarios y gobiernos. Por ello, los derechos sindicales deben considerarse como derecho inalienables de la clase trabajadora. Aun hoy los trabajadores siguen luchando por el pleno reconocimiento jurídico de sus derechos sindicales y de su cumplimiento en la práctica cotidiana, en un número importante de países, sectores económicos y centros de trabajo .

La libertad sindical reviste crucial importancia para la Organización Internacional del Trabajo, toda vez, que desde el Preámbulo de su constitución, se incluye el “reconocimiento del principio de Libertad sindical” como requisito indispensable para “las paz y armonía universales”. De igual forma, la Declaración de Filadelfia, proclamada en 1944, señala que “la libertad de expresión y de asociación son esenciales para el progreso constante ”.

Sin el reconocimiento y pleno ejercicio de la libertad Sindical, la base misma de la Organización Internacional de Trabajo está comprometida y cuestionada, pues su estructura y funcionamiento es de carácter tripartido: trabajadores y empleadores a través de sus respectivas organización y gobiernos .

Toda vez que, el Derecho a la Libertad Sindical es un principio que esta establecido en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, para todos sus estados miembros se constituye, en una obligación internacional de los mismos. Por tal motivo y no obstante que un estado Miembro no haya ratificado los Convenios sobre libertad sindical, tiene la obligación de cumplir y aplicar las directrices que le son consustanciales.

La proclamación de la Libertad Sindical, desde los comienzos de la Organización Internacional del Trabajo, como uno de sus principios fundamentales, puso rápidamente de manifiesto la necesidad de adoptar disposiciones que delimitaran con mayor precisión el contenido esencial en un instrumento formal, con el objeto de promover y de supervisar eficazmente su aplicación general y de enunciar su contenido esencial en un instrumento formal, con el objeto de promover y de supervisar eficazmente su aplicación general.

La OIT, con ocasión de la “Resolución sobre los derechos sindicales y su relación con las libertades civiles”, de 1970 hizo especial hincapié en que las “libertades que se definen en la Declaración Universal de Derechos Humanos y que son esenciales para el ejercicio normal de los derechos sindicales, tal como que la libertad Sindical es inseparable de: el derecho a la libertad y a la seguridad de la persona y a la protección contra la detención y la prisión arbitrarias, la libertad de opinión y expresión, en particular, de sostener opiniones sin ser molestado, de investigar y recibir información de fronteras, por cualquier medio de comunicación, derecho de reunión, el derecho a un proceso regular, por tribunales independientes e imparciales, y el derecho a la protección de la propiedad de las organizaciones sindicales.

Los Convenios 87 y 98 tienen por objeto promover y garantizar derechos humanos fundamentales dentro de la esfera más amplia de los derechos económicos, sociales y culturales. Los principios contenidos en estos convenios no presuponen ningún patrón uniforme de organización sindical, pero constituyen la pauta según la cual debería juzgarse la libertad de un movimiento sindical, cualquiera que fuese su forma de organización.

Los dos instrumentos se complementan pues mientras el Convenio 87, concierne al libre ejercicio del derecho de sindicalización en relación fundamentalmente con el Estado, el Convenio 98 protege esencialmente a los trabajadores y sus organizaciones frente a actos de discriminación e injerencia de los empleadores y gobiernos, por una parte y, por la otra, estimula y fomenta la negociación colectiva.

El Convenio Nro. 87 sobre la Libertad Sindical y la protección del derecho de sindicación, se aplica a los trabajadores y a los empleadores y a sus organizaciones y consagra los siguientes derechos :
Los trabajadores y empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de los mismos.

Las organizaciones de trabajadores y de empleados tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción. Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.

Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no están sujetas a disolución por vía administrativa.

La adquisición de personalidad jurídica por las organizaciones de trabajadores y de empleadores, sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicación de las disposiciones anteriores.

