GRUPO DE SOCIEDADES

I.- MARCO TEÓRICO

¿Qué son los Grupos de Sociedades?
En una obra reciente, auspiciada por la firma consultora Arthur Andersen, se define el Grupo de Empresas o Corporate Group como la “unidad formada por una sociedad mercantil llamada dominante o matriz y una o varias sociedades mercantiles o civiles denominadas dependientes o filiales”. Diccionario Espasa, Economía y negocios, Madrid: Arthur Andersen y Espasa Calpe, 1997, p. 298 (Voz: Grupo de empresas). Por su parte, Manuel Osorio se refiere a grupo de sociedades como el “conjunto de sociedades independientes y autónomas, por lo menos teóricamente, pero que de hecho se encuentran sometidas a una dirección y a un control económico o financieros únicos”. Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias jurídicas, política y sociales. Buenos Aires: Editorial Heliasta, 1979, p 339. (Voz: Grupo de empresas).. Como se aprecia, en ambos casos se toma a la sociedad como integrante exclusiva de los grupos, olvidándose que lo adecuado es hablar de empresas. Echaiz Moreno, Daniel, Los Grupos de Empresas, Bases para una legislación Integral, Fondo de desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Primera Edición 2001, Pág. 56.

Por otro lado, La ley Española, del 1 de junio de 1992, Ley 13/92, en su artículo 4º, señala que: “se estará a la definición de Grupo de Sociedades establecida en el artículo 42º del Código de Comercio”, definiendo a los grupos de sociedades en los siguientes términos: Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: Posea la mayoría de los derechos de voto, tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración, pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto y haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado”. Esta definición ha sido calificada por Sánchez Calero como una definición amplia de grupo de sociedades. Sánchez Calero, C, Instituciones de derecho mercantil, Madrid, 1992, p. 357.

Asimismo, según el Reglamento del Consejo 696/93, del 15 de marzo de 1993, relativo a las unidades estadísticas de observación y análisis del sistema de producción en la comunidad europea, recoge la siguiente definición de Grupos de empresas: “El grupo de empresas reúne varias empresas ligadas por vínculos jurídicos y financieros. Puede entrañar una pluralidad de fuentes de decisión, principalmente en lo que respecta a la política de producción, venta, beneficios, y unificar determinados aspectos de la gestión financiera y del régimen fiscal. Constituye una unidad económica que puede efectuar elecciones que afectan en particular a las unidades asociadas que lo componen”. Para hacer operativa esta definición, es necesario tener en cuenta dos consideraciones básicas: Los grupos de empresas son detectados a través de vínculos entre Unidades Legales y los vínculos de control son los relevantes para la correcta delineación de los Grupos.

Estas consideraciones ya son tenidas en cuenta en las notas explicativas del Reglamento, que textualmente se dice que la definición se basa en el concepto de grupo contable, tal y como se propone en el Séptima Directiva. Y además la definición se concreta afirmando que: “un conjunto de empresas bajo control de la cabeza de grupo. Esta es una unidad jurídica matriz, que no está controlada (directa o indirectamente) por ninguna otra unidad jurídica. Toda empresa filial de una empresa filial se considera como filial de la empresa matriz”.

Los alemanes conocen la institución del Konzen, que traducida a nuestro idioma significa “Grupo de empresas vinculadas entre sí por participaciones financieras” y en cual las empresas agrupadas permanecen jurídicamente independientes, a la vez que sus participaciones financieras introducen una integración real y no una simple alianza. Bernard, Y y J.C. Colli. Diccionario Económico y financiero, 3ª. Edición. Madrid: Asociación para el progreso de la dirección, 1981, Pág. 817.

En la Legislación Mexicana, se establecen las Reglas Generales para la Constitución y Funcionamiento de Grupos Financieros, expedidas el 15 de enero de 1991, donde se expresa que se entiende por grupo al integrado por una sociedad controladora, por las entidades financieras y por las empresas cuyo capital participe la controladora y que presten servicios complementarios o auxiliares, bien sea a la propia controladora o bien a las demás integrantes del grupo.

En la doctrina Peruana, Hundskopf señala que los grupos de empresas son uniones de empresas que conservan por sí solas su individualidad, es decir, su independencia por lo menos formal, aunque en algunas ocasiones no en el aspecto funcional, en donde prima una relación de subordina una acción-dependencia, que se ejerce sometiendo a las mismas a una dirección unificada. Hundskopf Exebio, Oswald, “Empresa y sociedad: ¿Por qué grupos de empresas en lugar de grupos de sociedades?”. Informativo Legal Rodrigo. Vol. 152. Lima: Asesores Financieros, febrero 1999, pp XVIII in fine – XIX.

La concepción jurídica del grupo de sociedades no es, ni ha sido de elaboración doctrinal sencilla y/o pacifica. Aspectos como la relación de dependencia o la dirección unitaria, como elementos constitutivos del grupo, siguen sin aportar claridad al concepto y, por el contario, han contribuido a oscurecer su comprensión. Falconi Canepa, Julio, Responsabilidad en los Grupos de sociedades y Tutela de acreedores sociales, Editora Jurídica Grijley, Edición 2005, Pág. 3.

A pesar de dicha situación, la doctrina ha coincidido en destacar ciertos aspectos comunes, tales como el mantenimiento de la personalidad jurídica de las empresas agrupadas y la existencia de una dirección unitaria en el Grupo. De este modo, se ha determinado un mínimo conceptual, entendiéndose que el grupo de sociedades representa un subtipo del fenómeno más amplio de concentración empresarial, mediante el cual un conjunto de empresas se unen manteniendo su independencia en un plano jurídico, aunque sometidas a una dirección unitaria en el plano económico. La citada definición goza de la total aceptación por parte de la doctrina jurídica, recientemente, Arriba Fernandez, M.L. DE, Derecho de Grupos de Sociedades, Madrid 2004, Pág. 84, del mismo modo, en URIA R, y MENENDEZ A. Curso de Derecho Mercantil, Vol. I, Madrid, 1999, Pág. 1328.

Pasando al ámbito legislativo Peruano, el Reglamento de Propiedad Indirecta, conceptualiza al Grupo Económico como: “el conjunto de personas jurídicas, cualquiera que sea su actividad u objeto social, donde alguna de ellas ejerce el control de las demás, o donde el control de las personas jurídicas que lo conforman es ejercido por una misma persona natural o un mismo conjunto de personas naturales. Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico, (art. 5), aprobado mediante resolución de CONSEV 722-97-EF/94.10, 28.11.1997.
Por otro lado existe, el Texto Único Ordenado de la Ley de Impuesto General a las Ventas e Impuesto selectivo de consumo opta por definir a las empresas vinculadas económicamente a partir de parámetros porcentuales. Así, cuando una empresa posea más del 30 por ciento del capital de otra empresa, directamente o por intermedio de una tercera: cuando más del 30 por ciento de dos o más empresas pertenezca a una misma persona, directa o indirectamente; cuando el capital de dos o más empresas pertenezca en más del 30% a socios comunes de dichas empresas; y, en cualquiera de los dos primeros supuestos, cuando más del 30 por ciento de capital pertenezca a cónyuges entre sí o a personas vinculadas hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto selectivo al Consumo, (Articulo 54, inciso b), aprobado mediante decreto supremo 055-99-EF, del 14 de abril de 1999, y publicado en el diario oficial El Peruano, el 15 de abril de 1999.

