LOS TRABAJADORES DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE LIQUIDACION Y REESTRUCTURACION EN EL PERU.
I.- Los Grupos de Empresas
1.1 Concepto de Grupo de Empresas
Los llamados grupos económicos de sociedades o empresas, son definidos por Sagardo y como el conjunto de empresas aparentemente autónomas pero sometidas a una dirección económica única, se caracteriza por estar compuesto por una económica única, se caracteriza por estar compuesto por una pluralidad de sociedades o empresas, tiene sobre éstas un poder de dirección único; y posee una estructura económica común .
Asimismo, un grupo económico o de sociedades es un fenómeno nacido de la concentración empresarial, en el cual existe una o varias persona naturales o jurídicas que controlan el destino de un grupo de sociedades sosteniendo su poder en sus vinculaciones jurídicas, económicas financieras familiares o fiduciarias que establecen sobre éstas. Esta situación permite erigir relaciones de dominación y subordinación, lo que hará posible la constitución de una dirección unitaria o la existencia de la denominada unidad de decisión .
Por otro lado, La ley Española, del 1 de junio de 1992, Ley 13/92, en su artículo 4º, señala que: “se estará a la definición de Grupo de Sociedades establecida en el artículo 42º del Código de Comercio”, definiendo a los grupos de sociedades en los siguientes términos: Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: Posea la mayoría de los derechos de voto, tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración, pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto y haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado”. Esta definición ha sido calificada por Sánchez Calero como una definición amplia de grupo de sociedades .
Asimismo, según el Reglamento del Consejo 696/93, del 15 de marzo de 1993, relativo a las unidades estadísticas de observación y análisis del sistema de producción en la comunidad europea, recoge la siguiente definición de Grupos de empresas: “El grupo de empresas reúne varias empresas ligadas por vínculos jurídicos y financieros. Puede entrañar una pluralidad de fuentes de decisión, principalmente en lo que respecta a la política de producción, venta, beneficios, y unificar determinados aspectos de la gestión financiera y del régimen fiscal. Constituye una unidad económica que puede efectuar elecciones que afectan en particular a las unidades asociadas que lo componen”. Para hacer operativa esta definición, es necesario tener en cuenta dos consideraciones básicas: Los grupos de empresas son detectados a través de vínculos entre Unidades Legales y los vínculos de control son los relevantes para la correcta delineación de los Grupos.
Estas consideraciones ya son tenidas en cuenta en las notas explicativas del Reglamento, que textualmente se dice que la definición se basa en el concepto de grupo contable, tal y como se propone en el Séptima Directiva. Y además la definición se concreta afirmando que: “un conjunto de empresas bajo control de la cabeza de grupo. Esta es una unidad jurídica matriz, que no está controlada (directa o indirectamente) por ninguna otra unidad jurídica. Toda empresa filial de una empresa filial se considera como filial de la empresa matriz”.
Los alemanes conocen la institución del Konzen, que traducida a nuestro idioma significa “Grupo de empresas vinculadas entre sí por participaciones financieras” y en cual las empresas agrupadas permanecen jurídicamente independientes, a la vez que sus participaciones financieras introducen una integración real y no una simple alianza .
En la Legislación Mexicana, se establecen las Reglas Generales para la Constitución y Funcionamiento de Grupos Financieros, expedidas el 15 de enero de 1991, donde se expresa que se entiende por grupo al integrado por una sociedad controladora, por las entidades financieras y por las empresas cuyo capital participe la controladora y que presten servicios complementarios o auxiliares, bien sea a la propia controladora o bien a las demás integrantes del grupo.
En la doctrina Peruana, Hundskopf señala que los grupos de empresas son uniones de empresas que conservan por sí solas su individualidad, es decir, su independencia por lo menos formal, aunque en algunas ocasiones no en el aspecto funcional, en donde prima una relación de subordina una acción-dependencia, que se ejerce sometiendo a las mismas a una dirección unificada .
La concepción jurídica del grupo de sociedades no es, ni ha sido de elaboración doctrinal sencilla y/o pacifica. Aspectos como la relación de dependencia o la dirección unitaria, como elementos constitutivos del grupo, siguen sin aportar claridad al concepto y, por el contario, han contribuido a oscurecer su comprensión .
A pesar de dicha situación, la doctrina ha coincidido en destacar ciertos aspectos comunes, tales como el mantenimiento de la personalidad jurídica de las empresas agrupadas y la existencia de una dirección unitaria en el Grupo. De este modo, se ha determinado un mínimo conceptual, entendiéndose que el grupo de sociedades representa un subtipo del fenómeno más amplio de concentración empresarial, mediante el cual un conjunto de empresas se unen manteniendo su independencia en un plano jurídico, aunque sometidas a una dirección unitaria en el plano económico .
Pasando al ámbito legislativo Peruano, el Reglamento de Propiedad Indirecta, conceptualiza al Grupo Económico como: “el conjunto de personas jurídicas, cualquiera que sea su actividad u objeto social, donde alguna de ellas ejerce el control de las demás, o donde el control de las personas jurídicas que lo conforman es ejercido por una misma persona natural o un mismo conjunto de personas naturales .
