Agradecimiento y dedicatoria

Alabad a Jehová, porque él es bueno,
porque para siempre es su misericordia (Salmo 136).

 

 Resumen

Actualmente existe diversa problemática en cuanto a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado por lo cual sería necesario que se efectúe una serie de modificaciones legislativas.

 

 Asimismo, sería necesario, otorgar la Buena Pro, en el caso que se presente una sola propuesta en un proceso de selección y además deberá cumplir con los requisitos establecidos en las bases, y asimismo, debe ser una propuesta válida para poder adjudicarle la Buena Pro al único postor, a fin de evitar la declaración de resultados desiertos.

Los comités  especiales deberían estar formados a tiempo completo y dedicación exclusiva a sus labores por un periodo de tiempo, a fin de evitar los inconvenientes de los suplentes.

Asimismo, se pretende la inclusión del principio de contradicción en el artículo cuarto del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado.

De otro lado se pretende incluir el tema de que  conceptos quedan comprendidos como adquisiciones, arrendamientos y servicios y señalar específicamente que se considera obra pública.

INTRODUCCIÓN

La Ley de contrataciones del Estado contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos.

 

Igualmente, existen una serie de principios que son propios de la Ley de Contrataciones del Estado, los cuales deben ser cumplidos por la Administración Pública y los terceros que contratan con ella.

 

El objetivo de la Ley de Contrataciones del Estado tiene como objeto establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en el artículo 4º de la presente norma.

 

Asimismo, se puede observar que en el la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento existen diversos procesos de selección entre los cuales tenemos los siguientes licitación pública, concurso público, adjudicación directa, adjudicación de menor cuantía, compras corporativas, selección por encargo y subasta Inversa.

 

De otro lado se cuenta con un comité especial el cual se encarga de evaluar las propuestas presentadas y otorgar la Buena Pro al postor que cumplan con todos requisitos establecidos en las bases.

 

Se aprecian serías deficiencias en la aplicación de la ley de contrataciones del estado que no se adecuan a la realidad objetiva por lo que sería necesaria recomendaciones para su efectiva aplicación y protección.

Sección I

I.- Principios que rigen las contrataciones

Los principios generales del derecho son fórmulas normativas con valor general que constituyen la base del ordenamiento jurídico. Se encuentra invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas, incluso con rango constitucional. Permiten la creación y recreación del ordenamiento legal, su cabal aplicación y comprensión, y por supuesto tienen un especial papel en la integración del sistema. Son igualmente indispensables en la investigación científico –jurídica como en la aplicación práctica. (GUTIERREZ CAMACHO, Walter y Juan Manuel SOSA SACIO, 2005,  La Constitución Comentada. Lima: Imprenta Editorial El Búho EIRL, pág. 50.).   

 

Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público:

 

1.1  Principio de Promoción del Desarrollo Humano:

La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia. No dejar de lado al hombre que es el beneficiario final. Todo proceso debe satisfacer necesidades y a la vez cumplir metas y objetivos, lo que impacta en la población social. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

Su definición es una declaración de principios en sentido lato, en la medida que debe considerarse que la promoción del desarrollo humano es uno de los fines del Estado, por lo que su inclusión como principio de la contratación estatal debería estar presente en cualquier gestión administrativa, incluso en materia de contratación estatal. Este principio es recordatorio por el cual las actividades estatales no se justifican por sí misma, sino que deben estar dirigidas a fines superiores. (Gaceta Juridica, ¿Cuales son los nuevos principios de la contratación estatal”” Actualidad Jurídica, Lima: Imprenta Editorial El Buho, Pag. 273)

1.2   Principio de Moralidad

Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. En ese sentido, la Resolución Nº 983‐2008.TC.‐ “En consecuencia, no debe perderse de vista que el documento cuestionado fue utilizado para acreditar un hecho determinado que es la experiencia del profesional propuesto para el cargo de “Evaluador/Diseñador de Procesos” y obtener así un mayor puntaje, lesionándose, conforme lo considera este Colegiado, los Principios de Presunción de Veracidad y de Moralidad que la normativa de contratación pública, con sustento legal, cautela. Considerando que las propuestas técnicas están compuestas básicamente por documentos, los postores se encuentran obligados a responder por la veracidad formal y sustancial de los mismos, en cumplimiento de los Principios de Moralidad y Presunción de Veracidad. En este sentido, toda vez que las propuestas técnicas presentadas por los postores deben ser claras y contener información congruente, atributos sin los cuales resulta imposible determinar no sólo la exactitud de la información, importante de por sí en el orden formal, sino que, además, impide una correcta y unívoca evaluación del alcance de estas, se concluye que existen razones suficientes que desvirtúan la presunción de veracidad que amparaba la cuestionada constancia de trabajo, al evidenciarse que se ha presentado un documento que no corresponde a la realidad, lo que constituye una infracción del Principio de Moralidad. Por tanto, corresponde descalificar la propuesta del postor adjudicatario”. (Effio Ordóñez, Augusto Oliver y Alexander PAJUELO ORBEGOSO, Principios rectores de la contratación pública, pág. 17. En:< http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>))

1.3  Principio de Libre Concurrencia y Competencia

En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

Actualmente el principio de competencia ha sido fusionado al principio de libre concurrencia, entendiéndose por este doble concepto que en los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores. En este sentido, la Resolución Nº 1058.2008.TC‐02 señala que “en el caso que nos ocupa, los bienes a adquirirse en el ítem Nº 07, son: ESTANTERÍA METÁLICA DE ÁNGULOS RANURADOS; por lo que, conforme a lo establecido en las Bases Integradas, la experiencia puede ser acreditada con la venta de este bien o de sus similares. Para efecto de considerar a los bienes similares, en el presente caso, tratándose de experiencia en ventas, válidamente se puede acreditar con la documentación que respalde haber realizado ventas en bienes relacionados a mobiliario; es decir, muebles en general; criterio que ha sido considerado por este Colegiado en anteriores pronunciamientos. Ahora bien, la experiencia puede acreditarse no únicamente con prestaciones en ventas de bienes iguales, sino con aquellos que resultan similares; por lo que, establecer lo contrario, implicaría contravenir el principio de libre competencia, y restringir la experiencia de manera exclusiva a la ejecución de una determinada prestación, recortando dicha experiencia del postor, que si bien no se ha dedicado a suministrar idéntico producto, cuenta con experiencia en el mercado por suministrar productos similares”.(EFFIO ORDÓÑEZ, Augusto Oliver y Alexander PAJUELO ORBEGOSO, Principios rectores de la contratación pública, pág. 15. En:< http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>).

 

1.4  Principio de Imparcialidad

Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la  Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas. (Artículo 3 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

 

1.5  Principio de Razonabilidad:

En todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

En esta medida, la razonabilidad de la adquisición amerita un test por parte de los funcionarios que tengan poder de decisión en las etapas de la formación del expediente de contratación. (Gaceta Juridica, ¿Cuales son los nuevos principios de la contratación estatal”” Actualidad Jurídica, Lima: Imprenta Editorial El Buho, Pag. 273)

 

1.6  Principio de Eficiencia

Los bienes, servicios o ejecución de obras que se adquieran o contraten deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y entrega y deberán efectuarse en las mejores condiciones en su uso final. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia. En ese sentido, la Resolución Nº 871.2008.TC‐4 señala que por otro lado, el artículo 40.1.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley № 27444, dispone que las Entidades están prohibidas de solicitar a los administrados la presentación de documentos que hayan sido expedidos por la misma Entidad o por otras Entidades públicas del sector, en cuyo caso corresponde recabarlas a la propia Entidad a solicitud del Administrado. Como es evidente, esta norma no es aplicable a los procesos de selección, pues bastaría que los postores ofrezcan documentos que obran en la Entidad o en alguna dependencia del sector al que pertenece ella, sin presentarlos físicamente, para que el Comité Especial se vea en la obligación de acudir, indagar y obtener la documentación de sus archivos o del de otras Entidades y así desplegar una actividad, que no es su deber ni obligación y que, en puridad, le corresponde desarrollar al propio administrado, quien es el que está en mejor disposición y es el interesado en obtener dicha documentación, lo que además contraviene el Principio de Eficiencia que debe regir las contrataciones del Estado”. (Effio Ordóñez, Augusto Oliver y Alexander PAJUELO ORBEGOSO, Principios rectores de la contratación pública, pág. 16. En:< http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>)

 

1.7  Principio de Publicidad

Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de concurrencia de los potenciales postores. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

A través de este principio se promociona que se realicen convocatorias de los procedimientos de selección y de los y que los actos que se dicten como consecuencia deban ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los principales postores. Este principio es la confluencia de dos principios ya existentes, el de la transparencia y el de libre concurrencia. (Gaceta Juridica, ¿Cuales son los nuevos principios de la contratación estatal”” Actualidad Jurídica, Lima: Imprenta Editorial El Buho, Pag. 273).

El autor  Perez Hualde señala que este principio debe enfocarse desde un doble punto de vista, a saber: a) como hecho de la publicación del acto del llamado a licitación que debe ser sumamente amplio y b) como la posibilidad de acceso al conocimiento del procedimiento del procedimiento licitatorio por parte de todo interesado, salvo excepciones debidamente justificados que no son fáciles de encontrar en la licitación pública. La publicidad constituye la garantía de que todo se hará correctamente. Los posibles licitadores u oferentes deben de adquirir  debido conocimiento del llamado a licitación y los actos y hechos del procedimiento licitatorio, los que deben ser abiertos al público en general y a los licitadores en particulares.

(BUJ MONTERO, MONICA, “La licitación pública: Principios Generales”, contratos administrativos, Argentina: Lexis Nexis, pág. 92)

La publicidad constituye así la garantía de que todo se hará correctamente. Los posibles licitadores u oferentes deben adquirir debido conocimiento del llamado a licitación y de los actos y hechos del procedimiento licitatorio, los que deben ser abiertos al público en general y a los licitadores en particular. (BUJ MONTERO, MONICA, “La licitación pública: Principios Generales”, contratos administrativos, Argentina: Lexis Nexis, pág. 92).

