LOS TRABAJADORES DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE LIQUIDACION Y REESTRUCTURACION EN EL PERU.
I.- Los Grupos de Empresas
1.1 Concepto de Grupo de Empresas
Los llamados grupos económicos de sociedades o empresas, son definidos por Sagardo y como el conjunto de empresas aparentemente autónomas pero sometidas a una dirección económica única, se caracteriza por estar compuesto por una económica única, se caracteriza por estar compuesto por una pluralidad de sociedades o empresas, tiene sobre éstas un poder de dirección único; y posee una estructura económica común .
Asimismo, un grupo económico o de sociedades es un fenómeno nacido de la concentración empresarial, en el cual existe una o varias persona naturales o jurídicas que controlan el destino de un grupo de sociedades sosteniendo su poder en sus vinculaciones jurídicas, económicas financieras familiares o fiduciarias que establecen sobre éstas. Esta situación permite erigir relaciones de dominación y subordinación, lo que hará posible la constitución de una dirección unitaria o la existencia de la denominada unidad de decisión .
Por otro lado, La ley Española, del 1 de junio de 1992, Ley 13/92, en su artículo 4º, señala que: “se estará a la definición de Grupo de Sociedades establecida en el artículo 42º del Código de Comercio”, definiendo a los grupos de sociedades en los siguientes términos: Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: Posea la mayoría de los derechos de voto, tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración, pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto y haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado”. Esta definición ha sido calificada por Sánchez Calero como una definición amplia de grupo de sociedades .
Asimismo, según el Reglamento del Consejo 696/93, del 15 de marzo de 1993, relativo a las unidades estadísticas de observación y análisis del sistema de producción en la comunidad europea, recoge la siguiente definición de Grupos de empresas: “El grupo de empresas reúne varias empresas ligadas por vínculos jurídicos y financieros. Puede entrañar una pluralidad de fuentes de decisión, principalmente en lo que respecta a la política de producción, venta, beneficios, y unificar determinados aspectos de la gestión financiera y del régimen fiscal. Constituye una unidad económica que puede efectuar elecciones que afectan en particular a las unidades asociadas que lo componen”. Para hacer operativa esta definición, es necesario tener en cuenta dos consideraciones básicas: Los grupos de empresas son detectados a través de vínculos entre Unidades Legales y los vínculos de control son los relevantes para la correcta delineación de los Grupos.
Estas consideraciones ya son tenidas en cuenta en las notas explicativas del Reglamento, que textualmente se dice que la definición se basa en el concepto de grupo contable, tal y como se propone en el Séptima Directiva. Y además la definición se concreta afirmando que: “un conjunto de empresas bajo control de la cabeza de grupo. Esta es una unidad jurídica matriz, que no está controlada (directa o indirectamente) por ninguna otra unidad jurídica. Toda empresa filial de una empresa filial se considera como filial de la empresa matriz”.
Los alemanes conocen la institución del Konzen, que traducida a nuestro idioma significa “Grupo de empresas vinculadas entre sí por participaciones financieras” y en cual las empresas agrupadas permanecen jurídicamente independientes, a la vez que sus participaciones financieras introducen una integración real y no una simple alianza .
En la Legislación Mexicana, se establecen las Reglas Generales para la Constitución y Funcionamiento de Grupos Financieros, expedidas el 15 de enero de 1991, donde se expresa que se entiende por grupo al integrado por una sociedad controladora, por las entidades financieras y por las empresas cuyo capital participe la controladora y que presten servicios complementarios o auxiliares, bien sea a la propia controladora o bien a las demás integrantes del grupo.
En la doctrina Peruana, Hundskopf señala que los grupos de empresas son uniones de empresas que conservan por sí solas su individualidad, es decir, su independencia por lo menos formal, aunque en algunas ocasiones no en el aspecto funcional, en donde prima una relación de subordina una acción-dependencia, que se ejerce sometiendo a las mismas a una dirección unificada .
La concepción jurídica del grupo de sociedades no es, ni ha sido de elaboración doctrinal sencilla y/o pacifica. Aspectos como la relación de dependencia o la dirección unitaria, como elementos constitutivos del grupo, siguen sin aportar claridad al concepto y, por el contario, han contribuido a oscurecer su comprensión .
A pesar de dicha situación, la doctrina ha coincidido en destacar ciertos aspectos comunes, tales como el mantenimiento de la personalidad jurídica de las empresas agrupadas y la existencia de una dirección unitaria en el Grupo. De este modo, se ha determinado un mínimo conceptual, entendiéndose que el grupo de sociedades representa un subtipo del fenómeno más amplio de concentración empresarial, mediante el cual un conjunto de empresas se unen manteniendo su independencia en un plano jurídico, aunque sometidas a una dirección unitaria en el plano económico .
Pasando al ámbito legislativo Peruano, el Reglamento de Propiedad Indirecta, conceptualiza al Grupo Económico como: “el conjunto de personas jurídicas, cualquiera que sea su actividad u objeto social, donde alguna de ellas ejerce el control de las demás, o donde el control de las personas jurídicas que lo conforman es ejercido por una misma persona natural o un mismo conjunto de personas naturales .
Por otro lado existe, el Texto Único Ordenado de la Ley de Impuesto General a las Ventas e Impuesto selectivo de consumo opta por definir a las empresas vinculadas económicamente a partir de parámetros porcentuales. Así, cuando una empresa posea más del 30 por ciento del capital de otra empresa, directamente o por intermedio de una tercera: cuando más del 30 por ciento de dos o más empresas pertenezca a una misma persona, directa o indirectamente; cuando el capital de dos o más empresas pertenezca en más del 30% a socios comunes de dichas empresas; y, en cualquiera de los dos primeros supuestos, cuando más del 30 por ciento de capital pertenezca a cónyuges entre sí o a personas vinculadas hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad .
En igual sentido al anterior, destaca el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, donde señala que se entenderá que existe conjunto económico o vinculación económica cuando se de cualquiera de las siguientes situaciones: Una persona natural o jurídica posea más de treinta por ciento (30%) del capital de otra persona jurídica, directamente o por intermedio de un tercero, más del treinta por ciento (30%) del capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca a una misma persona natural o jurídica, directamente o por intermedio de un tercero, en cualesquiera de los casos anteriores, cuando la indicada proporción del capital pertenezca a cónyuges entre sí o a personas naturales vinculadas hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, el capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca en más del treinta por ciento (30%) a socios comunes a éstas, las personas jurídicas o entidades cuenten con una o más directores, gerentes, administradores u otros directivos comunes, que tengan poder de decisión en los acuerdos financieros, operativos y/o comerciales que se adopten, dos o más personas naturales o jurídicas consoliden Estados Financieros, exista un contrato de colaboración empresarial con contabilidad independiente, en cuyo caso el contrato se considerará vinculado con aquellas partes contratantes que participen, directamente o por intermedio de un tercero, en más del treinta por ciento (30%) en el patrimonio del contrato o cuando alguna de las partes contratantes tengan poder de decisión en los acuerdos financieros, comerciales u operativos que se adopten para el desarrollo del contrato, caso en el cual la parte contratante que ejerza el poder de decisión se encontrará vinculado con el contrato, En el caso de un contrato de colaboración empresarial sin contabilidad independiente, la vinculación entre cada una de las partes integrantes del contrato y la contraparte deberá verificarse individualmente, aplicando algunos de los criterios de vinculación establecidos en este artículo.
Exista un contrato de asociación en participación, en el que alguno de los asociados, directa o indirectamente, participe en más del treinta por ciento (30%) en los resultados o en las utilidades de uno o varios negocios del asociante, en cuyo caso se considerará que existe vinculación entre el asociante y cada uno de sus asociados. También se considerará que existe vinculación cuando alguno de los asociados tenga poder de decisión en los aspectos financieros, comerciales u operativos en uno o varios negocios del asociante.
Se entiende que una persona natural o jurídica ejerce influencia dominante cuando, en la adopción del acuerdo, ejerce o controla la mayoría absoluta de votos para la toma de decisiones en los órganos de administración de la persona jurídica o entidad.