Por otro lado existe, el Texto Único Ordenado de la Ley de Impuesto General a las Ventas e Impuesto selectivo de consumo opta por definir a las empresas vinculadas económicamente a partir de parámetros porcentuales. Así, cuando una empresa posea más del 30 por ciento del capital de otra empresa, directamente o por intermedio de una tercera: cuando más del 30 por ciento de dos o más empresas pertenezca a una misma persona, directa o indirectamente; cuando el capital de dos o más empresas pertenezca en más del 30% a socios comunes de dichas empresas; y, en cualquiera de los dos primeros supuestos, cuando más del 30 por ciento de capital pertenezca a cónyuges entre sí o a personas vinculadas hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad .
En igual sentido al anterior, destaca el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, donde señala que se entenderá que existe conjunto económico o vinculación económica cuando se de cualquiera de las siguientes situaciones: Una persona natural o jurídica posea más de treinta por ciento (30%) del capital de otra persona jurídica, directamente o por intermedio de un tercero, más del treinta por ciento (30%) del capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca a una misma persona natural o jurídica, directamente o por intermedio de un tercero, en cualesquiera de los casos anteriores, cuando la indicada proporción del capital pertenezca a cónyuges entre sí o a personas naturales vinculadas hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, el capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca en más del treinta por ciento (30%) a socios comunes a éstas, las personas jurídicas o entidades cuenten con una o más directores, gerentes, administradores u otros directivos comunes, que tengan poder de decisión en los acuerdos financieros, operativos y/o comerciales que se adopten, dos o más personas naturales o jurídicas consoliden Estados Financieros, exista un contrato de colaboración empresarial con contabilidad independiente, en cuyo caso el contrato se considerará vinculado con aquellas partes contratantes que participen, directamente o por intermedio de un tercero, en más del treinta por ciento (30%) en el patrimonio del contrato o cuando alguna de las partes contratantes tengan poder de decisión en los acuerdos financieros, comerciales u operativos que se adopten para el desarrollo del contrato, caso en el cual la parte contratante que ejerza el poder de decisión se encontrará vinculado con el contrato, En el caso de un contrato de colaboración empresarial sin contabilidad independiente, la vinculación entre cada una de las partes integrantes del contrato y la contraparte deberá verificarse individualmente, aplicando algunos de los criterios de vinculación establecidos en este artículo.
Exista un contrato de asociación en participación, en el que alguno de los asociados, directa o indirectamente, participe en más del treinta por ciento (30%) en los resultados o en las utilidades de uno o varios negocios del asociante, en cuyo caso se considerará que existe vinculación entre el asociante y cada uno de sus asociados. También se considerará que existe vinculación cuando alguno de los asociados tenga poder de decisión en los aspectos financieros, comerciales u operativos en uno o varios negocios del asociante.
Se entiende que una persona natural o jurídica ejerce influencia dominante cuando, en la adopción del acuerdo, ejerce o controla la mayoría absoluta de votos para la toma de decisiones en los órganos de administración de la persona jurídica o entidad.
En el caso de decisiones relacionadas con los asuntos mencionados en el artículo 126° de la Ley General de Sociedades, existirá influencia dominante de la persona natural o jurídica que, participando en la adopción del acuerdo, por si misma o con la intervención de votos de terceros, tiene en el acto de votación el mayor número de acciones suscritas con derecho a voto, siempre y cuando cuente con, al menos, el diez por ciento (10%) de las acciones suscritas con derecho a voto.
También se otorgará el tratamiento de partes vinculadas cuando una persona, empresa o entidad domiciliada en el país realice, en el ejercicio gravable anterior, el ochenta por ciento (80%) o mas de sus ventas de bienes, prestación de servicios u otro tipo de operaciones, con una persona, empresa o entidad domiciliada en el país o con personas, empresas o entidades vinculadas entre sí, domiciliadas en el país, siempre que tales operaciones, a su vez, representen por lo menos el treinta por ciento (30%) de las compras o adquisiciones de la otra parte en el mismo período. Tratándose de empresas que tengan actividades por períodos mayores a tres ejercicios gravables, tales porcentajes se calcularán teniendo en cuenta el porcentaje promedio de ventas o compras, según sea el caso, realizadas en los tres ejercicios gravables inmediatos anteriores. Lo dispuesto en este párrafo no será de aplicación a las operaciones que realicen las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado, en las cuales la participación del Estado sea mayor al cincuenta por ciento (50%) del capital;(…) .
Asimismo, el Reglamento de la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, conceptúa al grupo económico como: “el conjunto de personas o empresas, conformado al menos por dos personas jurídicas, cuando una de ellas ejerce el control sobre la o las demás, o cuando el control sobre las personas jurídicas corresponde a una o varias personas naturales que actúan como una unidad de decisión” .
Se trato, de llevar a cabo un anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado en el Perú, con la intención de legislar someramente el tema que de Grupo de Sociedades, habiéndose propuesto el siguiente articulado: Habrá grupo empresarial además del vínculo de subordinación, exista entre los empresarios unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todos los empresarios persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto o actividad de cada una de ellas .