 

1.8  Principio de Transparencia

Toda contratación deberá realizarse sobre los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

 

1.9  Principio de Economía

En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos. En ese sentido, la Opinión Nº 1‐2008‐DOP precisa que “adicionalmente, tomando en consideración el principio de economía, y en general, la finalidad de los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado, prevista en el último párrafo del artículo 3° de la Ley, resulta razonable que se permita recurrir a un proceso de selección más expeditivo como la Adjudicación de Menor Cuantía, en aquellos casos en los cuales, pese a haberse instaurado las condiciones que permitan la pluralidad de postores a efectos de seleccionar la mejor propuesta, no hubiese sido posible adjudicar la Buena Pro en dos convocatorias consecutivas referidas a un mismo proceso de selección”. (Effio Ordóñez, Augusto Oliver y Alexander PAJUELO ORBEGOSO, Principios rectores de la contratación pública, pág.  16-17. En:< http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>)

1.10 Principio de Vigencia Tecnológica

Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

 

Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento Subdirección de Capacitación del OSCE 16 en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. En ese sentido, la Resolución Nº 387.2008.TC‐4 precisa que sin embargo, estando a la omisión de parte de la Entidad de emitir sustento técnico que permita confirmar esta situación, corresponde exhortarla a que, previamente a la suscripción del contrato, y en observancia del privilegio de controles posteriores del cual goza, verifique si los productos propuestos por el postor ganador cumplen las exigencias requeridas por las Bases y si, de ser el caso, se ajustan a la necesidad de la contratante, para cuyo propósito deberá cotejar si la superioridad a la que alude este adjudicatario resulta de la aplicación del principio de vigencia tecnológica recogido en el numeral 7 del artículo 3 de la Ley”. (Effio Ordóñez, Augusto Oliver y Alexander PAJUELO ORBEGOSO, Principios rectores de la contratación pública, pág.  15- 16. En:< http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>)

 

1.10       Principio de Trato Justo e Igualitario

Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. Asimismo, la Resolución Nº 728‐2008.TC‐1 señala que “En aplicación de los dispositivos antes reseñados, existe un mandato expreso de la Ley y su Reglamento que dispone la obligatoriedad por parte de los postores de presentar su propuesta económica con un precio unitario de 2 decimales, libre de incorrecciones aritméticas y además enmarcadas dentro de los límites previsto en el artículo 33 de la Ley. Es por ello que, en sujeción de la norma, en aplicación del principio de trato justo e igualitario, que se encuentra comprendido en el inciso 8 del artículo 3º de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, todos los postores deben ser sometidos a las mismas reglas de participación sin obstáculo ni distinción alguna”. <spa

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Agradecimiento y dedicatoria

 Alabad a Jehová, porque él es bueno, porque para siempre es su misericordia (Salmo 136).

 

SECCIÓN II

2.1 Procesos de selección

Los procedimientos de selección no se encuentran normados en un solo cuerpo legal, existiendo por el contrario dispersión en ese sentido, configurándose cada tipo de procedimiento en atención a la entidad licitante al tipo de contrato y hasta no hace mucho de acuerdo la monto del contrato.  (Linares Jara, Mario, 2002, El contrato estatal: teoría general del contrato estatal, análisis del T.U.O. de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado y su reglamento, Lima : Grijley)

Si bien es cierto que desde la vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado unifican criterios y principios, innovando en el trato de los contratos estatales y contribuyendo a un mayor orden respecto de los procedimientos selectivos, esta ley tanto en su texto primigenio como en el actual Texto Único Ordenado, no incluye todos los contratos estatales de régimen preponderante del derecho administrativo y todos los procedimientos de selección, subsistiendo, en consecuencia, aunque en menor grado, la dispersión. (Linares Jara, Mario, 2002, El contrato estatal: teoría general del contrato estatal, análisis del T.U.O. de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado y su reglamento, Lima : Grijley)

Entre los procedimientos de selección tenemos el de licitación pública, concurso público, adjudicación directa, adjudicación de menor cuantía, compras corporativas, selección por encargo y subasta Inversa. (Linares Jara, Mario, 2002, El contrato estatal: teoría general del contrato estatal, análisis del T.U.O. de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado y su reglamento, Lima : Grijley).

El Artículo 15° del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado señala que los procesos de selección son: licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podrán realizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de selección de Subasta Inversa o Convenio Marco, de acuerdo a lo que defina el Reglamento.

En el Reglamento se determinará las características, requisitos, procedimientos, metodologías, modalidades, plazos, excepciones y sistemas aplicables a cada proceso de selección. (Decreto Ley 1017- Ley de Contrataciones del Estado.  En: <http://www.bcrp.gob.pe/docs/Transparencia/Licitacion/Ley-de-Contrataciones-con-el-Estado.pdf>.)

El artículo 16° del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado señala que La licitación pública se convoca para la contratación de bienes, suministros y obras. El concurso público se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza. En ambos casos, se aplican los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público

El artículo 17° del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado señala que la adjudicación directa se aplica para las contrataciones que realice la Entidad, dentro de los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público. La adjudicación directa puede ser pública o selectiva. El Reglamento señalará la forma, requisitos y procedimiento en cada caso.

El artículo 18° de la Ley de contrataciones y adquisiciones del estado señalan que la adjudicación de menor cuantía se aplica a las contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Público para los casos de licitación pública y concurso público.

El Reglamento señalará los requisitos y las formalidades mínimas para el Entidades deberán publicar en su portal institucional los requerimientos de bienes o servicios a ser adquiridos bajo la modalidad de menor cuantía.

En las adjudicaciones de menor cuantía, las contrataciones se realizarán obligatoriamente en forma electrónica a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), con las excepciones que establezca el Reglamento.

Asimismo, el Reglamento de la presente norma, establecerá la forma en que se aplicarán progresiva y obligatoriamente las contrataciones electrónicas a los procesos de licitación pública, concurso público y adjudicación directa en sus distintas modalidades.

El artículo 32° de la Ley de contrataciones del estado precisa que el Comité Especial otorga la Buena Pro en una licitación pública, concurso público o adjudicación directa aún en los casos en los que se declare como válida una única oferta.

En este caso sería interesante puntualizar que sería necesario incorporar un texto en cual se pueda otorgar la Buena Pro, aun cuando solo se haya presentado un solo postor debido a que  los procesos de selección tendrían mayor celeridad y eficacia.

El proceso de selección será declarado desierto cuando no quede válida ninguna oferta; y, parcialmente desierto cuando no quede válida ninguna oferta La declaración de desierto de un proceso de selección obliga a la Entidad a formular un informe que evalúe las causas que motivaron dicha declaratoria, debiéndose adoptar las medidas correctivas antes de convocar nuevamente, bajo responsabilidad.

En el supuesto que una licitación pública, concurso público o adjudicación directa sean declaradas desiertas, se convocará a un proceso de adjudicación de menor cuantía.

El proceso de adjudicación de menor cuantía derivado de un proceso de selección declarado desierto, debe contar con las mismas formalidades del proceso principal.

Para otorgar la Buena Pro en los procesos de selección convocados bajo la modalidad de Subasta Inversa se requerirá la existencia de dos ofertas válidas como mínimo; de lo contrario, el proceso se declarará como desierto.

El artículo 33° de la Ley de contrataciones del estado precisan En todos los procesos de selección sólo se considerarán como ofertas válidas aquellas que cumplan con los requisitos establecidos en las Bases.

El Artículo 24° del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado señala que en las licitaciones públicas y concursos públicos, la Entidad designará a un Comité Especial que deberá conducir el proceso.

Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establecerá las reglas para la designación y conformación de Comités Especiales Permanentes o el nombramiento de un Comité Especial ad hoc.

El órgano encargado de las contrataciones tendrá a su cargo la realización de los procesos de adjudicación de menor cuantía. En estos casos el Titular de la Entidad podrá designar a un Comité Especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente.

El Comité Especial estará integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno

(1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad.

Necesariamente alguno de los miembros deberá tener conocimientos técnico  especializados, obras o cuando la Entidad no cuente con un especialista, podrán integrar el Comité Especial uno o más expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades.

El Comité Especial tendrá a su cargo la elaboración de las Bases y la organización, conducción y ejecución del proceso de selección, hasta que la de selección.

Si el Comité Especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que efectúe la inmediata selección.

Los procesos de selección serán conducidos por el mismo Comité Especial que condujo el proceso de selección original.

Sería relevante que existiera un Comité Especial que realice sus funciones de manera permanente por un periodo de un año, de esta manera los procesos de selección podrían tener una mayor celeridad, así mismo se podría invitar a un miembro técnico del Comité Especial siempre y cuando lo amerite el caso.

2.2 La Licitación Pública

Licitación Pública, que se convoca para la contratación de bienes y obras, dentro de los márgenes que establecen las normas presupuestarias. (Artículo 19 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

La licitación pública es por su naturaleza un procedimiento administrativo  cuya finalidad es seleccionar al sujeto de derecho con quien se celebrará un contrato; constituye un pedido de ofertas efectuado en forma general al público o a cualquier empresa inscripta en un registro creado el afecto, cuando tal sistema de control existe. Se diferencia de la licitación privada, concurso de precios, o concurso público (que también es, bajo cualquiera de las tres denominaciones, un pedido de ofertas) en que esta última está dirigida a personas o empresas determinadas (GORDILLO Agustín Alberto, 2009, El procedimiento administrativo. Concepto y principios generales, Tratado de Derecho Administrativo, La defensa de usuario y del administrado, Tomo 2, Capítulo XII, Novena edición, Buenos Aires, F.D.A., Pág. 6)

La licitación pública es uno de los procedimientos con que cuenta la Administración Pública para expresar su voluntad en la selección de sus contratistas. Este procedimiento reúne ciertas características que lo tipifican como tal: (BUJ MONTERO, MONICA,  “La licitación pública: Principios Generales”, contratos administrativos, Argentina: Lexis Nexis, pág. 79)

a)    La invitación general y pública que efectúa la Administración a todos aquellos que pudieran estar interesados en el objeto de la contratación para que se efectúen sus propuestas.

b)    Las propuestas que formulan los interesados deben sujetarse a ciertas bases fijadas de antemano por la Administración.

c)     El número de interesados que puedan concurrir a la licitación es ilimitado.

d)    La administración evalúa las propuestas y elige aquella que ofrece las condiciones más ventajosas para ella adjudicando el contrato a su ofertante.

