Agradecimiento y dedicatoria

Alabad a Jehová, porque él es bueno,
porque para siempre es su misericordia (Salmo 136).

 Resumen

Actualmente existe diversa problemática en cuanto a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado por lo cual sería necesario que se efectúe una serie de modificaciones legislativas.

 Asimismo, sería necesario, otorgar la Buena Pro, en el caso que se presente una sola propuesta en un proceso de selección y además deberá cumplir con los requisitos establecidos en las bases, y asimismo, debe ser una propuesta válida para poder adjudicarle la Buena Pro al único postor, a fin de evitar la declaración de resultados desiertos.

Los comités  especiales deberían estar formados a tiempo completo y dedicación exclusiva a sus labores por un periodo de tiempo, a fin de evitar los inconvenientes de los suplentes.

Asimismo, se pretende la inclusión del principio de contradicción en el artículo cuarto del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado.

De otro lado se pretende incluir el tema de que  conceptos quedan comprendidos como adquisiciones, arrendamientos y servicios y señalar específicamente que se considera obra pública.

INTRODUCCIÓN

La Ley de contrataciones del Estado contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos.

Igualmente, existen una serie de principios que son propios de la Ley de Contrataciones del Estado, los cuales deben ser cumplidos por la Administración Pública y los terceros que contratan con ella.

El objetivo de la Ley de Contrataciones del Estado tiene como objeto establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en el artículo 4º de la presente norma.

Asimismo, se puede observar que en el la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento existen diversos procesos de selección entre los cuales tenemos los siguientes licitación pública, concurso público, adjudicación directa, adjudicación de menor cuantía, compras corporativas, selección por encargo y subasta Inversa.

De otro lado se cuenta con un comité especial el cual se encarga de evaluar las propuestas presentadas y otorgar la Buena Pro al postor que cumplan con todos requisitos establecidos en las bases.

Se aprecian serías deficiencias en la aplicación de la ley de contrataciones del estado que no se adecuan a la realidad objetiva por lo que sería necesaria recomendaciones para su efectiva aplicación y protección.

Sección I

I.- Principios que rigen las contrataciones

Los principios generales del derecho son fórmulas normativas con valor general que constituyen la base del ordenamiento jurídico. Se encuentra invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas, incluso con rango constitucional. Permiten la creación y recreación del ordenamiento legal, su cabal aplicación y comprensión, y por supuesto tienen un especial papel en la integración del sistema. Son igualmente indispensables en la investigación científico –jurídica como en la aplicación práctica. (GUTIERREZ CAMACHO, Walter y Juan Manuel SOSA SACIO, 2005,  La Constitución Comentada. Lima: Imprenta Editorial El Búho EIRL, pág. 50.).   

Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público:

1.1  Principio de Promoción del Desarrollo Humano:

La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia. No dejar de lado al hombre que es el beneficiario final. Todo proceso debe satisfacer necesidades y a la vez cumplir metas y objetivos, lo que impacta en la población social. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

Su definición es una declaración de principios en sentido lato, en la medida que debe considerarse que la promoción del desarrollo humano es uno de los fines del Estado, por lo que su inclusión como principio de la contratación estatal debería estar presente en cualquier gestión administrativa, incluso en materia de contratación estatal. Este principio es recordatorio por el cual las actividades estatales no se justifican por sí misma, sino que deben estar dirigidas a fines superiores. (Gaceta Juridica, ¿Cuales son los nuevos principios de la contratación estatal”” Actualidad Jurídica, Lima: Imprenta Editorial El Buho, Pag. 273)

1.2   Principio de Moralidad

Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. En ese sentido, la Resolución Nº 983‐2008.TC.‐ “En consecuencia, no debe perderse de vista que el documento cuestionado fue utilizado para acreditar un hecho determinado que es la experiencia del profesional propuesto para el cargo de “Evaluador/Diseñador de Procesos” y obtener así un mayor puntaje, lesionándose, conforme lo considera este Colegiado, los Principios de Presunción de Veracidad y de Moralidad que la normativa de contratación pública, con sustento legal, cautela. Considerando que las propuestas técnicas están compuestas básicamente por documentos, los postores se encuentran obligados a responder por la veracidad formal y sustancial de los mismos, en cumplimiento de los Principios de Moralidad y Presunción de Veracidad. En este sentido, toda vez que las propuestas técnicas presentadas por los postores deben ser claras y contener información congruente, atributos sin los cuales resulta imposible determinar no sólo la exactitud de la información, importante de por sí en el orden formal, sino que, además, impide una correcta y unívoca evaluación del alcance de estas, se concluye que existen razones suficientes que desvirtúan la presunción de veracidad que amparaba la cuestionada constancia de trabajo, al evidenciarse que se ha presentado un documento que no corresponde a la realidad, lo que constituye una infracción del Principio de Moralidad. Por tanto, corresponde descalificar la propuesta del postor adjudicatario”. (Effio Ordóñez, Augusto Oliver y Alexander PAJUELO ORBEGOSO, Principios rectores de la contratación pública, pág. 17. En:< http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>))