1.2 Tipología de Grupos de Sociedades
Los grupos por coordinación se encuentran constituidos por un conjunto de empresas jurídicas y económicamente independientes que, libre y autónomamente, acuerdan coordinar sus actividades, sea total o parcialmente, sometiéndose a una dirección unitaria .
En el Grupo de coordinación, las sociedades se ubican, por tanto, en un plano de igualdad, razón por la cual la dirección única a la que deciden someterse nace de la coordinación de voluntades y de la libre transferencia de competencias que dichas sociedades realizan a favor de una instancia superior de dirección.
Los grupos de sociedades por subordinación se caracterizan por encontrarse constituidos por un conjunto de empresas sometidas a la dirección unitaria ejercida por una de ellas sobre las demás, por lo que la estructura interna de este tipo de grupo se encuentra organizada de manera jerárquica o vertical.
Esta nueva organización societaria en la que la empresa dominante, también denominada controlante, madre o matriz, desempeña la dirección del grupo en virtud de diversos mecanismos de subordinación, concilia la personalidad jurídica de las sociedades intervinientes con la dependencia patrimonial de las mismas, hecho que termina por quebrantar las bases de un Derecho de Sociedades constituido sobre la correspondencia entre personalidad jurídica y titularidad de la actividad empresarial.
1.3 Clasificación de los grupos económicos
Por la estructura del grupo se pueden clasificar en:
a) Participacional radial o estelar se da cuando el sujeto dominante participa directamente en el capital de las empresas dominadas, en otras palabras, una empresa ejerce el control de varias otras, las que a su vez no se relacionan entre si sino que actúan frente a la dominante como satélites en la órbita de un astro mayor. Es común que este tipo de situaciones permita confusión patrimonial e incluso identidad .
b) Participacional o en cadena señala que el sujeto dominante o sociedad holding participa en otras sociedades y estas hacen lo mismo respecto a otras. Se está ante una línea de empresas, cada una de las cuales asume sucesivamente el papel de dominada, respecto de lo anterior, y dominante, con relación a la que sigue, a semejanza de eslabones enlazados por vínculos económicos o jurídicos del controlador .
c) Participacional circular que una empresa participa en el capital de otra, ésta lo hace en una tercera y así, sucesivamente hasta que la ultima participa en la primera. Es una serie de sociedades que participan una en otra, asociándose como las cuentas de un collar , donde el aporte de la sociedad matriz es ficticio, ya que la sociedad madre obliga a participar en su capital a la última de las contraladas.
1.4 Elementos Constitutivos del Grupo de Sociedades
El control de sociedades se ha convertido en uno de los principales temas de actualidad en el Derecho Societario, y en especial, en el funcionamiento de las sociedades de capital y la organización de los grupos de sociedades. Sin embargo, es de conocimiento la importancia del poder de control no ha tenido una correlación con la determinación conceptual de este fenómeno y parte de la doctrina ha venido señalando que, lejos de tener un significado concreto, el control de sociedades seria un supuesto de “hecho a resolver en cada caso”, o en otras palabras, el presupuesto para la aplicación de las normas jurídicas. Desde esta óptica, el control societario quedaría reducido a una mera concepción individual dependiente del caso concreto estimado por el legislador para el desarrollo de una regulación especial.
A pesar de esta apreciación casuística del control de sociedades, la doctrina ha venido avanzando en la comprensión conceptual del fenómeno, y en la actualidad, parece existir la tendencia de concebirla como un poder o facultad que un sujeto tiene para determinar la gestión de los negocios sociales del otro con rasgos de continuidad, generalidad y permanencia. En otros términos estaríamos ante la presencia de control, siempre que un sujeto de derecho pueda influir de manera duradera y determinante en el comportamiento de otro. El control es, pues, una manera potencialidad en el ejercicio de la influencia dominante, y su uso efectivo tendría como consecuencia la creación de una relación de dominio – dependencia.
El control interno tiene su origen en la participación de una sociedad en el capital social de otra, en virtud de la cual, el sujeto controlante se encuentra en condiciones de determinar la voluntad de la asamblea general de la sociedad dominada o, en su caso, hacerlo respecto del órgano de administración de la misma, sea nombrando, manteniendo o revocando a la mayoría de sus miembros.
El control interno admite, además, tal y como se mencionó, dos variables, el control interno de derecho y el control interno de hecho. El control interno de derecho, por su parte, se presenta cuando el sujeto controlante tiene una participación de tal magnitud en el capital de otra sociedad que le permite, en última instancia, contar con el quórum y la mayoría absoluta de votos calculados sobre la totalidad de los posibles de ser emitidos en la asamblea general o en el órgano de administración de la sociedad a la que controla, de modo que tenga la facultad de nombrar a la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad participada.
El control interno puede ser, además, de hecho cuando prepondera el abstencionismo de los accionistas de la sociedad dependiente, más que las propias participaciones en el capital de la sociedad a ser controlada. El control interno de hecho se presenta, por tanto, cuando el sujeto controlante tiene la titularidad del derecho de voto de un numero de acciones de la sociedad del derecho de voto de un número de acciones de la sociedad dominada que le permitan hacerse con el quórum y la mayoría en sus asambleas ordinarias, teniendo en cuenta el desinterés del resto de acciones en la gestión de la sociedad.