La Licitación pública es el  procedimiento por el cual la administración invita públicamente a todos los postores interesados en el objeto de la contratación que desea concretar a que, sujetándose a las bases predeterminadas en el pliego de condiciones, efectúen sus propuestas de las cuales luego de una evaluación, la administración seleccionara la más ventajosa a sus fines, adjudicando el contrato a su proponente. (BUJ MONTERO, MONICA,  “La licitación pública: Principios Generales”, contratos administrativos, Argentina: Lexis Nexis, pág. 79)

La Licitación pública no es un acto administrativo, y tampoco una oferta y mucho menos se identifica con el propio contrato administrativo, como ha pretendido alguna parte de la doctrina y jurisprudencia. Ella es por el contrario, una serie de actos, simples actos, reglamentos y hechos administrativos de la Administración y de los oferentes dirigidos a un fin, la elección del contratante de aquélla. Por ello la licitación pública es un procedimiento, un procedimiento administrativo especial preparatorio  de la voluntad administrativa contractual. Esa es su naturaleza jurídica sustancial. (BUJ MONTERO, MONICA,  “La licitación pública: Principios Generales”, contratos administrativos, Argentina: Lexis Nexis, pág. 80)

2.3 Concurso Público

Está modalidad corresponde a la contratación de servicios y consultorías, siempre que el monto referencial del contrato supere determinada cantidad. (Linares Jara, Mario, 2002, El contrato estatal: teoría general del contrato estatal, análisis del T.U.O. de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado y su reglamento, Lima : Grijley)

Concurso Público, que se convoca para la contratación de servicios, dentro de los márgenes establecidos por las normas presupuestarias. Reglamento.

2.4  Adjudicación Directa

Así tenemos la denominada Adjudicación directa pública, que implica la publicación de la convocatoria en el diario oficial, la adjudicación directa selectiva, sin la referida publicación, en la que se deberá cursar tan sólo invitaciones y contar con un mínimo de tres cotizaciones. (Linares Jara, Mario, 2002, El contrato estatal : teoría general del contrato estatal, análisis del T.U.O. de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado y su reglamento, Lima : Grijley)

Adjudicación Directa, que se convoca para la contratación de bienes, servicios y ejecución de obras, conforme a los márgenes establecidos por las normas presupuestarias.

La Adjudicación Directa puede ser Pública o Selectiva. La Adjudicación Directa Pública se convoca cuando el monto de la contratación es mayor al cincuenta por ciento (50%) del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa en las normas presupuestarias. En caso contrario, se convoca a Adjudicación Directa Selectiva. (Art. 19 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

2.5 Adjudicación de menor cuantía

. Adjudicación de Menor Cuantía, que se convoca para:

a) La contratación de bienes, servicios y obras, cuyos montos sean infe­riores a la décima parte del límite mínimo establecido por las normas presupuestarias para las Licitaciones Públicas o Concursos Públicos, según corresponda;

b) La contratación de expertos independientes para que integren los Comités Especiales; y Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

c) Los procesos declarados desiertos, cuando corresponda de acuerdo a lo establecido en el artículo 32° de la Ley.  (Art. 19 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado)

La adjudicación de menor cuantía es también utilizada en los casos de excepción a la licitación pública y al concurso público, contratos entre entidades del sector público, contratos referidos a servicios públicos sujetos a una tarifa única, en situación de urgencia y de emergencia; contratos con carácter de secreto militar, contratos efectuados por las misiones  del servicio exterior de la república para su funcionamiento y gestión; cuando los bienes o servicios no admiten sustitutos; para prorrogar el plazo de contratos de arrendamiento y servicios personalísimos. (Linares Jara, Mario, 2002, El contrato estatal : teoría general del contrato estatal, análisis del T.U.O. de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado y su reglamento, Lima : Grijley)

2.6 Compras corporativas

Las Entidades podrán contratar bienes y servicios en forma conjunta, a través de un proceso de selección único, aprovechando los beneficios de las economías de escala, en las mejores y más ventajosas condiciones para el Estado.

Las Compras Corporativas podrán ser facultativas, para lo cual las Entidades celebrarán un convenio interinstitucional, u obligatorias, cuando se establezca por Decreto Supremo emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

Los bienes y servicios que pueden ser objeto de Compras Corporativas deben ser susceptibles de ser homogenizados.

Para la agregación de la demanda de las Entidades se podrá utilizar criterios tales como el geográfico, el sectorial, el temporal o la combinación de éstos, entre otros. (Art. 80 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado)

2.7 Selección por Encargo

Por razones económicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una Entidad podrá encargar a otra Entidad pública o privada, nacional o internacional u organismos internacionales, mediante convenio interinstitucional, la realización del proceso de selección que aquélla requiera para la contratación de bienes, servicios y obras, previo informe técnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el mismo que será aprobado por el Titular de la Entidad. La aprobación del Expediente de Contratación y de las Bases será competencia de la Entidad encargante. (Artículo 86 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado)

2.8 La Subasta Inversa

La Subasta Inversa es la modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la contratación de bienes y servicios comunes a través de una convocatoria pública, y en la cual el postor ganador será aquel que oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad de selección puede realizarse de manera presencial o electrónica.

Se consideran bienes o servicios comunes, aquellos respecto de los cuales existe más de un proveedor, tienen patrones de calidad y de desempeño objetivamente definidos por características o especificaciones usuales en el mercado o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogenización llevado a cabo al interior del Estado, de tal manera que el factor diferenciador entre ellos lo constituye el precio al cual se transan.

El OSCE aprobará las fichas técnicas de los bienes y servicios transables que puedan contratarse bajo esta modalidad, observando las normas técnicas, metrológicas y/o sanitarias, así como la normativa aplicable. Dichas fichas técnicas serán incluidas en el Listado de Bienes y Servicios Comunes publicado en el SEACE, debiendo ser revisadas permanentemente por el OSCE, pudiendo ser objeto de modificación o exclusión, previo sustento técnico legal.

La Subasta Inversa Presencial se realiza en acto público por medio de propuestas de precios escritos y lances verbales. La Subasta Inversa Electrónica se realiza a través del SEACE. (Artículo 90 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

2.9 Las Bases de los procesos de selección

De otro lado, la Resolución Nro. 123/2006.TC-SU, de fecha 17 de febrero del 2006, señala que las Bases constituyen las reglas de juego a las que deben adecuar su conducta los actores de los procesos de selección, reglas que también son de cumplimiento obligatorio por parte de la entidad. De conformidad con el Reglamento, las bases son los documentos que contienen los requerimientos técnicos, metodología de evaluación, procedimientos y demás condiciones establecidas por la Entidad para la selección del postor  y la ejecución contractual respectiva incluyendo, cuando corresponda, la proforma del contrato. Dichas bases tienen la calidad de integradas cuando su texto contemple todas las aclaraciones o precisiones producto de la absolución de consultas, así como todas las modificaciones o correcciones derivadas de la absolución de observaciones. Las bases también adquieren la condición de integradas cuando luego de transcurridos los plazos para las indicadas etapas los participan no formularon consultas u observaciones. (Gaceta Jurídica, 2008, “Extracto de Jurisprudencia Administrativa, Actualidad Jurídica, tomo 170, pág. 232)

Asimismo,  la Resolución N° 842/2005.TC-SU, de fecha 25 de agosto del 2005, señala que en todos los procesos de selección en especial en el que nos ocupa, deviene necesario tener claro que lo dispuesto por las bases es de cumplimiento obligatorio tanto para los postores como el Comité Especial y la propia Entidad. En este sentido, se entendería que una vez integradas la Bases, no podrían ser cuestionadas ni modificadas por algún mecanismo o por alguna autoridad, siendo las etapas de absolución de observaciones las destinadas a esclarecer lo dispuesto por las bases, con la finalidad de realizar una objetiva evaluación y calificación de propuestas.  (Gaceta Jurídica, 2008, “Extracto de Jurisprudencia Administrativa, Actualidad Jurídica, tomo 170, pág. 232).

Asimismo, Resolución N° 982/2005.TC-SU, de fecha 05 de octubre de 2005, precisa que las bases administrativas de los procesos de selección constituyen, junto con las normas legales referidas a las contrataciones y adquisiciones del Estado, el conjunto de reglas del proceso de selección específico, por lo que deben ser respetadas y cumplidas a cabalidad por los postores y por la Entidad, en tanto son un reflejo directo de los intereses y necesidades que requiere satisfacer la Entidad, sea que se trate de bienes, servicios u obras. (Gaceta Jurídica, 2008, “Extracto de Jurisprudencia Administrativa, Actualidad Jurídica, tomo 170, pág. 232)

La Resolución 502/2005.TC-SU, de fecha 01 de junio de 2005, precisa que las bases deben ser instrumentos eficientes para que el Estado compre bien y barato. No deben ser instrumentos que limiten la competencia entre postores, pues ello atenta contra el bien común, al limitar el derecho del Estado a contar con mayor variedad de opciones para elegir precio y calidad. Igualmente, la aplicación e interpretación de las bases debe regirse por los principios de la contratación, rechazando formalismos carentes del contenido sustancial. (Gaceta Jurídica, 2008, “Extracto de Jurisprudencia Administrativa, Actualidad Jurídica, tomo 170, pág. 232)

La Resolución N° 166/2006.TC-SU, de fecha 16 de marzo de 2006, precisa que la entidad como los postores están obligados a cumplir con lo establecido en las bases,  teniendo la entidad el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las bases, por lo que la entidad no puede soslayar los requisitos técnicos mínimos que ella misma elaboró y consideró indispensables para que una propuesta sea aceptada. (Gaceta Jurídica, 2008, “Extracto de Jurisprudencia Administrativa”, Actualidad Jurídica, tomo 170, pág. 232)

La Resolución N° 3259-2008-TC-S1, de fecha 07 de noviembre de 2008, señala que si el postor no cumple con los requerimientos mínimos que se encuentran establecidos en las bases corresponde descalificar al postor que no cumple con los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las bases. (Gaceta Jurídica, 2008, “Extracto de Jurisprudencia Administrativa”, Actualidad Jurídica, tomo 181, pág. 278).

