I.- Igualdad Salarial y la Responsabilidad Social Empresarial

1.1.- El derecho del Trabajo y los derechos Humanos

El autor Barrera Nicholson afirma que el derecho del trabajo es, en realidad un verdadero derecho social, el que nace y se desarrolla con una única misión: la defensa y promoción, unidireccional, de los derechos y los intereses de los trabajadores. Ahora bien, si el trabajador, en el cumplimiento de la prestación debida, por un lado resigna espacios de libertad personal y, además, si el trabajo es la actividad productiva y creadora del hombre en sí, vemos que lo que se compromete en el  cumplimiento de la prestación debida es la propia vida. Cuando el legislador enfatiza en sí lo que nos está diciendo, a través del modo reflexivo, es lo que está en juego es la propia esencia del ser humano, en la cual – en primer lugar – está la propia vida, continente y contenido de su existencia y, por consiguiente, de sus derechos1.2.- Declaración Universal de los Derechos Humanos

La declaración Universal de los Derechos Humanos fue adopatada y proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas  en su Resolución N° 217 (III), el 10 de diciembre de 1948. Plantea  fundamentalmente el reconocimiento de la dignidad y de los derechos iguales e inalienables de la persona humana, dentro del marco del régimen de Derecho, lo cual involucra temas como la igualdad de trato y la no discriminación (artículos 1° y 2° inciso 1), la igual protección para el hombre y la mujer contra toda discriminación y contra toda provocación de la discriminación que infrinja lo establecido por el Tratado (artículo 7°), la participación en funciones públicas (artículo 21° inciso 2), la libertad y derecho al trabajo y a la igualdad de salario (artículo 23° incisos 1 y 2), la protección especial a la maternidad (artículo 25° inciso 2), y el derecho a la formación profesional  (artículo 26° inciso 1)El artículo 2.1 de la Declaración de Universal de los Derechos Humanos señala que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, sexo, idioma o religión, opinión política o de cualquier  otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Asimismo, el artículo 23.2 señala que toda persona tiene derecho sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. De igual forma, el artículo 7 señala que todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación1.3.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200A (XXI), de fecha 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976. Plantea fundamentalmente el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de los derechos iguales e inalienables, con el fin de crear las condiciones que permitan a cada persona gozar, básicamente, de sus derechos iguales e inalienables, con el fin de crear las condiciones que permitan a cada persona gozar, básicamente, de sus derechos civiles y políticos. Los temas abordados por el Pacto que resultan de relevancia para el tema que nos ocupa son los referidos a la igualdad de trato y no discriminación (artículos 2 inciso 1 y 3°), y a la igualdad ante la ley y de derechos, sin discriminación, específicamente en lo relativo a la protección contra la discriminación por razones de sexo (artículo 26). El artículo 26 señala que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. 1.4.- Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales  y Culturales fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200A (XXI) con fecha 16 de diciembre de 1966, entrando en vigor el 3 de enero de 1976El artículo 2.2 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derecho que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.  De otro lado, el artículo 3 de los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales  y culturales enunciados en el presente pacto. De igual manera, el artículo 7 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona  al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual1.5.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

El artículo II señala que todas las personas son  iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna 

El artículo 2 señala que todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. El artículo 7 señala que los “Estado partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizan en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. Una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción (…)” 