El control externo, a su vez, puede presentar dos variantes: el denominado control externo de derecho y el control externo de hecho. El primero de ellos consiste en la conclusión de un contrato de dominación mediante el cual la sociedad dominada faculta a la sociedad dominante a impartir instrucciones vinculantes para su órganos de administración. Por su parte, el denominado control externo de hecho se concreta mediante relaciones entre empresas que indirectamente permiten a una de ellas encontrarse en una situación de preponderancia frente a la otra, pudiendo ejercer una influencia dominante sobre la gestión de la empresa controlada.
La existencia del grupo de sociedades no solo implica el ejercicio del control por la sociedad dominante sobre las sociedades dominadas, sino que, además, dicho ejercicio debe tener tales características que suponga la existencia de una dirección unitaria. De no cumplir con estos parámetros, el ejercicio del control no podría ubicarse dentro de una situación de grupo.
En efecto, no podemos negar la existencia de una especial relación entre el ejercicio del control y el grupo de sociedades, pero ello no puede llevarnos a desconocer el hecho de que el control de una sociedad sobre otra no conduce necesariamente a una unificación de los comportamientos de las empresas agrupadas, hecho que solo se produce con una dirección unitaria.
La Dirección Unitaria, se trata de un requisito que, al margen de la situación de dominio –dependencia, aparece como el elemento más importante para la compresión final del concepto de grupos, y cuya relevancia ha sido aceptada por la doctrina, la legislación y la jurisprudencia.
La importancia de la dirección unitaria se deriva, en buena medida, del hecho de que el control de sociedades no sea, en sí mismo, un elemento suficiente para determinar la existencia del grupo, de modo que con este elemento se supera la sola dependencia y se completa el concepto de grupos de sociedades.
Mediante la dirección unitaria, el grupo actúa como un todo coordinado y forma una suerte de empresa policorporativa o unidad económica – empresarial de segundo grado, compuestas por diversas sociedades vinculadas mediante una política de grupo, determinada por la sociedad dominante.
Esa coordinación producto de la dirección unitaria, solo se logra cuando la sociedad dominante interviene en mayor o en menor medida en la vida social de cada una de las sociedades dependientes, dicta directrices mediante las cuales define aspectos como la gestión, organización o planificación empresarial y la política económica del grupo, teniendo en cuenta no solamente el interés del conjunto, sino también las motivaciones y finalidades que han de inspirar las conductas de las sociedades dominadas.
II.- Sistema Concursal Peruano
La nueva Ley General del Sistema Concursal –Ley Nro. 27809, fue publicada en el diario oficial “El Peruano”, con fecha 08 de agosto de 2002, y el sistema cobro la regulación actual con la Ley Nro. 28709.
El objetivo explicito del nuevo sistema concursal está expresamente focalizado en la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito. Y el patrimonio de la empresa, en tanto que la finalidad de los procedimientos es generar un marco de negociación entre acreedor y deudor en orden a un acuerdo de reestructuración o en su defecto la salida ordenada del mercado, reduciendo los costos .
El artículo 23 de la Ley del Sistema Concursal señala que en el Procedimiento Concursal Ordinario podrá ser iniciado por el propio deudor o por sus acreedores, cumpliendo los requisitos establecidos en la Ley.
En este caso como se puede apreciar el acreedor laboral podrá iniciar un procedimiento concursal a la empresa que le esta adeudando sus remuneraciones y beneficios sociales.
Al respecto, es interesante advertir que los grupos de empresas en el sistema concursal peruano, no responden de manera solidaria frente a las acreencias de los trabajadores, sino que tanto los acreedores como el deudor solicitaran el inicio del procedimiento concursal de manera individual, es decir por cada persona jurídica que conforme el grupo de empresas y no de forma conjunta, siendo necesario acreditar que estuvo laborando en la empresa de forma temporal o indefinida.
Al respecto, el articulo 39.4 Para el reconocimiento de créditos de origen laboral, y siempre que se haya acreditado el vinculo laboral de los trabajadores la Comisión reconocerá los créditos invocados, en merito a la autoliquidación presentada por el solicitante salvo que el deudor acredite haberlo pagado o, de ser el caso, la inexistencia de los mismos. En caso haya vencido el plazo señalado obligatoriamente para la para la conservación de documentos, se invertirá la carga de la prueba a favor del deudor.
El principio de la primacía de la realidad es aquel que permite descubrir el sustrato ontológico que subyace bajo la apariencia de las formas jurídicas, para conforme a esta aplicar el derecho laboral que corresponda. La aplicación del principio de la realidad al contexto empresarial, implicara el descubrimiento de un contrato de trabajo o el develamiento del verdadero empresario, coempleadores y empleador aparente.