La Resolución N° 3284-2008-TC-S1, de fecha 11 de noviembre de 2011 señala que los requerimientos técnicos mínimos no son solo aquellos requisitos así establecidos en las bases, sino que también califican como tales aquellos contenidos en las disposiciones legales que regulan el objeto de convocatoria. (Gaceta Jurídica, 2008, “Extracto de Jurisprudencia Administrativa”, Actualidad Jurídica, tomo 181, pág. 278).

La Resolución N° 3404 – 2008- TC-S1 precisa que tanto la entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las bases. Es así que la entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las bases, las que deben ser congruentes con la contratación a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones de Estado. (Gaceta Jurídica, 2008, “Extracto de Jurisprudencia Administrativa”, Actualidad Jurídica, tomo 181, pág. 278)

SECCIÓN III

Propuesta

3.1.- Incorporar el principio de contradicción en la Ley de contrataciones del Estado. 

Principio de contradicción es una derivación lógica del principio de concurrencia favorece la amplia discusión de la controversia que surja entre los particulares con intereses contrapuestos, facultándolos para impugnar las propuestas de los demás y, a su vez, defender la propia de las impugnaciones de los otros. Mairal entiende que este principio de debe ser limitado durante el trámite de evaluación de las propuestas a efecto de no tomarlo excesivamente engorroso; debiendo regir plenamente, en cambio, una vez pronunciada la preadjudicación. Por otra parte, como bien expresa gordillo, el principio de contradicción se da siempre en el propio interés público, ya que con las observaciones y pruebas de los contrainteresados la Administración cuenta con mayores elementos de juicio y está es más adecuadas condiciones de tomar la decisión que mejor responda a los intereses de la colectividad. (BUJ MONTERO, MONICA, “La licitación pública: Principios Generales”, contratos administrativos, Argentina: Lexis Nexis, pág. 92)

       

A veces hay intereses contrapuestos de distintos administrados: concursos, licitaciones públicas o privadas; solicitudes de autorizaciones, permisos, franquicias, exenciones, grandes proyectos de inversión, reglamentaciónes, tarifas de servicios públicos, audiencias públicas, etc. En tales casos el procedimiento adquiere un pleno carácter contradictorio y la administración está obligada a asegurar la participación igualitaria de los interesados, so pena de ilegitimidad de su decisión, por afectar la imparcialidad que ella debe guardar en el trámite.

En este sentido la Procuración del Tesoro de la Nación tiene dicho que “el principio de contradicción, que es uno de los principios «formativos» del proceso, así lo impone, tanto en el orden judicial como en el administrativo. No requiere especial fundamentación este aserto, pues no hace sino traducir un principio de vigencia universal.” El principio de la contradicción, con todo, no siempre se cumple cabalmente en la práctica, por cuanto los funcionarios frecuentemente son reacios a favorecer la plena discusión que dicho principio supone. Cuando se tiene que otorgar una autorización, permiso, exención, radicación industrial, etc., suele ocurrir que el funcionario que debe decidir acerca de la solicitud pertinente, no es proclive a favorecer su impugnación por los “contrainteresados” e incluso llega a tratar de impedir la eficaz tramitación de tales impugnaciones, pensando que así resolverá más fácilmente a su arbitrio. En tales casos se da la contradicción en el propio interés público, pues la administración contará con mayores elementos de juicio y estará en más adecuadas condiciones de tomar la decisión que mejor responda a los intereses de la colectividad. Si, en cambio, se resuelve el expediente sólo en vista a las argumentaciones y documentaciones del propio solicitante, la decisión administrativa tiene un margen mayor de error y de inoportunidad. Será ilegítima, en todo caso, la determinación tomada en tales condiciones de parcialidad, más allá de que exista o no desviación de poder. (GORDILLO Agustín Alberto, 2009, El procedimiento administrativo. Concepto y principios generales, Tratado de Derecho Administrativo, La defensa de usuario y del administrado, Tomo 2, Capítulo IX , Novena edición, Buenos Aires, F.D.A, pag. 33-34. En:  http://www.gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo9.pdf>.

3.2.- Incorporar los términos que implican obra pública en la Ley de Contrataciones del Estado.  

Para los efectos de la Ley de Contrataciones del Estado se considera obra pública:

3.2.1 La construcción, montaje, preservación, mantenimiento, refacción y demolición de bienes inmuebles;

3.2.2 Los servicios relacionados con la misma, incluidos los trabajos que tengan por objeto innovar, estructurar, proyectar y evaluar los elementos que integran un proyecto de obra pública, así como los relativos a los estudios, asesorías y consultorías especializadas; la dirigir o inspeccionar la ejecución de las obras; los estudios que tengan por objeto restaurar, corregir o acrecentar la eficacia de las infraestructuras cuando el costo de éstas sea superior al de los bienes muebles que deban adquirirse; y, los trabajos de búsqueda, localización y perforación que tengan por objeto la exploración y explotación de los recursos petroleros  y  gasíferos que se encuentren en el subsuelo;

3.2.3 Los proyectos completos, que comprenderán desde el plano de la obra hasta su culminación total;

3.2.4  Todos aquéllos de condición equivalente.

3.3 Propuesta de modificación legislativa sobre otorgamiento de Buena Pro.

Proponemos que se efectúe una modificación legislativa mediante la cual se aceptaría que en el caso que se presente una sola propuesta en un proceso de selección y que además cumple con los requisitos establecidos en las bases, y asimismo, está fuera una propuesta válida se le debería adjudicar la Buena Pro al único postor, a fin de evitar la declaración de resultados desiertos.<span style=”line-height: 150%; font-family: ‘Arial’,’sans-serif’; font

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El Incumplimiento a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública – Ley 27806, la insuficiencia del Marco Jurídico para su cumplimiento, y las carencias para su aplicación a nivel del Sector Público.

El inciso 4 del Artículo 2° de la Constitución Política del Perú señala que toda persona tiene derecho: “A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley .” Constitución Política del Perú < http://www.tc.gob.pe/constitucion.pdf>.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.

La libertad genérica de comunicar y recibir ideas, pensamientos o informaciones, básicamente a este derecho, comprende lo que un importante sector de la doctrina concibe como la libertad de información. Es decir, el concepto de libertad de expresión como el derecho a la libre comunicación no sólo de ideas u opiniones, sino también de datos y noticias, incluyendo el derecho a recibir y buscar información.

A su vez, de acuerdo al inciso 7) del artículo 2º de la Constitución, toda persona que se siente afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier medio de comunicación, tiene el derecho a que se rectifique dicha información a través del mismo medio en forma gratuita, inmediata y proporcional . Constitución Política del Perú < http://www.tc.gob.pe/constitucion.pdf>.

Sin embargo, conviene tener presente que por expreso mandato de la Cuarta Disposición Final de la Constitución, tanto la libertad de expresión como el derecho de rectificación deben ser interpretados de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Ello obliga a tener en cuenta en la interpretación de la libertad de expresión y el derecho de rectificación en el ordenamiento jurídico nacional, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como a la interpretación que de ella realicen los órganos del sistema interamericano de protección como la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos . http://www.pcm.gob.pe/InformacionGral/sgp/2005/Ley_27444_Procedimiento_Administrativo.pdf.

Asimismo, el Perú ha promulgado la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, siendo los artículos que se señalan a continuación parte importante de la misma ley:

El Artículo 2 de la Ley 27806 señala que para efectos de la presente Ley se entiende por entidades de la Administración Pública a las señaladas en el Artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General .
Ley 27806, ttp://www.ocpla.uni.edu.pe/oym/file/Ley_Transparencia.pdf

Al respecto, el Artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General señala que la presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública.

Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública: El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; El Poder Legislativo; El Poder Judicial; Los Gobiernos Regionales; los Gobiernos Locales; los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía, las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia .
http://www.pcm.gob.pe/InformacionGral/sgp/2005/Ley_27444_Procedimiento_Administrativo.pdf.

Asimismo, el Artículo 5 de la Ley 27806, señala que Las entidades de la Administración Pública establecerán progresivamente, de acuerdo a su presupuesto, la difusión a través de internet de la siguiente información:
1. Datos generales de la entidad de la Administración Pública que incluyan principalmente las disposiciones y comunicados emitidos, su organización, organigrama y procedimientos.
2. Las adquisiciones de bienes y servicios que realicen.
La publicación incluirá el detalle de los montos comprometidos, los proveedores, la cantidad y calidad de bienes y servicios adquiridos.
3. La información adicional que la entidad considere pertinente.
Lo dispuesto en este artículo no exceptúa de la obligación a la que se refiere el Título IV de esta Ley relativo a la publicación de la información sobre las finanzas públicas.
La entidad pública deberá identificar al funcionario responsable de la elaboración de los portales de internet.
Es importante, señalar que el Artículo 8 de la Ley 27806, establece que las entidades obligadas a brindar información son las señaladas en el artículo 2 de la presente Ley.
Dichas entidades identificarán, bajo responsabilidad de su máximo representante, al funcionario responsable de brindar información solicitada en virtud de la presente Ley. En caso de que éste no hubiera sido designado las responsabilidades administrativas y penales recaerán en el secretario general de la institución o quien haga sus veces.
Las empresas del Estado están sujetas al procedimiento de acceso a la información establecido en la presente Ley.