Las organizaciones de trabajadores y de empleadores, tienen el derecho de constituir federaciones y confederaciones, así como el de afiliarse a las mismas. Las cuatro disposiciones anteriores se aplican a las federaciones y a las confederaciones de organización de trabajadores y empleadores.

Toda organización, federación o confederación tiene el derecho de afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y de empleadores.

Al ejercer los derechos que se les reconocen en el Convenio, los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respectivas están obligados, lo mismos que las demás personas o las colectividades organizada, a respetar la legalidad. La legislación nacional no menoscabara ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías prevista por el convenio.

La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicaran a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el convenio.

El término “organización” abarca toda organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores.

Todo miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual el Convenio esté en vigor se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación.

El Convenio Nro. 98 de la Organización Internacional del Trabajo sobre el derecho de sindicalización y de negociación colectiva, este convenio establece frente a los empleadores, principios y garantías básicas.

El artículo 1 del Convenio Nro. 98 de la Organización Internacional del Trabajo señala que los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la Libertad Sindical en relación con su empleo. La protección debe existir tanto en el momento de la contratación como durante el desarrollo de la relación de empleo y, por lo tanto, dicha protección debe ejercerse contra todo acto que tenga por objeto .
a) Sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;
b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajos o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.

Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros. “Se consideran actos de injerencia, …principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominados por un empleador o una organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con el objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores .

Por la importancia de la aplicación efectiva de estas normas, el Convenio prevé la obligación de crear, “organismos adecuados a las condiciones nacionales cuando ello sea necesario, para garantizar el respeto al derecho de sindicación”.

El Convenio Nro. 98, además de la protección sindical, también establece principios básicos en materia de negociación colectiva.

Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y a organizaciones de trabajadores, por otra parte, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación b, con el objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo ”.

III.- La libertad sindical en las microempresas y las pequeñas empresas en el Perú

El Artículo 3 de la Ley Nº 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, señala que las MYPE deben reunir las siguientes características concurrentes: Microempresa: de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Pequeña Empresa: de uno (1) hasta cien (100) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 1700 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) .

El artículo 3 del Decreto Legislativo Nro. 1086- Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo decente, señala que toda empresa, cualquiera sea su dimensión, ubicación geográfica o actividad, se deben respetar los derechos laborales fundamentales. Por tanto, deben cumplir lo siguiente :

1. No utilizar, ni apoyar el uso de trabajo infantil, entendido como aquel trabajo brindado por personas cuya edad es inferior a las mínimas autorizadas por el Código de los Niños y Adolescentes.

2. Garantizar que los salarios y beneficios percibidos por los trabajadores cumplan, como mínimo, con la normatividad legal.

3. No utilizar ni auspiciar el uso de trabajo forzado, ni apoyar o encubrir el uso de castigos corporales.

4. Garantizar que los trabajadores no podrán ser discriminados en base a raza, credo, género, origen y, en general, en base a cualquier otra característica personal, creencia o afiliación. Igualmente, no podrá efectuar o auspiciar ningún tipo de discriminación al remunerar, capacitar, entrenar, promocionar, despedir o jubilar a su personal.

5. Respetar el derecho de los trabajadores a formar sindicatos y no interferir con el derecho de los trabajadores a elegir, o no elegir, y a afiliarse o no a organizaciones legalmente establecidas.

6. Proporcionar un ambiente seguro y saludable de trabajo.

El artículo 14 de la LEY Nº 27912 que modifica la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y levanta las observaciones formuladas por el Comité de Libertad sindical de la Organización Internacional del Trabajo.- Para constituirse y subsistir los sindicatos deberán afiliar por lo menos a veinte (20) trabajadores tratándose de sindicatos de empresa; o a cincuenta (50) trabajadores tratándose de sindicatos de otra naturaleza.

En ese sentido, es necesario precisar que la norma jurídica es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógico y jurídicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del estado para el caso de un eventual incumplimiento.