En el caso de decisiones relacionadas con los asuntos mencionados en el artículo 126° de la Ley General de Sociedades, existirá influencia dominante de la persona natural o jurídica que, participando en la adopción del acuerdo, por si misma o con la intervención de votos de terceros, tiene en el acto de votación el mayor número de acciones suscritas con derecho a voto, siempre y cuando cuente con, al menos, el diez por ciento (10%) de las acciones suscritas con derecho a voto.
También se otorgará el tratamiento de partes vinculadas cuando una persona, empresa o entidad domiciliada en el país realice, en el ejercicio gravable anterior, el ochenta por ciento (80%) o mas de sus ventas de bienes, prestación de servicios u otro tipo de operaciones, con una persona, empresa o entidad domiciliada en el país o con personas, empresas o entidades vinculadas entre sí, domiciliadas en el país, siempre que tales operaciones, a su vez, representen por lo menos el treinta por ciento (30%) de las compras o adquisiciones de la otra parte en el mismo período. Tratándose de empresas que tengan actividades por períodos mayores a tres ejercicios gravables, tales porcentajes se calcularán teniendo en cuenta el porcentaje promedio de ventas o compras, según sea el caso, realizadas en los tres ejercicios gravables inmediatos anteriores. Lo dispuesto en este párrafo no será de aplicación a las operaciones que realicen las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado, en las cuales la participación del Estado sea mayor al cincuenta por ciento (50%) del capital;(…) .
Asimismo, el Reglamento de la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, conceptúa al grupo económico como: “el conjunto de personas o empresas, conformado al menos por dos personas jurídicas, cuando una de ellas ejerce el control sobre la o las demás, o cuando el control sobre las personas jurídicas corresponde a una o varias personas naturales que actúan como una unidad de decisión” .
Se trato, de llevar a cabo un anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado en el Perú, con la intención de legislar someramente el tema que de Grupo de Sociedades, habiéndose propuesto el siguiente articulado: Habrá grupo empresarial además del vínculo de subordinación, exista entre los empresarios unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todos los empresarios persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto o actividad de cada una de ellas .
1.2 Tipología de Grupos de Sociedades
Los grupos por coordinación se encuentran constituidos por un conjunto de empresas jurídicas y económicamente independientes que, libre y autónomamente, acuerdan coordinar sus actividades, sea total o parcialmente, sometiéndose a una dirección unitaria .
En el Grupo de coordinación, las sociedades se ubican, por tanto, en un plano de igualdad, razón por la cual la dirección única a la que deciden someterse nace de la coordinación de voluntades y de la libre transferencia de competencias que dichas sociedades realizan a favor de una instancia superior de dirección.
Los grupos de sociedades por subordinación se caracterizan por encontrarse constituidos por un conjunto de empresas sometidas a la dirección unitaria ejercida por una de ellas sobre las demás, por lo que la estructura interna de este tipo de grupo se encuentra organizada de manera jerárquica o vertical.
Esta nueva organización societaria en la que la empresa dominante, también denominada controlante, madre o matriz, desempeña la dirección del grupo en virtud de diversos mecanismos de subordinación, concilia la personalidad jurídica de las sociedades intervinientes con la dependencia patrimonial de las mismas, hecho que termina por quebrantar las bases de un Derecho de Sociedades constituido sobre la correspondencia entre personalidad jurídica y titularidad de la actividad empresarial.
1.3 Clasificación de los grupos económicos
Por la estructura del grupo se pueden clasificar en:
a) Participacional radial o estelar se da cuando el sujeto dominante participa directamente en el capital de las empresas dominadas, en otras palabras, una empresa ejerce el control de varias otras, las que a su vez no se relacionan entre si sino que actúan frente a la dominante como satélites en la órbita de un astro mayor. Es común que este tipo de situaciones permita confusión patrimonial e incluso identidad .
b) Participacional o en cadena señala que el sujeto dominante o sociedad holding participa en otras sociedades y estas hacen lo mismo respecto a otras. Se está ante una línea de empresas, cada una de las cuales asume sucesivamente el papel de dominada, respecto de lo anterior, y dominante, con relación a la que sigue, a semejanza de eslabones enlazados por vínculos económicos o jurídicos del controlador .
c) Participacional circular que una empresa participa en el capital de otra, ésta lo hace en una tercera y así, sucesivamente hasta que la ultima participa en la primera. Es una serie de sociedades que participan una en otra, asociándose como las cuentas de un collar , donde el aporte de la sociedad matriz es ficticio, ya que la sociedad madre obliga a participar en su capital a la última de las contraladas.
1.4 Elementos Constitutivos del Grupo de Sociedades
El control de sociedades se ha convertido en uno de los principales temas de actualidad en el Derecho Societario, y en especial, en el funcionamiento de las sociedades de capital y la organización de los grupos de sociedades. Sin embargo, es de conocimiento la importancia del poder de control no ha tenido una correlación con la determinación conceptual de este fenómeno y parte de la doctrina ha venido señalando que, lejos de tener un significado concreto, el control de sociedades seria un supuesto de “hecho a resolver en cada caso”, o en otras palabras, el presupuesto para la aplicación de las normas jurídicas. Desde esta óptica, el control societario quedaría reducido a una mera concepción individual dependiente del caso concreto estimado por el legislador para el desarrollo de una regulación especial.
A pesar de esta apreciación casuística del control de sociedades, la doctrina ha venido avanzando en la comprensión conceptual del fenómeno, y en la actualidad, parece existir la tendencia de concebirla como un poder o facultad que un sujeto tiene para determinar la gestión de los negocios sociales del otro con rasgos de continuidad, generalidad y permanencia. En otros términos estaríamos ante la presencia de control, siempre que un sujeto de derecho pueda influir de manera duradera y determinante en el comportamiento de otro. El control es, pues, una manera potencialidad en el ejercicio de la influencia dominante, y su uso efectivo tendría como consecuencia la creación de una relación de dominio – dependencia.
El control interno tiene su origen en la participación de una sociedad en el capital social de otra, en virtud de la cual, el sujeto controlante se encuentra en condiciones de determinar la voluntad de la asamblea general de la sociedad dominada o, en su caso, hacerlo respecto del órgano de administración de la misma, sea nombrando, manteniendo o revocando a la mayoría de sus miembros.
El control interno admite, además, tal y como se mencionó, dos variables, el control interno de derecho y el control interno de hecho. El control interno de derecho, por su parte, se presenta cuando el sujeto controlante tiene una participación de tal magnitud en el capital de otra sociedad que le permite, en última instancia, contar con el quórum y la mayoría absoluta de votos calculados sobre la totalidad de los posibles de ser emitidos en la asamblea general o en el órgano de administración de la sociedad a la que controla, de modo que tenga la facultad de nombrar a la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad participada.
El control interno puede ser, además, de hecho cuando prepondera el abstencionismo de los accionistas de la sociedad dependiente, más que las propias participaciones en el capital de la sociedad a ser controlada. El control interno de hecho se presenta, por tanto, cuando el sujeto controlante tiene la titularidad del derecho de voto de un numero de acciones de la sociedad del derecho de voto de un número de acciones de la sociedad dominada que le permitan hacerse con el quórum y la mayoría en sus asambleas ordinarias, teniendo en cuenta el desinterés del resto de acciones en la gestión de la sociedad.
El control externo, a su vez, puede presentar dos variantes: el denominado control externo de derecho y el control externo de hecho. El primero de ellos consiste en la conclusión de un contrato de dominación mediante el cual la sociedad dominada faculta a la sociedad dominante a impartir instrucciones vinculantes para su órganos de administración. Por su parte, el denominado control externo de hecho se concreta mediante relaciones entre empresas que indirectamente permiten a una de ellas encontrarse en una situación de preponderancia frente a la otra, pudiendo ejercer una influencia dominante sobre la gestión de la empresa controlada.
La existencia del grupo de sociedades no solo implica el ejercicio del control por la sociedad dominante sobre las sociedades dominadas, sino que, además, dicho ejercicio debe tener tales características que suponga la existencia de una dirección unitaria. De no cumplir con estos parámetros, el ejercicio del control no podría ubicarse dentro de una situación de grupo.
En efecto, no podemos negar la existencia de una especial relación entre el ejercicio del control y el grupo de sociedades, pero ello no puede llevarnos a desconocer el hecho de que el control de una sociedad sobre otra no conduce necesariamente a una unificación de los comportamientos de las empresas agrupadas, hecho que solo se produce con una dirección unitaria.
La Dirección Unitaria, se trata de un requisito que, al margen de la situación de dominio –dependencia, aparece como el elemento más importante para la compresión final del concepto de grupos, y cuya relevancia ha sido aceptada por la doctrina, la legislación y la jurisprudencia.
La importancia de la dirección unitaria se deriva, en buena medida, del hecho de que el control de sociedades no sea, en sí mismo, un elemento suficiente para determinar la existencia del grupo, de modo que con este elemento se supera la sola dependencia y se completa el concepto de grupos de sociedades.
Mediante la dirección unitaria, el grupo actúa como un todo coordinado y forma una suerte de empresa policorporativa o unidad económica – empresarial de segundo grado, compuestas por diversas sociedades vinculadas mediante una política de grupo, determinada por la sociedad dominante.
Esa coordinación producto de la dirección unitaria, solo se logra cuando la sociedad dominante interviene en mayor o en menor medida en la vida social de cada una de las sociedades dependientes, dicta directrices mediante las cuales define aspectos como la gestión, organización o planificación empresarial y la política económica del grupo, teniendo en cuenta no solamente el interés del conjunto, sino también las motivaciones y finalidades que han de inspirar las conductas de las sociedades dominadas.
II.- Sistema Concursal Peruano
La nueva Ley General del Sistema Concursal –Ley Nro. 27809, fue publicada en el diario oficial “El Peruano”, con fecha 08 de agosto de 2002, y el sistema cobro la regulación actual con la Ley Nro. 28709.
El objetivo explicito del nuevo sistema concursal está expresamente focalizado en la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito. Y el patrimonio de la empresa, en tanto que la finalidad de los procedimientos es generar un marco de negociación entre acreedor y deudor en orden a un acuerdo de reestructuración o en su defecto la salida ordenada del mercado, reduciendo los costos .
El artículo 23 de la Ley del Sistema Concursal señala que en el Procedimiento Concursal Ordinario podrá ser iniciado por el propio deudor o por sus acreedores, cumpliendo los requisitos establecidos en la Ley.
En este caso como se puede apreciar el acreedor laboral podrá iniciar un procedimiento concursal a la empresa que le esta adeudando sus remuneraciones y beneficios sociales.
Al respecto, es interesante advertir que los grupos de empresas en el sistema concursal peruano, no responden de manera solidaria frente a las acreencias de los trabajadores, sino que tanto los acreedores como el deudor solicitaran el inicio del procedimiento concursal de manera individual, es decir por cada persona jurídica que conforme el grupo de empresas y no de forma conjunta, siendo necesario acreditar que estuvo laborando en la empresa de forma temporal o indefinida.
Al respecto, el articulo 39.4 Para el reconocimiento de créditos de origen laboral, y siempre que se haya acreditado el vinculo laboral de los trabajadores la Comisión reconocerá los créditos invocados, en merito a la autoliquidación presentada por el solicitante salvo que el deudor acredite haberlo pagado o, de ser el caso, la inexistencia de los mismos. En caso haya vencido el plazo señalado obligatoriamente para la para la conservación de documentos, se invertirá la carga de la prueba a favor del deudor.
El principio de la primacía de la realidad es aquel que permite descubrir el sustrato ontológico que subyace bajo la apariencia de las formas jurídicas, para conforme a esta aplicar el derecho laboral que corresponda. La aplicación del principio de la realidad al contexto empresarial, implicara el descubrimiento de un contrato de trabajo o el develamiento del verdadero empresario, coempleadores y empleador aparente.
Las características de la Doctrina del Predominio de la Realidad, aplicadas a los casos de interposición de sociedades y grupos económicos son :
a) El principio general es el respeto de la forma jurídica, que se desestima sólo en los casos de fraude a la ley o simulación.
b) Se ocurre a este mecanismo, pues es más expeditivo que otras instituciones generales.
c) Se requiere además de vinculación económica y jurídica, la constatación de actos jurídicos utilizados en forma anormal o disfuncional.
d) La verificación de una vinculación económica utilizada en forma abusiva o en fraude de la ley, se traducirá en la imposición de responsabilidad solidaria o extensión de la responsabilidad patrimonial a los distintos integrantes del grupo o sociedades implicadas.
Como sostiene Dobson, la aplicación de este principio no altera las demás relaciones jurídicas de estas sociedades con terceros, pues sus efectos son eminentemente referidos al cumplimiento de una obligación laboral. De esta manera no se niega la autonomía formal de estas sociedades para el resto de acreedores, pues no se está declarando nula ni simulada a la persona jurídica, sino únicamente se reconoce la efectiva realidad de las cosas en el ámbito laboral. Ello implicará libarnos de las mañanas conceptuales y formales, que a menudo intentan ocultar la verdad de los hechos.
La aplicación del principio de la realidad al contexto empresarial, implica el descubrimiento del empresario verdadero, del empleador o patrono “de verdad”, del señor o dueño del negocio, en síntesis del Dominus Negotti. Esta realidad no va inexorablemente ligada a la propiedad formal de la empresa, sino a quien verdaderamente lleva las riendas del negocio, aunque ello implique desenmascarar factores, hombres de paja o sociedades dominadas vinculadas.
Respecto a los patrones interpuestos o aparentes la doctrina ha identificado los siguientes supuestos :
– La existencia de un empresario ficticio o aparente. Esto es, existe detrás de este sujeto, un verdadero empleador. Este empleador cede a los trabajadores que originalmente contrató, para que disponga de ellos otro empresario. Supuesto común en los grupos de empresas y en sociedades vinculadas.
– La existencia de un empresario aparentemente simulado, en este supuesto el empleador verdadero finge ser un factor, un dependiente o un empresario aparente, con la finalidad de sustraerse al pago de obligaciones sociales.
– En ambos casos, a pesar de sus mejores esfuerzos y artificios formales, serán solidariamente responsables, de conformidad con el principio de la realidad, la buena fe y los actos propios o teoría de la apariencia. Así, al empresario aparente se le puede decir:”si diste la apariencia de patrón asume el costo”, en tanto el empresario oculto o verdadero, deberá soportar el peso de los hechos, estos es el principio de realidad, que lo hará solidariamente responsable. De esta forma, se condenará a un patrono aparente y a un patrono auténtico, que dabas las circunstancias deberán formar un litisconsorcio necesario pasivo.
Al respecto, la jurisprudencia señala que los demandantes sostenían que las sociedades demandadas constituían una unidad empresarial, a pesar de su distinta identidad jurídica, como compañías mercantiles formalmente autónomas e independientes una de otra (…).
Deberá atenderse a la realidad económica de la empresa, con el complemento de los datos que ofrezca el análisis de por quién y cómo se controla la empresa, y donde está el centro de decisión o dirección: con ellos se revelará la autentica realidad empresarial (…) no se trata de juzgar las apariencias creadas (…), sino que se ha enjuiciar la realidad subyacente bajo los instrumentos jurídicos para lograr los fines industriales perseguidos .
Se trata de decidir si (…) nos encontramos ante una sola y única empresa (…) para lo cual debe atenderse a la existencia o no de una comunidad o unidad económica, a la actuación externa como unidad o pluralidad, a la existencia de una dirección única (…) de lo que pueden ser meramente unidades descentralizadas de producción (…) aparte de otros datos aleatorios como el intercambio de trabajadores, identidad o complementariedad de los objetos económicos (…).