Las características de la Doctrina del Predominio de la Realidad, aplicadas a los casos de interposición de sociedades y grupos económicos son :
a) El principio general es el respeto de la forma jurídica, que se desestima sólo en los casos de fraude a la ley o simulación.
b) Se ocurre a este mecanismo, pues es más expeditivo que otras instituciones generales.
c) Se requiere además de vinculación económica y jurídica, la constatación de actos jurídicos utilizados en forma anormal o disfuncional.
d) La verificación de una vinculación económica utilizada en forma abusiva o en fraude de la ley, se traducirá en la imposición de responsabilidad solidaria o extensión de la responsabilidad patrimonial a los distintos integrantes del grupo o sociedades implicadas.
Como sostiene Dobson, la aplicación de este principio no altera las demás relaciones jurídicas de estas sociedades con terceros, pues sus efectos son eminentemente referidos al cumplimiento de una obligación laboral. De esta manera no se niega la autonomía formal de estas sociedades para el resto de acreedores, pues no se está declarando nula ni simulada a la persona jurídica, sino únicamente se reconoce la efectiva realidad de las cosas en el ámbito laboral. Ello implicará libarnos de las mañanas conceptuales y formales, que a menudo intentan ocultar la verdad de los hechos.
La aplicación del principio de la realidad al contexto empresarial, implica el descubrimiento del empresario verdadero, del empleador o patrono “de verdad”, del señor o dueño del negocio, en síntesis del Dominus Negotti. Esta realidad no va inexorablemente ligada a la propiedad formal de la empresa, sino a quien verdaderamente lleva las riendas del negocio, aunque ello implique desenmascarar factores, hombres de paja o sociedades dominadas vinculadas.
Respecto a los patrones interpuestos o aparentes la doctrina ha identificado los siguientes supuestos :
– La existencia de un empresario ficticio o aparente. Esto es, existe detrás de este sujeto, un verdadero empleador. Este empleador cede a los trabajadores que originalmente contrató, para que disponga de ellos otro empresario. Supuesto común en los grupos de empresas y en sociedades vinculadas.
– La existencia de un empresario aparentemente simulado, en este supuesto el empleador verdadero finge ser un factor, un dependiente o un empresario aparente, con la finalidad de sustraerse al pago de obligaciones sociales.
– En ambos casos, a pesar de sus mejores esfuerzos y artificios formales, serán solidariamente responsables, de conformidad con el principio de la realidad, la buena fe y los actos propios o teoría de la apariencia. Así, al empresario aparente se le puede decir:”si diste la apariencia de patrón asume el costo”, en tanto el empresario oculto o verdadero, deberá soportar el peso de los hechos, estos es el principio de realidad, que lo hará solidariamente responsable. De esta forma, se condenará a un patrono aparente y a un patrono auténtico, que dabas las circunstancias deberán formar un litisconsorcio necesario pasivo.
Al respecto, la jurisprudencia señala que los demandantes sostenían que las sociedades demandadas constituían una unidad empresarial, a pesar de su distinta identidad jurídica, como compañías mercantiles formalmente autónomas e independientes una de otra (…).
Deberá atenderse a la realidad económica de la empresa, con el complemento de los datos que ofrezca el análisis de por quién y cómo se controla la empresa, y donde está el centro de decisión o dirección: con ellos se revelará la autentica realidad empresarial (…) no se trata de juzgar las apariencias creadas (…), sino que se ha enjuiciar la realidad subyacente bajo los instrumentos jurídicos para lograr los fines industriales perseguidos .
Se trata de decidir si (…) nos encontramos ante una sola y única empresa (…) para lo cual debe atenderse a la existencia o no de una comunidad o unidad económica, a la actuación externa como unidad o pluralidad, a la existencia de una dirección única (…) de lo que pueden ser meramente unidades descentralizadas de producción (…) aparte de otros datos aleatorios como el intercambio de trabajadores, identidad o complementariedad de los objetos económicos (…).
Que, por todo lo expuesto, hemos de concluir que si bien los trabajadores demandantes tenían un patrono aparente, que era T, en realidad el auténtico y verdadero empleador es el conjunto de sociedades que aquí figuran como demandadas, las cuales no son elementos disociados, sino que, es suma y conjunción, forman algo único y total receptor, directamente o por interposición de M, de la prestación de servicios de los trabajadores demandantes.
El artículo 40 de la Ley del Sistema Concursal señala que para el reconocimiento de los créditos de origen laboral y siempre que el acreedor lo haya invocado, la Comisión podrá aplicar el principio de la primacía de la realidad privilegiando los hechos verificados sobre las formas o apariencias contractuales que sustentan el crédito.
Es importante resaltar, que la facultad de la autoridad concursal de alcanzar todos los medios, a través del acto de verificación, la existencia origen, cuantía y legitimidad de aquellos créditos naturaleza laboral es loable, dado el orden de preferencia con que cuentan los mismos. El incorporar principios modernos de la doctrina laboral, al contenido de una norma concursal resulta objetivo principal del espíritu de un sistema concursal, vale decir, la satisfacción de todos los acreedores del concursado.