El Convenio Nro. 111 de la Organización Internacional de Trabajo y la Recomendación Nro. 111, sobre discriminación en materia de empleo y ocupación, fue adoptado el 25 de junio de 1958. Este convenio forma parte del ordenamiento peruano al haber sido ratificado por el PerúAsimismo, dicho convenio señala que en el mundo existen muchas personas que buscan empleo y son discriminadas ya sea por el color de su piel, creencias religiosas o simplemente por ser mujer. Existen personas con los estudios y la preparación adecuada para cubrir un puesto de trabajo determinado, pero en el momento de la contratación son rechazadas por un motivo ajeno a los requerimientos del empleo. Este Convenio compromete a todos los Estados que lo ratifican a eliminar todo tipo de formas de discriminación en materia de empleo y ocupación. Todas las personas, sea cual fuere su raza, credo o sexo, tienen derecho a un empleo dignoEl artículo 1.1, a) del Convenio Nro. 111 de la Organización Internacional del Trabajo, define a la discriminación “como cualquier distinción, exclusión o preferencia (fundada sobre ciertos criterios), que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades de trato en el empleo y la ocupación. Esta definición contiene tres elementos: un elemento de hecho, una distinción, exclusión o preferencia que constituye una diferencia de trato; y un criterio a la base de la diferencia de trato, y el resultado objetivo de esta diferencia de trato, que es la destrucción o la alteración de la igualdad de oportunidades y de trato. A través de está amplia definición el Convenio ampara todas las discriminaciones que puedan afectar a la igualdad de oportunidades y de trato. Las distinciones, exclusiones o preferencias amparadas por el Convenio pueden tener su origen en la ley o en la práctica”Asimismo, Balta Barrillas, señala que “esta definición permite identificar cuando menos tres elementos esenciales en ella: (a) un acto, (b) un motivo o razón y c) un resultado 

Respecto del primer elemento esencial del concepto de discriminación. Balta Barillas, ha señalado que califica como acto discriminatorio aquellos que implican situaciones de distinción, exclusión y preferencia. En el sentido de lo expuesto, concuerdo plenamente con Balta Varillas cuando señala que “(…) ninguna de las decisiones que adopte el empleador vinculada a la relación laboral del trabajador, incluso el inicio mismo de su relación laboral, puede estar basada en uno de los motivos legalmente prohibidos Un elemento de hecho, que está referido a la existencia de una distinción, exclusión o preferencia originadas en un acto o en una omisión y que constituye la diferencia de trato. No obstante, las exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación Un motivo.

El convenio N° 111 de la Organización Internacional del Trabajo, ha señalado como segundo elemento esencial de la discriminación, la existencia de un motivo o razón prohibida sobre la cual se fundamente la diferencia de tratamiento, es decir el acto discriminatorioA través del inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, se ha establecido los motivos de discriminación señalando que toda persona tiene derecho: (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índolehttp://www.tc.gob.pe/constitucion.pdf>.

En otras palabras, para que exista una discriminación prohibida debe producirse un acto de distinción sobre la base de un motivo prohibido y, adicionalmente, que dicha distinción tenga el efecto de anular la igualdad de trato o de oportunidades de empleo, es decir,  una desventaja en el trabajo que surja del acto discriminatorioDe nuestra perspectiva, solo pueden ser considerados como motivos o razones prohibidos a efectos del principio de no discriminación en el acceso al empleo aquellos que se encuentren expresamente previstos en nuestra legislación, como es el caso de la de la proscripción de la discriminación en virtud de la raza, el idioma, el sexo, la edad, la ascendencia nacional, el ser portador de Sida, el tener discapacidad física, mental y/o sensorial, entre otros motivos prohibidos Un resultado.

Finalmente, como tercer y último elemento esencial de la discriminación, el Convenio Nº 111 ha previsto la existencia de un resultado, generado como consecuencia de un acto discriminador fundamentado en una razón o motivo legalmente prohibido. En tal sentido, se ha previsto que el resultado del acto discriminatorio sería la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupaciónAsimismo, la Recomendación Nro. 111 de la Organización Internacional de Trabajo enumera las medias que es necesario adoptar para la aplicación de la política de igualdad de oportunidades, y recomienda particularmente la creación de organismos apropiados cuya función sea por un lado, educar al público, y por otro, examinar las quejas relativas a prácticas discriminatorias.