En esta definición, la norma tiene tres elementos que conforman su estructura interna: el supuesto que es aquella hipótesis que, de ocurrir desencadena, la consecuencia que es el efecto atribuido por el derecho a la verificación del supuesto en la realidad y el nexo lógico jurídico que es el elemento lógico vinculante entre el supuesto y la consecuencia .

Al respecto, se puede señalar que el mercado de trabajo en el Perú se caracteriza por concentrar a más de una cuarta parte de la población ocupada en microempresas y pequeñas empresas de entre 1 y 20 trabajadores (24.1%) y a un quinto en las denominadas microempresas: unidades empresariales de entre 1 a 10 trabajadores. Las pequeñas y microempresas están sujetas a un régimen especial diferenciado y con estándares de protección de menores que los contemplados por el régimen general para el resto de los trabajadores. La reciente reforma de la legislación de las Micro y pequeñas empresas operada por el decreto legislativo Nro. 1086 establece que los trabajadores de las pequeñas empresas ejercerán los derechos colectivos de acuerdo a las normas del régimen laboral de la actividad privada, pero no contiene ninguna referencia al ejercicio de los derechos sindicales de los trabajadores de las microempresas, quienes carecen de referentes normativos para el ejercicio de su derecho de libertad sindical.

Lo más grave es que, incluso cuando se entienda que las reglas del régimen laboral de la actividad privada resultan aplicables a las microempresas, las posibilidades efectivas de representación sindical y de la negociación colectiva de sus trabajadores e incluso de los trabajadores de las empresas de entre 10 a 20 trabajadores son en extremo limitadas. Según la normativa, para conformar un sindicato de empresa se requieran 20 trabajadores, lo que implica que quienes laboran en empresas con menos de 20 trabajadores no puedan conformar este tipo de sindicatos. No obstante si bien la ley prevé la conformación de sindicatos de rama que podrían hacer posible la negociación actualmente existen muy pocos sindicatos en este ámbito debido a que la legislación desalienta de forma decisiva la creación de este tipo de sindicatos al impedir la negociación colectiva sectorial.

De esta forma, por un lado los trabajadores de la empresas entre 1 a 10 trabajadores no tienen reconocida por la legislación su derecho de sindicación y, por otro lado, aun cuando lo tuviesen enfrentarías las mismas dificultades que los trabajadores de todas las empresa de menos de 20 trabajadores que, en virtud de la legislación vigente, no pueden formar sindicatos de empresa y no forman sindicatos de rama por la imposibilidad de llevar a cabo una negociación en dicho nivel.

Estos hechos implican una abierta violación de los derechos de sindicación y de la obligación de fomento de la negociación colectiva contemplados en los artículos 11 del Convenio Nro. 87 y 4º del Convenio Numero 98.

El autor Alfredo Villavicencio Ríos señala que también tienen impacto directo en el ámbito fundacional los requerimientos de un número mínimo de adherentes que se exigen para constituir una organización sindical. En Colombia, por ejemplo, el número mínimo exigido de 25, en Perú 20, números que para el Comité de Libertad Sindical son exigencias que no vulneran las normas internacionales de trabajo .

Al respecto, tal como señala el doctor Alfredo Villavicencio Ríos, el comité ha señalado que el número mínimo de miembros para la constitución de un sindicato no parece constituir una cifra exagerada ni, por consiguiente, un obstáculo de por si para la formación de sindicatos .

En este tema, opino de la misma manera que el Dr. Alfredo Villavicencio Ríos, quien señala discrepar con el Comité Libertad Sindical en este punto debido a que, en primer lugar, el propio artículo 2 del Convenio 87 establece que los trabajadores tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, y, en segundo lugar, al hecho que en realidades como las nuestras la gran mayoría de trabajadores en pequeñas y microempresas, por lo que a través de este requisito se impide en gran medida que éstos ejerzan su libertad sindical .