1.3  Principio de Libre Concurrencia y Competencia

En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

Actualmente el principio de competencia ha sido fusionado al principio de libre concurrencia, entendiéndose por este doble concepto que en los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores. En este sentido, la Resolución Nº 1058.2008.TC‐02 señala que “en el caso que nos ocupa, los bienes a adquirirse en el ítem Nº 07, son: ESTANTERÍA METÁLICA DE ÁNGULOS RANURADOS; por lo que, conforme a lo establecido en las Bases Integradas, la experiencia puede ser acreditada con la venta de este bien o de sus similares. Para efecto de considerar a los bienes similares, en el presente caso, tratándose de experiencia en ventas, válidamente se puede acreditar con la documentación que respalde haber realizado ventas en bienes relacionados a mobiliario; es decir, muebles en general; criterio que ha sido considerado por este Colegiado en anteriores pronunciamientos. Ahora bien, la experiencia puede acreditarse no únicamente con prestaciones en ventas de bienes iguales, sino con aquellos que resultan similares; por lo que, establecer lo contrario, implicaría contravenir el principio de libre competencia, y restringir la experiencia de manera exclusiva a la ejecución de una determinada prestación, recortando dicha experiencia del postor, que si bien no se ha dedicado a suministrar idéntico producto, cuenta con experiencia en el mercado por suministrar productos similares”.(EFFIO ORDÓÑEZ, Augusto Oliver y Alexander PAJUELO ORBEGOSO, Principios rectores de la contratación pública, pág. 15. En:< http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>).

1.4  Principio de Imparcialidad

Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la  Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas. (Artículo 3 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

1.5  Principio de Razonabilidad:

En todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

En esta medida, la razonabilidad de la adquisición amerita un test por parte de los funcionarios que tengan poder de decisión en las etapas de la formación del expediente de contratación. (Gaceta Juridica, ¿Cuales son los nuevos principios de la contratación estatal”” Actualidad Jurídica, Lima: Imprenta Editorial El Buho, Pag. 273)

1.6  Principio de Eficiencia

Los bienes, servicios o ejecución de obras que se adquieran o contraten deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y entrega y deberán efectuarse en las mejores condiciones en su uso final. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia. En ese sentido, la Resolución Nº 871.2008.TC‐4 señala que por otro lado, el artículo 40.1.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley № 27444, dispone que las Entidades están prohibidas de solicitar a los administrados la presentación de documentos que hayan sido expedidos por la misma Entidad o por otras Entidades públicas del sector, en cuyo caso corresponde recabarlas a la propia Entidad a solicitud del Administrado. Como es evidente, esta norma no es aplicable a los procesos de selección, pues bastaría que los postores ofrezcan documentos que obran en la Entidad o en alguna dependencia del sector al que pertenece ella, sin presentarlos físicamente, para que el Comité Especial se vea en la obligación de acudir, indagar y obtener la documentación de sus archivos o del de otras Entidades y así desplegar una actividad, que no es su deber ni obligación y que, en puridad, le corresponde desarrollar al propio administrado, quien es el que está en mejor disposición y es el interesado en obtener dicha documentación, lo que además contraviene el Principio de Eficiencia que debe regir las contrataciones del Estado”. (Effio Ordóñez, Augusto Oliver y Alexander PAJUELO ORBEGOSO, Principios rectores de la contratación pública, pág. 16. En:< http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>)

1.7  Principio de Publicidad

Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de concurrencia de los potenciales postores. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

A través de este principio se promociona que se realicen convocatorias de los procedimientos de selección y de los y que los actos que se dicten como consecuencia deban ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los principales postores. Este principio es la confluencia de dos principios ya existentes, el de la transparencia y el de libre concurrencia. (Gaceta Juridica, ¿Cuales son los nuevos principios de la contratación estatal”” Actualidad Jurídica, Lima: Imprenta Editorial El Buho, Pag. 273).