En igual sentido al anterior, destaca el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, donde señala que se entenderá que existe conjunto económico o vinculación económica cuando se de cualquiera de las siguientes situaciones: Una persona natural o jurídica posea más de treinta por ciento (30%) del capital de otra persona jurídica, directamente o por intermedio de un tercero, más del treinta por ciento (30%) del capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca a una misma persona natural o jurídica, directamente o por intermedio de un tercero, en cualesquiera de los casos anteriores, cuando la indicada proporción del capital pertenezca a cónyuges entre sí o a personas naturales vinculadas hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, el capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca en más del treinta por ciento (30%) a socios comunes a éstas, las personas jurídicas o entidades cuenten con una o más directores, gerentes, administradores u otros directivos comunes, que tengan poder de decisión en los acuerdos financieros, operativos y/o comerciales que se adopten, dos o más personas naturales o jurídicas consoliden Estados Financieros, exista un contrato de colaboración empresarial con contabilidad independiente, en cuyo caso el contrato se considerará vinculado con aquellas partes contratantes que participen, directamente o por intermedio de un tercero, en más del treinta por ciento (30%) en el patrimonio del contrato o cuando alguna de las partes contratantes tengan poder de decisión en los acuerdos financieros, comerciales u operativos que se adopten para el desarrollo del contrato, caso en el cual la parte contratante que ejerza el poder de decisión se encontrará vinculado con el contrato, En el caso de un contrato de colaboración empresarial sin contabilidad independiente, la vinculación entre cada una de las partes integrantes del contrato y la contraparte deberá verificarse individualmente, aplicando algunos de los criterios de vinculación establecidos en este artículo.

Se entiende por contraparte a la persona natural o jurídica con las que las partes integrantes celebren alguna operación con el fin de alcanzar el objeto del contrato.

Exista un contrato de asociación en participación, en el que alguno de los asociados, directa o indirectamente, participe en más del treinta por ciento (30%) en los resultados o en las utilidades de uno o varios negocios del asociante, en cuyo caso se considerará que existe vinculación entre el asociante y cada uno de sus asociados. También se considerará que existe vinculación cuando alguno de los asociados tenga poder de decisión en los aspectos financieros, comerciales u operativos en uno o varios negocios del asociante.

Una empresa no domiciliada tenga uno o más establecimientos permanentes en el país, en cuyo caso existirá vinculación entre la empresa no domiciliada y cada uno de sus establecimientos permanentes y entre todos ellos entre sí, una empresa domiciliada en territorio peruano tenga uno o más establecimientos permanentes en el extranjero, en cuyo caso existirá vinculación entre la empresa domiciliada y cada uno de sus establecimientos permanentes, una persona natural o jurídica ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de una o más personas jurídicas o entidades. En tal situación, se considerará que las personas jurídicas o entidades influidas están vinculadas entre sí y con la persona natural o jurídica que ejerce dicha influencia.
Se entiende que una persona natural o jurídica ejerce influencia dominante cuando, en la adopción del acuerdo, ejerce o controla la mayoría absoluta de votos para la toma de decisiones en los órganos de administración de la persona jurídica o entidad.

En el caso de decisiones relacionadas con los asuntos mencionados en el artículo 126° de la Ley General de Sociedades, existirá influencia dominante de la persona natural o jurídica que, participando en la adopción del acuerdo, por si misma o con la intervención de votos de terceros, tiene en el acto de votación el mayor número de acciones suscritas con derecho a voto, siempre y cuando cuente con, al menos, el diez por ciento (10%) de las acciones suscritas con derecho a voto.
También se otorgará el tratamiento de partes vinculadas cuando una persona, empresa o entidad domiciliada en el país realice, en el ejercicio gravable anterior, el ochenta por ciento (80%) o mas de sus ventas de bienes, prestación de servicios u otro tipo de operaciones, con una persona, empresa o entidad domiciliada en el país o con personas, empresas o entidades vinculadas entre sí, domiciliadas en el país, siempre que tales operaciones, a su vez, representen por lo menos el treinta por ciento (30%) de las compras o adquisiciones de la otra parte en el mismo período. Tratándose de empresas que tengan actividades por períodos mayores a tres ejercicios gravables, tales porcentajes se calcularán teniendo en cuenta el porcentaje promedio de ventas o compras, según sea el caso, realizadas en los tres ejercicios gravables inmediatos anteriores. Lo dispuesto en este párrafo no será de aplicación a las operaciones que realicen las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado, en las cuales la participación del Estado sea mayor al cincuenta por ciento (50%) del capital;(…). Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, (Art. 24), aprobado mediante decreto supremo 122—94-EF, 19 de setiembre de 1994.
Asimismo, el Reglamento de la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, conceptúa al grupo económico como: “el conjunto de personas o empresas, conformado al menos por dos personas jurídicas, cuando una de ellas ejerce el control sobre la o las demás, o cuando el control sobre las personas jurídicas corresponde a una o varias personas naturales que actúan como una unidad de decisión”. Reglamento de la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, aprobado por decreto supremo 017-98-ITINCI, 2 de octubre de 1998.

Se trato, de llevar a cabo un anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado en el Perú, con la intención de legislar someramente el tema que de Grupo de Sociedades, habiéndose propuesto el siguiente articulado: Habrá grupo empresarial además del vínculo de subordinación, exista entre los empresarios unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todos los empresarios persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto o actividad de cada una de ellas. Anteproyecto de la Ley General de la Empresa, José Manuel Calle Fiocco (articulo 89), Comisión de Reformas de Código.

Tipología de Grupos de Sociedades
Los grupos por coordinación se encuentran constituidos por un conjunto de empresas jurídicas y económicamente independientes que, libre y autónomamente, acuerdan coordinar sus actividades, sea total o parcialmente, sometiéndose a una dirección unitaria. SACRISTAN REPRESA, M. “El grupo de estructura partitaria”, Pág. 388.

En el Grupo de coordinación, las sociedades se ubican, por tanto, en un plano de igualdad, razón por la cual la dirección única a la que deciden someterse nace de la coordinación de voluntades y de la libre transferencia de competencias que dichas sociedades realizan a favor de una instancia superior de dirección. MARTINEZ MACHUCA P, La protección de los socios externos, Bolonia, 1999, pg. 56.

Los grupos de sociedades por subordinación se caracterizan por encontrarse constituidos por un conjunto de empresas sometidas a la dirección unitaria ejercida por una de ellas sobre las demás, por lo que la estructura interna de este tipo de grupo se encuentra organizada de manera jerárquica o vertical. ANTUNEZ J.E, Los Grupos de Sociedades, Pág. 53.

