Agradecimiento y dedicatoria

Alabad a Jehová, porque él es bueno,
porque para siempre es su misericordia (Salmo 136).

 

 Resumen

Actualmente existe diversa problemática en cuanto a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado por lo cual sería necesario que se efectúe una serie de modificaciones legislativas.

 

 Asimismo, sería necesario, otorgar la Buena Pro, en el caso que se presente una sola propuesta en un proceso de selección y además deberá cumplir con los requisitos establecidos en las bases, y asimismo, debe ser una propuesta válida para poder adjudicarle la Buena Pro al único postor, a fin de evitar la declaración de resultados desiertos.

Los comités  especiales deberían estar formados a tiempo completo y dedicación exclusiva a sus labores por un periodo de tiempo, a fin de evitar los inconvenientes de los suplentes.

Asimismo, se pretende la inclusión del principio de contradicción en el artículo cuarto del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado.

De otro lado se pretende incluir el tema de que  conceptos quedan comprendidos como adquisiciones, arrendamientos y servicios y señalar específicamente que se considera obra pública.

INTRODUCCIÓN

La Ley de contrataciones del Estado contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos.

 

Igualmente, existen una serie de principios que son propios de la Ley de Contrataciones del Estado, los cuales deben ser cumplidos por la Administración Pública y los terceros que contratan con ella.

 

El objetivo de la Ley de Contrataciones del Estado tiene como objeto establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en el artículo 4º de la presente norma.

 

Asimismo, se puede observar que en el la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento existen diversos procesos de selección entre los cuales tenemos los siguientes licitación pública, concurso público, adjudicación directa, adjudicación de menor cuantía, compras corporativas, selección por encargo y subasta Inversa.

 

De otro lado se cuenta con un comité especial el cual se encarga de evaluar las propuestas presentadas y otorgar la Buena Pro al postor que cumplan con todos requisitos establecidos en las bases.

 

Se aprecian serías deficiencias en la aplicación de la ley de contrataciones del estado que no se adecuan a la realidad objetiva por lo que sería necesaria recomendaciones para su efectiva aplicación y protección.

Sección I

I.- Principios que rigen las contrataciones

Los principios generales del derecho son fórmulas normativas con valor general que constituyen la base del ordenamiento jurídico. Se encuentra invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas, incluso con rango constitucional. Permiten la creación y recreación del ordenamiento legal, su cabal aplicación y comprensión, y por supuesto tienen un especial papel en la integración del sistema. Son igualmente indispensables en la investigación científico –jurídica como en la aplicación práctica. (GUTIERREZ CAMACHO, Walter y Juan Manuel SOSA SACIO, 2005,  La Constitución Comentada. Lima: Imprenta Editorial El Búho EIRL, pág. 50.).   

 

Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público:

 

1.1  Principio de Promoción del Desarrollo Humano:

La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia. No dejar de lado al hombre que es el beneficiario final. Todo proceso debe satisfacer necesidades y a la vez cumplir metas y objetivos, lo que impacta en la población social. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

Su definición es una declaración de principios en sentido lato, en la medida que debe considerarse que la promoción del desarrollo humano es uno de los fines del Estado, por lo que su inclusión como principio de la contratación estatal debería estar presente en cualquier gestión administrativa, incluso en materia de contratación estatal. Este principio es recordatorio por el cual las actividades estatales no se justifican por sí misma, sino que deben estar dirigidas a fines superiores. (Gaceta Juridica, ¿Cuales son los nuevos principios de la contratación estatal”” Actualidad Jurídica, Lima: Imprenta Editorial El Buho, Pag. 273)