El articulo I de la Ley Procesal del Trabajo, señala que el proceso laboral se inspira, entre otros, en el principio de veracidad o de realidad, que en el supuesto bajo análisis permitirá hacer responder a los efectivos titulares de la actividad empresarial, imputándoles a ellos las obligaciones laborales, careciendo de poder disuasorio la estructura formal construida.
En cuanto al soporte fáctico de este principio reside en lo que se ha denominado como la identificación de una unidad económica o empresarial que implica la existencia de una o más empresas controladas o bajo la dirección de un mismo grupo de personas naturales o jurídicas, comportándose en el terreno de los hechos como si fuera una única empresa, que por tanto puede desplazar al personal del grupo de una a otra empresa sin ningún inconveniente. Ello en virtud a que “el fenómeno supone la presencia de un único órgano rector, y por tanto, patrono a efectos laborales .
En tal sentido, declarada la insolvencia de una empresa, corresponde determinar la masa de acreedores y, con ello, la conformación de una junta en atención al monto total reconocido a favor de cada acreedor, en la que se adoptaran las decisiones sobre el futuro de la insolvente y la marcha del procedimiento concursal. Por este motivo, el reconocimiento de los créditos por parte de la comisión, tiene entre sus objetivos identificar la realidad del pasivo de la empresa, que servirá como elemento importante para la Junta de Acreedores, al momento de tomar las principales decisiones a su cargo.
En la medida de lo posible, el acreedor debe aportar los elementos suficientes que le permitan a la autoridad concursal poder emitir pronunciamiento fidedigno respecto al crédito que debe ser incorporado al pasivo del deudor, pues dicho punto de partida, será el cual importe quienes son las legitimados a decidir por el destino del patrimonio del deudor y sus implicancias en el mercado.
En consecuencia, el procedimiento de verificación para el reconocimiento de créditos laborales, debe estar orientado a no incorporar a la Junta de Acreedores personas que no forman parte de la masa concursal o que formando parte de la misma presenten créditos superiores a los reales. Atendiendo a lo señalado, la Comisión deberá evaluar e investigar con mayor cuidado y en forma detallada, aquellas solicitudes en las que existen elementos de juicio o, indicios que creen duda respecto de la existencia de los créditos invocados, tal como lo esgrime el precedente de observancia obligatoria contenida en la Resolución Nro. 088-97-TDC (Exp. 001-93/CRECAL) de fecha 04 de abril de 1997.
2.1 Reestructuración
La reestructuración Patrimonial es la vía conservativa del ordenamiento concursal: es dispuesta y regulada por la junta de acreedores, a la que corresponde decidir la continuación de las actividades del deudor, siendo esta decisión condicionante del ingreso al régimen de Reestructuración Patrimonial .
La Junta decidirá también si se mantiene la administración temporal del deudor durante el periodo de reestructuración o bien se establece un sistema de administración mixto, con mantenimiento parcial de administración preexistente y una parte obligatoria de personas naturales o jurídicas designadas por la junta-, o bien lisa y llanamente si se lo sustituye por un administrador inscrito en el registro ad hoc que debe llevar la comisión.
Los administradores, cualquiera fuese el régimen dispuesto por la junta, tienen que remitir información a la Comisión del Indecopi, a cuyo cargo está la administración del procedimiento, en forma trimestral el ultimo día de marzo, junio, septiembre y diciembre, información debe ser sumamente detallada con antecedentes referidos al estado del cumplimiento del plan o convenio, valuaciones, gastos, y toda otra que la comisión solicite.
Mientras la administración puede seguir a cargo del deudor o sus representantes, según lo decidiera la junta, en cambio, la sustitución del órgano de deliberación y gobierno es total y opera ope legis. La junta de acreedores está facultada incluso para aprobar los balances y cualquier tipo de modificación estatuaria, inclusive para deducir el aumento de capital por capitalización de créditos, lo cual significa el desplazamiento de la voluntad social de los socios a los acreedores. Como derecho residual los accionistas socios mantienen el derecho de suscripción preferente en caso de capitalización de créditos so pena de nulidad en caso de su violación .
La preparación del plan corresponde al deudor o a la administración designada por la junta de acreedores. El plazo para la aprobación del plan de reestructuración no debe de exceder de los 60 días de la resolución de la junta de continuación de las actividades del deudor. Constituye una fórmula de avanzada en la participación de los acreedores en la reestructuración en caso de que hubiere habido sustitución, parcial o total, en la administración asignada a los propios acreedores.
El objeto del Plan de reestructuración es la extinción de las obligaciones del deudor y superar la crisis patrimonial por lo que debe contener el cronograma de pagos de la totalidad de las obligaciones, modo, monto lugar fecha y el régimen respecto de los créditos contingentes, y de los impugnados, bajo sanción de nulidad.
El plan de reestructuración está dirigido a la refinanciación de las obligaciones y en si mismo no ofrece una perspectiva de solución con amplitud de contenidos: por el contrario, impone al concursado el pago del integro pasivo, lo que aparece como la más severa de las restricciones de contenidos económicos del acuerdo, en el ámbito del derecho comparado.