Es así, que el artículo 11 de la Ley 27806, señala que el acceso a la información pública se sujeta al siguiente procedimiento :
Ley 27806, ttp://www.ocpla.uni.edu.pe/oym/file/Ley_Transparencia.pdf.

a) Toda solicitud de información debe ser dirigida al funcionario designado por la entidad de la Administración Pública para realizar esta labor. En caso de que éste no hubiera sido designado, la solicitud se dirige al funcionario que tiene en su poder la información requerida o al superior inmediato.
b) La entidad de la Administración Pública a la cual se haya presentado la solicitud de información deberá otorgarla en un plazo no mayor de siete (7) días útiles; plazo que se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco (5) días útiles adicionales, de mediar circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada. En este caso, la entidad deberá comunicar por escrito, antes del vencimiento del primer plazo, las razones por las que hará uso de tal prórroga, de no hacerlo se considera denegado el pedido.
En el supuesto de que la entidad de la Administración Pública no posea la información solicitada y de conocer su ubicación y destino, esta circunstancia deberá ser puesta en conocimiento del solicitante.
c) La denegatoria al acceso a la información se sujeta a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 13 de la presente Ley.
d) De no mediar respuesta en los plazos previstos en el inciso b), el solicitante puede considerar denegado su pedido.
e) En los casos señalados en los incisos c) y d) del presente artículo, el solicitante puede considerar denegado su pedido para los efectos de dar por agotada la vía administrativa, salvo que la solicitud haya sido cursada a un órgano sometido a superior jerarquía, en cuyo caso deberá interponer el recurso de apelación para agotarla.
f) Si la apelación se resuelve en sentido negativo, o la entidad correspondiente no se pronuncia en un plazo de diez (10) días útiles de presentado el recurso, el solicitante podrá dar por agotada la vía administrativa.
g) Agotada la vía administrativa, el solicitante que no obtuvo la información requerida podrá optar por iniciar el proceso contencioso administrativo, de conformidad con lo señalado en la Ley Nº 27584 u optar por el proceso constitucional del Hábeas Data, de acuerdo a lo señalado por la Ley Nº 26301.

Asimismo, existe Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano, referente al tema de libertad de expresión, que paso a exponer:

El Tribunal declara improcedente demanda de amparo que pretendía impedir a un empresario de televisión, Genaro Delgado Parker, realizar declaraciones a los medios de comunicación social (Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N°473-2003-AA/TC, del 24 de marzo del 2003 y publicada el 27 de abril del 2003) .
Red de Información Jurídica, http://190.41.250.173/rij/bases/juris-nac/peru.htm

Panamericana Televisión S.A y Grupo Pantel S.A. presentan una demanda de amparo contra Genaro Delgado Parker a fin de que cese su campaña de desinformación, en la cual el demandado se presenta ante la opinión pública como accionista y directivo de Pantel S.A, con lo cual se estaría afectando sus derechos al honor, buena reputación y al trabajo, entre otros derechos. Asimismo, se señala que el demandado realiza apariciones públicas y declaraciones a los medios de comunicación, amenazando con solicitar judicialmente la administración y control de Panamericana Televisión S.A. El Tribunal considera que proteger el derecho al honor y la reputación de las recurrentes implicaría limitar o prohibir a una persona que exprese su opinión y difunda sus pensamientos públicamente ante medios de comunicación social. Es por ello, que no se puede pretender que a través del amparo se pretenda vulnerar el derecho a la libertad de expresión; sin embargo, las actoras pueden recurrir a otras vías previstas en el ordenamiento jurídico para tutelar sus derechos . Red de Información Jurídica, http://190.41.250.173/rij/bases/juris-nac/peru.htm

 El Tribunal Constitucional declara fundada demanda de amparo frente a la amenaza de una sanción de multa e incautación de los equipos de transmisión de una empresa de Radio y Televisión (Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N°1048-2001-AA/TC, del 9 de octubre del 2002 y publicado el 25 de abril de 2003)

La Empresa de Radio y Televisión Huánuco S.A. presenta una demanda de amparo contra el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, por la amenaza de una posible sanción de multa e incautación de sus equipos de transmisión si continúa operando como estación de radiodifusión sin tener autorización. Al respecto, el Tribunal considera que queda demostrado que la recurrente ha cumplido con los requisitos para obtener la autorización de funcionamiento; sin embargo la autoridad correspondiente decidió convocar a un concurso público para el otorgamiento de la respectiva autorización Asimismo, este Colegiado advierte que si bien el espectro radioeléctrico constituye un recurso del Estado; cuyo uso a los particulares depende del otorgamiento de concesiones, ello no significa que el Estado pueda denegarlas o concederlas arbitrariamente. Asimismo, el Tribunal reitera que las libertades de información y expresión constituyen libertades preferidas en nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, el Tribunal considera que se ha comprobado la amenaza sobre el derecho constitucional de la recurrente de ejercer la libertad de información . Red de Información Jurídica, http://190.41.250.173/rij/bases/juris-nac/peru.htm

El Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la autoridad competente para prohibir que determinadas publicaciones se exhiban en los puestos de venta de periódicos y revistas (Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 57-98-AA/TC del 19 de noviembre de 1999 y publicada el 4 de julio del 2000) . Red de Información Jurídica, http://190.41.250.173/rij/bases/juris-nac/peru.htm

El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por Editora Sport S.A. y, en consecuencia, inaplicable para su caso la Ordenanza Municipal que prohibía que en los quioscos y puestos de venta de periódicos y revistas del Distrito de Lince se exhibieran publicaciones que contengan en primera plana “imágenes de personas desnudas o semidesnudas; imágenes de parejas homosexuales y/o heterosexuales en actos carnales; imágenes de cadáveres, de cuerpos mutilados, quemados y de otros sucesos de índole similar que reflejen el carácter repulsivo y/o macabro de la muerte violenta”. Según el Tribunal, “la Municipalidad Distrital de Lince no ha debido regular, mediante Ordenanza, aspectos concernientes a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral, escrita o la imagen, pues es un hecho que tal atribución sólo puede quedar librada al ámbito exclusivo y excluyente de la ley o -lo que es lo mismo- a la decisión del órgano legislativo, intérprete por excelencia de la voluntad del colectivo nacional “. Red de Información Jurídica, http://190.41.250.173/rij/bases/juris-nac/peru.htm

 El recurrente presenta su demanda de amparo con la finalidad de que se declare inaplicable la Resolución Directoral que dispone su destitución por haber declarado en un medio de comunicación sobre las irregularidades administrativas de su empleadora (Gerencia Subregional de Desarrollo de Moquegua). En la mencionada resolución se justifica la destitución del demandante por haber incurrido en faltas graves, tipificadas en el Decreto Legislativo 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa) por haber faltado de palabra a su superior jerárquico y a sus compañeros de labor durante la entrevista que concedió a una radio. Al respecto, el Tribunal considera que el derecho a la libertad de expresión tiene límites pero que estos no pueden vaciar de contenido a este derecho. En ese sentido, el Tribunal considera que las restricciones a la libertad de expresión establecidas en el Decreto Legislativo 276 no pueden interpretarse en el sentido de que los trabajadores puedan ser silenciados en su denuncia sobre los malos manejos administrativos de su empleadora.Dicho caso se encuentra contemplado en la Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, Expediente N° 0866-2000-AA/TC, del 10 de julio del 2002 y publicada el 12 de febrero del 2003) . Red de Información Jurídica. http://190.41.250.173/rij/bases/juris-nac/peru.htm

2.- Proporcionar un ejemplo que demuestre su cumplimiento y su no cumplimiento.

Cumplimiento:

 Así por ejemplo, en el Perú, una de las formas que los ciudadanos emplearon para protestar contra los actos de corrupción del gobierno del ex presidente Fujimori fue a través de un acto que se llevaba a cabo en la plaza principal de la capital, en el cual se lavaba con agua y jabón la bandera nacional . Red de Información Jurídica. http://190.41.250.173/rij/bases/juris-nac/peru.htm

Tras huellas pacifistas de Gandhi y Luther King, la resistencia civil no claudica. TERESINA MUÑOZ-NAJAR
Para mantener y resistir en una campaña por la democratización del país es imprescindible sacarle el jugo a la creatividad”, dice la combativa escritora y periodista Rocío Silva Santisteban. Y añade: “Sociedad civil” y “La Resistencia”, por ejemplo, son dos colectivos que con sus propuestas Lava la Bandera y El minuto de Resistencia, han conseguido a nivel simbólico muchísimo más que los políticos con sus discursos ambiguos. Tienen que reproducirse espacios de este tipo para renovar la energía, pues el imaginario es uno de los pocos reductos posibles en la batalla contra un gobierno autoritario que, con su pragmatismo, lo está copando todo. El imaginario jamás será pragmático”. Todo comenzó con una convocatoria -a raíz de la tercera candidatura de Alberto Fujimori- que pretendía reunir a ciertos intelectuales y artistas a fin de lanzar manifiestos de protesta y fabricar afiches. Pero la casa de Víctor Delfín y su entusiasmo son tan grandes como el número de ciudadanos que reclaman un régimen democrático. Ahí, donde las puertas están siempre abiertas, nacieron entonces algunos de los tantos movimientos civiles opositores a este gobierno. A unos cuantos se sumaron otros y luego otros y más. Las agrupaciones adquirieron nombre propio y se tramaron una serie de significativos actos . http://www.caretas.com.pe/2000/1631/articulos/protesta.phtml

Incumplimiento:

 Por orden del ex presidente Alberto Fujimori, Vladimiro Montesinos financió diversos diarios desde 1997 hasta el 2000 con pagos de entre 500 a seis mil dólares por cada titular de portada a favor del régimen y en contra de la oposición. El dinero para estos pagos, según Montesinos, salió del presupuesto del Servicio de Inteligencia Nacional y de los fondos que se desviaban del Ejército, la Marina y los ministerios de Defensa e Interior. Estas son las principales conclusiones de la investigación que sobre el financiamiento de la llamada “prensa chicha” realizaron la jueza especial Magalli Báscones y el fiscal anticorrupción César Sotomayor. La indagación alcanza a 29 personas, entre jefes militares, publicistas y dueños de diarios, quienes deberán comparecer a juicio público ante la Sala Penal Superior Especial Anticorrupción.