Bien es cierto que en algunos países dichos trabajadores podrían constituir sindicato de rama de actividad o de gremio, pero también los es que de la mano del establecimientos del numero mínimo de afiliados, las legislaciones nacionales imponen requisitos excesivos para negociar colectivamente a nivel de rama de actividad como el representar a la mayoría absoluta de los trabajadores del ámbito, por lo que pierde todo sentido crear sindicatos de rama, habida cuenta que, como sentido crear sindicatos de rama, habida cuenta que, como ha referido, el sujeto sindical se constituye para actuar y lo hace fundamentalmente a través de la negociación y la huelga. Por ello, considera que la exigencia de un número mínimo de trabajadores contradice lo establecido en el artículo 2 del Convenio 87 ya que dicho requisito impacta negativamente la libertad de constitución .una violación del artículo 2 del Convenio Nro. 87 de la Organización Internacional del Trabajo .

Al respecto, el Comité de Libertad Sindical del Consejo de la Administración de la Organización Internacional del Trabajo señala que los requisitos prescritos por la ley para constituir un sindicato, no se deben e aplicar de manera que impidan o retrasen la creación de organizaciones sindicales, y toda demora provocada por las autoridades en el registro de un sindicato constituye .

El establecimiento de un sindicato puede verse sometido a grandes dificultades, e incluso hacerse imposible, cuando la legislación fija en una cifra evidentemente exagerada el mínimo de miembros de un sindicato, como ocurre por ejemplo, cuando estipula que los promotores un sindicato de empresa deben ser 50 como mínimo .

Finalmente, y al margen de si un determinado volumen de afiliación sea elevado o reducido, la imposición de requisitos numéricos posee muchos inconvenientes que lo hacen desaconsejable. El profesor Wilfredo Sanguiniti los ha señalado en los siguientes términos: a) alienta maniobras empresariales dirigidas a impedir su alcance o mantenimiento por parte del sindicato; b) su constatación genera un conjunto de exigencias que dificultan el libre ejercicio de la actividad sindical, puesto que, por lo pronto, convierte en una necesidad hacer pública la afiliación sindical del trabajador, colocándolo así como posible blanco de represalias empresariales, c) conduce a conceder a la Autoridad de Trabajo facultades en materia de control del número de afiliados, al amparo de las cuales pueden producirse claras injerencias en la autonomía de los sindicatos .
Por último, considero que se debe de realizar una reforma legislativa a fin de que la legislativa a fin de adecuar a la realidad objetiva.

IV.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad

La sociedad capitalista aporta como ideal de libertad la venta libre de fuerza de trabajo a cambio de un salario. Es decir, quien puede vender sus servicios a través de un contrato es libre. Sin embargo, este concepto de libertad es muchas veces ineficaz para equilibrar los poderes materiales entre las dos partes sociales y evitar abusos de poder. Así, uno puede tener un contrato de trabajo y ser objeto de una lesión a su dignidad o de una no renovación arbitraria del contrato. Lo que quiero decir es que el contrato no asegura una libertad real del trabajador, pues sigue sometido a un poder superior que es el del empresario .

En este contexto, como dice el profesor Philip Pettit, “el recurso a la acción colectivo puede presentar la única esperanza de obtener libertad como no dominación para los empleados. Puede ser el único camino para ofrecer a los trabajadores poder suficiente para permitirles aguantar el tipo frente a su patrono. La acción colectiva de los trabajadores no solo es un instrumento de participación democrática dentro de la empresa ni solo para lograr mejoras de distribución en las utilidades empresariales, sino sobre todo un instrumento de paz social y de superación del conflicto ente el capital y el trabajo. Una forma de alcanzar la utópica igualdad de oportunidades del trabajador como ciudadano .

Por otro, lado los contratos de trabajo sujetos a modalidad son aquellos en los cuales las partes de la relación han establecido previamente un plazo de duración para la prestación de los servicios objeto del contrato. De este modo se ha previsto que la relación laboral se extinguirá vencido el plazo señalado por las partes en el contrato de trabajo temporal .