1.2   Principio de Moralidad

Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. En ese sentido, la Resolución Nº 983‐2008.TC.‐ “En consecuencia, no debe perderse de vista que el documento cuestionado fue utilizado para acreditar un hecho determinado que es la experiencia del profesional propuesto para el cargo de “Evaluador/Diseñador de Procesos” y obtener así un mayor puntaje, lesionándose, conforme lo considera este Colegiado, los Principios de Presunción de Veracidad y de Moralidad que la normativa de contratación pública, con sustento legal, cautela. Considerando que las propuestas técnicas están compuestas básicamente por documentos, los postores se encuentran obligados a responder por la veracidad formal y sustancial de los mismos, en cumplimiento de los Principios de Moralidad y Presunción de Veracidad. En este sentido, toda vez que las propuestas técnicas presentadas por los postores deben ser claras y contener información congruente, atributos sin los cuales resulta imposible determinar no sólo la exactitud de la información, importante de por sí en el orden formal, sino que, además, impide una correcta y unívoca evaluación del alcance de estas, se concluye que existen razones suficientes que desvirtúan la presunción de veracidad que amparaba la cuestionada constancia de trabajo, al evidenciarse que se ha presentado un documento que no corresponde a la realidad, lo que constituye una infracción del Principio de Moralidad. Por tanto, corresponde descalificar la propuesta del postor adjudicatario”. (Effio Ordóñez, Augusto Oliver y Alexander PAJUELO ORBEGOSO, Principios rectores de la contratación pública, pág. 17. En:< http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>))

1.3  Principio de Libre Concurrencia y Competencia

En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

Actualmente el principio de competencia ha sido fusionado al principio de libre concurrencia, entendiéndose por este doble concepto que en los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores. En este sentido, la Resolución Nº 1058.2008.TC‐02 señala que “en el caso que nos ocupa, los bienes a adquirirse en el ítem Nº 07, son: ESTANTERÍA METÁLICA DE ÁNGULOS RANURADOS; por lo que, conforme a lo establecido en las Bases Integradas, la experiencia puede ser acreditada con la venta de este bien o de sus similares. Para efecto de considerar a los bienes similares, en el presente caso, tratándose de experiencia en ventas, válidamente se puede acreditar con la documentación que respalde haber realizado ventas en bienes relacionados a mobiliario; es decir, muebles en general; criterio que ha sido considerado por este Colegiado en anteriores pronunciamientos. Ahora bien, la experiencia puede acreditarse no únicamente con prestaciones en ventas de bienes iguales, sino con aquellos que resultan similares; por lo que, establecer lo contrario, implicaría contravenir el principio de libre competencia, y restringir la experiencia de manera exclusiva a la ejecución de una determinada prestación, recortando dicha experiencia del postor, que si bien no se ha dedicado a suministrar idéntico producto, cuenta con experiencia en el mercado por suministrar productos similares”.(EFFIO ORDÓÑEZ, Augusto Oliver y Alexander PAJUELO ORBEGOSO, Principios rectores de la contratación pública, pág. 15. En:< http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>).

 

1.4  Principio de Imparcialidad

Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la  Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas. (Artículo 3 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

 

1.5  Principio de Razonabilidad:

En todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

En esta medida, la razonabilidad de la adquisición amerita un test por parte de los funcionarios que tengan poder de decisión en las etapas de la formación del expediente de contratación. (Gaceta Juridica, ¿Cuales son los nuevos principios de la contratación estatal”” Actualidad Jurídica, Lima: Imprenta Editorial El Buho, Pag. 273)

 

1.6  Principio de Eficiencia

Los bienes, servicios o ejecución de obras que se adquieran o contraten deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y entrega y deberán efectuarse en las mejores condiciones en su uso final. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia. En ese sentido, la Resolución Nº 871.2008.TC‐4 señala que por otro lado, el artículo 40.1.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley № 27444, dispone que las Entidades están prohibidas de solicitar a los administrados la presentación de documentos que hayan sido expedidos por la misma Entidad o por otras Entidades públicas del sector, en cuyo caso corresponde recabarlas a la propia Entidad a solicitud del Administrado. Como es evidente, esta norma no es aplicable a los procesos de selección, pues bastaría que los postores ofrezcan documentos que obran en la Entidad o en alguna dependencia del sector al que pertenece ella, sin presentarlos físicamente, para que el Comité Especial se vea en la obligación de acudir, indagar y obtener la documentación de sus archivos o del de otras Entidades y así desplegar una actividad, que no es su deber ni obligación y que, en puridad, le corresponde desarrollar al propio administrado, quien es el que está en mejor disposición y es el interesado en obtener dicha documentación, lo que además contraviene el Principio de Eficiencia que debe regir las contrataciones del Estado”. (Effio Ordóñez, Augusto Oliver y Alexander PAJUELO ORBEGOSO, Principios rectores de la contratación pública, pág. 16. En:< http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>)

 

1.7  Principio de Publicidad

Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de concurrencia de los potenciales postores. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

A través de este principio se promociona que se realicen convocatorias de los procedimientos de selección y de los y que los actos que se dicten como consecuencia deban ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los principales postores. Este principio es la confluencia de dos principios ya existentes, el de la transparencia y el de libre concurrencia. (Gaceta Juridica, ¿Cuales son los nuevos principios de la contratación estatal”” Actualidad Jurídica, Lima: Imprenta Editorial El Buho, Pag. 273).