Esta nueva organización societaria en la que la empresa dominante, también denominada controlante, madre o matriz, desempeña la dirección del grupo en virtud de diversos mecanismos de subordinación, concilia la personalidad jurídica de las sociedades intervinientes con la dependencia patrimonial de las mismas, hecho que termina por quebrantar las bases de un Derecho de Sociedades constituido sobre la correspondencia entre personalidad jurídica y titularidad de la actividad empresarial. Sin embargo la organización del grupo de sociedades quiebra aquella correspondencia entre empresa y titular, siendo reemplazada por la pluralidad representada por la relación “empresa titulares”(HUNDSKOFP EXEBIO, O, La protección jurídica de los grupos de empresas dentro del derecho mercantil peruano – Tesis para optar el grado de doctor en derecho en la universidad inca garcilazo de la vega.

Elementos Constitutivos del Grupo de Sociedades
El control de sociedades se ha convertido en uno de los principales temas de actualidad en el Derecho Societario, y en especial, en el funcionamiento de las sociedades de capital y la organización de los grupos de sociedades. Sin embargo, es de conocimiento la importancia del poder de control no ha tenido una correlación con la determinación conceptual de este fenómeno y parte de la doctrina ha venido señalando que, lejos de tener un significado concreto, el control de sociedades seria un supuesto de “hecho a resolver en cada caso”, o en otras palabras, el presupuesto para la aplicación de las normas jurídicas. Desde esta óptica, el control societario quedaría reducido a una mera concepción individual dependiente del caso concreto estimado por el legislador para el desarrollo de una regulación especial. ALEGRIA H, algunas reflexiones sobre los conceptos de sociedad controlada, sociedad controlante y situación de control, Pág. 303.

A pesar de esta apreciación casuística del control de sociedades, la doctrina ha venido avanzando en la comprensión conceptual del fenómeno, y en la actualidad, parece existir la tendencia de concebirla como un poder o facultad que un sujeto tiene para determinar la gestión de los negocios sociales del otro con rasgos de continuidad, generalidad y permanencia. En otros términos estaríamos ante la presencia de control, siempre que un sujeto de derecho pueda influir de manera duradera y determinante en el comportamiento de otro. El control es, pues, una manera potencialidad en el ejercicio de la influencia dominante, y su uso efectivo tendría como consecuencia la creación de una relación de dominio – dependencia. RUIZ PERIS, I, “Significado de Control Empresarial, p. 3329.

El control interno tiene su origen en la participación de una sociedad en el capital social de otra, en virtud de la cual, el sujeto controlante se encuentra en condiciones de determinar la voluntad de la asamblea general de la sociedad dominada o, en su caso, hacerlo respecto del órgano de administración de la misma, sea nombrando, manteniendo o revocando a la mayoría de sus miembros. Boggiano, A, SOCIEDADES Y GRUPOS MULTINACIONALES, 1985, PAG 138 y ss.

El control interno admite, además, tal y como se mencionó, dos variables, el control interno de derecho y el control interno de hecho. El control interno de derecho, por su parte, se presenta cuando el sujeto controlante tiene una participación de tal magnitud en el capital de otra sociedad que le permite, en última instancia, contar con el quórum y la mayoría absoluta de votos calculados sobre la totalidad de los posibles de ser emitidos en la asamblea general o en el órgano de administración de la sociedad a la que controla, de modo que tenga la facultad de nombrar a la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad participada. AGUINIS, A.M. Control de Sociedades, pag. 51.

El control interno puede ser, además, de hecho cuando prepondera el abstencionismo de los accionistas de la sociedad dependiente, más que las propias participaciones en el capital de la sociedad a ser controlada. El control interno de hecho se presenta, por tanto, cuando el sujeto controlante tiene la titularidad del derecho de voto de un numero de acciones de la sociedad del derecho de voto de un número de acciones de la sociedad dominada que le permitan hacerse con el quórum y la mayoría en sus asambleas ordinarias, teniendo en cuenta el desinterés del resto de acciones en la gestión de la sociedad. RUIZ PERES JL, “Significado del control empresarial” pag 3333.

El control externo, a su vez, puede presentar dos variantes: el denominado control externo de derecho y el control externo de hecho. El primero de ellos consiste en la conclusión de un contrato de dominación mediante el cual la sociedad dominada faculta a la sociedad dominante a impartir instrucciones vinculantes para su órganos de administración. Por su parte, el denominado control externo de hecho se concreta mediante relaciones entre empresas que indirectamente permiten a una de ellas encontrarse en una situación de preponderancia frente a la otra, pudiendo ejercer una influencia dominante sobre la gestión de la empresa controlada.

La existencia del grupo de sociedades no solo implica el ejercicio del control por la sociedad dominante sobre las sociedades dominadas, sino que, además, dicho ejercicio debe tener tales características que suponga la existencia de una dirección unitaria. De no cumplir con estos parámetros, el ejercicio del control no podría ubicarse dentro de una situación de grupo.

En efecto, no podemos negar la existencia de una especial relación entre el ejercicio del control y el grupo de sociedades, pero ello no puede llevarnos a desconocer el hecho de que el control de una sociedad sobre otra no conduce necesariamente a una unificación de los comportamientos de las empresas agrupadas, hecho que solo se produce con una dirección unitaria. MARTINEZ MUCHACA, “La Protección de los socios externos, pág. 43.

La Dirección Unitaria, se trata de un requisito que, al margen de la situación de dominio –dependencia, aparece como el elemento más importante para la compresión final del concepto de grupos, y cuya relevancia ha sido aceptada por la doctrina, la legislación y la jurisprudencia. MASSAGER, J, “La estructura interna de los grupos de sociedades en RDM, Nº 192, 1989, Pag. 290.

La importancia de la dirección unitaria se deriva, en buena medida, del hecho de que el control de sociedades no sea, en sí mismo, un elemento suficiente para determinar la existencia del grupo, de modo que con este elemento se supera la sola dependencia y se completa el concepto de grupos de sociedades. EMBID IRUJO, JM, “Notas sobre los grupos de sociedades”, p. 127, del mismo autor, “Algunas reflexiones sobre los grupos de sociedades”, p. 17.

Mediante la dirección unitaria, el grupo actúa como un todo coordinado y forma una suerte de empresa policorporativa o unidad económica – empresarial de segundo grado, compuestas por diversas sociedades vinculadas mediante una política de grupo, determinada por la sociedad dominante. RUIZ PERIS, J.I, “Aplicaciones del principio de unidad económica de los grupos de sociedades en el derecho de protector de la competencia español”, en RGD Nº 562-563, 1991, PP. 6433.

Esa coordinación producto de la dirección unitaria, solo se logra cuando la sociedad dominante interviene en mayor o en menor medida en la vida social de cada una de las sociedades dependientes, dicta directrices mediante las cuales define aspectos como la gestión, organización o planificación empresarial y la política económica del grupo, teniendo en cuenta no solamente el interés del conjunto, sino también las motivaciones y finalidades que han de inspirar las conductas de las sociedades dominadas.

Este último hecho implica para la sociedad dominante, por una parte, el deber y el derecho de emitir las directrices a las sociedades del grupo, a fin de que estas la ejecuten; y, por otra, desarrollar las acciones correspondientes a fin de vigilar la ejecución de las directrices dadas en tal sentido.