El autor  Perez Hualde señala que este principio debe enfocarse desde un doble punto de vista, a saber: a) como hecho de la publicación del acto del llamado a licitación que debe ser sumamente amplio y b) como la posibilidad de acceso al conocimiento del procedimiento del procedimiento licitatorio por parte de todo interesado, salvo excepciones debidamente justificados que no son fáciles de encontrar en la licitación pública. La publicidad constituye la garantía de que todo se hará correctamente. Los posibles licitadores u oferentes deben de adquirir  debido conocimiento del llamado a licitación y los actos y hechos del procedimiento licitatorio, los que deben ser abiertos al público en general y a los licitadores en particulares.

(BUJ MONTERO, MONICA, “La licitación pública: Principios Generales”, contratos administrativos, Argentina: Lexis Nexis, pág. 92)

La publicidad constituye así la garantía de que todo se hará correctamente. Los posibles licitadores u oferentes deben adquirir debido conocimiento del llamado a licitación y de los actos y hechos del procedimiento licitatorio, los que deben ser abiertos al público en general y a los licitadores en particular. (BUJ MONTERO, MONICA, “La licitación pública: Principios Generales”, contratos administrativos, Argentina: Lexis Nexis, pág. 92).

1.8  Principio de Transparencia

Toda contratación deberá realizarse sobre los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

1.9  Principio de Economía

En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos. En ese sentido, la Opinión Nº 1‐2008‐DOP precisa que “adicionalmente, tomando en consideración el principio de economía, y en general, la finalidad de los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado, prevista en el último párrafo del artículo 3° de la Ley, resulta razonable que se permita recurrir a un proceso de selección más expeditivo como la Adjudicación de Menor Cuantía, en aquellos casos en los cuales, pese a haberse instaurado las condiciones que permitan la pluralidad de postores a efectos de seleccionar la mejor propuesta, no hubiese sido posible adjudicar la Buena Pro en dos convocatorias consecutivas referidas a un mismo proceso de selección”. (Effio Ordóñez, Augusto Oliver y Alexander PAJUELO ORBEGOSO, Principios rectores de la contratación pública, pág.  16-17. En:< http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>)

1.10 Principio de Vigencia Tecnológica

Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento Subdirección de Capacitación del OSCE 16 en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. En ese sentido, la Resolución Nº 387.2008.TC‐4 precisa que sin embargo, estando a la omisión de parte de la Entidad de emitir sustento técnico que permita confirmar esta situación, corresponde exhortarla a que, previamente a la suscripción del contrato, y en observancia del privilegio de controles posteriores del cual goza, verifique si los productos propuestos por el postor ganador cumplen las exigencias requeridas por las Bases y si, de ser el caso, se ajustan a la necesidad de la contratante, para cuyo propósito deberá cotejar si la superioridad a la que alude este adjudicatario resulta de la aplicación del principio de vigencia tecnológica recogido en el numeral 7 del artículo 3 de la Ley”. (Effio Ordóñez, Augusto Oliver y Alexander PAJUELO ORBEGOSO, Principios rectores de la contratación pública, pág.  15- 16. En:< http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>)

1.10       Principio de Trato Justo e Igualitario

Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley. (Artículo 4 del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado).

Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. Asimismo, la Resolución Nº 728‐2008.TC‐1 señala que “En aplicación de los dispositivos antes reseñados, existe un mandato expreso de la Ley y su Reglamento que dispone la obligatoriedad por parte de los postores de presentar su propuesta económica con un precio unitario de 2 decimales, libre de incorrecciones aritméticas y además enmarcadas dentro de los límites previsto en el artículo 33 de la Ley. Es por ello que, en sujeción de la norma, en aplicación del principio de trato justo e igualitario, que se encuentra comprendido en el inciso 8 del artículo 3º de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, todos los postores deben ser sometidos a las mismas reglas de participación sin obstáculo ni distinción alguna”. <spa

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Agradecimiento y dedicatoria

 Alabad a Jehová, porque él es bueno, porque para siempre es su misericordia (Salmo 136).

SECCIÓN II

2.1 Procesos de selección

Los procedimientos de selección no se encuentran normados en un solo cuerpo legal, existiendo por el contrario dispersión en ese sentido, configurándose cada tipo de procedimiento en atención a la entidad licitante al tipo de contrato y hasta no hace mucho de acuerdo la monto del contrato.  (Linares Jara, Mario, 2002, El contrato estatal: teoría general del contrato estatal, análisis del T.U.O. de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado y su reglamento, Lima : Grijley)

Si bien es cierto que desde la vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado unifican criterios y principios, innovando en el trato de los contratos estatales y contribuyendo a un mayor orden respecto de los procedimientos selectivos, esta ley tanto en su texto primigenio como en el actual Texto Único Ordenado, no incluye todos los contratos estatales de régimen preponderante del derecho administrativo y todos los procedimientos de selección, subsistiendo, en consecuencia, aunque en menor grado, la dispersión. (Linares Jara, Mario, 2002, El contrato estatal: teoría general del contrato estatal, análisis del T.U.O. de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado y su reglamento, Lima : Grijley)

Entre los procedimientos de selección tenemos el de licitación pública, concurso público, adjudicación directa, adjudicación de menor cuantía, compras corporativas, selección por encargo y subasta Inversa. (Linares Jara, Mario, 2002, El contrato estatal: teoría general del contrato estatal, análisis del T.U.O. de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado y su reglamento, Lima : Grijley).