Que, por todo lo expuesto, hemos de concluir que si bien los trabajadores demandantes tenían un patrono aparente, que era T, en realidad el auténtico y verdadero empleador es el conjunto de sociedades que aquí figuran como demandadas, las cuales no son elementos disociados, sino que, es suma y conjunción, forman algo único y total receptor, directamente o por interposición de M, de la prestación de servicios de los trabajadores demandantes.
El artículo 40 de la Ley del Sistema Concursal señala que para el reconocimiento de los créditos de origen laboral y siempre que el acreedor lo haya invocado, la Comisión podrá aplicar el principio de la primacía de la realidad privilegiando los hechos verificados sobre las formas o apariencias contractuales que sustentan el crédito.
Es importante resaltar, que la facultad de la autoridad concursal de alcanzar todos los medios, a través del acto de verificación, la existencia origen, cuantía y legitimidad de aquellos créditos naturaleza laboral es loable, dado el orden de preferencia con que cuentan los mismos. El incorporar principios modernos de la doctrina laboral, al contenido de una norma concursal resulta objetivo principal del espíritu de un sistema concursal, vale decir, la satisfacción de todos los acreedores del concursado.
El articulo I de la Ley Procesal del Trabajo, señala que el proceso laboral se inspira, entre otros, en el principio de veracidad o de realidad, que en el supuesto bajo análisis permitirá hacer responder a los efectivos titulares de la actividad empresarial, imputándoles a ellos las obligaciones laborales, careciendo de poder disuasorio la estructura formal construida.
En cuanto al soporte fáctico de este principio reside en lo que se ha denominado como la identificación de una unidad económica o empresarial que implica la existencia de una o más empresas controladas o bajo la dirección de un mismo grupo de personas naturales o jurídicas, comportándose en el terreno de los hechos como si fuera una única empresa, que por tanto puede desplazar al personal del grupo de una a otra empresa sin ningún inconveniente. Ello en virtud a que “el fenómeno supone la presencia de un único órgano rector, y por tanto, patrono a efectos laborales .
En tal sentido, declarada la insolvencia de una empresa, corresponde determinar la masa de acreedores y, con ello, la conformación de una junta en atención al monto total reconocido a favor de cada acreedor, en la que se adoptaran las decisiones sobre el futuro de la insolvente y la marcha del procedimiento concursal. Por este motivo, el reconocimiento de los créditos por parte de la comisión, tiene entre sus objetivos identificar la realidad del pasivo de la empresa, que servirá como elemento importante para la Junta de Acreedores, al momento de tomar las principales decisiones a su cargo.
En la medida de lo posible, el acreedor debe aportar los elementos suficientes que le permitan a la autoridad concursal poder emitir pronunciamiento fidedigno respecto al crédito que debe ser incorporado al pasivo del deudor, pues dicho punto de partida, será el cual importe quienes son las legitimados a decidir por el destino del patrimonio del deudor y sus implicancias en el mercado.
En consecuencia, el procedimiento de verificación para el reconocimiento de créditos laborales, debe estar orientado a no incorporar a la Junta de Acreedores personas que no forman parte de la masa concursal o que formando parte de la misma presenten créditos superiores a los reales. Atendiendo a lo señalado, la Comisión deberá evaluar e investigar con mayor cuidado y en forma detallada, aquellas solicitudes en las que existen elementos de juicio o, indicios que creen duda respecto de la existencia de los créditos invocados, tal como lo esgrime el precedente de observancia obligatoria contenida en la Resolución Nro. 088-97-TDC (Exp. 001-93/CRECAL) de fecha 04 de abril de 1997.
2.1 Reestructuración
La reestructuración Patrimonial es la vía conservativa del ordenamiento concursal: es dispuesta y regulada por la junta de acreedores, a la que corresponde decidir la continuación de las actividades del deudor, siendo esta decisión condicionante del ingreso al régimen de Reestructuración Patrimonial .
La Junta decidirá también si se mantiene la administración temporal del deudor durante el periodo de reestructuración o bien se establece un sistema de administración mixto, con mantenimiento parcial de administración preexistente y una parte obligatoria de personas naturales o jurídicas designadas por la junta-, o bien lisa y llanamente si se lo sustituye por un administrador inscrito en el registro ad hoc que debe llevar la comisión.
Los administradores, cualquiera fuese el régimen dispuesto por la junta, tienen que remitir información a la Comisión del Indecopi, a cuyo cargo está la administración del procedimiento, en forma trimestral el ultimo día de marzo, junio, septiembre y diciembre, información debe ser sumamente detallada con antecedentes referidos al estado del cumplimiento del plan o convenio, valuaciones, gastos, y toda otra que la comisión solicite.
Mientras la administración puede seguir a cargo del deudor o sus representantes, según lo decidiera la junta, en cambio, la sustitución del órgano de deliberación y gobierno es total y opera ope legis. La junta de acreedores está facultada incluso para aprobar los balances y cualquier tipo de modificación estatuaria, inclusive para deducir el aumento de capital por capitalización de créditos, lo cual significa el desplazamiento de la voluntad social de los socios a los acreedores. Como derecho residual los accionistas socios mantienen el derecho de suscripción preferente en caso de capitalización de créditos so pena de nulidad en caso de su violación .
La preparación del plan corresponde al deudor o a la administración designada por la junta de acreedores. El plazo para la aprobación del plan de reestructuración no debe de exceder de los 60 días de la resolución de la junta de continuación de las actividades del deudor. Constituye una fórmula de avanzada en la participación de los acreedores en la reestructuración en caso de que hubiere habido sustitución, parcial o total, en la administración asignada a los propios acreedores.
El objeto del Plan de reestructuración es la extinción de las obligaciones del deudor y superar la crisis patrimonial por lo que debe contener el cronograma de pagos de la totalidad de las obligaciones, modo, monto lugar fecha y el régimen respecto de los créditos contingentes, y de los impugnados, bajo sanción de nulidad.
El plan de reestructuración está dirigido a la refinanciación de las obligaciones y en si mismo no ofrece una perspectiva de solución con amplitud de contenidos: por el contrario, impone al concursado el pago del integro pasivo, lo que aparece como la más severa de las restricciones de contenidos económicos del acuerdo, en el ámbito del derecho comparado.
Frente a la realización por parte de la junta de acreedores de modificaciones estatuarias constituidas en la Ley de Sociedades como causales para el ejercicio del derecho de receso, los accionistas pueden ejercerlo dentro de los 10 días ulteriores a la respectiva publicación por medio de la carta notarial. EL reembolso del valor de las acciones está subordinado al pago total de los créditos en la forma que resultare aprobado en el plan de reestructuración, salvo acuerdo de la junta en contrario en cuyo caso se aplicara el sistema de votación aludido supra articulo 59. El valor de las acciones recedentes se determina conforme a la Ley General de Sociedades, articulo 200.
Bajo sanción de nulidad, el plan de reestructuración debe destinar prioritariamente a los acreedores laborales un 30% de los créditos que correspondan a remuneraciones y beneficios sociales del sistema de pensiones o previsionales.
Las mayorías requeridas para la aprobación del plan son las especificadas en el articulo 53 para la adopción de acuerdos: en primera convocatoria, el 66,6% de los créditos reconocidos, y en segunda convocatoria, la misma proporción pero de los créditos asistentes.
El Plan aprobado vincula al deudor y a la totalidad de los acreedores, incluyendo a los disidentes, ausentes o tardíos y también al acreedor fiscal, y libera los terc DASSO A. Ariel, Derecho Concursal Comparado, 2008, Tomo II, Pág. 1206. eros garantes del deudor salvo que el acreedor beneficiario hubiere votado en favor del plan, ni alcanza a las garantías constituidas por el deudor sobre sus propias bienes en beneficios de terceros, si hubieran sido contraídos antes de la fecha de publicación de la declaración del procedimiento .
Independientemente del plan, la junta puede decidir la capitalización y condonación de los créditos, respetando el derecho de suscripción preferente de los socios cuya aprobación requiere la formulación de dos bases de cómputo: los acreedores y los socios.
El acuerdo de capitalización debe prever la creación de acciones iguales entre todos los acreedores. Quedan vinculados los disidentes, y los ausentes en los mismos términos de los menos afectados entre los que hubieren votado a favor.
Las controversias que se suscitaren sobre la ejecución o interpretación del plan de reestructuración serán decididas en el fuero judicial por vía sumarísima, salvo que la junta hubiere determinado el proceso arbitral.
El incumplimiento del plan de reestructuración habilita a los acreedores para requerir a la comisión la declaración de disolución y liquidación, no pudiendo esta actuar de oficio.
2.2 Disolución y Liquidación
La vía alternativa a la reestructuración en el mismo marco legal del “Procedimiento Concursal Ordinario”, es de la liquidación.
Este procedimiento como el de reestructuración, tiene inicio a solicitud del deudor o de los acreedores. Su presupuesto material inososlayable es que las pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superen el capital social integrado .
Cuando se trate de solicitud del deudor, éste debe de cumplir con algunas de las dos condiciones establecidas en el artículo 24, para el acceso al Procedimiento Concursal Ordinario (i) que más de un tercio de sus obligaciones estén en mora de pago por un periodo mayor a 30 días calendarios o, alternativamente, ii) que tenga pérdidas acumuladas, previa deducción de las reservas, por un monto mayor al capital social integrado .
Cuando el Procedimiento Concursal Ordinario fuese actuado a instancia de acreedor, cumplidos los requisitos formales de admisibilidad exigidos por la ley y una vez emplazado el deudor, cuando el acreedor rechase el ofrecimiento de pago que pudiera formular aquél, o a la oposición del deudor resultare infundada o improcedente, o reconociere los créditos emplazados y se allanare, o cuando no se pronunciare sobre alguna alternativa para la que presentare la documentación contable exigida por el artículo 27.1, corresponderá la resolución de disolución y liquidación (siempre a condición de que las pérdidas acumuladas deducidas las reservas superen el capital social integrado).
El artículo 83.2 de la Ley del Sistema Concursal señala que son atribuciones y facultades del liquidador: cesar a los trabajadores del deudor.
También la junta de acreedores en su reunión de instalación puede emitir decisión sobre el destino del deudor, determinando la disolución y liquidación de la persona jurídica en cuyo caso, no podrá desarrollar la actividad del giro a partir de la suscripción del convenio de liquidación, salvo que decidiera la continuación de actividad en hipótesis de que opte por la liquidación en marcha, la que esta exclusivamente dirigida a obtener un mayor valor de realización dentro de un plazo máximo de seis meses.
Cuando se hubiera aprobado un acuerdo de reestructuración, la junta puede variar el destino del deudor en reestructuración a la disolución y liquidación, en cuyo caso las funciones del representante legal y los órganos de administración son asumidos por el liquidador.
La junta de acreedores tratará la respectiva propuesta de convenio de liquidación. Si la junta no se instalase, o no tomare decisión sobre el destino del deudor, o no aprobara un plan de reestructuración, o no suscribiera un convenio de liquidación, o no designara reemplazo de un liquidador renunciante en los plazos de ley, será la Comisión del Indecopi, la que dispondrá la disolución y liquidación del deudor y nombrará como liquidador a una entidad o persona registrada ante la comisión en el registro que ésta debe llevar, y actuará conforme lo dispuesto en el convenio de liquidación. En defecto de convenio o de liquidador, la comisión asume la liquidación .
Durante el procedimiento de disolución y liquidación opera el fuero de atracción de todos los créditos, incluidos los que tengan causa o titulo posterior a la publicación. La comisión tiene a su cargo la emisión de resolución de reconocimiento de créditos posteriores hasta la declaración de quiebra si ésta aconteciera.
El Convenio de liquidación puede ser propuesto por el liquidador o por el deudor y su aprobación requiere las mismas mayorías establecidas supra respecto del plan de reestructuración.
Debe de contener bajo pena de nulidad todos los datos de identificación del deudor, del presidente de la junta, gastos estimados por el liquidador, honorarios de éste, y los mecanismos a cargo del liquidador respecto de la información periódica, modalidades de realización de bienes y régimen de intereses.
Debe ser publicado dentro de los cinco días requiriendo a quienes posean bienes y documentos del deudor su entrega inmediata al liquidador, debiendo inscribirse en el registro personal y los registros públicos en los que estén inscriptos los bienes del deudor y cualquier otro registro de bienes o garantías sobre bienes del deudor, y en su caso en el Registro Mercantil y en el de Personas Jurídicas correspondientes.
Las controversias relativas al convenio de liquidación deben resolverse en la misma forma que las referidas al plan de reestructuración, esto es, ante el fuero judicial o arbitral.
Los acreedores pueden intervenir en la toma de inventario que debe realizar el liquidador. La aprobación del convenio de liquidación por la junta es vinculante aun para los acreedores disidentes o ausentes pero no para el titular de garantías reales sobre bienes del deudor por obligaciones de terceros.
En el procedimiento de liquidación, corresponden al liquidador todas las funciones dirigidas a la realización de los bienes. Las obligaciones de pago del deudor son exigibles aun cuando no estén vencidas con descuento de los intereses por el periodo que falta para el vencimiento.
También están admitidos en el procedimiento de disolución y liquidación los acuerdos de condonación que hubieren sido aprobados por las mayorías establecidas por la ley ya referida: que superen el 66,6% de los acreedores reconocidos y en segunda convocatoria de los que estuvieren presentes. Son también oponibles a los disidentes o ausentes o no reconocidos oportunamente en los mismos términos que los acreedores que votaron a favor y resulten menos afectados.
Si al realizarse la totalidad del patrimonio quedan acreedores pendientes de pago, el liquidador deberá solicitar la declaración de quiebra del deudor dentro de los 30 días e informar a la comisión y al comité de acreedores o al presidente de la junta.
Si sobrevinieran incrementos patrimoniales y siempre que resulte viable, la junta puede decidir la transición de la liquidación a la reestructuración debiendo recordarse que en todo caso debe existir el presupuesto inexorable de inexistencia de pérdidas acumuladas superiores al total del capital social .
En el procedimiento de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago coloca en primer lugar a las remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional, en segundo lugar, los alimentos hasta una unidad impositiva tributaria, en tercer lugar, los créditos con garantías reales, de retención y cautelares siempre que la garantía o la medida se hubiere trabado antes de la publicación del concurso y fueran inscriptas antes de esa fecha, en cuarto lugar, los créditos fiscales y de la seguridad social de salud, mientras que el quinto lugar corresponde a los restantes créditos .
Si la junta de acreedores no aprueba un plan de reestructuración o no suscribe el convenio de liquidación, es la comisión la que debe disponer la disolución y liquidación, citando a única junta de acreedores para la designación del liquidador y la aprobación o rechazo del convenio de liquidación.
Esta junta tiene un quórum limitado a los acreedores reconocidos que hubieren asistido y la decisión requiere el voto favorable de acreedores que representen más del 50% de los créditos asistentes.
La junta no puede revertir la decisión de disolución y liquidación declarada por la comisión. Si la junta no se instala o no aprueba el acuerdo, la comisión puede designar de oficio al liquidador y, si no hay liquidador que asuma la responsabilidad, se da por concluido el proceso.
IV.- Conclusiones
1.- Los acreedores laborales deben presentar las solicitudes de reconocimiento de créditos de manera individual por cada persona jurídica que forme parte del grupo de empresas siempre y cuando tenga como probar la relación laboral con la empresa que entrara en concurso.
2.- En la Ley del Sistema Concursal no contempla a los grupos empresas, por lo que se debería plantear una normatividad, mediante la cual se pueda vincular a las otras que empresas que conforman el grupo a fin de responsabilizar de manera solidaria a todas las empresas del grupo para afrontar los créditos laborales que adeuda alguna empresa del grupo. Es decir la parte del crédito que falta cobrar podría ser asignada a las otras empresas del grupo.
3.- La única posibilidad que tienen los acreedores laborales para cobrar a las empresas del mismo grupo, se da cuando dichas empresas son deudores de la empresa que se encuentra en disolución y liquidación.
4.- La responsabilidad solidaria total se debe de imputar de manera extensiva a todas las empresas integrantes del grupo, tal postulación encuentra asidero en el interés grupal que encamina el comportamiento, empresarial de cada miembro.