De esta manera, la sociedad dominante asume, el desempeño de la dirección unitaria de una empresa no delimita por una forma jurídica – social unitaria, lo que de hecho trae la superposición del objeto social de la sociedad dominante al de las sociedades dominadas y la realización del primero a través de la realización del segundo, de un lado y, de otro, la disolución de las funciones y competencias de la Junta General y en su caída en manos del órgano de administración.

II.- EXPLICACION DE LOS PROBLEMAS JURIDICOS – EMPRESARIALES QUE AFECTAN EN EL TEMA SELECCIONADO INCIDIENDO EN EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTION A NIVEL DOCTRINARIO, LEGISLATIVO, JURISPRUDENCIAL Y CASUISTICO.

Los problemas que se presentan los inversionistas minoritarios en los grupos de empresas, puesto que se carece de normatividad al respecto. Sobre el particular, Oswaldo Hundskopf Exebio, precisa que son dos los peligros potenciales que corren los inversionistas minoritarios: los deslizamientos de beneficios y la ausencia de información. El deslizamiento patrimonial implica la imputación que el sujeto dominante hace de las ganancias o pérdidas de todas las empresas del grupo a una sola de ellas, pudiendo flexibilizarse dicha impugnación en ambos sentidos a algunas de esas empresa. En tal orden de ideas, el efecto máximo que potencialmente se generaría seria la acumulación o aglutinamiento excesivo de beneficios o perjuicios en una empresa, so pretexto de satisfacer el interés grupal, a tal punto que podría transcurrir el tiempo sin que podría transcurrir el tiempo sin que varias empresas experimenten “mejoría”, ya que están destinadas a hacer prosperar al máximo a la empresa del grupo que cuenta con un futuro más promisorio. Hundskopf Exebio, Oswaldo, “Intereses afectados por la formación de los grupos de sociedades y sus mecanismos de protección”, p. XVII.

Entre las razones que propician el deslizamiento patrimonial destacado lo que algunos autores denominan como dilución, nombre que estimamos acertado. La dilución pretende aminorar hasta donde sea posible la palpitación de los inversionistas minoritarios en el capital social de una empresa, mediante un agresivo aumento de este capital por parte de quienes detenta la mayoría accionaria o participacional, aprovechándose de la limitada capacidad económico de los primeros.

Conjugando lo manifiesto con nuestro tema de grupo de empresas veremos que esa dilución busca tener el dominio casi absoluto de una de las empresas miembro. Y, para materializar el aumento de capital, se acudirá a las otras empresas integrantes del grupo, las cuales canalizaran las utilidades obtenidas a la realización de esa operación; bajo tales circunstancias, es dable pensar que el momento de capital será significativo y producirá los efectos esperados.

Respecto de la ausencia de información, parte de la doctrina nacional mas autorizada comenta que ella apunta a la consistencia exacta del activo social sobre el cual el accionista posee derechos y que, en consecuencia, puede traducirse en una infravaluacion de la parte del activo social neto que determina el valor de sus acciones. Hundskopf Exebio, Oswaldo, “Intereses afectados por la formación de los grupos de sociedades y sus mecanismos de protección”, p. XVII.

Se entiende el concepto en un sentido amplio, de manera que dicha ausencia puede referirse tanto a información inmediata como a información mediata.

Al inversionista le interesa conocer la situación económica de la empresa donde ha colocado su capital: esta será una información inmediata. Empero, ya que la empresa en la cual ha invertido forma parte de un grupo empresarial, aun cuando su participación minoritario constriña su actuación, dicho inversionista se preocupara por la situación económica del grupo, puesto que esta le permitirá desentrañar el interés grupal; aquí estamos ante una información mediata. Cuando la desinformación atenta contra cualquiera de estos dos supuestos, los inversionistas minoritarios verán afectados sus derechos.

La temática de los grupos de empresas plantea una serie de problemas en la masa trabajadora, derivados de interés grupal reinante. Distinguimos con claridad tres situaciones: el deslizamiento patrimonial, la ausencia de información y la transferencia de personal intragrupo. Si bien los dos primeros aspectos fueron expuestos respecto a los inversionistas minoritarios, aquí presentan un contenido ligeramente distinto.

El deslizamiento Patrimonial significa, el aglutinamiento excesivo de beneficios o perjuicios en una de las empresas miembro del grupo. Consecuentemente, la plana laboral de la empresa “perjudicada” observara angustiosa que las utilidades por distribuir son exiguas, que peligra el pago de sus beneficios sociales, que se aproxima un posible cese colectivo por motivos económicos o que la empresa se fusionara con otra integrante del grupo con la consiguiente reducción de personal.

La ausencia de información afecta a los trabajadores cuando se produce en los niveles inmediato y mediato. Lo primero atañe como que la empresa es el empleador, “la otra parte” de la relación jurídica laboral y en el centro donde se despliega el trabajo, mientras que lo segundo corresponde al grupo como unidad empresarial que subsume a la empresa – empleadora y en el cual se imparten las reglas de actuación conjunta.

Solo si el trabajador conoce la verdadera situación por la que atraviesa tanto la empresa como el grupo, podrá pronosticar su futuro laboral, negociar contractualmente mayores beneficios, conformarse con lo recibido y en suma, tener conocimiento de causa para defender sus intereses.

La transferencia de personal intragrupo, es decir, cuando el trabajador presta sus servicios de manera iniciarse aceptando o rechazando la transferencia, si puede solicitar la extinción del contrato de trabajo con derecho a indemnización, si cabe la transferencia a una subsidiaria ubicada lejanamente, si cada vez que lo transfieren se produce un cese laboral, si el tiempo de prestación de servicios se computa unitariamente, si conserva los derechos adquiridos, si perteneciendo al sindicato de la empresa a pesar de haber sido transferido a otra integrante del grupo, si la transferencia implica la posibilidad de ser colocado en un puesto distinto y que, por ende, la remuneración varié.

Los tribunales peruanos se han resistido a pronunciarse sobre los grupos de empresas y, precisamente por esa razón, no contamos con criterios jurisprudenciales que aborden la problemática. Sin embargo, hay algunas excepciones brindadas por los fueros laborales.

Se encuentran en la Ejecutoria Suprema del 03 de marzo de 1944, a propósito de la demanda interpuesta por Alejandro Orihuela Mez contra las empresa Cerros de Pasco Corporation y Sociedad Minera Backus y Johnston del Perú, según la cual son acumulables los periodos de servicios prestados a la principal y a su subsidiaria, los que deben reputarse como prestados a una sola entidad por existir vinculación económica entre ellas. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 3 de marzo de 1944, en Morales Corrales, Pedro y Alfonso de los Heros Pérez- Albela. Manual de Jurisprudencia Laboral. Tomo I, Lima: Editorial y Productora Grafica Nuevo Mundo, 1988, p1.

Tresde Cadas mas tarde, y adoptando una posición que desconociera la existencia de los grupos de empresas como fenómeno jurídico es dictada la resolución del tribunal del trabajo, del 18 de febrero de 1975, en el proceso promovido por Cesar Robledo Doñiz contra las empresas Pacifico Compañía de Seguros y Reaseguros y Sociedad Inmobiliaria Cosepa, donde se manifiesta que no existe solidaridad entre empresas cuando se ha trabajado conjuntamente para ellas y ulteriormente, solo para una de ellas, aun cuando se de la circunstancias de que ambas empresas tienen los mismos socios, ya que ambas, compañías cuentan con personería jurídica independiente.