El Artículo 15° del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado señala que los procesos de selección son: licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podrán realizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de selección de Subasta Inversa o Convenio Marco, de acuerdo a lo que defina el Reglamento.

En el Reglamento se determinará las características, requisitos, procedimientos, metodologías, modalidades, plazos, excepciones y sistemas aplicables a cada proceso de selección. (Decreto Ley 1017- Ley de Contrataciones del Estado.  En: <http://www.bcrp.gob.pe/docs/Transparencia/Licitacion/Ley-de-Contrataciones-con-el-Estado.pdf>.)

El artículo 16° del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado señala que La licitación pública se convoca para la contratación de bienes, suministros y obras. El concurso público se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza. En ambos casos, se aplican los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público

El artículo 17° del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado señala que la adjudicación directa se aplica para las contrataciones que realice la Entidad, dentro de los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público. La adjudicación directa puede ser pública o selectiva. El Reglamento señalará la forma, requisitos y procedimiento en cada caso.

El artículo 18° de la Ley de contrataciones y adquisiciones del estado señalan que la adjudicación de menor cuantía se aplica a las contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Público para los casos de licitación pública y concurso público.

El Reglamento señalará los requisitos y las formalidades mínimas para el Entidades deberán publicar en su portal institucional los requerimientos de bienes o servicios a ser adquiridos bajo la modalidad de menor cuantía.

En las adjudicaciones de menor cuantía, las contrataciones se realizarán obligatoriamente en forma electrónica a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), con las excepciones que establezca el Reglamento.

Asimismo, el Reglamento de la presente norma, establecerá la forma en que se aplicarán progresiva y obligatoriamente las contrataciones electrónicas a los procesos de licitación pública, concurso público y adjudicación directa en sus distintas modalidades.

El artículo 32° de la Ley de contrataciones del estado precisa que el Comité Especial otorga la Buena Pro en una licitación pública, concurso público o adjudicación directa aún en los casos en los que se declare como válida una única oferta.

En este caso sería interesante puntualizar que sería necesario incorporar un texto en cual se pueda otorgar la Buena Pro, aun cuando solo se haya presentado un solo postor debido a que  los procesos de selección tendrían mayor celeridad y eficacia.

El proceso de selección será declarado desierto cuando no quede válida ninguna oferta; y, parcialmente desierto cuando no quede válida ninguna oferta La declaración de desierto de un proceso de selección obliga a la Entidad a formular un informe que evalúe las causas que motivaron dicha declaratoria, debiéndose adoptar las medidas correctivas antes de convocar nuevamente, bajo responsabilidad.

En el supuesto que una licitación pública, concurso público o adjudicación directa sean declaradas desiertas, se convocará a un proceso de adjudicación de menor cuantía.

El proceso de adjudicación de menor cuantía derivado de un proceso de selección declarado desierto, debe contar con las mismas formalidades del proceso principal.

Para otorgar la Buena Pro en los procesos de selección convocados bajo la modalidad de Subasta Inversa se requerirá la existencia de dos ofertas válidas como mínimo; de lo contrario, el proceso se declarará como desierto.

El artículo 33° de la Ley de contrataciones del estado precisan En todos los procesos de selección sólo se considerarán como ofertas válidas aquellas que cumplan con los requisitos establecidos en las Bases.

El Artículo 24° del Decreto Legislativo 1017 – Ley de Contrataciones del Estado señala que en las licitaciones públicas y concursos públicos, la Entidad designará a un Comité Especial que deberá conducir el proceso.

Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establecerá las reglas para la designación y conformación de Comités Especiales Permanentes o el nombramiento de un Comité Especial ad hoc.

El órgano encargado de las contrataciones tendrá a su cargo la realización de los procesos de adjudicación de menor cuantía. En estos casos el Titular de la Entidad podrá designar a un Comité Especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente.

El Comité Especial estará integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno

(1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad.

Necesariamente alguno de los miembros deberá tener conocimientos técnico  especializados, obras o cuando la Entidad no cuente con un especialista, podrán integrar el Comité Especial uno o más expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades.