La periodista Rosa María Palacios denunció en su programa Tribuna libre que es víctima de espionaje telefónico y, como prueba, mostró el micrófono que fue encontrado en el cable de su línea telefónica ubicado en un poste frente a su vivienda. Ante las sospechas de que sus conversaciones telefónicas estaban siendo interceptadas, Palacios contrató a una empresa de seguridad que revisó las líneas fijas de su domicilio, pero no encontró nada. Sin embargo, cuando los técnicos revisaron los cables ubicados en el poste frente a su casa, detectaron que se había instalado un micrófono en la línea que comunica a su domicilio . http://www.congreso.gob.pe/biblio/pdf/desco/rs1257.pdf.

I.- Incumplimiento a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública – ley 27806.

1.-Incumplimiento de las obligaciones de organización y funcionamiento.

Existe desconocimiento del marco normativo que regula el derecho de acceso a la información pública, así como de los fines de publicidad y transparencia que persigue el Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y acceso a la Información – Ley N° 27806. Como consecuencia inmediata de tal carencia, la forma de conducirse de algunos funcionarios públicos se aparta del cumplimiento de las obligaciones previstas en la mencionada norma . Defensoría del Pueblo, Informe Defensorial Nº 96, Balance de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

Esto pertenece al tema de las políticas públicas que debe adoptar el estado para hacer efectivo el cumplimiento del Derecho al Acceso de Información Pública.
Subsisten entidades de la administración pública que no han incorporado en su normativa, organización y funcionamiento la lógica de la transparencia y publicidad prevista por el TUO de la Ley N° 27806. En esa medida, han omitido cumplir con las obligaciones previstas en dicha normativa, tales como establecer procedimientos rápidos y poco formales que permitan el acceso oportuno a la información, así como organizar la información de forma tal que se facilite el acceso e incluso lo permita en forma directa e inmediata en horas de oficina. Defensoría del Pueblo, Informe Defensorial Nº 96, Balance de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

2.- Omisión de respuesta o negativa a entregar información

Las administraciones públicas omiten dar respuesta a las solicitudes o se niegan a entregar información. Así, en algunos supuestos, las entidades simplemente omiten responder los pedidos de información que les formulan las personas, ante cualquier requerimiento de los administrados. Esta omisión de respuesta se ha verificado incluso cuando el pedido de información es realizado por la Defensoría del Pueblo en virtud del deber de colaboración que tienen con esta institución todas las entidades públicas . Defensoría del Pueblo, Informe Defensorial Nº 96, Balance de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

En otros casos, las administraciones públicas se niegan a entregar la información solicitada, sin aducir ninguna justificación constitucional o legalmente válida.
El funcionario público responsable de dar información que de modo arbitrario obstruya el acceso del solicitante a la información requerida, o la suministre en forma incompleta u obstaculice de cualquier modo el cumplimiento de esta Ley, se encontrará incurso en los alcances del Artículo 4º de la presente Ley.
El Artículo 4º de la Ley 27806, establece que todas las entidades de la Administración Pública quedan obligadas a cumplir lo estipulado en la presente norma.
Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penalmente por la comisión de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el Artículo 377º del Código Penal.
El cumplimiento de esta disposición no podrá dar lugar a represalias contra los funcionarios responsables de entregar la información solicitada.
En México, por ejemplo, existe el Instituto federal de acceso a la información pública (IFAI), introducido por la Ley federal de transparencia y acceso a la información pública gubernamental, publicada en el diario oficial el 11 de junio de 2002. Una alternativa similar no fue planteada en el Perú, probablemente por elevado costo que implica crear una nueva entidad pública y, porque se estimó que parte de su labor podía ser desarrollada por la Defensoría del Pueblo. Esto pertenece al tema de las políticas públicas que debe adoptar el estado para hacer efectivo el cumplimiento del DAIP

3.-Condicionamientos para la entrega de la información: exigencia de requisitos no previstos por la ley.

A pesar que la Constitución y el TUO de la Ley Nº 27806 son claros en reconocer el derecho a solicitar información a toda persona sin ninguna otra exigencia subjetiva y tan sólo a condición del pago que suponga el costo de reproducción del pedido, algunas entidades de la administración condicionan la satisfacción de este derecho al cumplimiento de requisitos no previstos en la Ley N° 27806 . Defensoría del Pueblo, Informe Defensorial Nº 96, Balance de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

Sin duda, estos condicionamientos son inconstitucionales porque afectan la configuración constitucional del acceso universal y sin expresión de causa a la información en posesión del Estado.
Es necesario establecer sanciones para estos actos o bien, endurecer las penas.

4.- Carencia de recursos e inadecuada infraestructura

Numerosas Administraciones Públicas no cuentan con los presupuestos materiales básicos para la vigencia de la transparencia y la satisfacción del acceso a la información. Así, hemos comprobado que existen limitaciones de infraestructura básica que condicionan negativamente la reproducción de la información, sea a través de fotocopias o de recursos informáticos. Se trata de restricciones que tienen origen en la falta de acceso al servicio de electricidad o a la insuficiencia de los recursos económicos de algunas entidades públicas, generalmente gobiernos locales de zonas rurales. Ello les impide contar o reparar los equipos necesarios para la reproducción de la información . Defensoría del Pueblo, Informe Defensorial Nº 96, Balance de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

Este es el resultado de implementar reformas sin una planificación integral que prevea todos los aspectos que deben ser cubiertos antes, durante y después de la aprobación de una norma. Es decir, se debe medir el impacto regulatorio que tendrá la misma en el Estado.

La carencia de recursos explica también en buena medida que las administraciones no cuenten con verdaderos archivos profesionalizados que utilicen tecnología adecuada y personal calificado. La existencia de archivos con estas características permite la adecuada conservación y el acceso rápido y eficaz a la información en poder del Estado, facilitando de este modo la realización del derecho de acceso a la información pública.

En el caso de Argentina, puedo citar a la señorita Blanca Estela Dieringer, la cual manifiesta que: “uno de los aspectos que obstaculizan el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, está relacionado con la capacidad estatal, y por otro con las capacidades del ciudadano. En cuanto a la capacidad del Estado: El acceso a la información pública está estrechamente ligado a la capacidad estatal para recoger información, sistematizarla, crear productos y servicios de información, contar con profesionales de la información. Muchas veces no se accede a la información, no se puede responder a una demanda específica porque no se localiza la misma, y no se encuentra por diversos motivos.

5.- Limitaciones por el cobro de costos ilegales

El costo por el acceso a la información que deben asumir las personas solicitantes de acuerdo al inciso 5 del artículo 2º de la Constitución, ha sido definido por el artículo 20º del TUO de la Ley Nº 27806 y el artículo 13º de su Reglamento, como aquél integrado por los gastos directos y exclusivamente, vinculados con la reproducción de la información solicitada. Sin embargo, las administraciones públicas no siempre cumplen con estos criterios. Así, se ha podido verificar que a la tasa por acceso a la información pública se suelen trasladar gastos fijos de la administración o de infraestructura, incluso, se pretende a través de la misma obtener recursos adicionales, cobrando por la tramitación del pedido . Defensoría del Pueblo, Informe Defensorial Nº 96, Balance de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

En teoría no deberían cobrar por acceder a la información si se trata de una consulta directa, pues es como si uno tuviera que pagar por revisar datos propios. Ahora bien, el cobro sólo se justifica si el medio en que se entrega la información por ejemplo copias o videos, requiere la adquisición de insumos especiales.

Se han venido incorporando a los T.U.P.A.S de las entidades públicas cobros desproporcionados, siendo paradigmático el caso de la Municipalidad Distrital de Puyca, Arequipa, cuyo T.U.P.A. establecía una tasa de S/. 400.00 nuevos soles por acceso a la información pública, además de S/. 0.20 nuevos soles por cada hoja o folio fotocopiado. También se suele cobrar, además de la reproducción, por la expedición de copias fedateadas, a pesar de que el inciso 1) del artículo 127º de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, dispone que el servicio de fedateado es gratuito.

También, algunas administraciones públicas determinan el costo de reproducción utilizando como parámetro el precio del mercado por la reproducción de fotocopias. Sin embargo, como regla general, dicho costo no puede ser el referente, toda vez que siempre importa una ganancia o lucro que no es compatible con la satisfacción de un derecho fundamental como lo es el derecho de acceso a la información pública. En todo caso, el precio del mercado sí puede ser útil para advertir, por comparación, si estamos o no frente a una tasa por reproducción desproporcionada o excesiva.

6.- Problemas en la designación de los funcionarios responsables: omisión, falta de idoneidad y centralización.

La falta de nombramiento de funcionarios responsables de atender los pedidos de información pública o, el nombramiento de personas que por las labores que cumplen en las entidades no están en posibilidades de desempeñar cabalmente las funciones que demanda el cargo, han incidido negativamente en el cumplimiento del TUO de la Ley N° 27806. Asimismo, la falta de designación de funcionarios responsables en cada una de las oficinas descentralizadas o desconcentradas, ha limitado el ejercicio del derecho de acceso a la información pública a nivel nacional . Defensoría del Pueblo, Informe Defensorial Nº 96, Balance de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

7.- Interpretación de formalidades en contra de las personas solicitantes: desconocimiento del carácter subsanable de algunos requisitos.