La Norma Iso 26000 señala que las condiciones de trabajo y protección social incluyen salarios y otras formas de compensación, jornada laboral, períodos de descanso, vacaciones, prácticas disciplinarias y de despido, protección de la maternidad y aspectos del bienestar, tales como agua potable, comedores colectivos y acceso a servicios médicos. Muchas de las condiciones de trabajo se establecen en leyes y regulaciones nacionales o en acuerdos jurídicamente vinculantes entre aquellos para quienes se desempeña el trabajo y aquellos que lo desempeñan. Sin embargo, el empleador todavía puede determinar muchas de las condiciones de trabajo. Las condiciones de trabajo afectan considerablemente la calidad de vida de los trabajadores y sus familias, así como el desarrollo económico y social. Debería darse una consideración justa y apropiada a la calidad de las condiciones de trabajoLa protección social se refiere a todas las garantías jurídicas y políticas y prácticas de las organizaciones orientadas a mitigar la reducción o pérdida de ingresos en caso de accidente de trabajo, enfermedad, maternidad, paternidad, vejez, desempleo, invalidez o cualquier otra dificultad financiera. La protección social desempeña un rol fundamental en la preservación de la dignidad humana y en el establecimiento de un sentido de equidad y justicia social. Generalmente la responsabilidad principal de la protección social recae sobre el estadoUna organización debería: asegurar que las condiciones de trabajo cumplen las leyes y regulaciones nacionales y que sean coherentes con las normas laborales internacionales pertinentes; respetar niveles más altos de disposiciones establecidas mediante otros instrumentos obligatorios, tales como los convenios colectivos; respetar al menos las disposiciones mínimas definidas en las normas laborales internacionales establecidas por la OIT, especialmente en lugares donde la legislación nacional aún no se ha adoptado; ofrecer condiciones de trabajo que sean comparables a las que ofrecen otros empleadores similares en la localidad afectada y que permitan, en la mayor medida posible, el equilibrio entre el trabajo y la vida privada, ofrecer salarios y otras formas de remuneración de conformidad con las leyes, regulaciones o acuerdos colectivos. Una organización debería pagar salarios que al menos fueran adecuados a las necesidades de los trabajadores y sus familias. Al hacer eso, debería tomar en cuenta el nivel general de salarios existente en el país, el coste de la vida, los beneficios de la seguridad social y los niveles de vida relativos de otros grupos sociales. También debería considerar factores económicos, incluyendo las exigencias de desarrollo económico, los niveles de productividad y la conveniencia de conseguir y mantener un alto nivel de empleo. A la hora de determinar los salarios y las condiciones laborales que reflejen dichas consideraciones, la organización debería negociar colectivamente con los trabajadores, cuando ellos así lo deseen, de acuerdo con los sistemas nacionales de negociación colectiva, proporcionar un pago similar por un trabajo de valor similar y pagar los salarios directamente a los trabajadores involucrados, con las únicas restricciones o deducciones que permitan las leyes, regulaciones o convenios colectivosII.- IGUALDAD SALARIAL Y EL DERECHO IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

El artículo 24 de la constitución señala que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores2.2 La remuneración en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral

Al tener el derecho laboral un rol tuitivo en el ordenamiento y la sociedad, debido a que nace para proteger a la parte más débil de una relación contractual, en el que se prevé que las partes no son iguales. Siendo que tal desigualdad se funda, de acuerdo a NEVES MUJICA, en que una parte tiene poder económico – el empleador – y la otra no – el trabajador, por tanto a este último le falta libertad. Ante este escenario, el principio de igualdad, entendido en su excepción amplia que incluye al mandato de no discriminación, adquiere una importancia transcendental para el libre ejercicio del derecho al trabajo, toda vez que no es casualidad que ambos derechos sean reconocidos constitucionalmente. Frente a lo cual, podemos sostener preliminarmente que el derecho al trabajo requiere del principio de igualdad para existir, por lo menos bajo los parámetros de un Estado democrático de derecho, así como de la regulación nacional e internacional vigenteLa constitución política del Perú, en su artículo 2, reconoce el derecho de toda persona a “la igualdad ante la ley”, de la misma forma estipula rápidamente que “nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índoles”. No obstante ello, el artículo 26 del mismo cuerpo normativo, regula como uno de los principios de toda relación laboral la “igualdad de oportunidades sin discriminación.El problema al aplicar el principio de igualdad, o un tratamiento jurídico igual, está en determinar cuándo dos situaciones pueden ser equiparadas, a fin de tratar igual a los iguales, en donde sus similitudes deben primar sobre sus diferencias; y cuándo éstas son diferentes y por tanto no equiparables. Con lo cual, la propia idea de igualdad parece subjetiva, salvo que realicemos un catálogo de posibles situaciones y contingencias, hecho que podría ser interminable. Por otro lado, todo trato desigual, sin justificación razonable, necesaria y proporcional, genera una afectación al principio de igualdad; más no al mandato de no discriminación. El mandato de no discriminación, está sustentado no sólo en la existencia del trato desigual e injustificado sino también, en que se base, en la existencia de un motivo históricamente prohibido que busque menoscabar el disfrute de un derecho de la personaDerecho de Igualdad

La igualdad como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situación o acontecimientos coincidentes, por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual  y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias2.4 Principio y Derecho de No Discriminación

Frente a lo mencionado, la discriminación denotaría la protección a grupos protegidos, que históricamente han sufrido menoscabo y los han colocado en una posición desventajosa, frente al disfrute de sus derechos. Esto implica que el mandato de no discriminación, no está referido a cualquier trato desigual, sino a aquel que éste basado en un motivo prohibido, a efectos de evitar un trato peyorativo de grupos determinados. A tales efectos, el Tribunal constitucional indica que “ la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexsual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendido a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo…”De este modo, la diferencia entre el mandato de no discriminación y el principio de igualdad, no estaría solo fundamentada en que la primera sancione conductas basadas en motivos concretos, sino también en la búsqueda de la corrección de situaciones desiguales por razones subjetivas, fundadas en características de las personas, que afectan la dignidad de las mismas. Con lo cual no toda conducta diferenciada, sin justificación, genera una afectación al mandato de no discriminación; sin embargo ello, no obstaría a que dicha conducta  no sea sancionada como ilegal, al violar el principio de igualdad. Lo contrario sería sostener la perdida de contenido de uno en el otro. En conclusión, podemos decir que toda afectación al principio de igualdad no denota, necesariamente, la existencia de violación al mandato de no discriminación; genera violación del principio de igualdad. Porque ambos conceptos son parte del derecho a la igualdad, pero a la vez diferentes entre síDerecho de Discriminación