Al año siguiente a raíz del litigo seguido por Toma Zapata Toledo contra las empresas Viuda de piedra e hijos y agencias Lambayeque, se metió la resolución del tribunal del trabajo del 8 de julio de 1976, en la cual se determina que la escisión producida tenía una carácter sui generis, de modo tal que no podía considerarse que la realización de un cambio en el empresario, obligándose a ambas a empresas al pago de los beneficios sociales correspondiente al recurrente. La llamada denominación administrativa ha sido observada en el caso entre Jacqueline Sheniel Alva y las empresas Distribuidora Sánchez Acuario y Tauro, cuando mediante resolución de tribunal de trabajo del 24 de febrero de 1982, se cito que habiendo prestado el trabajador servicios a empresas o negocios conexos y bajo la gerencia de una misma persona, existe responsabilidad solidaria y corresponde a ellos cumplir con el pago de beneficios sociales del trabajador.

En el proceso incoado por Rufino Dávila contra las empresas A y F Wiese y Wiese representaciones, la resolución del tribunal del 16 de octubre de 1985, sienta un importante precedente al referirse expresamente al grupo de empresas, cuando sostiene que, para establecer si existe nexo entre las empresas a las que prestó servicios un trabajador que reclama se sumen los tiempo de servicios prestados a una y otra, se debe comprobar si existe relación jurídica por parte de capitales mayoritarios de una u otra, si una es subsidiaria o filial de la primera o si forman parte de un grupo de empresas que se encuentran bajo el control común directo o indirecto de la empresa que posee la propiedad del mayor numero de las acciones, se a través del capital pagado u otro medio cualquiera. Sentencia del Tribunal de Trabajo, del 16 de octubre de 1985, en Morales Corrales, Pedro y Alfonso De los Hechos Perez- Albela, Tomo I, pp. 339-340.

Más recientemente, con motivo de la demanda interpuesta por Arturo Carhuayo Suarez interpuesta por contra el Grupo Cesca, se expidió la Resolución de la Sala Laboral, del 27 de abril de 1993, en que se determino que cuando se demande el pago solidario de beneficios sociales, es necesario acreditar la vinculación existente entre las empresas emplazadas, ya que si bien estas constituyen un conjunto de sociedades independientes y autónomas, en los hechos no los si se encuentran sometidas a unas dirección y a un control económico o financiero único, por lo que deberá responder solidaria y aproximadamente por lo derecho y beneficios sociales emergentes de la vinculación laboral.

Los consumidores y usuarios deben enfrentar dos problemas: por un lado, productos o servicios defectuosos y, por otro lado, prácticas monopólicas u oligopólicas. En general, la doctrina se ha mostrado renuente a desarrollar estos temas vinculados con los grupos empresarial.

Productos o servicios defectuosos, cuando decimos productos o servicios defectuosos nos referimos a aquellos ejemplos típicos, tales como: una gaseosa es elaborada por una empresa, envasada por una segunda y distribuida por una tercera, todas ellas integrantes del mismo grupo y dicha gaseosa resulta intoxicante a un consumidor por haber estado malograda, o la filmación de un evento social donde una empresa se encarga de la filmación propiamente dicha, otra de editar la película y una tercera de entregarla a domicilio, perteneciendo ellas a un solo grupo empresarial y llegando a manos del usuario de servicio de filmación una versión incompleta del evento. Echaiz Moreno, Daniel, Los Grupos de Empresas, Bases para una legislación Integral, Fondo de desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Primera Edición 2001, Pág. 87.

Que el producto o servicio se debe a la acción conjunta de varia empresas conformante de un grupo de empresarial. Y si el resultado, recibido por el consumidor o usuario, es defectuoso, emerge el tema de la responsabilidad. Ellos se preguntaran, en tal sentido, quien resarcirá el daño causado; pero, además, si pueden accionar contra el grupo entero, mas aun si la empresa aparentemente responsable cuenta con un patrimonio reducido o atraviesa por una difícil situación económica

Las practicas monopólica u oligopólicas constituyen el segundo gran problema. Se debe precisar que el monopolio es la presencia de una sola empresa en un mercado, mientras que el oligopolio es la presencia de un reducido número de empresa en un mercado, configurando ambos mecanismos distorsiones de la libre competencia. Son dos los efectos principales de esta situación, a saber: la disminución de la calidad de los productos y servicios y en encarecimiento de los precios. Dichos efectos serán viables siempre que el grupo de empresas tenga posición de dominio en el mercado y abuse de ella.

En cuanto a los principales problemas presentados por el grupo de sociedades respecto de los acreedores sociales, tenemos que la existencia del grupo implica para las sociedades agrupadas la pérdida en distinto grado de su independencia económica, aunque jurídicamente sean concebidas de modo independiente.

Esta disminución de independencia económica redunda en la imposibilidad de administrar autónomamente el propio patrimonio social. Un patrimonio posible de ser puesto en riesgo, entre otros, por la permeabilidad patrimonial de unas sociedades con otras, es un hecho que terminada cuestionando directamente la función de garantía del capital social. Todo ello, si tener en cuenta que en no pocas ocasiones las sociedades, desde el momento de su constitución, puede mostrar signos de infracapitalización.

En efecto, cuestiones como la formación del capital social y la financiación de las sociedades integradas en un grupo, la conservación del capital en las sociedades agrupadas, entre otros, son los principales aspectos de peligro que pueden presentar el grupo respecto de los acreedores sociales de las sociedades integrantes.

En cuanto a la formación del capital social y la financiación de las sociedades del grupo, se ciernen sobre los acreedores sociales diversos riesgos derivados de los trastornos que afectan el capital social de la sociedad dominada o dominante. Así, nos podemos encontrar con el problema de la infracapitalizacion de sociedades y el de financiación del capital en las sociedades agrupadas.

El problema de la conservación del capital se encuentra ligado, por su parte, al funcionamiento del grupo, siendo importante destacar la posición del interés social de la sociedad dominada y la posible lesión de este último, como consecuencia de la introducción
en su seno de directivas que responden a motivaciones potencialmente distintas a las de aquella: el interés del grupo. En virtud de este interés, las sociedades denominadas podrían ejecutar diversas directrices que lesionen sus propias expectativas, repercutiendo directamente sobre sus accionistas minoritarios, e indirectamente y posiblemente sobre los acreedores sociales. En este marco se encuadran los negocios intragrupo y el mercado interno de capitales propio del funcionamiento del funcionamiento del grupo. La integración de una sociedad en un grupo produce, pues, en relación con los acreedores sociales innegables trastornos en su condición, sea como acreedores de la sociedad dominante, sea como de las sociedades dominadas.

La infracapitalizacion de sociedades se presenta entonces como un primer aspecto de riesgo en relación con los acreedores sociales de sociedades dominadas en los grupos societarios. En especia, en este tipo de agrupación empresarial la sociedad dominante tiende a constituir o establecer sociedades filiales encargadas de desarrollar las actividades más arriesgadas del conjunto, y evitar así que dichos riesgos repercutan negativamente en el interior de la empresa matriz o del propio grupo, lográndose una diversificación de los riesgos.