Los plazos y demás requisitos establecidos en el artículo 10º del TUO de la Ley Nº 27806 y su Reglamento, están concebidos para favorecer el acceso a la información de las personas y deben ser interpretados en ese sentido. Deben ser entendidos como garantías que facilitan la satisfacción del derecho de acceso a la información pública y no como límites al mismo. Sin embargo, ello no sucede ya que en muchas ocasiones, las administraciones los interpretan y aplican en contra de las personas, asumiendo posiciones excesivamente formalistas que no toman en cuenta la necesidad de satisfacer el derecho fundamental.
Así, entienden que en todos los casos se deben agotar el plazo máximo para la atención del pedido de información.

8.- Incorrecta aplicación de las excepciones al derecho de acceso a la información pública.

El acceso a la información no es un derecho absoluto, toda vez que admite supuestos en los cuales no es posible su satisfacción, debido a la necesidad de proteger otros derechos o bienes constitucionales. El inciso 5 del artículo 2º de la Constitución y los artículos 15º, 16º, 17º y 18º del TUO de la Ley Nº 27806, han establecido un régimen jurídico para la interpretación y aplicación de tales excepciones, por lo que las mismas no se encuentran libradas al arbitrio de los funcionarios y entidades. En primer lugar, toda excepción está sometida al principio de legalidad según el cual, sólo pueden estar previstas en una ley del Congreso. En segundo lugar, las excepciones deben ser expresas y taxativas. En tercer lugar, deben ser interpretadas de manera restrictiva y nunca extensivamente y menos aún de manera analógica.

En cuarto lugar, el Tribunal Constitucional ha establecido que toda norma o acto que importe la limitación del derecho de acceso debe presumirse inconstitucional, salvo que el agente de la restricción demuestre la existencia de un apremiante interés público para ello, así como que, sólo de ese modo es posible salvaguardar dicho interés. De lo contrario, la presunción de inconstitucionalidad se confirmaría. Ello exige pues un especial deber de motivación de las normas y actos restrictivos. Sin duda, la inobservancia de alguna de las exigencias señaladas, determina la inconstitucionalidad de la restricción.

Así, existe una tendencia a realizar interpretaciones extensivas o amplias de las excepciones previstas en el TUO de la Ley Nº 27806, las cuales además no se motivan en forma adecuada. Ello se verifica de manera especial en el caso de la información confidencial por afectación de la intimidad personal y familiar.

En otros casos no se respetan las exigencias derivadas de los principios de legalidad y taxatividad de las excepciones. La negativa a entregar información se fundamenta en motivos que no se corresponden con las excepciones previstas en el TUO de la Ley Nº 27806.

9.- Secretismo en la administración de justicia. Incumplimiento de los principios de publicidad y transparencia.

El inciso 4 del artículo 139º de la Constitución consagra el principio de publicidad respecto de todos los procesos, enfatizando que aquellos por responsabilidad de funcionarios, por delitos cometidos a través de la prensa y sobre violaciones a derechos fundamentales, son siempre públicos. Se trata de la garantía de publicidad referido a los terceros ajenos a los procesos, toda vez que en el caso de las partes, el acceso a la información es un componente principal de su derecho a la defensa.

Con ello se trata de garantizar el derecho de todas las partes a que sus procesos se lleven a cabo de cara al público, así como el derecho de los ciudadanos a conocer la manera en la que se ejerce la función jurisdiccional.

La norma establece de excepciones, las mismas que sólo pueden estar orientadas a la necesidad de proteger la eficacia de los procesos y los derechos fundamentales comprometidos. En esa medida toda limitación al acceso a los expedientes judiciales debe ser producto de la ponderación de todos los intereses en juego, vale decir, debe ser razonable y proporcional, sin que sea posible establecer restricciones absolutas y, por ende, irrazonables respecto a tipos de procesos o etapas del mismo. Deben estar conectadas con criterios materiales de puesta en peligro o daño de tales intereses.

Sin embargo, los artículos 10° y 171° de la Ley Orgánica del Poder Judicial – LOPJ, 138° y 139° del Código Procesal Civil, excluyen el acceso a la información de los terceros en los procesos en trámite, sin ninguna consideración de peligro o lesividad a la eficacia del proceso o los derechos fundamentales. Por su parte, el primer párrafo del artículo 73° del Código de Procedimientos Penales, declara reservada toda la etapa de la instrucción, también sin ninguna vinculación material. Estas normas, en la práctica, son interpretadas de manera literal por los operadores del sistema judicial, razón por la cual, en los hechos, no sólo los terceros sino incluso las propias partes tienen dificultades para acceder a la información en procesos en trámite, sobre todo en sede penal, lo cual contradice lo dispuesto en los artículos 161º y 162º de la Constitución y los artículos 14º y 16º de la Ley Nº 26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo.

II.- Problemática similares que enfrentan diversos Países.

México: www.iapem.org.mx/eventos/clad/Cecilia.pdf.

En abril de 2002 fue aprobada por el congreso Mexicano, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, la cual se hizo efectiva a partir de junio de 2003.

La ley establece que toda la información gubernamental en poder de los organismos definidos por ella, es pública y que los ciudadanos tienen acceso a ella en términos de lo que establece esa ley. Las peticiones no requieren ser justificadas. Esta ley fue establecida para los poderes federales y sus distintos órganos, pero por la naturaleza federal del país, excluyó a los estados de la República y a los municipios. Salvo los recursos locales de origen federal los cuales se rigen por este mismo ordenamiento.

En el nivel nacional del gobierno en México se ha logrado establecer mecanismos de transparencia y acceso a la información y aunque no están consolidados, han abierto un proceso por medio del cual los ciudadanos han podido conocer decisiones y datos que en otros tiempos políticos, hubiese sido impensable.

Sin embargo, en el caso del nivel más cercano a los ciudadanos, como lo es el municipal, la asignación de nuevas responsabilidades ha provocado dificultades en virtud de la falta de recursos, de estructuras administrativas y de personal capacitado, entre otros. Con la mayor competencia electoral en los municipios, el interés de los políticos se centra más en asegurar la reelección que en modernizar los sistemas administrativos y representativos.

Aunado a ello, la posibilidad para emprender acciones de modernización en la gestión no sólo se ven limitadas por el interés político y el uso de los recursos para ese propósito, sino a la falta de capacidades. Por otra parte, cuando los ayuntamientos están obligados por los congresos a realizar acciones para mejorar su gestión, lo hacen sólo en la forma para cubrir la exigencia con lo cual las acciones quedan aisladas y vacías de contenido.

La resistencia general de las autoridades a informar como lo ordena la Ley, a callar sus respuestas, a sesgar sus contenidos, frecuentemente se debe al desconocimiento general, no solamente de esta Ley sino de otros ordenamientos aplicables al ámbito municipal. Este fenómeno ampliamente extendido en el territorio oaxaqueño implica un conflicto intercultural y una falta de especialización en las actividades administrativas cuando las necesidades de subsistencia reclaman la aplicación de la fuerza del trabajo en actividades primarias.

La tendencia inicial, muy explicable, por parte de los ciudadanos, a preguntar insistentemente cuál es el importe de las percepciones de los servidores públicos, la indiferencia de algunas autoridades municipales a las que se les impartió capacitación para formar sus Unidades de Enlace, Comités de Información y firma de convenios de colaboración con este Instituto, la frecuente rotación de titulares de las unidades de enlace, sobre todo en los ayuntamientos, la no disponibilidad de servicios telefónicos con acceso a internet, son carencias que deben de satisfacerse en el menor tiempo posible.

En lo general, en el procedimiento de acceso a la información pública, los titulares de las Unidades de Enlace han demostrado interés en el cumplimiento de la normatividad, sin embargo es necesario difundir entre la población la existencia de estos derechos para su mayor extensión.

República Dominicana: www.finjus.org.do…/Archivos/Ponencia.

La Ley Nº 200-04, General del libre acceso a la información pública, llevaba implícita la misión de transformar radicalmente la relación de los ciudadanos con la administración pública, en virtud de que su contenido desborda el acceso y divulgación de la información contenida en los archivos y registros a cargo de la misma, extendiéndose por tanto al acceso y fiscalización ciudadana de aquellas organizaciones que reciben fondos públicos.

De allí que, tras su aprobación, quedó a cargo del Poder Ejecutivo la elaboración del Reglamento de aplicación de dicha ley, tarea que fue asumida por la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo, quien lo sometió a consulta pública de toda la sociedad a fin de producir las recomendaciones que mejoraran y enriquecieran la propuesta.

Este proceso participativo, en donde por primera vez se puso en práctica uno de los novedosos mecanismos que establece la propia Ley en su artículo 23, culminó con la promulgación del Reglamento de la Ley General de Libre Acceso a la Información Pública mediante el Decreto No. 130-05 de fecha 25 de febrero de 2005, con el objetivo de impulsar el ejercicio del derecho a la información pública y la aplicación plena de la Ley.

Como es natural, las disposiciones introducidas por estas herramientas implicaron un cambio organizacional sustancial, así como formas de gestión pública muy diferentes a las que han estado enraizadas durante toda la existencia del Estado dominicano.

En ese sentido, son muchos los retos que las instituciones públicas encaran para hacer posible el ejercicio de este derecho, de ellos destacan: los cambios en el ejercicio del poder, la inclusión de una nueva forma de gestión pública y la incorporación de instrumentos tecnológicos y procedimientos idóneos para producir, manejar, organizar y colocar mediante un acceso ágil las informaciones de las actuaciones gubernamentales.