La discriminación ha asumido hoy un contenido autónomo que transciende la mera violación del principio de igualdad, para convertirse más bien en la base de regulaciones que construyendo sobre aquel buscan prohibir todo tipo de discriminaciones, en cualquiera de sus formas, y eliminar las diferencias o acciones dirigidas contra personas o grupos sociales específicos. El artículo 2.2 del texto Constitucional reconoce, además del derecho de igualdad ante la ley, el mandato de no discriminación en cualquiera de sus formas. Así se prohíbe la discriminación  por razón de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. Esta fórmula amplia del texto constitucional permite establecer que la prohibición de conductas discriminatorias se extiende a todas las formas de discriminación, con total prescindencia del modo a través del que esta es puesta en prácticaEn relación a lo señalado en los párrafos precedentes, es importante señalar que el Sindicato Nacional de  Trabajadores de SUNAT interpone un acción de amparo en contra de la superintendencia   nacional adjunta  de  aduanas  ante el Tribunal Constitucional, bajo el expediente N° 004922-2007-PA-TC,  señala que la igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. Así el artículo 103º de la Constitución Política del Perú compromete al Estado a expedir leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencias de las personas. En tal sentido la igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato  – obliga a que la conducta ya sea del Estado o de los particulares, en relación a las actividades laborales,  no genera una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria.  Sobre el particular este Colegiado ha precisado Asimismo, el Tribunal Constitucional señala que es pertinente analizar la homologación de remuneraciones de los ex – trabajadores de Aduanas, con los servidores que laboran en SUNAT.  El  Decreto Supremo Nº 061-2002-PCM de fecha 11 de julio de 2002, dispuso la fusión por absorción de la Superintendencia Nacional de Aduana – SUNAD y la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT, correspondiendo a SUNAT la calidad de incorporante y a ADUANAS la calidad de incorporada. Dicho proceso comprendió la transferencia de recursos, personal, acervo documentario y materiales a SUNAT, conforme fluye  del articulo 1º  y  2º del citado decretó. Asimismo se señalo que el proceso de fusión concluirá en un plazo no mayor de 120 días calendarios. En virtud de dicho dispositivo los trabajadores de SUNAD pasaron a depender y pertenecer laboralmente de SUNAT. El Decreto Supremo N.º 095-2002-EF dispuso que, “ era conveniente realizar una adecuación progresiva de las remuneraciones percibidas por los servidores de la Superintendencia Nacional de Aduanas con sus homólogos de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, siendo pertinente iniciar tal acción con los altos cargos de la dirección de Aduanas ( …. ). Así se decretó en su Artículo 1º.- El ingreso remunerativo mensual que por todo concepto corresponde a los cargos de Superintendente Nacional, Superintendente Ejecutivo, Asesor de Despacho I y II, Secretario General, Intendente Nacional e Intendente de Aduanas IV de la Superintendencia Nacional de Aduanas, será igual al percibido por sus categorías homólogas existentes en la Superintencia Nacional de Administración Tributaria. (Subrayado agregado) La Superintendencia Nacional de Aduanas sólo reconocerá a los cargos señalados en el  párrafo precedente, doce (12) remuneraciones continuas al año más un sueldo por aguinaldo por Fiestas Patrias y otro por NavidadDe igual forma, el Tribunal Constitucional señala que en efecto se puede extraer que el sentido del Decreto Supremo N.