El centro del problema de la infracapitalizacion se concreta en que el desplazamiento del riesgo empresarial se dirige a los acreedores sociales, como consecuencia de la insuficiencia de un capital destinado a cubrir los riesgos de la empresa.
Un problema adicional que representa la financiación de los grupos de sociedades se encuentra relacionado al funcionamiento de este tipo de agrupación, en especial a los negocios intragrupo y al mercado interno de capitales que se genera en su interior. En este sentido, el funcionamiento y las estructuras de los grupos de sociedades se asemejan a un gran mercado, en el cual participan todas las sociedades que, conformando el conjunto, se encuentra sometida a la dirección unitaria ejercida por la sociedad dominante o la sociedad encargada para tales efectos.

La sociedad dominante, en virtud de su poder de dirección y teniendo en consideración, lo que en doctrina se denomina “el interés del grupo”, determina la política del conjunto y emite directrices para la sociedades dominadas, que se encuentran en la obligación de ejecutarlas, aun cuando dicha ejecución pueda causar perjuicios para su propio patrimonio.

En este supuesto, la principal perjudicada por la ejecución de dichas directrices no solo lo será la sociedad dominadas, sino que, además, las repercusiones negativas de tales ejecuciones alcanzaran tanto a su accionistas como a su acreedores sociales, quienes en especial comprobaran que el patrimonio de su sociedad deudora se ve debilitado o reducido hasta poner en riesgo la capacidad de la sociedad para responde por sus deudas.

Teniendo en cuenta la relación entre los perjuicios que se derivan de la ejecución de las directrices impartidas por la sociedad dominante y el interés del grupo al cual deben estar sujetas, es importante determinar cuál es la noción de este último, su incidencia en la estructura organizativa y alcances, a fin de establece si en algún caso es posible que la sociedad dominada los pueda asumir. Responsabilidad en los grupos de sociedades y tutela de los acreedores social, Julio Falconi Canepa, edición 2005, Editora Jurídica Grijley EIRL.

Además de los problemas derivados de la ejecución de directivas lesivas para los intereses de las sociedades dominadas en la etapa de funcionamiento del grupo de sociedades, debemos señalar que otro de los problemas que amenazan la conservación del capital en las sociedades dominadas es el referido a la distribución de beneficios por parte de las empresa dominante en una situación de grupo. Así por ejemplo, esta última podría repartir dividendos, mientras que el resto de sociedades que componen en el conjunto podrían encontrarse en una situación patrimonialmente deficitaria.

La verificación de este último problema en los sistemas de regulación integral de grupos de sociedades no presenta mayores inconvenientes, ya que en ellos se han procurado mecanismos de protección tanto de socios externos como de acreedores sociales.

Sin embargo, la situación no están simple en el caso de los grupos de hecho, es decir, la situación no es tan simple en el caso de los grupos de hecho, es decir, en aquellos constituidos por la manifestación de la situación de dependencia y la dirección unitaria, conforme sucede en los países sin regulación integral sobre la materia.

Asimismo, existe un problema en cuanto a la protección de los acreedores frente al grupo de sociedades y es que en el derecho societario peruano tampoco presenta excepción alguna a la regla de la responsabilidad limitada. El problema surge, cuando hemos destacado, cuando la persona jurídica utiliza es “irresponsabilidad” con fines antijurídicos causando daño a terceros o burlando la ley.

En ese contexto, los tribunales peruanos han aplicado y vienen aplicando con cierta rigurosidad la letra de la Ley contenida en el artículo 78º del código civil, imposibilitando de esa forma el desarrollo jurisprudencial en manera de levantamiento de velo societario.

Uno de los casos que refleja la reticencia de los jueces peruanos para levantar el velo societario fue el denominada caso de Yanacocha fue constituida en 1992, con la finalidad de explotar una mina de oro en el Perú. La sociedad se constituyo con la participación de tres empresas dominantes correspondientes a tres grupos distintos, la empresa de Minas Buenaventura S.A, la empresa norteamericana Newmont Mining Company y la empresa estatal francesa Bereau de Recherches Gelifiques et Minieres. Todas esas sociedades acordaron que su representación en Yanacocha podría efectuarse mediante sociedades filiales y que estas siempre deberían encontrarse controladas por ellos. Para reflejar el acuerdo adoptado por las tres sociedades, se estableció un derecho de preferencia en el estatuto de constitución de Yanacocha, indicando que este no operaria entre otros supuestos, en caso de transferencia por reorganización de las sociedades tenedoras de la mismas a favor de otras sociedades controlados por los mismos accionistas o socios”.

Posteriormente, el mismo año 1992, el gobierno francés dispuso la privatización de su activos, entre los que figuraba la empresa estatal francesa Bereau de Recherches Geologiques et Minieres, sociedad dominante de la filial que participaba en Yanacocha. Este hecho significaba que la sociedad dominante francesa seria transferida a terceros y el estado francés solo mantendría un participación minoritaria, situación que en la realidad se traducía como el control de la filial también sería transferido a terceros. A pesar de la existencia de una efectiva transferencia del control, el gobierno francés decidió no conceder el derecho de preferencia al resto de sus socios en Yanacocha y aparentando una reorganización societaria, vendió su acciones a una de sus filiales, la sociedad Normandy.

La empresa francesa pretendió utilizar la personalidad jurídica de Normandy a fin de burlar los alcances de la disposición estatuaria.

Uno de los precedentes en materia de levantamiento de velo en el derecho peruano proviene de la jurisdicción laboral en especial del ejecutoria suprema de 3 de marzo de 1994, que condenaba solidariamente a tres empresas vinculadas al pago de cierta suma de dinero como consecuencia de la prestación de servicios de un trabajador en las sociedades condenadas. A este fallo le siguieron, entre otros la resolución den tribunal de trabajo,. De 24 de febrero de 1982, que condenaba solidariamente a tres empresas vinculadas al pago de determinada suma de dinero por prestación de servicios.

Por parte de la jurisprudencial laboral, constituirá la resolución de la sala laboral, de 27 de abril de 1993, mediante la cual se determina que en el caso de los grupos de empresas, si bien las sociedades que los componen constituyen un conjunto de sociedades independientes y autónomas, en los hechos no lo son, si se encuentran sometida una dirección y aun control económico o financieros únicos.

La figura del levantamiento del velo en derecho tributario, en especial en materia de recaudación de impuestos. En este ámbito destacan las decisiones del tribunal fiscal Nro. 18.463 y 18.464, ambas del 15 de junio de 1984.

No obstante lo mencionado anteriormente se puede expresar que la resoluciones jurisprudenciales mencionadas solo resultan ser hechos aislados dentro de la realidad imperante. En consideración a esta situación, la desestimación de la personalidad jurídica ha venido siendo desarrollada mediante proyectos legislativos que incluyen en su texto el supuesto del allanamiento de la personalidad jurídica, instituto que permitiría al juez cierta libertad para sancionar el abuso de la figura societaria, hecho no admitido en la legislación vigente.