Entre esos retos se encuentran, sobretodo, los cambios de cultura, climas organizacionales y la apropiación de instrumentos propios de la transparencia pública.
Sin embargo, cabe destaca que el proceso de adopción de una cultura de la transparencia ha sido lento porque además se requiere de nuevos instrumentos de gestión, tecnologías de información y comunicación, capacitación de recursos humanos y una dotación de recursos presupuestarios importantes.

Ecuador: www.hoy.com.ec/…/la-mayoria-de-entidades-no-cumple-ley-de-transparencia-370458.html.

En el Ecuador, las entidades públicas, incumple o cumple de forma parcial la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, promulgada cinco años atrás.

Numerosas instituciones, para salir del paso del cumplimiento de la ley, se limitaron a abrir una página web e incluir en ella información muy general de carácter administrativo y presupuestario, jurídica, de servicios y sobre contratos.

El acceso a la información pública tiene como un obstáculo, el hecho de que los funcionarios responsables del manejo de la información pública han desarrollado un especie de sentido de propiedad sobre esa información. En realidad, esta constatación es parte de un problema más amplio: la arraigada carencia de una cultura de transparencia en el ámbito público.

Un caso que ejemplifica las trabas para el acceso a la información es el que ha denunciado la veeduría creada para investigar el escándalo de los contratos con el Estado y empresas supuestamente vinculadas con el hermano del presidente Correa. La mayoría de entidades se ha negado a proporcionar información.

La Defensoría del Pueblo tiene el encargo legal de vigilar el cumplimiento de la Ley de Transparencia, pero el titular de ese organismo argumenta que las fallas en la vigilancia responden a la falta de recursos.

El que no exista una ley o mecanismo para acceder a la información, trae como consecuencia la falta de transparencia en la Administración Pública y la débil responsabilidad pública, de aquellos que se desempeñan en el ejercicio de las funciones del estado, exige que el derecho a recibir información pública cuente con todas las garantías necesarias para su ejercicio de modo que este no resulta impedido o obstaculizado por la decisión discrecional o arbitraria de un funcionario. La libertad de acceso a la información es el mejor antídoto contra corrupción e indirectamente, es una estrategia efectiva para mejorar la gestión de la Administración Pública.

Una de las características esenciales de un Estado democrático es la transparencia de la administración estatal sobre la gestión de los asuntos públicos. Ello implica que los funcionarios del Estado rindan cuentas ante los ciudadanos y ciudadanas sobre las decisiones que toman y que puedan acceder a la información que obra en poder de las entidades estatales. De esta manera, los funcionarios públicos son entendidos como gestores de una organización creada al servicio de la ciudadanía, encontrándose expuestos a la fiscalización que la sociedad ejerce.

En el Perú, cuando aun no se había publicado la Ley de Transparencia y acceso a la información, se constata una antigua cultura del secreto, expresada en la renuencia de las autoridades a proporcionar información sin justificación razonable. Esta situación tuvo en su oportunidad, negativas consecuencias pues ha permitido la existencia de poderes secretos y ocultos que han carecido de todo tipo de control, fomentando -además- la corrupción.

La publicidad es en realidad un mecanismo de control por el cual el sistema democrático, se asegura que la divulgación de la información dará lugar al ejercicio responsable del poder en el sentido de rendir permanentemente cuenta a la ciudadanía por las decisiones que se toman. Por, ello el acceso a la información que posibilita la publicidad y el consiguiente control debe estar reconocido como derecho y regulado de modo que su ejercicio sea efectivo. Si el gobierno debe ser controlado por medio de la publicidad de sus actos, resulta claro, que no puede esta publicidad quedar a criterio, del propio controlado sino que debe existir, reglas claras que permitan a aquellos que se encuentran facultados para ejercer ese control, y el ciudadano acceder libremente a esta información . http://www.anticorrupcion.gov.ar/PROY%20ORIG%20ACC%20INF%20FUNDAMENTOS.pdf

El segundo, con la existencia de una legislación que permita el acceso. Para ello, se propondrá el tipo de contenido de la referida legislación.

El que exista una ley de transparencia y el acceso a la información pública, beneficia a la acción social y el fortalecimiento democrático.

En este caso, la legislación sobre la transparencia y acceso a la información, debe contener, primero la definición de acceso a la información, los alcances de la Ley, señalar quienes son las entidades públicas, establecer el concepto del principio de Publicidad y su aplicación, las responsabilidades y sanciones de las entidades de la Administración Pública, las informaciones que deberán publicar las entidades de la Administración Pública en sus portales electrónicos, establecer los plazos de la implementación que deberán contar con los portales en internet, establecer el procedimiento el acceso a la información pública, establecer las excepciones al ejercicio del derecho de acceso a la información ( Información Secreta), establecer las excepciones del ejercicio del derecho de acceso de la información (Información Reservada), establecer las excepciones del ejercicio del derecho de acceso de la información (Información Confidencial), deberá contener mecanismos de implementación sobre la transparencia de las Finanzas Públicas a fin de que sean publicadas por una entidad especifica.

Propuestas y modificaciones de la Ley Nro. Ley 27806 – Ley de Transparencia y acceso a la Información en el Perú.

 Incluir dicho texto en la Ley 27806 – Ley de Transparencia y acceso a la Información en el Perú
Para efectos de la aplicación e interpretación de esta Ley, los siguientes términos, deben entenderse como:
Entidades Públicas: Las entidades de la Administración Pública son el Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados, El Poder Legislativo, El Poder Judicial, Los Gobiernos Regionales; Los Gobiernos Locales, Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía, las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y, las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.
Abuso de poder: Es el uso del poder otorgado por la posesión de documentos e información, que corresponden al ejercicio de un cargo o función pública, pero de tal forma que este uso no está dirigido a cumplir las funciones atribuidas a ese cargo, sino a satisfacer intereses personales del individuo que lo ejerce.
Habeas Data: Es un proceso judicial de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger el derecho de las personas de acceder a determinada información por parte de cualquier entidad pública.
Transparencia: Es el acto que consiste en abrir la información del estado a toda persona, para que la sociedad pueda comprobar o ser informado sobra la veracidad de la información.
Derecho de libertad a la información. Derecho que establece que cualquier persona puede acceder a la información sobre asuntos en trámites, en curso, en archivos, en expedientes, documentos, registros, resoluciones administrativas o constancias de cualquier naturaleza en poder de las instituciones incluidas en la presente Ley.
Información Pública. Cualquier tipo de información, materializado o no, que se encuentre en posesión de alguna entidad pública, o que habiendo sido creada por ésta se encuentre en poder de un ente privado.
Información confidencial. Cualquier clase de información que se encuentre en poder de servidores públicos, referida a la intimidad personal del ciudadano consagrada en la Constitución Política del Perú.
Información de acceso libre. Cualquier clase de información en manos de agentes del Estado o de cualquier institución pública que no tenga restricción.
Información de acceso restringido. Cualquier tipo de información en poder de servidores públicos, del Estado o de cualquier institución pública, cuya divulgación haya sido autorizada únicamente a los servidores públicos que la deben conocer en razón de sus atribuciones, de acuerdo con la ley, o de las partes en los procedimientos administrativos o procesos legales.
Principio de acceso público. Derecho de los ciudadanos de requerir y recibir información, en poder de los funcionarios públicos y de cualquier institución a la que haga mención esta Ley, en especial tratándose de su información personal.
Principio de publicidad. Cualquier información que sea emitida por la Administración Pública, de carácter público, debe ser puesta en conocimiento de la población, y pueden acceder a la información a través de solicitud de parte o a través de medios electrónicos.
Rendición de cuentas. Obligación de toda entidad pública de responsabilizarse de sus actos en el ejercicio de las funciones de los servidores públicos, y asimismo de la comunicación de sus gestiones a través de su publicación.

 Incluir dicho texto en la Ley 27806- Ley de Transparencia y acceso a la Información en el Perú.

ARTICULO: Objetivos de la ley.
a) Cumplir lo dispuesto en el inciso 5) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, cuyo contenido establece que toda persona tiene derecho: A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
b) Promover el acceso a la información con el fin de alcanzar una cultura de transparencia.
c) Consolidar la democracia en el país a través del libre acceso y transparencia de la información veraz proporcionada por las entidades públicas.
d) Fomentar el cumplimiento de las convenciones o tratados internacionales sobre el acceso y transparencia de la información pública.
e) Mejorar el Mantenimiento, clasificación y orden de los documentos de carácter público.

 Modificar el ARTÍCULO 1.- Finalidad de la ley
Dice:
La presente Ley, tiene como finalidad promover y garantizar la transparencia de los funcionarios públicos, para ello se busca regular el acceso a la información en poder del Estado, asegurando una participación ciudadana más crítica y activa.

Debe decir:

La presente Ley, tiene como finalidad promover y garantizar la transparencia de los funcionarios públicos, para ello se busca regular el acceso a la información en poder del Estado, asegurando una participación ciudadana más crítica y activa. Lo anterior con el propósito de restaurar la confianza en las instituciones públicas y privadas, por considerarse ésta el arma más poderosa contra la corrupción.

 Modificar el ARTÍCULO 21.- Acceso directo
Dice
Las entidades de la Administración Pública están obligadas, transcurrido un año de la aprobación de la presente Ley, a contar con un portal o página web que incluya toda la información de acceso ciudadano de acuerdo con los lineamientos establecidos en el artículo 8 de esta Ley. El acceso deberá ser directo y de manera inmediata, cuando mínimo durante el horario de atención al público de cada institución.

Debe decir:

Las entidades de la Administración Pública están obligadas, transcurrido un año de la aprobación de la presente Ley, a contar con un portal o página web que incluya toda la información de acceso ciudadano de acuerdo con los lineamientos establecidos en el artículo 8 de esta Ley. El acceso deberá ser directo y de manera inmediata, cuando mínimo durante el horario de atención al público de cada institución. Además debe asegurarlo mediante otros mecanismos, entre ellos los medios de comunicación social, brochures y cualquier otra forma que garantice un conocimiento masivo de tal información.

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