Bibliografìa

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DASSO A. Ariel, Derecho Concursal Comparado, 2008, Tomo II, Pág. 1221. Sigue leyendo →

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I.- Sindicatos

1.- Concepto

El Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo señala que toda organización de trabajadores y empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores .

El Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo señala que a los efectos del presente convenio, la expresión, organización de empleados públicos”, designa a toda organización, cualquiera su composición, que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los empleados públicos .

El autor Santoro – Pasarelli señala que los sindicatos son asociaciones profesionales o de empleadores constituidas para la tutela de intereses profesionales colectivos: entre todos preferentemente el interés a eliminar la competencia entre trabajadores y empleadores. La eliminación de la competencia es un bien que satisface un interés colectivo, porque no puede ser alcanzado por los individuos separadamente, sino solo conjuntamente por todos .
Martínez Vivot, mencionando a Bueno Magano, afirma que el sindicato es una asociación de personas físicas o jurídicas que ejercen actividad profesional o económica para la defensa y la promoción de sus respectivos intereses. Como puede advertirse, de los términos de esta definición resulta que se trata de una verdadera asociación, no de un agrupamiento, criterio adoptado por algunos autores, a los que otros lo insertan la nota de permanente para distinguirla de las simples coaliciones .

Para el Ius – laboralista y maestro de generaciones Guillermo Cabanellas. Un análisis estructural y finalista del sindicato permite señalarlo como toda unión libre de personas que ejerzan la misma profesión u oficio, o profesión u oficios conexos. Que se constituya con carácter permanente y con el objeto de defender los intereses profesionales de sus integrantes o para mejorar sus condiciones económicas y sociales”. El ilustre maestro se refiere, a su vez, a las raíces latinas de ese término y señala: “La raíz idiomática de sindicato, deriva de sindico y de su equivalencia latina syndicus, se encuentra en el griego síndicos, vocablo compuesto de otros dos, que significan “con justicia ”.

Entre los principales diccionarios jurídicos que han definido este término podemos encontrar al de Manuel Osorio: “De acuerdo con la definición de la Academia, es la agrupación formada para la defensa de intereses económicos comunes a todos los asociados. Con respecto a los sindicatos profesionales, constituye tema muy debatido si pueden tener o no carácter político, no faltando legislaciones que establece una negativa”.

1.2 Clase de Sindicatos

1.2.1 Sindicalismo clasista
La calificación de clasista se inspira en el principio de la lucha de clases proveniente del materialismo- socialismo, inspirado por Hegel y posteriormente por Marx y Engels. Este sindicalismo, llamado también revolucionario, aspiraba a la toma del poder de manera violenta, haciendo uso y abuso de las huelgas, para lograr ejercer lo que denominaron “la dictadura del proletariado”, teniendo como objetivo la sociedad comunista en la que deberían desaparecer la miseria, la desigualdad y la explotación del hombre por el hombre .

1.2.2 Sindicalismo reformista
La filosofía de este sindicalismo, no era destruir al capitalismo, sino de utilizarlo para sus intereses laborales y económicos. Es decir, que mediante la negociación directa se podría conseguir mayores y mejores beneficios laborales. Este sindicalismo considera de mucha importancia el uso de la huelga, aunque sólo la utiliza en los casos extremos. Le da preferencia a los métodos pacíficos del dialogo y la negociación para obtener los mejores resultados para los trabajadores. Estos tipos de sindicatos están relacionados con los partidos políticos de tendencia socialdemócrata .

1.3 Clases de Sindicatos según la legislación nacional

El Artículo 5 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, ha establecido diferentes firmas de organización sindical y estas son las siguientes: a) De empresa, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades, que presten servicios para un mismo empleador, b)

De actividad, formados por trabajadores de profesiones, especialidades u oficios diversos de dos (2) o más empresas de la misma rama de actividad, c) De gremio, formados por trabajadores de diversas empresas que desempeñan un mismo oficio, profesión o especialidad, d) De oficios varios, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades que trabajen en empresas diversas o de distinta actividad, cuando en determinado lugar, provincia o región el número de trabajadores no alcance el mínimo legal necesario para constituir sindicatos de otro tipo .