El Comité Especial tendrá a su cargo la elaboración de las Bases y la organización, conducción y ejecución del proceso de selección, hasta que la de selección.

Si el Comité Especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que efectúe la inmediata selección.

Los procesos de selección serán conducidos por el mismo Comité Especial que condujo el proceso de selección original.

Sería relevante que existiera un Comité Especial que realice sus funciones de manera permanente por un periodo de un año, de esta manera los procesos de selección podrían tener una mayor celeridad, así mismo se podría invitar a un miembro técnico del Comité Especial siempre y cuando lo amerite el caso.

2.2 La Licitación Pública

Licitación Pública, que se convoca para la contratación de bienes y obras, dentro de los márgenes que establecen las normas presupuestarias. (Artículo 19 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

La licitación pública es por su naturaleza un procedimiento administrativo  cuya finalidad es seleccionar al sujeto de derecho con quien se celebrará un contrato; constituye un pedido de ofertas efectuado en forma general al público o a cualquier empresa inscripta en un registro creado el afecto, cuando tal sistema de control existe. Se diferencia de la licitación privada, concurso de precios, o concurso público (que también es, bajo cualquiera de las tres denominaciones, un pedido de ofertas) en que esta última está dirigida a personas o empresas determinadas (GORDILLO Agustín Alberto, 2009, El procedimiento administrativo. Concepto y principios generales, Tratado de Derecho Administrativo, La defensa de usuario y del administrado, Tomo 2, Capítulo XII, Novena edición, Buenos Aires, F.D.A., Pág. 6)

La licitación pública es uno de los procedimientos con que cuenta la Administración Pública para expresar su voluntad en la selección de sus contratistas. Este procedimiento reúne ciertas características que lo tipifican como tal: (BUJ MONTERO, MONICA,  “La licitación pública: Principios Generales”, contratos administrativos, Argentina: Lexis Nexis, pág. 79)

a)    La invitación general y pública que efectúa la Administración a todos aquellos que pudieran estar interesados en el objeto de la contratación para que se efectúen sus propuestas.

b)    Las propuestas que formulan los interesados deben sujetarse a ciertas bases fijadas de antemano por la Administración.

c)     El número de interesados que puedan concurrir a la licitación es ilimitado.

d)    La administración evalúa las propuestas y elige aquella que ofrece las condiciones más ventajosas para ella adjudicando el contrato a su ofertante.

La Licitación pública es el  procedimiento por el cual la administración invita públicamente a todos los postores interesados en el objeto de la contratación que desea concretar a que, sujetándose a las bases predeterminadas en el pliego de condiciones, efectúen sus propuestas de las cuales luego de una evaluación, la administración seleccionara la más ventajosa a sus fines, adjudicando el contrato a su proponente. (BUJ MONTERO, MONICA,  “La licitación pública: Principios Generales”, contratos administrativos, Argentina: Lexis Nexis, pág. 79)

La Licitación pública no es un acto administrativo, y tampoco una oferta y mucho menos se identifica con el propio contrato administrativo, como ha pretendido alguna parte de la doctrina y jurisprudencia. Ella es por el contrario, una serie de actos, simples actos, reglamentos y hechos administrativos de la Administración y de los oferentes dirigidos a un fin, la elección del contratante de aquélla. Por ello la licitación pública es un procedimiento, un procedimiento administrativo especial preparatorio  de la voluntad administrativa contractual. Esa es su naturaleza jurídica sustancial. (BUJ MONTERO, MONICA,  “La licitación pública: Principios Generales”, contratos administrativos, Argentina: Lexis Nexis, pág. 80)

2.3 Concurso Público

Está modalidad corresponde a la contratación de servicios y consultorías, siempre que el monto referencial del contrato supere determinada cantidad. (Linares Jara, Mario, 2002, El contrato estatal: teoría general del contrato estatal, análisis del T.U.O. de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado y su reglamento, Lima : Grijley)

Concurso Público, que se convoca para la contratación de servicios, dentro de los márgenes establecidos por las normas presupuestarias. Reglamento.

2.4  Adjudicación Directa

Así tenemos la denominada Adjudicación directa pública, que implica la publicación de la convocatoria en el diario oficial, la adjudicación directa selectiva, sin la referida publicación, en la que se deberá cursar tan sólo invitaciones y contar con un mínimo de tres cotizaciones. (Linares Jara, Mario, 2002, El contrato estatal : teoría general del contrato estatal, análisis del T.U.O. de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado y su reglamento, Lima : Grijley)

Adjudicación Directa, que se convoca para la contratación de bienes, servicios y ejecución de obras, conforme a los márgenes establecidos por las normas presupuestarias.