Frente a la realización por parte de la junta de acreedores de modificaciones estatuarias constituidas en la Ley de Sociedades como causales para el ejercicio del derecho de receso, los accionistas pueden ejercerlo dentro de los 10 días ulteriores a la respectiva publicación por medio de la carta notarial. EL reembolso del valor de las acciones está subordinado al pago total de los créditos en la forma que resultare aprobado en el plan de reestructuración, salvo acuerdo de la junta en contrario en cuyo caso se aplicara el sistema de votación aludido supra articulo 59. El valor de las acciones recedentes se determina conforme a la Ley General de Sociedades, articulo 200.
Bajo sanción de nulidad, el plan de reestructuración debe destinar prioritariamente a los acreedores laborales un 30% de los créditos que correspondan a remuneraciones y beneficios sociales del sistema de pensiones o previsionales.
Las mayorías requeridas para la aprobación del plan son las especificadas en el articulo 53 para la adopción de acuerdos: en primera convocatoria, el 66,6% de los créditos reconocidos, y en segunda convocatoria, la misma proporción pero de los créditos asistentes.
El Plan aprobado vincula al deudor y a la totalidad de los acreedores, incluyendo a los disidentes, ausentes o tardíos y también al acreedor fiscal, y libera los terc DASSO A. Ariel, Derecho Concursal Comparado, 2008, Tomo II, Pág. 1206. eros garantes del deudor salvo que el acreedor beneficiario hubiere votado en favor del plan, ni alcanza a las garantías constituidas por el deudor sobre sus propias bienes en beneficios de terceros, si hubieran sido contraídos antes de la fecha de publicación de la declaración del procedimiento .
Independientemente del plan, la junta puede decidir la capitalización y condonación de los créditos, respetando el derecho de suscripción preferente de los socios cuya aprobación requiere la formulación de dos bases de cómputo: los acreedores y los socios.
El acuerdo de capitalización debe prever la creación de acciones iguales entre todos los acreedores. Quedan vinculados los disidentes, y los ausentes en los mismos términos de los menos afectados entre los que hubieren votado a favor.
Las controversias que se suscitaren sobre la ejecución o interpretación del plan de reestructuración serán decididas en el fuero judicial por vía sumarísima, salvo que la junta hubiere determinado el proceso arbitral.
El incumplimiento del plan de reestructuración habilita a los acreedores para requerir a la comisión la declaración de disolución y liquidación, no pudiendo esta actuar de oficio.
2.2 Disolución y Liquidación
La vía alternativa a la reestructuración en el mismo marco legal del “Procedimiento Concursal Ordinario”, es de la liquidación.
Este procedimiento como el de reestructuración, tiene inicio a solicitud del deudor o de los acreedores. Su presupuesto material inososlayable es que las pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superen el capital social integrado .
Cuando se trate de solicitud del deudor, éste debe de cumplir con algunas de las dos condiciones establecidas en el artículo 24, para el acceso al Procedimiento Concursal Ordinario (i) que más de un tercio de sus obligaciones estén en mora de pago por un periodo mayor a 30 días calendarios o, alternativamente, ii) que tenga pérdidas acumuladas, previa deducción de las reservas, por un monto mayor al capital social integrado .
Cuando el Procedimiento Concursal Ordinario fuese actuado a instancia de acreedor, cumplidos los requisitos formales de admisibilidad exigidos por la ley y una vez emplazado el deudor, cuando el acreedor rechase el ofrecimiento de pago que pudiera formular aquél, o a la oposición del deudor resultare infundada o improcedente, o reconociere los créditos emplazados y se allanare, o cuando no se pronunciare sobre alguna alternativa para la que presentare la documentación contable exigida por el artículo 27.1, corresponderá la resolución de disolución y liquidación (siempre a condición de que las pérdidas acumuladas deducidas las reservas superen el capital social integrado).
El artículo 83.2 de la Ley del Sistema Concursal señala que son atribuciones y facultades del liquidador: cesar a los trabajadores del deudor.
También la junta de acreedores en su reunión de instalación puede emitir decisión sobre el destino del deudor, determinando la disolución y liquidación de la persona jurídica en cuyo caso, no podrá desarrollar la actividad del giro a partir de la suscripción del convenio de liquidación, salvo que decidiera la continuación de actividad en hipótesis de que opte por la liquidación en marcha, la que esta exclusivamente dirigida a obtener un mayor valor de realización dentro de un plazo máximo de seis meses.
Cuando se hubiera aprobado un acuerdo de reestructuración, la junta puede variar el destino del deudor en reestructuración a la disolución y liquidación, en cuyo caso las funciones del representante legal y los órganos de administración son asumidos por el liquidador.
La junta de acreedores tratará la respectiva propuesta de convenio de liquidación. Si la junta no se instalase, o no tomare decisión sobre el destino del deudor, o no aprobara un plan de reestructuración, o no suscribiera un convenio de liquidación, o no designara reemplazo de un liquidador renunciante en los plazos de ley, será la Comisión del Indecopi, la que dispondrá la disolución y liquidación del deudor y nombrará como liquidador a una entidad o persona registrada ante la comisión en el registro que ésta debe llevar, y actuará conforme lo dispuesto en el convenio de liquidación. En defecto de convenio o de liquidador, la comisión asume la liquidación .