1.4 Requisitos y Formalidades para la constitución de sindicatos

1.4.1 Requisitos para ser miembro de una organización sindical
El artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley de relaciones colectivas de trabajo, señala que para ser miembro de un sindicato se requiere: a) Ser trabajador de la empresa, actividad, profesión u oficio que corresponda según el tipo de sindicato, b) No formar parte del personal de dirección o desempeñar cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto expresamente lo admita, c) No estar afiliado a otro sindicato del mismo ámbito .

Los trabajadores podrán afiliarse a un sindicato durante el período de prueba, sin menoscabo de los derechos y obligaciones que durante dicho período les corresponde ejercer a las partes respecto a la relación laboral.

1.4.2 Requisitos para la constitución de una organización sindical
El Artículo 14 de la Ley Nro. 27912 – Ley que modifica la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y levanta las observaciones formuladas por el Comité de Libertad sindical de la Organización Internacional del Trabajo, señala que para constituirse y subsistir los sindicatos deberán afiliar por lo menos a veinte (20) trabajadores tratándose de sindicatos de empresa; o a cincuenta (50) trabajadores tratándose de sindicatos de otra naturaleza .

II.- Libertad Sindical

2.1 Libertad Sindical

La libertad sindical constituye la columna vertebral del derecho sindical y consiste en la independencia que tienen los trabajadores para constituir sindicatos, así como para hacer que su funcionamiento esté libre de toda intervención externa. Igualmente, es derecho que tienen los individuos de desafiliarse de organizaciones sindicales en el momento que lo crean pertinente.
Se entiende por libertad sindical el derecho de los trabajadores y empleadores a fundar sindicatos, afiliarse, no afiliarse, así como desafiliarse de los mismos de acuerdo a su libre decisión (libertad sindical individual). En igual sentido, la libertad sindical implica el derecho de los sindicatos a ejercer libremente sus funciones para el estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses socioeconómicos de sus miembros .

De otro lado, el autor Mozart V. Russomano, señala que la libertad sindical presupone la libre sindicación, contra la sindicación obligatoria, la autonomía sindical, contra el dirigismo sindical; pluralidad sindical, contra unidad sindical. La libertad no se reduce para el trabajador, a las garantías otorgadas por el ordenamiento jurídico a todos los ciudadanos y particularmente a la libertad de trabajo. Abarca igualmente el derecho de asociarse, en el sindicato, a sus compañeros de oficio o profesión .

Asimismo, señala que la libre sindicación va más allá de estos límites: alcanza también la prerrogativa del sindicato de aliarse con otros sindicatos congénitos, constituyendo federaciones y confederaciones en planos sucesivos y ascendentes. Es una nueva visión de la idea de libre sindicación. Así como no se puede impedir u obligar a un trabajador a participar en el sindicato, éste a su vez, tiene la prerrogativa de crear o no, los órganos sindicales de grado superior .

Los juristas acentúan el carácter de derecho individual del trabajador que tiene la libre sindicación. Esta afirmación es correcta y nos permite subrayar la circunstancia de que le derecho subjetivo envuelve siempre el poder de sus titular de hacer o no uso de la facultad que le es concedida por el ordenamiento jurado, sin riesgo de sufrir sanción alguna. En ese sentido, considerando a la libertad de sindicación como un derecho del individuos son tres aspectos que ella nos ofrece: el trabajador ejercita el derecho a la libre sindicación en sentido positivo, cuando ingresa al sindicato, los ejercita en sentido negativo, cuando rehúsa a participar de él, y por último el trabajador decide libremente, en el caso de que esté inscrito en el sindicato, permanecer o retirarse del sindicato. Lo esencial es que se ejercite la prerrogativa de libre sindicación sin que el trabajador sufra o pueda sufrir sanción alguna .

Para Gómez Valdez, siguiendo al profesor Lyon – Caen, la libertad sindical, representa la triple facultad que tiene toda persona de adherirse al sindicato de su elección, sin importar la edad, la nacionalidad ni el sexo, sino la disposición solamente la disposición de agremiarse, y hacer tangible la libertad de no adherirse a la organización o de retirarse de ella. De esta manera, la libertad sindical la brindan dos presupuestos de hecho bien definidos: la constitución de un sindicato y la adhesión al mismo cuando está ya constituido, convirtiéndose por este hecho no tanto en una facultad sino en un verdadero derecho sindical .

Los trabajadores y los empleadores sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el del afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de la misma .

La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, de conformidad con lo señalado en el artículo 28 de la Constitución de 1993, establece en su artículo 2 que “El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicación, sin autorización previa, para el estudio, desarrollo, protección y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros. Esta libertad sindical, reconocida por nuestro ordenamiento jurídico, se puede distinguir en dos aspectos: Aspecto Individual y aspecto colectivo de la libertad sindical .

2.1.1 Aspecto Individual

La libertad sindical individual consiste en el derecho del trabajador a emprender actividades destinadas a constituir una organización sindical así como ejercer la decisión de afiliarse al sindicato de su preferencia. De manera equivalente, el trabajador tiene derecho a no afiliarse o a desafiliarse de cualquier organización sindical. En ambos casos el trabajador mantiene el derecho a desarrollar actividades sindicales, exista o no una organización sindical estructurada.

Este derecho a nivel individual se encuentra normado en el artículo 2 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo, cuando menciona que los trabajadores sin ninguna distinción tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, sin autorización previa. Los requisitos que debe de poseer el trabajador para constituir organizaciones sindicales son los de pertenecer a la empresa, actividad u oficio, en el caso del sector privado, o la carrera administrativa en el caso del sector público; no formar parte del personal de dirección y de confianza; y no estar afiliado a otro sindicato .

2.1.2 Libertad Sindical Colectiva

La libertad sindical colectiva es el componente principal de la libertad sindical. Consiste en el derecho de los sindicatos de auto organizarse y actuar libremente en defensa de los intereses de los trabajadores, sin el control ni la intervención del Estado, de los empleadores o de otras organizaciones, trabajadores o empleadores. Bajo esa premisa, los sindicatos, federaciones y confederaciones podrán afiliarse o constituir organizaciones a nivel nacional o internacional libremente y sin autorización previa .

Así como los trabajadores en forma individual pueden constituir, afiliarse o desafiliarse de los sindicatos de base, estos pueden hacer lo mismo respecto de otro grado superior. Así, las organizaciones sindicales de primer grado pueden integrar las de segundo, y éstas las de tercero ya sea en el ámbito nacional o en el internacional. A las primeras nuestro ordenamiento las denomina sindicatos, a las segundas federaciones y a las terceras confederaciones.

La base normativa internacional de este derecho se encuentra en el artículo 5 del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo. A las organizaciones sindicales de cualquier grado, el artículo 6º del mismo convenio les reconoce los derechos colectivos de disolución y autonomía interna.

Nuestra legislación sobre el sector privado reconoce el derecho de federación, exigiendo la unión de no menos de os sindicatos de la misma actividad o clase para formar una federación y la de no menos de dos federaciones para formar una confederación. En el sector público, se requiere de 20 sindicatos para constituir una federación, y de 5 federaciones o 2 federaciones y 30 sindicatos debidamente reconocidos para formar una confederación.

De igual manera, el derecho positivo peruano reconoce la pluralidad sindical al permitir la existencia de dos o más sindicatos en determinadas empresas, con la sola condición del cumplimiento de los requisitos de constitución. Aparentemente ello atentaría contra el otro principio de unidad sindical.

Al respecto, Vásquez Vialard señala que frecuentemente se pone como requisito de la libertad sindical la existencia de una pluralidad sindical de asociaciones profesionales para la misma actividad, oficio o profesión y con el mismo ámbito territorial, con igual de derechos. Por lo tanto, se reprocha al sistema de reconocimiento de la “personería gremial” el incumplimiento, puesto que las asociaciones con esta personería son titulares de privilegios o derechos exclusivos de los que no gozan quienes no la tienen.

El contenido esencial del derecho de libertad sindical está conformado por las siguientes manifestaciones: a) la libertad sindical individual en su dimensión estática o de organización (constitución y afiliación) y, b) la libertad sindical colectiva en su dimensión dinámica o de actividad (autonomía interna de gestión) y, parcialmente, en su dimensión estática (autonomía interna de representación).

2.2 La libertad sindical en la Constitución Política del Perú.

La importancia del derecho de libertad sindical como privote de todo sistema de relaciones laborales que se precie de democrático, moderno, mínimamente desarrollado, es incuestionable. En el Perú, este derecho tiene un antiguo y extenso reconocimiento normativo. Basta señalar su raigambre constitucional desde hace treinta años, así como que forma parte de los principales instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por nuestro país .
En ese sentido, actualmente la Constitución peruana en su artículo 28 reconoce los derechos colectivos de los trabajadores: derecho de sindicación, negociación colectiva y huelga. Es más existe conceso doctrinal de que los derechos colectivos mencionados funcionan como una mesa con tres patas, donde no puede faltar ninguno de ellos a riesgo de restar eficacia a la acción colectiva.

El artículo 28.1 de nuestra constitución señala que: “El Estado reconoce el derecho de sindicación y garantiza la libertad sindical”. Es cierto que el laconismo constitucional limita la determinación del contenido del derecho de sindicación, sin embargo, esta determinación se hará conforme a la interpretación del derecho que hacen los tratados internacionales de derechos humanos .
El derecho de sindicación se ha asociado a la presencia de dos aspectos: uno individual y otro colectivo. El primero de estos aspectos describe la operatividad del Derecho sobre el trabajador como persona natural o física. El segundo, por el contrario, se refiere a su incidencia sobre la pluralidad de trabajadores organizados. Ahora bien, cada uno de estos aspectos a su vez cuenta con una doble dimensión. Así, el aspecto individual tendrá un dimensión organizativa, pues el trabajador como persona física puede constituir una organización sindical o afiliarse a las ya existentes; así como una dimensión de actividad, ya que un trabajador puede realizar actividades de representación dentro de una organización sindical hasta el momento inexistente.
Po su parte, el aspecto colectivo no es menos complejo. También tiene una dimensión organizativa, dado que la organización sindical al tener una vida propia distinta a la de sus afiliados requiere tener sus propias normas internas, su derecho a formar sindicatos de nivel superior o sus normas de disolución, etc. Y, por ende, cuenta de igual forma con una dimensión de actividad, donde se manifiesta la actuación concreta de la organización sindical tanto hacia el interior como hacia el exterior.