La Adjudicación Directa puede ser Pública o Selectiva. La Adjudicación Directa Pública se convoca cuando el monto de la contratación es mayor al cincuenta por ciento (50%) del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa en las normas presupuestarias. En caso contrario, se convoca a Adjudicación Directa Selectiva. (Art. 19 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

2.5 Adjudicación de menor cuantía

. Adjudicación de Menor Cuantía, que se convoca para:

a) La contratación de bienes, servicios y obras, cuyos montos sean infe­riores a la décima parte del límite mínimo establecido por las normas presupuestarias para las Licitaciones Públicas o Concursos Públicos, según corresponda;

b) La contratación de expertos independientes para que integren los Comités Especiales; y Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

c) Los procesos declarados desiertos, cuando corresponda de acuerdo a lo establecido en el artículo 32° de la Ley.  (Art. 19 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado)

La adjudicación de menor cuantía es también utilizada en los casos de excepción a la licitación pública y al concurso público, contratos entre entidades del sector público, contratos referidos a servicios públicos sujetos a una tarifa única, en situación de urgencia y de emergencia; contratos con carácter de secreto militar, contratos efectuados por las misiones  del servicio exterior de la república para su funcionamiento y gestión; cuando los bienes o servicios no admiten sustitutos; para prorrogar el plazo de contratos de arrendamiento y servicios personalísimos. (Linares Jara, Mario, 2002, El contrato estatal : teoría general del contrato estatal, análisis del T.U.O. de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado y su reglamento, Lima : Grijley)

2.6 Compras corporativas

Las Entidades podrán contratar bienes y servicios en forma conjunta, a través de un proceso de selección único, aprovechando los beneficios de las economías de escala, en las mejores y más ventajosas condiciones para el Estado.

Las Compras Corporativas podrán ser facultativas, para lo cual las Entidades celebrarán un convenio interinstitucional, u obligatorias, cuando se establezca por Decreto Supremo emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

Los bienes y servicios que pueden ser objeto de Compras Corporativas deben ser susceptibles de ser homogenizados.

Para la agregación de la demanda de las Entidades se podrá utilizar criterios tales como el geográfico, el sectorial, el temporal o la combinación de éstos, entre otros. (Art. 80 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado)

2.7 Selección por Encargo

Por razones económicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una Entidad podrá encargar a otra Entidad pública o privada, nacional o internacional u organismos internacionales, mediante convenio interinstitucional, la realización del proceso de selección que aquélla requiera para la contratación de bienes, servicios y obras, previo informe técnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el mismo que será aprobado por el Titular de la Entidad. La aprobación del Expediente de Contratación y de las Bases será competencia de la Entidad encargante. (Artículo 86 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado)

2.8 La Subasta Inversa

La Subasta Inversa es la modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la contratación de bienes y servicios comunes a través de una convocatoria pública, y en la cual el postor ganador será aquel que oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad de selección puede realizarse de manera presencial o electrónica.

Se consideran bienes o servicios comunes, aquellos respecto de los cuales existe más de un proveedor, tienen patrones de calidad y de desempeño objetivamente definidos por características o especificaciones usuales en el mercado o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogenización llevado a cabo al interior del Estado, de tal manera que el factor diferenciador entre ellos lo constituye el precio al cual se transan.

El OSCE aprobará las fichas técnicas de los bienes y servicios transables que puedan contratarse bajo esta modalidad, observando las normas técnicas, metrológicas y/o sanitarias, así como la normativa aplicable. Dichas fichas técnicas serán incluidas en el Listado de Bienes y Servicios Comunes publicado en el SEACE, debiendo ser revisadas permanentemente por el OSCE, pudiendo ser objeto de modificación o exclusión, previo sustento técnico legal.

La Subasta Inversa Presencial se realiza en acto público por medio de propuestas de precios escritos y lances verbales. La Subasta Inversa Electrónica se realiza a través del SEACE. (Artículo 90 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

2.9 Las Bases de los procesos de selección

De otro lado, la Resolución Nro. 123/2006.TC-SU, de fecha 17 de febrero del 2006, señala que las Bases constituyen las reglas de juego a las que deben adecuar su conducta los actores de los procesos de selección, reglas que también son de cumplimiento obligatorio por parte de la entidad. De conformidad con el Reglamento, las bases son los documentos que contienen los requerimientos técnicos, metodología de evaluación, procedimientos y demás condiciones establecidas por la Entidad para la selección del postor  y la ejecución contractual respectiva incluyendo, cuando corresponda, la proforma del contrato. Dichas bases tienen la calidad de integradas cuando su texto contemple todas las aclaraciones o precisiones producto de la absolución de consultas, así como todas las modificaciones o correcciones derivadas de la absolución de observaciones. Las bases también adquieren la condición de integradas cuando luego de transcurridos los plazos para las indicadas etapas los participan no formularon consultas u observaciones. (Gaceta Jurídica, 2008, “Extracto de Jurisprudencia Administrativa, Actualidad Jurídica, tomo 170, pág. 232)