En virtud del principio de causalidad en la contratación sujeta a modalidad, se garantiza que el vínculo laboral dure tanto como la fuente que le dio origen. Este principio consiste en una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto a los contratos de duración determinada, por tiempo indefinido respecto a los contratos de duración determinada, estableciendo que la contratación temporal solo procederá cuando la labor a desarrollar sea de alcance limitado en el tiempo.

De esta forma, los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes.

Según la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, el régimen laboral peruano se sustenta “entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vinculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratación que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratación por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada, que por su propia naturaleza proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar; (…).

4.1 Clases de contratos sujetos a modalidad

El artículo 53 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar; excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes.

El artículo 75 del Reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que podrán celebrar contratos de trabajo sujetos a modalidad, las empresas o entidades privadas, así como las empresas del estado, instituciones Públicas, cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, observando en este último caso las condiciones o limitaciones que por disposiciones especificas se establezcan.

Luego de varios años de vigencia de normas de excepción dirigidas a favorecer la incorporación al mercado de trabajo de nuevos trabajadores mediante el reconocimiento a favor de las empresas de la posibilidad de contratarlos de forma exclusivamente temporal, la determinación de la duración del contrato de trabajo ha pasado nuevamente a esta presidida dentro de nuestro ordenamiento jurídico por la aplicación del principio de causalidad de la contratación temporal, de cuyo reconocimiento se ocupan en la actualidad los artículos 4 y 53 de la Ley Productividad y Competitividad Laboral .

Este principio, a través del cual no se busca otra cosa que garantizar que el vínculo laboral dure tanto como la fuente que le dio origen, se caracteriza por establecer una clara preferencia por los contratos de trabajo por tiempo indefinido sobre los de duración determinada. Esta preferencia se instrumenta adoptando en sustitución de la voluntad de los contratantes criterios objetivos para la fijación de la duración que ha de tener relación. Conforme a ellos, lo que ha de determinar la opción por uno u otro de ambos tipos contractuales no son las preferencias de las partes, sino la naturaleza permanente o temporal del trabajado objeto de la relación contractual. Ello supone que sólo podrá recurrirse a los contratos de duración determinada cuando la labor a desarrollar sea de alcance limitado en el tiempo. En caso contrario deberá celebrarse un contrato por tiempo indefinido .

La preferencia de nuestro ordenamiento por los contratos de trabajo por tiempo indefinido se halla expresamente recogida a través del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, con arreglo al cual “en toda prestación de servicios y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado”. Esta presunción tiene una primera consecuencia en el plano de la integración del silencio de los contratantes: si estos no se han pronunciado sobre la duración del contrato, la Ley presume que su voluntad ha sido la de contratar por tiempo indefinido. Ello no significa, sin embargo, que baste cualquier declaración de las partes sobre la temporalidad del vínculo para destruir la presunción, puesto que el carácter excepcional de la contratación por tiempo determinado viene reconocido a continuación por el segundo párrafo del mismo artículo, cuando indica que el contrato de trabajo sólo podrá celebrarse “sujeto a modalidad”, que es como el legislador a optado por denominar a los contratos temporales, en los casos y con los requisitos que la presente ley establece. Ello supone que para eludir los efectos de la presunción, mediante la prueba en contrario de haber celebrado un contrato de duración determinada, no bastará con expresarlo así, sino que será preciso acogerse alguno de los supuestos de temporalidad previstos en la Ley y cumplir con los requisitos establecidos al efecto .

En concordancia con lo anterior, los alcances dentro de los cuales se encuentra admitida la contratación temporal aparecen delimitados por el articulo objeto de comentario mediante la siguiente indagación: “los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va prestar o de la obra que se ha de ejecutar”. De este modo la norma sanciona de forma indubitable la exigencia de causalidad de la contratación temporal, valiéndose para ello de una clausula general capaz de adaptarse con mayor flexibilidad a las circunstancias de cada caso concreto .