2.3 La Libertad Sindical en los Convenio de la Organización Internacional del Trabajo

La función de la Organización Internacional del Trabajo en materia de libertad sindical y de protección de la persona consiste en contribuir a la aplicación efectiva de los principios generales de la libertad sindical, que constituye una de las garantías primordiales para la paz y la justicia social. Al cumplir su responsabilidad al respecto la Organización no debe vacilar en discutir a nivel internacional casos cuya índole sea tal que afecten sustancialmente al logro de los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo según se exponen en la Constitución de la Organización y en la Declaración de Filadeifia y a los diferentes convenios relativos a la Libertad Sindical .

En virtud de su constitución, la OIT se ha creado en especial para mejorar las condiciones de trabajo y promover la libertad sindical en el interior de los diferentes países. De aquí resulta, que las materias tratadas por la Organización a este respecto no correspondan ya al dominio reservado de los Estados y que la Organización emprende a ese fin no puede ser considerada como una intervención en los asuntos internos, puesto que entra dentro del marco del mandato que la Organización Internacional de Trabajo ha recibido de sus miembros con miras a alcanzar los objetivos que le han sido asignados .

La cuestiones examinadas por la Organización Internacional del Trabajo respecto de las condiciones de trabajo y de la defensa de la libertad sindical no pueden considerarse como una injerencia indebida en los asuntos internos de un estado soberano puesto que ello entra dentro del marco del mandato que la OIT ha recibido de sus miembros, que se han comprometido a cooperar con miras de alcanzar los objetivos que le han sido asignados .

En las legislaciones nacionales e incluso en las propias normas internacionales de trabajo, rara vez se intenta definir esta categoría de derechos que no pueden separarse de los demás derechos humanos, porque expresan la síntesis de todos los derechos y libertades imprescindibles para la existencia y el eficaz funcionamiento de los sindicatos, en coordinaciones tales que puedan defender y promover los intereses de los trabajadores .

Estos derechos sindicales de los trabajadores no fueron concedidos ni reconocidos como un acto unilateral por parte de los Estados, tuvieron que ser conquistado mediante una larga, dura y constante lucha de organizaciones de trabajadores, en contra de los empresarios y gobiernos. Por ello, los derechos sindicales deben considerarse como derecho inalienables de la clase trabajadora. Aun hoy los trabajadores siguen luchando por el pleno reconocimiento jurídico de sus derechos sindicales y de su cumplimiento en la práctica cotidiana, en un número importante de países, sectores económicos y centros de trabajo .

La libertad sindical reviste crucial importancia para la Organización Internacional del Trabajo, toda vez, que desde el Preámbulo de su constitución, se incluye el “reconocimiento del principio de Libertad sindical” como requisito indispensable para “las paz y armonía universales”. De igual forma, la Declaración de Filadelfia, proclamada en 1944, señala que “la libertad de expresión y de asociación son esenciales para el progreso constante ”.

Sin el reconocimiento y pleno ejercicio de la libertad Sindical, la base misma de la Organización Internacional de Trabajo está comprometida y cuestionada, pues su estructura y funcionamiento es de carácter tripartido: trabajadores y empleadores a través de sus respectivas organización y gobiernos .

Toda vez que, el Derecho a la Libertad Sindical es un principio que esta establecido en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, para todos sus estados miembros se constituye, en una obligación internacional de los mismos. Por tal motivo y no obstante que un estado Miembro no haya ratificado los Convenios sobre libertad sindical, tiene la obligación de cumplir y aplicar las directrices que le son consustanciales.

La proclamación de la Libertad Sindical, desde los comienzos de la Organización Internacional del Trabajo, como uno de sus principios fundamentales, puso rápidamente de manifiesto la necesidad de adoptar disposiciones que delimitaran con mayor precisión el contenido esencial en un instrumento formal, con el objeto de promover y de supervisar eficazmente su aplicación general y de enunciar su contenido esencial en un instrumento formal, con el objeto de promover y de supervisar eficazmente su aplicación general.

La OIT, con ocasión de la “Resolución sobre los derechos sindicales y su relación con las libertades civiles”, de 1970 hizo especial hincapié en que las “libertades que se definen en la Declaración Universal de Derechos Humanos y que son esenciales para el ejercicio normal de los derechos sindicales, tal como que la libertad Sindical es inseparable de: el derecho a la libertad y a la seguridad de la persona y a la protección contra la detención y la prisión arbitrarias, la libertad de opinión y expresión, en particular, de sostener opiniones sin ser molestado, de investigar y recibir información de fronteras, por cualquier medio de comunicación, derecho de reunión, el derecho a un proceso regular, por tribunales independientes e imparciales, y el derecho a la protección de la propiedad de las organizaciones sindicales.

Los Convenios 87 y 98 tienen por objeto promover y garantizar derechos humanos fundamentales dentro de la esfera más amplia de los derechos económicos, sociales y culturales. Los principios contenidos en estos convenios no presuponen ningún patrón uniforme de organización sindical, pero constituyen la pauta según la cual debería juzgarse la libertad de un movimiento sindical, cualquiera que fuese su forma de organización.

Los dos instrumentos se complementan pues mientras el Convenio 87, concierne al libre ejercicio del derecho de sindicalización en relación fundamentalmente con el Estado, el Convenio 98 protege esencialmente a los trabajadores y sus organizaciones frente a actos de discriminación e injerencia de los empleadores y gobiernos, por una parte y, por la otra, estimula y fomenta la negociación colectiva.

El Convenio Nro. 87 sobre la Libertad Sindical y la protección del derecho de sindicación, se aplica a los trabajadores y a los empleadores y a sus organizaciones y consagra los siguientes derechos :
Los trabajadores y empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de los mismos.

Las organizaciones de trabajadores y de empleados tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción. Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.

Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no están sujetas a disolución por vía administrativa.

La adquisición de personalidad jurídica por las organizaciones de trabajadores y de empleadores, sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicación de las disposiciones anteriores.

Las organizaciones de trabajadores y de empleadores, tienen el derecho de constituir federaciones y confederaciones, así como el de afiliarse a las mismas. Las cuatro disposiciones anteriores se aplican a las federaciones y a las confederaciones de organización de trabajadores y empleadores.

Toda organización, federación o confederación tiene el derecho de afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y de empleadores.

Al ejercer los derechos que se les reconocen en el Convenio, los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respectivas están obligados, lo mismos que las demás personas o las colectividades organizada, a respetar la legalidad. La legislación nacional no menoscabara ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías prevista por el convenio.

La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicaran a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el convenio.

El término “organización” abarca toda organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores.

Todo miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual el Convenio esté en vigor se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación.

El Convenio Nro. 98 de la Organización Internacional del Trabajo sobre el derecho de sindicalización y de negociación colectiva, este convenio establece frente a los empleadores, principios y garantías básicas.

El artículo 1 del Convenio Nro. 98 de la Organización Internacional del Trabajo señala que los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la Libertad Sindical en relación con su empleo. La protección debe existir tanto en el momento de la contratación como durante el desarrollo de la relación de empleo y, por lo tanto, dicha protección debe ejercerse contra todo acto que tenga por objeto .
a) Sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;
b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajos o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.

Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros. “Se consideran actos de injerencia, …principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominados por un empleador o una organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con el objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores .

Por la importancia de la aplicación efectiva de estas normas, el Convenio prevé la obligación de crear, “organismos adecuados a las condiciones nacionales cuando ello sea necesario, para garantizar el respeto al derecho de sindicación”.

El Convenio Nro. 98, además de la protección sindical, también establece principios básicos en materia de negociación colectiva.

Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y a organizaciones de trabajadores, por otra parte, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación b, con el objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo ”.

III.- La libertad sindical en las microempresas y las pequeñas empresas en el Perú

El Artículo 3 de la Ley Nº 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, señala que las MYPE deben reunir las siguientes características concurrentes: Microempresa: de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Pequeña Empresa: de uno (1) hasta cien (100) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 1700 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) .

El artículo 3 del Decreto Legislativo Nro. 1086- Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo decente, señala que toda empresa, cualquiera sea su dimensión, ubicación geográfica o actividad, se deben respetar los derechos laborales fundamentales. Por tanto, deben cumplir lo siguiente :

1. No utilizar, ni apoyar el uso de trabajo infantil, entendido como aquel trabajo brindado por personas cuya edad es inferior a las mínimas autorizadas por el Código de los Niños y Adolescentes.

2. Garantizar que los salarios y beneficios percibidos por los trabajadores cumplan, como mínimo, con la normatividad legal.

3. No utilizar ni auspiciar el uso de trabajo forzado, ni apoyar o encubrir el uso de castigos corporales.

4. Garantizar que los trabajadores no podrán ser discriminados en base a raza, credo, género, origen y, en general, en base a cualquier otra característica personal, creencia o afiliación. Igualmente, no podrá efectuar o auspiciar ningún tipo de discriminación al remunerar, capacitar, entrenar, promocionar, despedir o jubilar a su personal.

5. Respetar el derecho de los trabajadores a formar sindicatos y no interferir con el derecho de los trabajadores a elegir, o no elegir, y a afiliarse o no a organizaciones legalmente establecidas.

6. Proporcionar un ambiente seguro y saludable de trabajo.

El artículo 14 de la LEY Nº 27912 que modifica la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y levanta las observaciones formuladas por el Comité de Libertad sindical de la Organización Internacional del Trabajo.- Para constituirse y subsistir los sindicatos deberán afiliar por lo menos a veinte (20) trabajadores tratándose de sindicatos de empresa; o a cincuenta (50) trabajadores tratándose de sindicatos de otra naturaleza.

En ese sentido, es necesario precisar que la norma jurídica es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógico y jurídicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del estado para el caso de un eventual incumplimiento.

En esta definición, la norma tiene tres elementos que conforman su estructura interna: el supuesto que es aquella hipótesis que, de ocurrir desencadena, la consecuencia que es el efecto atribuido por el derecho a la verificación del supuesto en la realidad y el nexo lógico jurídico que es el elemento lógico vinculante entre el supuesto y la consecuencia .

Al respecto, se puede señalar que el mercado de trabajo en el Perú se caracteriza por concentrar a más de una cuarta parte de la población ocupada en microempresas y pequeñas empresas de entre 1 y 20 trabajadores (24.1%) y a un quinto en las denominadas microempresas: unidades empresariales de entre 1 a 10 trabajadores. Las pequeñas y microempresas están sujetas a un régimen especial diferenciado y con estándares de protección de menores que los contemplados por el régimen general para el resto de los trabajadores. La reciente reforma de la legislación de las Micro y pequeñas empresas operada por el decreto legislativo Nro. 1086 establece que los trabajadores de las pequeñas empresas ejercerán los derechos colectivos de acuerdo a las normas del régimen laboral de la actividad privada, pero no contiene ninguna referencia al ejercicio de los derechos sindicales de los trabajadores de las microempresas, quienes carecen de referentes normativos para el ejercicio de su derecho de libertad sindical.