Asimismo,  la Resolución N° 842/2005.TC-SU, de fecha 25 de agosto del 2005, señala que en todos los procesos de selección en especial en el que nos ocupa, deviene necesario tener claro que lo dispuesto por las bases es de cumplimiento obligatorio tanto para los postores como el Comité Especial y la propia Entidad. En este sentido, se entendería que una vez integradas la Bases, no podrían ser cuestionadas ni modificadas por algún mecanismo o por alguna autoridad, siendo las etapas de absolución de observaciones las destinadas a esclarecer lo dispuesto por las bases, con la finalidad de realizar una objetiva evaluación y calificación de propuestas.  (Gaceta Jurídica, 2008, “Extracto de Jurisprudencia Administrativa, Actualidad Jurídica, tomo 170, pág. 232).

Asimismo, Resolución N° 982/2005.TC-SU, de fecha 05 de octubre de 2005, precisa que las bases administrativas de los procesos de selección constituyen, junto con las normas legales referidas a las contrataciones y adquisiciones del Estado, el conjunto de reglas del proceso de selección específico, por lo que deben ser respetadas y cumplidas a cabalidad por los postores y por la Entidad, en tanto son un reflejo directo de los intereses y necesidades que requiere satisfacer la Entidad, sea que se trate de bienes, servicios u obras. (Gaceta Jurídica, 2008, “Extracto de Jurisprudencia Administrativa, Actualidad Jurídica, tomo 170, pág. 232)

La Resolución 502/2005.TC-SU, de fecha 01 de junio de 2005, precisa que las bases deben ser instrumentos eficientes para que el Estado compre bien y barato. No deben ser instrumentos que limiten la competencia entre postores, pues ello atenta contra el bien común, al limitar el derecho del Estado a contar con mayor variedad de opciones para elegir precio y calidad. Igualmente, la aplicación e interpretación de las bases debe regirse por los principios de la contratación, rechazando formalismos carentes del contenido sustancial. (Gaceta Jurídica, 2008, “Extracto de Jurisprudencia Administrativa, Actualidad Jurídica, tomo 170, pág. 232)

La Resolución N° 166/2006.TC-SU, de fecha 16 de marzo de 2006, precisa que la entidad como los postores están obligados a cumplir con lo establecido en las bases,  teniendo la entidad el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las bases, por lo que la entidad no puede soslayar los requisitos técnicos mínimos que ella misma elaboró y consideró indispensables para que una propuesta sea aceptada. (Gaceta Jurídica, 2008, “Extracto de Jurisprudencia Administrativa”, Actualidad Jurídica, tomo 170, pág. 232)

La Resolución N° 3259-2008-TC-S1, de fecha 07 de noviembre de 2008, señala que si el postor no cumple con los requerimientos mínimos que se encuentran establecidos en las bases corresponde descalificar al postor que no cumple con los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las bases. (Gaceta Jurídica, 2008, “Extracto de Jurisprudencia Administrativa”, Actualidad Jurídica, tomo 181, pág. 278).

La Resolución N° 3284-2008-TC-S1, de fecha 11 de noviembre de 2011 señala que los requerimientos técnicos mínimos no son solo aquellos requisitos así establecidos en las bases, sino que también califican como tales aquellos contenidos en las disposiciones legales que regulan el objeto de convocatoria. (Gaceta Jurídica, 2008, “Extracto de Jurisprudencia Administrativa”, Actualidad Jurídica, tomo 181, pág. 278).

La Resolución N° 3404 – 2008- TC-S1 precisa que tanto la entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las bases. Es así que la entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las bases, las que deben ser congruentes con la contratación a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones de Estado. (Gaceta Jurídica, 2008, “Extracto de Jurisprudencia Administrativa”, Actualidad Jurídica, tomo 181, pág. 278)

SECCIÓN III

Propuesta

3.1.- Incorporar el principio de contradicción en la Ley de contrataciones del Estado. 