Dentro de los grupos de empresas los tecnócratas deberían afrontar los problemas de deslizamiento patrimonial, ausencia de información y transferencia de personal intragrupo, empero ello no se cumple a plenitud. El deslizamiento patrimonial quizás les preocupe. Ausencia de información difícilmente existirá porque manejan, precisamente, información privilegiada. Y la transferencia es probablemente lo más natural, debido a dos razones: los tecnócratas son comunes a varias empresas del grupo o la contratación de ellos ser realiza ficta o formalmente por una de las empresas miembro, ya que se les considera como tecnócratas del grupo empresarial.

Supuestamente parece extraño que la legislación comparada no se haya ocupado de regular los intereses de los tecnócratas dentro de los grupos de empresas. Sin embargo, tal situación es completamente entendible. Sucede que os tecnócratas so una realidad especial que los coloca privilegiadamente frente a la empresa.

Continuando por ese derrotero, la empresa o el grupo de empresas desea mantener a sus tecnócratas, mientras que las empresas competidoras quieren arrebatárselos. Mo se olvide que el tecnócrata lleva consigo lo aprendido, ya que si bien los miembros de una organización actúan colectivamente, aprenden individualmente.

El estado pretende, por un lado, maximizar sus ingresos vía recaudación tributaria, a efectos de poder cumplir con sus objetivos nacionales y o por otro lado, consolidar su supremacía frente a los crecientes grupos de empresas o megaempresas, algunos de los cuales aglutinan capitales superiores al presupuestos anual de un país, lo antagónico es que los propósitos constituyen los dos problemas contra los que debe bregar todo estado actualmente.

La disminución de ingresos vía tributación, respecto de la tributación, la autoridad estatal busca que la figura concentracionista de los grupos de empresas no constituya un mecanismo de elusión tributaria e, inclusive, de evasión tributaria.

Al respecto debemos indicar que arduo ha sido el debate por conceptualizar a la elusión tributaria o evasión fiscal. Nosotros consideramos que ambas herramientas para conseguir que el monto por tributar sea menor al real o que determinada conducta no constituya un hecho imponible con la salvedad que en la elusión tributaria se utilizan medios legales, mientras que en la evasión tributaria se aprecia una consulta antijurídica.

Una de las figuras que conlleva a la elusión tributaria es la denominada subcapitalización de empresas, habiendo sido materia de análisis durante XIX jornada latinoamericana de derecho tributario, allí, buscándose una explicación racional al desarrollo de esa figura se manifestaba que puede ser tributariamente más ventajosos que para una empresa recurrir al financiamiento vía estamos dado que los intereses correspondientes constituyen gasto deducible para la determinación del impuesto a la renta a diferencia de ellos los dividendos no son renta gravada para el beneficiario, y, sin embargo, forman parte de la base imponible para la empresa.

Por otro lado, en cuanto a la afectación de la supremacía estatal, es pertinente recordar que hace mas de 20 años ya se pronosticaba la lucha que se sucintaría entre las empresas y los estados – nación, hoy podemos decir que ese momento ha llegado y está en toda su efervescencia.

Por último, en cuanto al marco Legislativo, el artículo 105 de la Ley General de Sociedades señala que las acciones de una sociedad que es controlada por la sociedad emisora de tales acciones no dan a su titular derecho a voto ni se computan para formar quórum. Se entiende por sociedad controlada aquella en la que, directa o indirectamente, la propiedad de más del 50% de acciones con derecho a voto o el derecho a elegir a la mayoría de los miembros del directorio corresponda a la sociedad emisora de las acciones.

Al respecto, el Doctor Daniel Echaiz Moreno señala, este es el único artículo de las cerca de 500 normas contenidas en la Ley General de Sociedades, que se refiere específicamente a los grupos de sociedades, aunque incorrectamente utilice el titulo “control indirecto de acciones”. Es en realidad la única propuesta que sobrevivió luego del debate en la comisión redactora del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, a las 22 que se presentaron. Los Grupos de sociedades constituyen un tema inagotable porque aquí la realidad supera largamente la normativa, son una latente manifestación empresarial que el derecho no puede negar ni expresa, ni tácitamente. Como diagnostico inicial, afirmamos que en el Perú se aprecian tres cuestiones sobre el particular, que no existe una regulación jurídica integral a pesar que desde el 2000 la proponemos ( ECHAIZ MORENO, Daniel, “Los Grupos de Empresas en el Perú. Análisis y Propuestas para una legislación Integral. En Gaceta Jurídica, Tomo 82-B, Setiembre 2000, pp. 33 a 42), segunda que la Ley General de Sociedades resulta demasiada escueta y, además errada cuando se refiere a lo que denomina “control indirecto de acciones” y tercera, que tanto la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privada de Fondos de Pensiones como la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, cuentan con una importante normativa, pero esta es, en uno y otro caso y por su propia naturaleza, sectorial, en tanto se restringe a los ámbitos financieros y bursátil, respectivamente. ECHAIZ MORENO, Daniel, “Derecho Societario, Un Nuevo Enfoque Jurídico de los Temas Societarios”, Gaceta Jurídica SA, Junio 2009, Pág. 257-258.

Respecto al tema del control que es frecuente en los grupos de empresas y para afirmar que es necesario regular dicho tema, se presenta el caso Backus, el día 20 de diciembre del 2002, se concreto la adquisición realizada por el grupo Babaria del total de la participación accionariada del Grupo Polar en unión de cervecerías peruanas Backus y Johnston, con lo cual el primero se erige en su mayor accionista. Así se puso fin a la denominada “guerra de cerveza”, Backus deja de ser peruana para convertirse en colombiana y, lo que es más importante desde la perspectiva del derecho societario, se produjo una toma de control de Bavaria respecto a Backus. Para comprender este suceso corporativo ampliamente cubierto por la prensa local es menester retroceder hacia algunos momentos específicos.

Hace aproximadamente ocho años, en diciembre de 1996, se efectuó una de las más grandes operaciones de fusión empresarial ocurridas en el Perú, en efecto, cervecería Backus y Johnston, la megaempresa líder del Grupo Backus. A inicios del 2000, se consolidaría aun más en el mercado con la adquisición de aproximadamente el 97% de participación en el capital social del grupo Ceversur, con lo que subsume cuatro nuevas empresas a su staff corporativo: compañía Cervecera del Sur del Perú, embotelladora Caplina, embotelladora frontera y comercial Excel.

Esta última transacción género serios cuestionamientos por considerarse atentatoria de la libre competencia, ya que el grupo Backus se convierte en el único productor de cerveza de nuestro país, sin embargo la legislación peruana permite la posición de dominio en el mercado, sancionando únicamente el abuso del tal posición.