º 095-2002-EF es nivelar a los ex – servidores de SUNAD, con sus homólogos de SUNAT. Siendo pertinente iniciar tal homologación con los altos cargos de la alta dirección de Aduanas, y posteriormente nivelar los demás cargos, en tanto concluya la encargatura de estudiar y elaborar un nuevo Sistema de remuneraciones de los servidores del Estado, tal como se estableció en el  quinto considerando del referido Decreto Supremo, que expresamente señala: “(…) es conveniente realizar una adecuación progresiva de las remuneraciones percibidas por los servidores de la Superintendencia Nacional de Aduanas con sus homólogos de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, siendo pertinente iniciar tal acción con los cargos de la Alta Dirección de Aduanas, en tanto concluya el encargo asignado a la Comisión Multisectorial de Alto Nivel constituida mediante Decreto Supremo N.º 125-2001-PCM, que se encargara de estudiar, elaborar y proponer un régimen de la carrera administrativa, así como un nuevo Sistema de Remuneraciones de los servidores del Estado.” (Subrayado agregado).  En el presente caso para poder acreditar la titularidad del derecho invocado y sostener que se ha vulnerado su derecho a percibir una remuneración justa, y que se vulnera el derecho a la igualdad, los demandantes han presentado una serie de documentos, siendo los más importantes los siguientes:  De manera que el personal de la ex – Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas, que se encuentra en igual nivel y categoría que el personal que trabaja en SUNAT, reciben una remuneración mucho menor no obstante tener el mismo nivel y pertenecer a una misma institución SUNATTambién se extrae que desde la fecha de expedición del Decreto Supremo N.º 095-2002-EF,   solo se ha homologado las remuneraciones del personal de la alta dirección de la Ex – SUNAD, es decir han transcurrido más de 5 años sin que la SUNAT realice la respectiva homologación a los ex – trabajadores de SUNAD.  Ello significa  que no se ha contemplado una justificación objetiva y razonable para el tratamiento diferenciado en cuestiones remunerativas entre el personal  que labora en la misma entidad emplazada, no obstante tratarse de una misma institución. Por consiguiente dicha omisión de la demandada al no homologar las remuneraciones resulta ser discriminatoria e irrazonable. Por tanto se colige que en el presente caso se vulnera el derecho a la igualdad de los demandantes para percibir una remuneración por igual labor y por igual categoría que la que perciben los trabajadores originarios de le entidad emplazada. Con respecto a la segunda cuestión controvertida inaplicación del artículo 1º del Decreto Supremo Nº 016-2003-EF, el Sindicato recurrente alega que dicho dispositivo legal recorta injustamente el pago de las remuneraciones adicionales por el concepto de vacaciones y escolaridad. En ese sentido cabe señalar que el decreto en mención señaló que el personal de Ex Aduanas integrado a la SUNAT como consecuencia de la fusión dispuesta mediante Decreto Supremo Nº 061-2002-PCM, percibirá un total de 12 remuneraciones mensuales por año, a las que se agregaran otras dos (2) por concepto de gratificaciones correspondientes a los meses de julio  y diciembre de cada año. Asimismo se dispuso que los conceptos de escolaridad y asignación vacacional se integraran a partir del 2003 a sus remuneraciones mensuales2.5 La Igualdad Salarial