Durante el procedimiento de disolución y liquidación opera el fuero de atracción de todos los créditos, incluidos los que tengan causa o titulo posterior a la publicación. La comisión tiene a su cargo la emisión de resolución de reconocimiento de créditos posteriores hasta la declaración de quiebra si ésta aconteciera.
El Convenio de liquidación puede ser propuesto por el liquidador o por el deudor y su aprobación requiere las mismas mayorías establecidas supra respecto del plan de reestructuración.
Debe de contener bajo pena de nulidad todos los datos de identificación del deudor, del presidente de la junta, gastos estimados por el liquidador, honorarios de éste, y los mecanismos a cargo del liquidador respecto de la información periódica, modalidades de realización de bienes y régimen de intereses.
Debe ser publicado dentro de los cinco días requiriendo a quienes posean bienes y documentos del deudor su entrega inmediata al liquidador, debiendo inscribirse en el registro personal y los registros públicos en los que estén inscriptos los bienes del deudor y cualquier otro registro de bienes o garantías sobre bienes del deudor, y en su caso en el Registro Mercantil y en el de Personas Jurídicas correspondientes.
Las controversias relativas al convenio de liquidación deben resolverse en la misma forma que las referidas al plan de reestructuración, esto es, ante el fuero judicial o arbitral.
Los acreedores pueden intervenir en la toma de inventario que debe realizar el liquidador. La aprobación del convenio de liquidación por la junta es vinculante aun para los acreedores disidentes o ausentes pero no para el titular de garantías reales sobre bienes del deudor por obligaciones de terceros.
En el procedimiento de liquidación, corresponden al liquidador todas las funciones dirigidas a la realización de los bienes. Las obligaciones de pago del deudor son exigibles aun cuando no estén vencidas con descuento de los intereses por el periodo que falta para el vencimiento.
También están admitidos en el procedimiento de disolución y liquidación los acuerdos de condonación que hubieren sido aprobados por las mayorías establecidas por la ley ya referida: que superen el 66,6% de los acreedores reconocidos y en segunda convocatoria de los que estuvieren presentes. Son también oponibles a los disidentes o ausentes o no reconocidos oportunamente en los mismos términos que los acreedores que votaron a favor y resulten menos afectados.
Si al realizarse la totalidad del patrimonio quedan acreedores pendientes de pago, el liquidador deberá solicitar la declaración de quiebra del deudor dentro de los 30 días e informar a la comisión y al comité de acreedores o al presidente de la junta.
Si sobrevinieran incrementos patrimoniales y siempre que resulte viable, la junta puede decidir la transición de la liquidación a la reestructuración debiendo recordarse que en todo caso debe existir el presupuesto inexorable de inexistencia de pérdidas acumuladas superiores al total del capital social .
En el procedimiento de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago coloca en primer lugar a las remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional, en segundo lugar, los alimentos hasta una unidad impositiva tributaria, en tercer lugar, los créditos con garantías reales, de retención y cautelares siempre que la garantía o la medida se hubiere trabado antes de la publicación del concurso y fueran inscriptas antes de esa fecha, en cuarto lugar, los créditos fiscales y de la seguridad social de salud, mientras que el quinto lugar corresponde a los restantes créditos .
Si la junta de acreedores no aprueba un plan de reestructuración o no suscribe el convenio de liquidación, es la comisión la que debe disponer la disolución y liquidación, citando a única junta de acreedores para la designación del liquidador y la aprobación o rechazo del convenio de liquidación.
Esta junta tiene un quórum limitado a los acreedores reconocidos que hubieren asistido y la decisión requiere el voto favorable de acreedores que representen más del 50% de los créditos asistentes.
La junta no puede revertir la decisión de disolución y liquidación declarada por la comisión. Si la junta no se instala o no aprueba el acuerdo, la comisión puede designar de oficio al liquidador y, si no hay liquidador que asuma la responsabilidad, se da por concluido el proceso.
IV.- Conclusiones
1.- Los acreedores laborales deben presentar las solicitudes de reconocimiento de créditos de manera individual por cada persona jurídica que forme parte del grupo de empresas siempre y cuando tenga como probar la relación laboral con la empresa que entrara en concurso.
2.- En la Ley del Sistema Concursal no contempla a los grupos empresas, por lo que se debería plantear una normatividad, mediante la cual se pueda vincular a las otras que empresas que conforman el grupo a fin de responsabilizar de manera solidaria a todas las empresas del grupo para afrontar los créditos laborales que adeuda alguna empresa del grupo. Es decir la parte del crédito que falta cobrar podría ser asignada a las otras empresas del grupo.
3.- La única posibilidad que tienen los acreedores laborales para cobrar a las empresas del mismo grupo, se da cuando dichas empresas son deudores de la empresa que se encuentra en disolución y liquidación.
4.- La responsabilidad solidaria total se debe de imputar de manera extensiva a todas las empresas integrantes del grupo, tal postulación encuentra asidero en el interés grupal que encamina el comportamiento, empresarial de cada miembro.
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