Lo que precisa el artículo 53 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, no es que los contratos sujetos a modalidad puedan celebrarse cada vez que existan necesidades del mercado o una mayor producción de la empresa, sino únicamente cuando dichas circunstancias “así lo requieran”, es decir cuando la atención de las mismas precise de la contratación de trabajadores a titulo transitorio. De este modo, lo que hace la norma es aludir a los incrementos de la producción y las variaciones de la demanda como eventos que ordinariamente se encuentra en la base del surgimiento de necesidades temporales de personal, a cubrir a través de contratos como los que en este Título se regulan, y no como situaciones capaces de justificar en cualquier caso la celebración de los mismos .

Naturalmente, la solución elegida, además de confusa, es deficiente desde el punto de vista técnico, en la medida que opta por hacer referencia a circunstancias que sólo bajo ciertas condiciones pueden actuar como criterios justificativos de la contratación temporal, pero sin mencionar cuales son mencionar cuales son tales condiciones. Más confusa y deficiente aun si se tiene en cuenta que, inmediatamente después, el propio precepto procede a identificar de forma independiente estas últimas, al añadir que la contratación temporal procede igualmente “cuando así lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que ha de ejecutar ”.

En efecto, a través de esta sencilla fórmula, cuyo tenor no ha variado, la Ley de Productividad y Competitividad no hace otra cosa que identificar los dos módulos a través de los que es posible fijar la duración del contrato de trabajo (pactar la prestación de un servicio, por un plazo determinado o hasta que se cumpla cierta condición, y estipular la participación en la ejecución de una “obra”, durante el tiempo que se invierta en ella), y a ponerlos en contacto con las dos hipótesis en las cuales es posible atribuir un alcance limitado en el tiempo a las labores a desarrollar por el trabajador ( el carácter “temporal” o “accidental” de las mismas). En el primer caso, el criterio determinante de la temporalidad no es la naturaleza de las tareas, que pueden ser las ordinarias o normales de la empresa, sino el carácter coyuntural con que se las requiere. En el segundo lo decisivo es, precisamente, su naturaleza no ordinaria (diferente de la actividad que la empresa desarrolla habitualmente para cumplir con su objeto). Como tales, se trata obviamente de situaciones que no sólo no se oponen o configuran con independencia de las anteriores, como el precepto parece dar a entender, sino que tienen normalmente su origen en ellas. Es decir, para que la obra o servicios a desarrollar por el trabajador tengan el carácter temporal o accidental exigido por la norma deberá estar fundada, precisamente en la existencia de situaciones – como la existencia de incremento de la producción o variaciones de la demanda- que determinen un aumento pasajero de las necesidades de fuerza de trabajo de la empresa .

La Ley mezcla y contrapone así, de forma innecesaria, tres planos de la misma cuestión: el de las formas de predeterminación de la temporalidad (obra o servicio), el de naturaleza de las necesidades a satisfacer en estos casos (temporal o accidental) y el de los posibles orígenes de las mismas (incrementos de la producción o variaciones de la demanda). Ordenada lógicamente, la secuencia sería la siguiente: los contratos de duración determinada podrán celebrarse cuando la obra o el servicio a los que se vincule la prestación del trabajador sea de naturaleza temporal o accidental, por encaminarse a la atención de circunstancias como los incrementos de la producción o las variaciones de la demanda a los que alude expresamente la norma .

El ordenamiento jurídico laboral reconoce tres modalidades de contratos de naturaleza temporal: el contrato por inicio o incremento de actividad, el contrato por necesidades del mercado y el contrato por reconversión empresarial. Estas modalidades de contratación empresarial responden a necesidades temporales de incorporación de mano de obra .

El artículo 54 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que son contratos de naturaleza temporal: el contrato por inicio o lanzamiento de nueva actividad, el contrato por necesidades del mercado, el contrato por reconversión empresarial.

El artículo 55 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que son contratos de naturaleza accidental son los contratos ocasionales, los contratos de suplencia, el contrato de emergencia.