El salario es la remuneración o ganancia debida por el empleador al trabajador en virtud del contrato de trabajo. Es, en ese sentido, el contenido u objeto de la prestación principal del empleador y, correlativamente, un derecho fundamental del trabajador. Al tiempo que retribuye un servicio, el salario procura el mantenimiento o la subsistencia del trabajador y su familia, en razón de lo cual la mayoría de las constituciones latinoamericanas establecen el derecho a una remuneración justa o equitativa. Por eso, la legislación, o la propia constitución, contienen un régimen de protección del salario, con reglas para su propia constitución, la condiciones de modo, tiempo y lugar de su pago y mecanismos para preservarlo (inembargable, carácter de crédito privilegiado, protección contra la mora, fondos de garantía en caso de insolvencia del empleador)La retribución económica del trabajo prestado es obligación del empresario. El empresario tiene el correlativo derecho básico a que sus servicios sean remunerados. El salario es la percepción que retribuye el trabajo por cuenta ajena. Esta realidad tiñe la estructura del contrato de trabajo con el carácter oneroso por el que recibe trabajo a cambio de salario  y, por tanto, con un doble e inverso desplazamiento patrimonial. Supone el salario la correspondiente contraprestación del empresario. El salario objeto de la obligación retributiva, pero está obligación es de estructura compleja, que no agota su contenido en la reciprocidad trabajo –salario sino que, por el carácter de necesidad vital, por la intervención del Estado y de la autonomía colectiva, supone un fenómeno expansivo que tiende a englobar todas las percepciones que recibe el trabajadorEl principio de presunción de salario debe ser estudiado desde el al perspectiva de considerar salario a toda retribución del trabajador que tenga el carácter de continuidad y predeterminación; tal principio supone una presunción iuris tantum de que todo lo que recibe  el trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio de salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta,  “debiendo sólo juzgar las excepciones legales cuando su existencia queda probada”.  La historia de la composición del salario demuestra que su evolución legal ha seguido la línea de englobar en su concepto todo aquello que es coste para el empresario y que remunera directa o indirectamente, al trabajadorEs cierto que la obligación de pagar salarios nace del contrato de trabajo, pero es igualmente cierto que la mera apreciación civilista del salario como elementos esencial de la relación laboral  no explica toda la regulación jurídica ni mucho menos su importancia real. Salario es la expresión abreviada de la única forma de ganarse la vida de una inmensa parte de la población, de su única fuente de renta. De ahí que la estructura jurídica no quede sólo a disposición de la autonomía de las partes, sino que sea fruto de la confluencia de normas del Estado, de los convenios colectivos y de la contratación individual. La regulación básica de la obligación retributiva, la fijación mínima suficiente, la ordenación, la fijación de la retribución mínima suficiente, al ordenación de las garantías del salario e incluso de las prestaciones para paliar su falta, son parcelas acotadas por la intervención de normas del Estado. Sin embargo, la fuente preeminente de fijación de los salarios, de su determinación concreta por sectores o empresas, está en la negociación colectiva. El contrato de trabajo, por su parte, bien desde el ingreso en la empresa, bien a lo largo de la vida en relación laboral, conserva y acrecienta hoy su innegable papel para fijar el salario del trabajadorLa diferenciación salarial es algo intrínseco a la naturaleza de una economía de mercado. Se percibe el salario en razón a la duración, al a intensidad, a la cualificación del trabajo o, a veces, simplemente, por dónde se prestan los servicios. En cada empresa, sin embargo, hay criterios de proporcionalidad evidentes que exigen que la retribución venga determinada por criterios objetivos referidos a la cantidad o calificación del trabajo. Criterios que dependerán en suma, del poder de dirección  de la organización del trabajo y del lugar que en ella ocupa el trabajador, lo que puede dar lugar a diferencias, incluso colectivas, si concurre causa justificada. De este modo, la equivalencia entre salario  y trabajo,  a igual tarea igual retribución, solo puede romperse por razones objetivas que guarden relación con la cantidad, calidad o factores relacionados con la forma o el medio de ejecución. No es, pues, razonable fundar diferencias, por ejemplo, en la condición de trabajador temporal (o en la mera fecha de ingreso) para justificar, ni por contrato ni por convenio colectivo, una desigualdad salarial con los trabajadores por tiempo indefinido, ya en el salario base, ya en los complementos. Es posible, sin embargo, establecer, por convenio colectivo y con justificación objetiva, razonable y de carácter general, dos sistemas retributivos, uno para los trabajadores ya contratados y otro para los de nuevo ingreso; o con los provenientes de una empresa fusionada. No es, sin embargo, posible fijar un valor inferior a la hora exclusivamente por ser menor el número de horas trabajadasLa noción de remuneración es amplia e incluye cualquier ventaja fijada por el empresario o de origen convencional: se incluyen los complementos por pensiones y para su disfrute. El principio de igualdad retributiva garantiza que cualquier percepción económica que provenga del empresario responda al principio de igualdad entre los trabajadores y trabajadoras y, al tiempo, responda al más amplio sentido material de los conceptos retributivosLa discriminación retributiva, o el principio mismo de no discriminación