Principio de contradicción es una derivación lógica del principio de concurrencia favorece la amplia discusión de la controversia que surja entre los particulares con intereses contrapuestos, facultándolos para impugnar las propuestas de los demás y, a su vez, defender la propia de las impugnaciones de los otros. Mairal entiende que este principio de debe ser limitado durante el trámite de evaluación de las propuestas a efecto de no tomarlo excesivamente engorroso; debiendo regir plenamente, en cambio, una vez pronunciada la preadjudicación. Por otra parte, como bien expresa gordillo, el principio de contradicción se da siempre en el propio interés público, ya que con las observaciones y pruebas de los contrainteresados la Administración cuenta con mayores elementos de juicio y está es más adecuadas condiciones de tomar la decisión que mejor responda a los intereses de la colectividad. (BUJ MONTERO, MONICA, “La licitación pública: Principios Generales”, contratos administrativos, Argentina: Lexis Nexis, pág. 92)

A veces hay intereses contrapuestos de distintos administrados: concursos, licitaciones públicas o privadas; solicitudes de autorizaciones, permisos, franquicias, exenciones, grandes proyectos de inversión, reglamentaciónes, tarifas de servicios públicos, audiencias públicas, etc. En tales casos el procedimiento adquiere un pleno carácter contradictorio y la administración está obligada a asegurar la participación igualitaria de los interesados, so pena de ilegitimidad de su decisión, por afectar la imparcialidad que ella debe guardar en el trámite.

En este sentido la Procuración del Tesoro de la Nación tiene dicho que “el principio de contradicción, que es uno de los principios «formativos» del proceso, así lo impone, tanto en el orden judicial como en el administrativo. No requiere especial fundamentación este aserto, pues no hace sino traducir un principio de vigencia universal.” El principio de la contradicción, con todo, no siempre se cumple cabalmente en la práctica, por cuanto los funcionarios frecuentemente son reacios a favorecer la plena discusión que dicho principio supone. Cuando se tiene que otorgar una autorización, permiso, exención, radicación industrial, etc., suele ocurrir que el funcionario que debe decidir acerca de la solicitud pertinente, no es proclive a favorecer su impugnación por los “contrainteresados” e incluso llega a tratar de impedir la eficaz tramitación de tales impugnaciones, pensando que así resolverá más fácilmente a su arbitrio. En tales casos se da la contradicción en el propio interés público, pues la administración contará con mayores elementos de juicio y estará en más adecuadas condiciones de tomar la decisión que mejor responda a los intereses de la colectividad. Si, en cambio, se resuelve el expediente sólo en vista a las argumentaciones y documentaciones del propio solicitante, la decisión administrativa tiene un margen mayor de error y de inoportunidad. Será ilegítima, en todo caso, la determinación tomada en tales condiciones de parcialidad, más allá de que exista o no desviación de poder. (GORDILLO Agustín Alberto, 2009, El procedimiento administrativo. Concepto y principios generales, Tratado de Derecho Administrativo, La defensa de usuario y del administrado, Tomo 2, Capítulo IX , Novena edición, Buenos Aires, F.D.A, pag. 33-34. En:  http://www.gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo9.pdf>.

3.2.- Incorporar los términos que implican obra pública en la Ley de Contrataciones del Estado.  

Para los efectos de la Ley de Contrataciones del Estado se considera obra pública:

3.2.1 La construcción, montaje, preservación, mantenimiento, refacción y demolición de bienes inmuebles;

3.2.2 Los servicios relacionados con la misma, incluidos los trabajos que tengan por objeto innovar, estructurar, proyectar y evaluar los elementos que integran un proyecto de obra pública, así como los relativos a los estudios, asesorías y consultorías especializadas; la dirigir o inspeccionar la ejecución de las obras; los estudios que tengan por objeto restaurar, corregir o acrecentar la eficacia de las infraestructuras cuando el costo de éstas sea superior al de los bienes muebles que deban adquirirse; y, los trabajos de búsqueda, localización y perforación que tengan por objeto la exploración y explotación de los recursos petroleros  y  gasíferos que se encuentren en el subsuelo;

3.2.3 Los proyectos completos, que comprenderán desde el plano de la obra hasta su culminación total;

3.2.4  Todos aquéllos de condición equivalente.

3.3 Propuesta de modificación legislativa sobre otorgamiento de Buena Pro.

Proponemos que se efectúe una modificación legislativa mediante la cual se aceptaría que en el caso que se presente una sola propuesta en un proceso de selección y que además cumple con los requisitos establecidos en las bases, y asimismo, está fuera una propuesta válida se le debería adjudicar la Buena Pro al único postor, a fin de evitar la declaración de resultados desiertos.<span style=”line-height: 150%; font-family: ‘Arial’,’sans-serif’; font

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