El artículo 56 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral son contratos de obra o servicios el contrato específico, el contrato intermitente, el contrato de temporada.

El artículo 57 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que el contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años.
Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.
El contrato temporal por necesidad del mercado es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aún cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Este puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximo establecido en el
artículo 74º de la presente Ley. En los contratos temporales por necesidades del mercado, deberá constar la causa objetiva que justifique que la contratación temporal.

Dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional.

El articulo 59 la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que el contrato temporal por reconversión empresarial el celebrado en virtud a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistema, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Su duración máxima es de dos años.

El articulo 60 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que el contrato accidental – ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año.

El artículo 61 de la Ley de Productividad y competitividad laboral señala que el contrato accidental del suplencia es aquel celebrado entre el empleador y un trabajador con el objeto que éste sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vinculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. En tal caso el empleador deberá reservar el puesto a sus titular, quien conserva su derecho de readmisión en el empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia.

El artículo 62 de la Ley de Productividad y Competitividad laboral señalan que el contrato de emergencia es aquel que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de la emergencia.

4.2 Reglas comunes para los contratos sujetos a modalidad

4.2.1 Plazo máximo

Dentro de los plazos máximos establecidos para cada tipo o modalidad contractual temporal pueden celebrarse contratos por periodos menores pero que sumados no exceden dichos limites .
En los casos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintos modalidades en el centro de trabajo, en función de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco años.
Los plazos máximos señalados para las distintas modalidades contractuales se computan a partir de la fecha de inicio de la prestación efectiva de servicios.
En caso de que las partes celebren el contrato antes del inicio de los servicios, los contratos temporales iniciarán su plazo desde el momento en que el trabajador preste efectivamente sus servicios.

De este modo puede distinguirse dos situaciones:

Contratos en lo que procede la aplicación del tope para la actuación de plazos. Podemos ubicar aquí los tipos contractuales en los que se ha señalado un plazo máximo de duración. Así, por ejemplo, en el caso del contrato por inicio de actividad, si la contratación de un trabajador llega al máximo de tres años, empleador y trabajador podrán celebrar un nuevo contrato de trabajo bajo otra modalidad, por ejemplo el denominado “por reconversión empresarial” que tiene un plazo máximo de dos años. De este modo, las partes podrán haber celebrado contratos temporales hasta el máximo legal de cinco años .

Contratos en los que no es aplicable el tope para la acumulación de los plazos. Se refiere a los tipos de contratos en los que no se ha señalado un plazo máximo de duración. Este es el caso del contrato de trabajo para obra o servicio determinado (que no tiene establecida legalmente ninguna restricción, ni limitación a su duración), siendo las partes que decidirán la duración del servicio especifico o de la obra determinada. En este supuesto no se aplicará al tope o limite de cinco años establecidos legalmente .

4.2.2 Periodo de Prueba

Para los contratos de trabajo por tiempo determinado rige el periodo de prueba legal o convencional que es el lapso de tiempo en el que el empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo con las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridas para el puesto de trabajo para el que fue contratado .

4.2.3 Indemnización por despido arbitrario

Si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce remuneraciones.
Las remuneraciones dejadas de percibir sustituyen a la indemnización por despido arbitrario.

El plazo de caducidad para demandar el pago de esta indemnización es de treinta días naturales de producido el despido con excepción de los días en que exista imposibilidad material de accionar ante un tribunal peruano por encontrarse el trabajador del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o falta de funcionamiento del Poder Judicial.

4.2.4 Desnaturalización

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consideraran como de duración determinada en los siguientes casos: continuación del servicio luego del vencimiento del plazo, continuación de los servicios en caso de contrato para obra determinada o servicios especifico, continuación de los servicios en caso de contrato de suplencia, cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude .

La legislación vigente alienta la celebración de contratos temporales pues contempla nueve modalidades de contratación temporal. Las modalidades de contratación temporal más utilizadas no responden a necesidades temporales de personal de las empresa, desnaturalizando la esencia jurídica de dichos contratos, y de otra parte, la duración de los contratos a plazo determinado están sujetos a la discrecionalidad del empleado, lo que redundan en la no efectividad del derecho de la libertada sindical puesto que la renovación del contrato suele sujetarse al hecho de que los trabajadores no conforme o no se afilien a ninguna organización sindical.

Es por ello, que el Ministerio de Trabajo debería aplicar rigurosamente la legislación nacional vigente así como el principio de Primacía de la Realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Al respecto, el Doctor Plá Rodríguez señala que en la oposición entre el mundo real de los hechos efectivos y el mundo formal de los documentos, no cabe duda que debe preferirse el mundo de la realidad .

Asimismo, Armando Sussekind señala que cuando ocurre una simulación fraudulenta, referente a la relación de trabajo, o a una de sus condiciones, las normas jurídicas pertinentes deberán ser aplicadas sobre la base de la relación ajustada o de la condición realmente estipulada.

En síntesis, el autor Henry Carhuatocto Sandoval, señala que el principio de la realidad busca el hecho real que aparece de las relaciones verdaderamente existentes debajo de la apariencia. Así, entonces, es irrelevante la calificación que hacen las partes de la naturaleza jurídica de la relación, ya que, en caso de discordia ente lo que ocurre en la realidad lo que surge del terreno formal, debe darse preferencia al primero. En palabras de Herrero nieto, no interesa lo que la partes digan sino que las partes hagan. Así las cosas, el juez deberá convertirse en un investigador de la verdad ontológica, aplicando el principio de primacía de la realidad siempre que exista un conflicto ente el mundo real y formal .

Por último, señalo que el Ministerio de Trabajo y Promoción Social debe aplicar de manera rigurosa el principio de primacía de la realidad, a fin de contribuir con el fortalecimiento y la efectividad del derecho de libertad sindical de los trabajadores en general.

En la actualidad, en todo tamaño de empresa, inclusive en las microempresas y pequeñas empresas los trabajadores con contratos temporales superan a los trabajadores con contrato a tiempo indefinido.

La disminución drástica de la tasa de sindicalización correlativa al aumento desmedido de los contratos temporales evidencia que los trabajadores temporales se encuentren en una situación de especial vulnerabilidad ante la discriminación sindical. Este tema también afecta a las microempresas y pequeñas empresas, que ven afectado su derecho a la libertad sindical cuando sus trabajadores suscriben contratos sujetos a modalidad.

Este hecho debe ser tomado en cuenta por el Ministerio de Trabajo y promoción Social al momento de efectuar sus inspecciones de trabajo a fin de evitar el uso indiscriminado de los contratos sujetos a modalidad a fin de proteger y hacer efectivo el derecho a la libertad sindical de los trabajadores.

Al respecto, el doctor Guillermo Boza Pro, señala que es posible que la asistencia técnica pueda percibirse como un modo de intervención “blanda” de la administración de Trabajo en el ámbito de la relaciones laborales, pero no por ello se pierde la función fiscalizadora que forma parte de sus esencia y que, lógicamente dependiendo de lo que se pueda constatar en cada oportunidad, podría activar el sistema sancionatorio. Porque en definitiva, “la combinación adecuada de pedagogía, orientación y sanción procura un clima favorable en toda empresa para propiciar el cambio, lo que permite cumplir con los requisitos legales y favorecer un dialogo productivo entre las empresas y los inspectores. En ese sentido, la importancia de la función de asistencia técnica en la protección de los derechos colectivos resulta más amplia que la obvia función pedagógica, pudiendo convertirse en una útil herramienta de disuasión para que el empleador no incurra en comportamientos antisindicales .

Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, consultada el día 10 de julio de 2011. Disponible en: < http://www.parlamento.gub.uy/htmlstat/pl/convenios/conv12030-87.htm>.

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Bibliografia

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