Lo cierto es que unión cervecerías peruanas Backus y Johnston, la sexta cervecera a nivel latinoamericano y una de la llamadas empresa top en el Perú, empezó a resultar atractiva apara los inversionistas extranjeros que tenían intenciones de ampliar su radio de acción en un Apis sudamericano emergente. Es así que el Grupo Romero, titular del 12,8% del accionariado, recibió en noviembre del 2001 una propuesta de compra por parte del grupo polar, el que le ofreció UD$ 11, por acción, lo cual al concretarse la transferencia, significo que este aumento su participación al 24.6%. Posteriormente fue tentado a vender sus acciones a favor del grupo Cisneros a US$ 16 por acción y lo mismo sucedió con el grupo Brescia a favor del grupo Bavaria a US $ 21.95 por acción, negocios que se realizaron en el lapso de seis días, por un valor superior a los 700 millones de dólares y que otorgaron al grupo Bavaria a US$ 21.95 por acción, negocios que se realizaron en un lapso de seis días, por un valor superior a los 700 millones de dólares y que otorgaron al grupo Babaria la tenencia accionariada del 24.5%. Esas transferencias desencadenaron el reclamo del grupo polar, el mismo que denuncio una supuesto concertación entre el grupo Bavaria y el grupo Cisneros para conseguir el control de unión de cervecerías peruanas Backus y Johnston en perjuicio de aquel.

Este enfrentamiento concluye cuando el Grupo Bavaria y el Grupo Polar arriban a un acuerdo según el cual este ultimo transfiere al primero su tenencia accionaria del 24.6% a US$ 27 por acción lo que significa una inversión superior a los 567 millones de dólares, pagándose el 50% al contado y el saldo será amortizado en el plazo de un año, esta transacción que se realizo en el marco de la jornadas bursátil del 20 de diciembre del 2002 en la bolsa de valores de Lima incluye el retiro de las denuncias presentadas ante la CONASEV por el Grupo Bavaria, el Grupo Cisneros y el Grupo polar, a través de su empresas Bavaria, Cheswick comercial y Lince Netherlands, respectivamente. Todo lo explicado se reduce a un tema; la lucha por la toma del control corporativo de Unión cervecerías peruanas Backus y Johnston.

Las tomas de control de sociedades suelen causar expectativa e incluso, cuando se trata de una compañía emblemática, como es este caso, pueden llegar a ser traumáticas porque se piensa, por ejemplo en la dependencia de una empresa extranjera, el eminente despido de los trabajadores , la perdida de la marca nacional y la fuga de utilidades, sin embargo no se debe de olvidar su ventajas, mayores oportunidades de crecimiento, la conquista de nuevos mercados, implantación de tecnologías más avanzadas. ECHAIZ MORENO, Daniel, “Sociedades, doctrina, Legislación y Jurisprudencia”, Forum casa Editorial, Edicion 2005, Pag. 102- 103

III.- PLANEAMIENTO DE PROPUESTAS DE SOLUCION A LOS PROBLEMAS ANTES EXPLICADOS Y, DE SER EL CASO, INCLUSION DE UNA PROPUESTA LEGILATIVA.

A fin de solucionar el problema de la confusión de patrimonios suele proponerse que ante la confusión de patrimonios en perjuicio del socio minoritario debería imputarse la responsabilidad solidaria vía la aplicación de la teoría del allanamiento de la personalidad jurídica que, en buena cuenta, comercializa el principio laboral de primacía de la realidad, haciendo caso omiso a las presiones legales que exigen el carácter expreso de dicha solidaridad.; así una jurisprudencia española de fecha 16 de julio de 1987, en el comentario de Henry Carhuatocto Sandoval: “Se concluye estableciendo que quien gestiona la persona jurídica subordinada no puede ser considerado como un tercero ajeno a las relaciones jurídicas entabladas por aquella cuando se puede producir daños a terceros como resultado de la pretendida diferenciación, con lo que el tribunal proclama la responsabilidad solidaria, aun cuando no exista norma legal expresa”.

El doctor Daniel Echaiz Moreno señala que se ha propuesto la tipificación de la responsabilidad solidaria en los grupos de sociedades y no solo a favor de los socios minoritarios, sino de todo tipo de acreedores, lo que sintonizaría con la regulación del código civil. Tal planteamiento, así como la incorporación legislativa del allanamiento de la personalidad jurídica, consta en el anteproyecto de Ley sobre grupo de Empresas en los artículos 31 y 4 respectivamente:

Artículo 31.- Responsabilidad Solidaria

Son responsables solidarios por las obligaciones que una empresa integrante de grupo haya contraído, esta empresa y el sujeto dominante. No obstante, si el sujeto dominante es una persona jurídica y resulta ser la deudora se entenderá que son responsables solidarios dicho sujeto dominante y las demás empresas integrantes de grupo.

Artículo 4.- Allanamiento de la personalidad jurídica

El Juez, en caso de utilización indebida de la personalidad jurídica, puede allanarla y responsabilizar directa, personal, ilimitada y solidariamente a los titulares, administradores y representantes de la persona jurídica, sin perjuicio de las demás acciones legales si las hubiere.

Hay utilización indebida de la personalidad jurídica cuando a través de ella se pretende burlar la Ley, quebrantar obligaciones o perjudicar fraudulentamente a terceros.

En el derecho comparado en cuanto a los problemas que vienen enfrentando a los inversionistas minoritarios han planteado tres soluciones, que bien podríamos llamar como sigue: el ejercicio del derecho de separación, la percepción de un dividendo garantizado y el canje accionario o participacional. (MARTINEZ MACHUCA, Pablo, La protección de los socios externos en los grupos de sociedades. Zaragoza: Publicaciones del Real Colegio de España, 1999.)

El derecho de separación supone para el socio la posibilidad de retirarse de la sociedad por su propia voluntad y atendiendo a determinadas circunstancias. La Ley General de sociedades contempla en el artículo 200º que empieza así:
“Artículo 200.- Derecho de separación del accionista
La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad:
1. El cambio del objeto social;
2. El traslado del domicilio al extranjero;
3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y,
4. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto.
(…)”

El socio minoritario de una de las sociedades integrantes del grupo verá mermada sus expectativas, atendiendo a su propia participación minoritaria, aunque podría superar este problema si es que aunado a otros socios minoritarios celebra un convenio parasocietario, fuera de este supuesto seria pertinente que aquel socio contase con un derecho de separación. El doctor Antonio Gaviria Gil, señala que se requieren el establecimiento de protecciones patrimoniales suficientes que le permitan al socio que no está conforme con la gestión del grupo separase de la sociedad a la que pertenece.

El ejercicio del derecho de separación es lo que Sergio Le Pera denomina como salida voluntaria o derecho a receso y que ha sido contemplado por la Ley de Sociedades sueca de 1944, la Ley de Sociedades Anónimas alemana de 1965 y la Ley de Sociedades comerciales francesa de 1966.

Consiste en la alternativa viable para el inversionista que no desea continuar como titular minoritario de una empresa integrante de grupo. Implica, consecuentemente, la perdida de la calidad de accionista o participacionista, el reembolso de la participación en el capital social de la empresa y, alternativamente, la suscripción de los títulos por otros socios o la amortización de los mismos y la reducción del capital. Hay autores que grafican esta situación como la opción de venta que corresponde al inversionista y que, de producirse, genera la obligación de compra por parte de la empresa emisora de los títulos.

El doctor Daniel Echaiz Moreno, señala que atendiendo al artículo 200 del texto societario no existe inconveniente alguno para pactar en el estatuto soci