Lo más grave es que, incluso cuando se entienda que las reglas del régimen laboral de la actividad privada resultan aplicables a las microempresas, las posibilidades efectivas de representación sindical y de la negociación colectiva de sus trabajadores e incluso de los trabajadores de las empresas de entre 10 a 20 trabajadores son en extremo limitadas. Según la normativa, para conformar un sindicato de empresa se requieran 20 trabajadores, lo que implica que quienes laboran en empresas con menos de 20 trabajadores no puedan conformar este tipo de sindicatos. No obstante si bien la ley prevé la conformación de sindicatos de rama que podrían hacer posible la negociación actualmente existen muy pocos sindicatos en este ámbito debido a que la legislación desalienta de forma decisiva la creación de este tipo de sindicatos al impedir la negociación colectiva sectorial.

De esta forma, por un lado los trabajadores de la empresas entre 1 a 10 trabajadores no tienen reconocida por la legislación su derecho de sindicación y, por otro lado, aun cuando lo tuviesen enfrentarías las mismas dificultades que los trabajadores de todas las empresa de menos de 20 trabajadores que, en virtud de la legislación vigente, no pueden formar sindicatos de empresa y no forman sindicatos de rama por la imposibilidad de llevar a cabo una negociación en dicho nivel.

Estos hechos implican una abierta violación de los derechos de sindicación y de la obligación de fomento de la negociación colectiva contemplados en los artículos 11 del Convenio Nro. 87 y 4º del Convenio Numero 98.

El autor Alfredo Villavicencio Ríos señala que también tienen impacto directo en el ámbito fundacional los requerimientos de un número mínimo de adherentes que se exigen para constituir una organización sindical. En Colombia, por ejemplo, el número mínimo exigido de 25, en Perú 20, números que para el Comité de Libertad Sindical son exigencias que no vulneran las normas internacionales de trabajo .

Al respecto, tal como señala el doctor Alfredo Villavicencio Ríos, el comité ha señalado que el número mínimo de miembros para la constitución de un sindicato no parece constituir una cifra exagerada ni, por consiguiente, un obstáculo de por si para la formación de sindicatos .

En este tema, opino de la misma manera que el Dr. Alfredo Villavicencio Ríos, quien señala discrepar con el Comité Libertad Sindical en este punto debido a que, en primer lugar, el propio artículo 2 del Convenio 87 establece que los trabajadores tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, y, en segundo lugar, al hecho que en realidades como las nuestras la gran mayoría de trabajadores en pequeñas y microempresas, por lo que a través de este requisito se impide en gran medida que éstos ejerzan su libertad sindical .

Bien es cierto que en algunos países dichos trabajadores podrían constituir sindicato de rama de actividad o de gremio, pero también los es que de la mano del establecimientos del numero mínimo de afiliados, las legislaciones nacionales imponen requisitos excesivos para negociar colectivamente a nivel de rama de actividad como el representar a la mayoría absoluta de los trabajadores del ámbito, por lo que pierde todo sentido crear sindicatos de rama, habida cuenta que, como sentido crear sindicatos de rama, habida cuenta que, como ha referido, el sujeto sindical se constituye para actuar y lo hace fundamentalmente a través de la negociación y la huelga. Por ello, considera que la exigencia de un número mínimo de trabajadores contradice lo establecido en el artículo 2 del Convenio 87 ya que dicho requisito impacta negativamente la libertad de constitución .una violación del artículo 2 del Convenio Nro. 87 de la Organización Internacional del Trabajo .

Al respecto, el Comité de Libertad Sindical del Consejo de la Administración de la Organización Internacional del Trabajo señala que los requisitos prescritos por la ley para constituir un sindicato, no se deben e aplicar de manera que impidan o retrasen la creación de organizaciones sindicales, y toda demora provocada por las autoridades en el registro de un sindicato constituye .

El establecimiento de un sindicato puede verse sometido a grandes dificultades, e incluso hacerse imposible, cuando la legislación fija en una cifra evidentemente exagerada el mínimo de miembros de un sindicato, como ocurre por ejemplo, cuando estipula que los promotores un sindicato de empresa deben ser 50 como mínimo .

Finalmente, y al margen de si un determinado volumen de afiliación sea elevado o reducido, la imposición de requisitos numéricos posee muchos inconvenientes que lo hacen desaconsejable. El profesor Wilfredo Sanguiniti los ha señalado en los siguientes términos: a) alienta maniobras empresariales dirigidas a impedir su alcance o mantenimiento por parte del sindicato; b) su constatación genera un conjunto de exigencias que dificultan el libre ejercicio de la actividad sindical, puesto que, por lo pronto, convierte en una necesidad hacer pública la afiliación sindical del trabajador, colocándolo así como posible blanco de represalias empresariales, c) conduce a conceder a la Autoridad de Trabajo facultades en materia de control del número de afiliados, al amparo de las cuales pueden producirse claras injerencias en la autonomía de los sindicatos .
Por último, considero que se debe de realizar una reforma legislativa a fin de que la legislativa a fin de adecuar a la realidad objetiva.

IV.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad

La sociedad capitalista aporta como ideal de libertad la venta libre de fuerza de trabajo a cambio de un salario. Es decir, quien puede vender sus servicios a través de un contrato es libre. Sin embargo, este concepto de libertad es muchas veces ineficaz para equilibrar los poderes materiales entre las dos partes sociales y evitar abusos de poder. Así, uno puede tener un contrato de trabajo y ser objeto de una lesión a su dignidad o de una no renovación arbitraria del contrato. Lo que quiero decir es que el contrato no asegura una libertad real del trabajador, pues sigue sometido a un poder superior que es el del empresario .

En este contexto, como dice el profesor Philip Pettit, “el recurso a la acción colectivo puede presentar la única esperanza de obtener libertad como no dominación para los empleados. Puede ser el único camino para ofrecer a los trabajadores poder suficiente para permitirles aguantar el tipo frente a su patrono. La acción colectiva de los trabajadores no solo es un instrumento de participación democrática dentro de la empresa ni solo para lograr mejoras de distribución en las utilidades empresariales, sino sobre todo un instrumento de paz social y de superación del conflicto ente el capital y el trabajo. Una forma de alcanzar la utópica igualdad de oportunidades del trabajador como ciudadano .

Por otro, lado los contratos de trabajo sujetos a modalidad son aquellos en los cuales las partes de la relación han establecido previamente un plazo de duración para la prestación de los servicios objeto del contrato. De este modo se ha previsto que la relación laboral se extinguirá vencido el plazo señalado por las partes en el contrato de trabajo temporal .

En virtud del principio de causalidad en la contratación sujeta a modalidad, se garantiza que el vínculo laboral dure tanto como la fuente que le dio origen. Este principio consiste en una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto a los contratos de duración determinada, por tiempo indefinido respecto a los contratos de duración determinada, estableciendo que la contratación temporal solo procederá cuando la labor a desarrollar sea de alcance limitado en el tiempo.

De esta forma, los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes.

Según la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, el régimen laboral peruano se sustenta “entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vinculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratación que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratación por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada, que por su propia naturaleza proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar; (…).

4.1 Clases de contratos sujetos a modalidad

El artículo 53 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar; excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes.

El artículo 75 del Reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que podrán celebrar contratos de trabajo sujetos a modalidad, las empresas o entidades privadas, así como las empresas del estado, instituciones Públicas, cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, observando en este último caso las condiciones o limitaciones que por disposiciones especificas se establezcan.

Luego de varios años de vigencia de normas de excepción dirigidas a favorecer la incorporación al mercado de trabajo de nuevos trabajadores mediante el reconocimiento a favor de las empresas de la posibilidad de contratarlos de forma exclusivamente temporal, la determinación de la duración del contrato de trabajo ha pasado nuevamente a esta presidida dentro de nuestro ordenamiento jurídico por la aplicación del principio de causalidad de la contratación temporal, de cuyo reconocimiento se ocupan en la actualidad los artículos 4 y 53 de la Ley Productividad y Competitividad Laboral .

Este principio, a través del cual no se busca otra cosa que garantizar que el vínculo laboral dure tanto como la fuente que le dio origen, se caracteriza por establecer una clara preferencia por los contratos de trabajo por tiempo indefinido sobre los de duración determinada. Esta preferencia se instrumenta adoptando en sustitución de la voluntad de los contratantes criterios objetivos para la fijación de la duración que ha de tener relación. Conforme a ellos, lo que ha de determinar la opción por uno u otro de ambos tipos contractuales no son las preferencias de las partes, sino la naturaleza permanente o temporal del trabajado objeto de la relación contractual. Ello supone que sólo podrá recurrirse a los contratos de duración determinada cuando la labor a desarrollar sea de alcance limitado en el tiempo. En caso contrario deberá celebrarse un contrato por tiempo indefinido .

La preferencia de nuestro ordenamiento por los contratos de trabajo por tiempo indefinido se halla expresamente recogida a través del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, con arreglo al cual “en toda prestación de servicios y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado”. Esta presunción tiene una primera consecuencia en el plano de la integración del silencio de los contratantes: si estos no se han pronunciado sobre la duración del contrato, la Ley presume que su voluntad ha sido la de contratar por tiempo indefinido. Ello no significa, sin embargo, que baste cualquier declaración de las partes sobre la temporalidad del vínculo para destruir la presunción, puesto que el carácter excepcional de la contratación por tiempo determinado viene reconocido a continuación por el segundo párrafo del mismo artículo, cuando indica que el contrato de trabajo sólo podrá celebrarse “sujeto a modalidad”, que es como el legislador a optado por denominar a los contratos temporales, en los casos y con los requisitos que la presente ley establece. Ello supone que para eludir los efectos de la presunción, mediante la prueba en contrario de haber celebrado un contrato de duración determinada, no bastará con expresarlo así, sino que será preciso acogerse alguno de los supuestos de temporalidad previstos en la Ley y cumplir con los requisitos establecidos al efecto .

En concordancia con lo anterior, los alcances dentro de los cuales se encuentra admitida la contratación temporal aparecen delimitados por el articulo objeto de comentario mediante la siguiente indagación: “los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va prestar o de la obra que se ha de ejecutar”. De este modo la norma sanciona de forma indubitable la exigencia de causalidad de la contratación temporal, valiéndose para ello de una clausula general capaz de adaptarse con mayor flexibilidad a las circunstancias de cada caso concreto .

Lo que precisa el artículo 53 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, no es que los contratos sujetos a modalidad puedan celebrarse cada vez que existan necesidades del mercado o una mayor producción de la empresa, sino únicamente cuando dichas circunstancias “así lo requieran”, es decir cuando la atención de las mismas precise de la contratación de trabajadores a titulo transitorio. De este modo, lo que hace la norma es aludir a los incrementos de la producción y las variaciones de la demanda como eventos que ordinariamente se encuentra en la base del surgimiento de necesidades temporales de personal, a cubrir a través de contratos como los que en este Título se regulan, y no como situaciones capaces de justificar en cualquier caso la celebración de los mismos .