El autor  Perez Hualde señala que este principio debe enfocarse desde un doble punto de vista, a saber: a) como hecho de la publicación del acto del llamado a licitación que debe ser sumamente amplio y b) como la posibilidad de acceso al conocimiento del procedimiento del procedimiento licitatorio por parte de todo interesado, salvo excepciones debidamente justificados que no son fáciles de encontrar en la licitación pública. La publicidad constituye la garantía de que todo se hará correctamente. Los posibles licitadores u oferentes deben de adquirir  debido conocimiento del llamado a licitación y los actos y hechos del procedimiento licitatorio, los que deben ser abiertos al público en general y a los licitadores en particulares.

(BUJ MONTERO, MONICA, “La licitación pública: Principios Generales”, contratos administrativos, Argentina: Lexis Nexis, pág. 92)

La publicidad constituye así la garantía de que todo se hará correctamente. Los posibles licitadores u oferentes deben adquirir debido conocimiento del llamado a licitación y de los actos y hechos del procedimiento licitatorio, los que deben ser abiertos al público en general y a los licitadores en particular. (BUJ MONTERO, MONICA, “La licitación pública: Principios Generales”, contratos administrativos, Argentina: Lexis Nexis, pág. 92).

 

1.8  Principio de Transparencia

Toda contratación deberá realizarse sobre los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

 

1.9  Principio de Economía

En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos. En ese sentido, la Opinión Nº 1‐2008‐DOP precisa que “adicionalmente, tomando en consideración el principio de economía, y en general, la finalidad de los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado, prevista en el último párrafo del artículo 3° de la Ley, resulta razonable que se permita recurrir a un proceso de selección más expeditivo como la Adjudicación de Menor Cuantía, en aquellos casos en los cuales, pese a haberse instaurado las condiciones que permitan la pluralidad de postores a efectos de seleccionar la mejor propuesta, no hubiese sido posible adjudicar la Buena Pro en dos convocatorias consecutivas referidas a un mismo proceso de selección”. (Effio Ordóñez, Augusto Oliver y Alexander PAJUELO ORBEGOSO, Principios rectores de la contratación pública, pág.  16-17. En:< http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>)

1.10 Principio de Vigencia Tecnológica

Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

 

Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento Subdirección de Capacitación del OSCE 16 en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. En ese sentido, la Resolución Nº 387.2008.TC‐4 precisa que sin embargo, estando a la omisión de parte de la Entidad de emitir sustento técnico que permita confirmar esta situación, corresponde exhortarla a que, previamente a la suscripción del contrato, y en observancia del privilegio de controles posteriores del cual goza, verifique si los productos propuestos por el postor ganador cumplen las exigencias requeridas por las Bases y si, de ser el caso, se ajustan a la necesidad de la contratante, para cuyo propósito deberá cotejar si la superioridad a la que alude este adjudicatario resulta de la aplicación del principio de vigencia tecnológica recogido en el numeral 7 del artículo 3 de la Ley”. (Effio Ordóñez, Augusto Oliver y Alexander PAJUELO ORBEGOSO, Principios rectores de la contratación pública, pág.  15- 16. En:< http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>)

 

1.10       Principio de Trato Justo e Igualitario

Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. Asimismo, la Resolución Nº 728‐2008.TC‐1 señala que “En aplicación de los dispositivos antes reseñados, existe un mandato expreso de la Ley y su Reglamento que dispone la obligatoriedad por parte de los postores de presentar su propuesta económica con un precio unitario de 2 decimales, libre de incorrecciones aritméticas y además enmarcadas dentro de los límites previsto en el artículo 33 de la Ley. Es por ello que, en sujeción de la norma, en aplicación del principio de trato justo e igualitario, que se encuentra comprendido en el inciso 8 del artículo 3º de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, todos los postores deben ser sometidos a las mismas reglas de participación sin obstáculo ni distinción alguna”. <spa