retributiva por razón de sexo han constituido el motor para la ampliación del principio de no discriminación en general, ya que al hilo de su casuística se han perfilado unos contornos cada vez más amplios. Así, se ha pasado de  hablar de discriminación, sin más para hacer referencia a una tratamiento diferente sin justificación objetiva, a distinguir entre los diferentes tipos de discriminación, que lejos de identificarse por la razón o la intencionalidad de quien responde del tratamiento diferente, se identifican por el “resultado” discriminatorio de decisiones prácticas o situaciones de desventaja que viene arrastrándose desde hace tiempo y que en la actualidad resultan contrarias al principio de no discriminaciónCon ello se trata de identificar las situaciones de perjuicio, de desventaja que repercuten especialmente sobre ciertos grupos sociales que se encuentren de partida en peores condiciones que el resto. Estas situaciones pueden venir de un tratamiento diferente en función del rasgo que define el grupo (discriminaciones directas), bien con indicios evidentes de dicho tratamiento  y su resultado (directas abiertas), bien bajo una aparente corrección formal (directas ocultas); de una práctica, decisión o circunstancia objetiva que encierra un resultado adverso (indirectas) o de la concurrencia de varios factores de discriminación (múltiple)La doble escala salarial se trata del establecimiento de diferencias salariales entre los trabajadores ya contratados en el momento de la firma del convenio  y los trabajadores que se vayan a contratar a partir de dicho momento. Diferencias que evidentemente perjudican a los trabajadores de nuevo ingreso y, lo que es más importante, que no se deben a la realización de trabajos de diferente naturaleza o valor, o bien a la intensidad, duración o calidad de los trabajos, sino simple y llanamente a la fecha de incorporación a la empresa. Es lo que en expresión bastante consolidada se denomina doble escala salarial por la fecha de contrataciónEl fenómeno en realidad no es del todo novedoso, pero si que se presenta en la década de los noventa unas características singulares y, sobre todo, parece más extendido que en épocas anteriores. En todo caso, no se realiza en este trabajo un estudio sobre la dimensión cuantativa del fenómeno, sobre su presencia más o menos generaliza en la negociación colectiva española. Es una labor muy interesante e útil, que escapa  a las pretensiones de esta comunicación. Ahora bien, a juzgar por la cantidad de pronunciamientos judiciales, sobre esta materia puede decirse que el fenómeno desde luego no es aislado o marginal. Lo mismo puede decirse de la considerable cantidad de estudios doctrinales sobre el tema, mucho de ellos comentarios jurisprudenciales. La doble escala salarial por la fecha de contratación a veces se establece directamente, con claridad, y a veces se intenta ocultar. Cuando se establece directamente puede presentar mil caras, pues la estructura salarial en la negociación colectiva es una realidad  muy compleja. De manera excesivamente simplista, la doble escala salarial puede  afectar al salario globalmente considerado, por todos los concepto, o bien sólo al salario base, o bien a todos o a algunos de los complementos salariales, muy especialmente al complemento de antiguiedad, al del puesto de trabajo, al de la producción, al de nocturnidad. Por supuesto, también puede afectar a los salarios en especie. Igualmente, podría afectar a partidas extrasalariales o a beneficios sociales, en cuyo caso más que de desigualdad salarial habría que hablar de desigualdad retributivaEn otras ocasiones  la doble escala salarial o retributiva se presenta oculta, enmascarada y aquí de nuevo las fórmulas posibles son muy variadas e ingeniosas. En algunas ocasiones se crea una sola tabla salarial con menos que en el anterior convenio y, por tanto, con un salario inferior, si bien para los trabajadores ya contratados en el momento de la firma del convenio crea un complemento personal cuyo importe coincide con el de los completos ad causam suprimidos por la nueva tabla salarial. En otras ocasiones, y siempre que el sistema de clasificación profesional contega varios niveles retributivos  dentro de cada categoría o grupo profesional, se crea un nuevo nivel retributivo de ingreso, en todas o algunas de la categorías profesionales, con un salario inferior al del nivel de ingreso del anterior convenio colectivo, que pasa a ser de este modo un segundo nivel retributivo. También se oculta la doble escala salarial cuando se cambia el sistema de clasificación profesional del anterior convenio por uno nuevo y se establecen unos salarios inferiores, si bien los trabajadores ya contratados mantienen gracias a un complemento personal a el nivel retributivo alcanzado conforme al anterior convenio. Finalmente, menos oculta es la doble escala salarial que se establece mediante el mantenimiento de las clasificación de tratados y la creación de un nuevo sistema de clasificación profesional con salarios inferiores para los trabajadores de nuevo ingreso, sin que en artificial su encuadramiento y con ello su retribuciónLos convenios colectivos que establecen diferencias salariales en función de la fecha de contratación cumplen las dos premisas citadas. Por un lado, es evidente que introducen una diferencia de trato al establecer diferentes salarios para los trabajadores en función de su fecha de contratación. Por otro lado, hay una homogeneidad entre las situaciones subjetivas diferentemente tratadas por la norma convencional: trabajadores que, al margen del sistema de clasificación profesional, son contratados por la empresa antes o después de una determinada fecha, normalmente la de entrada en vigor del convenio colectivo que establece la diferencia salarial