Naturalmente, la solución elegida, además de confusa, es deficiente desde el punto de vista técnico, en la medida que opta por hacer referencia a circunstancias que sólo bajo ciertas condiciones pueden actuar como criterios justificativos de la contratación temporal, pero sin mencionar cuales son mencionar cuales son tales condiciones. Más confusa y deficiente aun si se tiene en cuenta que, inmediatamente después, el propio precepto procede a identificar de forma independiente estas últimas, al añadir que la contratación temporal procede igualmente “cuando así lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que ha de ejecutar ”.

En efecto, a través de esta sencilla fórmula, cuyo tenor no ha variado, la Ley de Productividad y Competitividad no hace otra cosa que identificar los dos módulos a través de los que es posible fijar la duración del contrato de trabajo (pactar la prestación de un servicio, por un plazo determinado o hasta que se cumpla cierta condición, y estipular la participación en la ejecución de una “obra”, durante el tiempo que se invierta en ella), y a ponerlos en contacto con las dos hipótesis en las cuales es posible atribuir un alcance limitado en el tiempo a las labores a desarrollar por el trabajador ( el carácter “temporal” o “accidental” de las mismas). En el primer caso, el criterio determinante de la temporalidad no es la naturaleza de las tareas, que pueden ser las ordinarias o normales de la empresa, sino el carácter coyuntural con que se las requiere. En el segundo lo decisivo es, precisamente, su naturaleza no ordinaria (diferente de la actividad que la empresa desarrolla habitualmente para cumplir con su objeto). Como tales, se trata obviamente de situaciones que no sólo no se oponen o configuran con independencia de las anteriores, como el precepto parece dar a entender, sino que tienen normalmente su origen en ellas. Es decir, para que la obra o servicios a desarrollar por el trabajador tengan el carácter temporal o accidental exigido por la norma deberá estar fundada, precisamente en la existencia de situaciones – como la existencia de incremento de la producción o variaciones de la demanda- que determinen un aumento pasajero de las necesidades de fuerza de trabajo de la empresa .

La Ley mezcla y contrapone así, de forma innecesaria, tres planos de la misma cuestión: el de las formas de predeterminación de la temporalidad (obra o servicio), el de naturaleza de las necesidades a satisfacer en estos casos (temporal o accidental) y el de los posibles orígenes de las mismas (incrementos de la producción o variaciones de la demanda). Ordenada lógicamente, la secuencia sería la siguiente: los contratos de duración determinada podrán celebrarse cuando la obra o el servicio a los que se vincule la prestación del trabajador sea de naturaleza temporal o accidental, por encaminarse a la atención de circunstancias como los incrementos de la producción o las variaciones de la demanda a los que alude expresamente la norma .

El ordenamiento jurídico laboral reconoce tres modalidades de contratos de naturaleza temporal: el contrato por inicio o incremento de actividad, el contrato por necesidades del mercado y el contrato por reconversión empresarial. Estas modalidades de contratación empresarial responden a necesidades temporales de incorporación de mano de obra .

El artículo 54 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que son contratos de naturaleza temporal: el contrato por inicio o lanzamiento de nueva actividad, el contrato por necesidades del mercado, el contrato por reconversión empresarial.

El artículo 55 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que son contratos de naturaleza accidental son los contratos ocasionales, los contratos de suplencia, el contrato de emergencia.

El artículo 56 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral son contratos de obra o servicios el contrato específico, el contrato intermitente, el contrato de temporada.

El artículo 57 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que el contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años.
Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.
El contrato temporal por necesidad del mercado es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aún cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Este puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximo establecido en el
artículo 74º de la presente Ley. En los contratos temporales por necesidades del mercado, deberá constar la causa objetiva que justifique que la contratación temporal.

Dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional.

El articulo 59 la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que el contrato temporal por reconversión empresarial el celebrado en virtud a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistema, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Su duración máxima es de dos años.

El articulo 60 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que el contrato accidental – ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año.

El artículo 61 de la Ley de Productividad y competitividad laboral señala que el contrato accidental del suplencia es aquel celebrado entre el empleador y un trabajador con el objeto que éste sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vinculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. En tal caso el empleador deberá reservar el puesto a sus titular, quien conserva su derecho de readmisión en el empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia.

El artículo 62 de la Ley de Productividad y Competitividad laboral señalan que el contrato de emergencia es aquel que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de la emergencia.

4.2 Reglas comunes para los contratos sujetos a modalidad

4.2.1 Plazo máximo

Dentro de los plazos máximos establecidos para cada tipo o modalidad contractual temporal pueden celebrarse contratos por periodos menores pero que sumados no exceden dichos limites .
En los casos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintos modalidades en el centro de trabajo, en función de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco años.
Los plazos máximos señalados para las distintas modalidades contractuales se computan a partir de la fecha de inicio de la prestación efectiva de servicios.
En caso de que las partes celebren el contrato antes del inicio de los servicios, los contratos temporales iniciarán su plazo desde el momento en que el trabajador preste efectivamente sus servicios.

De este modo puede distinguirse dos situaciones:

Contratos en lo que procede la aplicación del tope para la actuación de plazos. Podemos ubicar aquí los tipos contractuales en los que se ha señalado un plazo máximo de duración. Así, por ejemplo, en el caso del contrato por inicio de actividad, si la contratación de un trabajador llega al máximo de tres años, empleador y trabajador podrán celebrar un nuevo contrato de trabajo bajo otra modalidad, por ejemplo el denominado “por reconversión empresarial” que tiene un plazo máximo de dos años. De este modo, las partes podrán haber celebrado contratos temporales hasta el máximo legal de cinco años .

Contratos en los que no es aplicable el tope para la acumulación de los plazos. Se refiere a los tipos de contratos en los que no se ha señalado un plazo máximo de duración. Este es el caso del contrato de trabajo para obra o servicio determinado (que no tiene establecida legalmente ninguna restricción, ni limitación a su duración), siendo las partes que decidirán la duración del servicio especifico o de la obra determinada. En este supuesto no se aplicará al tope o limite de cinco años establecidos legalmente .

4.2.2 Periodo de Prueba

Para los contratos de trabajo por tiempo determinado rige el periodo de prueba legal o convencional que es el lapso de tiempo en el que el empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo con las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridas para el puesto de trabajo para el que fue contratado .

4.2.3 Indemnización por despido arbitrario

Si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce remuneraciones.
Las remuneraciones dejadas de percibir sustituyen a la indemnización por despido arbitrario.

El plazo de caducidad para demandar el pago de esta indemnización es de treinta días naturales de producido el despido con excepción de los días en que exista imposibilidad material de accionar ante un tribunal peruano por encontrarse el trabajador del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o falta de funcionamiento del Poder Judicial.

4.2.4 Desnaturalización

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consideraran como de duración determinada en los siguientes casos: continuación del servicio luego del vencimiento del plazo, continuación de los servicios en caso de contrato para obra determinada o servicios especifico, continuación de los servicios en caso de contrato de suplencia, cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude .

La legislación vigente alienta la celebración de contratos temporales pues contempla nueve modalidades de contratación temporal. Las modalidades de contratación temporal más utilizadas no responden a necesidades temporales de personal de las empresa, desnaturalizando la esencia jurídica de dichos contratos, y de otra parte, la duración de los contratos a plazo determinado están sujetos a la discrecionalidad del empleado, lo que redundan en la no efectividad del derecho de la libertada sindical puesto que la renovación del contrato suele sujetarse al hecho de que los trabajadores no conforme o no se afilien a ninguna organización sindical.

Es por ello, que el Ministerio de Trabajo debería aplicar rigurosamente la legislación nacional vigente así como el principio de Primacía de la Realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Al respecto, el Doctor Plá Rodríguez señala que en la oposición entre el mundo real de los hechos efectivos y el mundo formal de los documentos, no cabe duda que debe preferirse el mundo de la realidad .

Asimismo, Armando Sussekind señala que cuando ocurre una simulación fraudulenta, referente a la relación de trabajo, o a una de sus condiciones, las normas jurídicas pertinentes deberán ser aplicadas sobre la base de la relación ajustada o de la condición realmente estipulada.

En síntesis, el autor Henry Carhuatocto Sandoval, señala que el principio de la realidad busca el hecho real que aparece de las relaciones verdaderamente existentes debajo de la apariencia. Así, entonces, es irrelevante la calificación que hacen las partes de la naturaleza jurídica de la relación, ya que, en caso de discordia ente lo que ocurre en la realidad lo que surge del terreno formal, debe darse preferencia al primero. En palabras de Herrero nieto, no interesa lo que la partes digan sino que las partes hagan. Así las cosas, el juez deberá convertirse en un investigador de la verdad ontológica, aplicando el principio de primacía de la realidad siempre que exista un conflicto ente el mundo real y formal .

Por último, señalo que el Ministerio de Trabajo y Promoción Social debe aplicar de manera rigurosa el principio de primacía de la realidad, a fin de contribuir con el fortalecimiento y la efectividad del derecho de libertad sindical de los trabajadores en general.

En la actualidad, en todo tamaño de empresa, inclusive en las microempresas y pequeñas empresas los trabajadores con contratos temporales superan a los trabajadores con contrato a tiempo indefinido.

La disminución drástica de la tasa de sindicalización correlativa al aumento desmedido de los contratos temporales evidencia que los trabajadores temporales se encuentren en una situación de especial vulnerabilidad ante la discriminación sindical. Este tema también afecta a las microempresas y pequeñas empresas, que ven afectado su derecho a la libertad sindical cuando sus trabajadores suscriben contratos sujetos a modalidad.

Este hecho debe ser tomado en cuenta por el Ministerio de Trabajo y promoción Social al momento de efectuar sus inspecciones de trabajo a fin de evitar el uso indiscriminado de los contratos sujetos a modalidad a fin de proteger y hacer efectivo el derecho a la libertad sindical de los trabajadores.

Al respecto, el doctor Guillermo Boza Pro, señala que es posible que la asistencia técnica pueda percibirse como un modo de intervención “blanda” de la administración de Trabajo en el ámbito de la relaciones laborales, pero no por ello se pierde la función fiscalizadora que forma parte de sus esencia y que, lógicamente dependiendo de lo que se pueda constatar en cada oportunidad, podría activar el sistema sancionatorio. Porque en definitiva, “la combinación adecuada de pedagogía, orientación y sanción procura un clima favorable en toda empresa para propiciar el cambio, lo que permite cumplir con los requisitos legales y favorecer un dialogo productivo entre las empresas y los inspectores. En ese sentido, la importancia de la función de asistencia técnica en la protección de los derechos colectivos resulta más amplia que la obvia función pedagógica, pudiendo convertirse en una útil herramienta de disuasión para que el empleador no incurra en comportamientos antisindicales .

Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, consultada el día 10 de julio de 2011. Disponible en: < http://www.parlamento.gub.uy/htmlstat/pl/convenios/conv12030-87.htm>.

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Bibliografia

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Decreto Supremo Nro. 003-2002-TR – Reglamento de la Ley de Intermediación. Consultada: 07 de julio de 2011. http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/normasLegales/DS_003_2002_TR.pdf>. Sigue leyendo →