I.- Sindicatos

1.- Concepto

El Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo señala que toda organización de trabajadores y empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores .

El Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo señala que a los efectos del presente convenio, la expresión, organización de empleados públicos”, designa a toda organización, cualquiera su composición, que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los empleados públicos .

El autor Santoro – Pasarelli señala que los sindicatos son asociaciones profesionales o de empleadores constituidas para la tutela de intereses profesionales colectivos: entre todos preferentemente el interés a eliminar la competencia entre trabajadores y empleadores. La eliminación de la competencia es un bien que satisface un interés colectivo, porque no puede ser alcanzado por los individuos separadamente, sino solo conjuntamente por todos .
Martínez Vivot, mencionando a Bueno Magano, afirma que el sindicato es una asociación de personas físicas o jurídicas que ejercen actividad profesional o económica para la defensa y la promoción de sus respectivos intereses. Como puede advertirse, de los términos de esta definición resulta que se trata de una verdadera asociación, no de un agrupamiento, criterio adoptado por algunos autores, a los que otros lo insertan la nota de permanente para distinguirla de las simples coaliciones .

Para el Ius – laboralista y maestro de generaciones Guillermo Cabanellas. Un análisis estructural y finalista del sindicato permite señalarlo como toda unión libre de personas que ejerzan la misma profesión u oficio, o profesión u oficios conexos. Que se constituya con carácter permanente y con el objeto de defender los intereses profesionales de sus integrantes o para mejorar sus condiciones económicas y sociales”. El ilustre maestro se refiere, a su vez, a las raíces latinas de ese término y señala: “La raíz idiomática de sindicato, deriva de sindico y de su equivalencia latina syndicus, se encuentra en el griego síndicos, vocablo compuesto de otros dos, que significan “con justicia ”.

Entre los principales diccionarios jurídicos que han definido este término podemos encontrar al de Manuel Osorio: “De acuerdo con la definición de la Academia, es la agrupación formada para la defensa de intereses económicos comunes a todos los asociados. Con respecto a los sindicatos profesionales, constituye tema muy debatido si pueden tener o no carácter político, no faltando legislaciones que establece una negativa”.

1.2 Clase de Sindicatos

1.2.1 Sindicalismo clasista
La calificación de clasista se inspira en el principio de la lucha de clases proveniente del materialismo- socialismo, inspirado por Hegel y posteriormente por Marx y Engels. Este sindicalismo, llamado también revolucionario, aspiraba a la toma del poder de manera violenta, haciendo uso y abuso de las huelgas, para lograr ejercer lo que denominaron “la dictadura del proletariado”, teniendo como objetivo la sociedad comunista en la que deberían desaparecer la miseria, la desigualdad y la explotación del hombre por el hombre .

1.2.2 Sindicalismo reformista
La filosofía de este sindicalismo, no era destruir al capitalismo, sino de utilizarlo para sus intereses laborales y económicos. Es decir, que mediante la negociación directa se podría conseguir mayores y mejores beneficios laborales. Este sindicalismo considera de mucha importancia el uso de la huelga, aunque sólo la utiliza en los casos extremos. Le da preferencia a los métodos pacíficos del dialogo y la negociación para obtener los mejores resultados para los trabajadores. Estos tipos de sindicatos están relacionados con los partidos políticos de tendencia socialdemócrata .

1.3 Clases de Sindicatos según la legislación nacional

El Artículo 5 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, ha establecido diferentes firmas de organización sindical y estas son las siguientes: a) De empresa, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades, que presten servicios para un mismo empleador, b)

De actividad, formados por trabajadores de profesiones, especialidades u oficios diversos de dos (2) o más empresas de la misma rama de actividad, c) De gremio, formados por trabajadores de diversas empresas que desempeñan un mismo oficio, profesión o especialidad, d) De oficios varios, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades que trabajen en empresas diversas o de distinta actividad, cuando en determinado lugar, provincia o región el número de trabajadores no alcance el mínimo legal necesario para constituir sindicatos de otro tipo .

1.4 Requisitos y Formalidades para la constitución de sindicatos

1.4.1 Requisitos para ser miembro de una organización sindical
El artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley de relaciones colectivas de trabajo, señala que para ser miembro de un sindicato se requiere: a) Ser trabajador de la empresa, actividad, profesión u oficio que corresponda según el tipo de sindicato, b) No formar parte del personal de dirección o desempeñar cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto expresamente lo admita, c) No estar afiliado a otro sindicato del mismo ámbito .

Los trabajadores podrán afiliarse a un sindicato durante el período de prueba, sin menoscabo de los derechos y obligaciones que durante dicho período les corresponde ejercer a las partes respecto a la relación laboral.

1.4.2 Requisitos para la constitución de una organización sindical
El Artículo 14 de la Ley Nro. 27912 – Ley que modifica la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y levanta las observaciones formuladas por el Comité de Libertad sindical de la Organización Internacional del Trabajo, señala que para constituirse y subsistir los sindicatos deberán afiliar por lo menos a veinte (20) trabajadores tratándose de sindicatos de empresa; o a cincuenta (50) trabajadores tratándose de sindicatos de otra naturaleza .

II.- Libertad Sindical

2.1 Libertad Sindical

La libertad sindical constituye la columna vertebral del derecho sindical y consiste en la independencia que tienen los trabajadores para constituir sindicatos, así como para hacer que su funcionamiento esté libre de toda intervención externa. Igualmente, es derecho que tienen los individuos de desafiliarse de organizaciones sindicales en el momento que lo crean pertinente.
Se entiende por libertad sindical el derecho de los trabajadores y empleadores a fundar sindicatos, afiliarse, no afiliarse, así como desafiliarse de los mismos de acuerdo a su libre decisión (libertad sindical individual). En igual sentido, la libertad sindical implica el derecho de los sindicatos a ejercer libremente sus funciones para el estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses socioeconómicos de sus miembros .

De otro lado, el autor Mozart V. Russomano, señala que la libertad sindical presupone la libre sindicación, contra la sindicación obligatoria, la autonomía sindical, contra el dirigismo sindical; pluralidad sindical, contra unidad sindical. La libertad no se reduce para el trabajador, a las garantías otorgadas por el ordenamiento jurídico a todos los ciudadanos y particularmente a la libertad de trabajo. Abarca igualmente el derecho de asociarse, en el sindicato, a sus compañeros de oficio o profesión .

Asimismo, señala que la libre sindicación va más allá de estos límites: alcanza también la prerrogativa del sindicato de aliarse con otros sindicatos congénitos, constituyendo federaciones y confederaciones en planos sucesivos y ascendentes. Es una nueva visión de la idea de libre sindicación. Así como no se puede impedir u obligar a un trabajador a participar en el sindicato, éste a su vez, tiene la prerrogativa de crear o no, los órganos sindicales de grado superior .

Los juristas acentúan el carácter de derecho individual del trabajador que tiene la libre sindicación. Esta afirmación es correcta y nos permite subrayar la circunstancia de que le derecho subjetivo envuelve siempre el poder de sus titular de hacer o no uso de la facultad que le es concedida por el ordenamiento jurado, sin riesgo de sufrir sanción alguna. En ese sentido, considerando a la libertad de sindicación como un derecho del individuos son tres aspectos que ella nos ofrece: el trabajador ejercita el derecho a la libre sindicación en sentido positivo, cuando ingresa al sindicato, los ejercita en sentido negativo, cuando rehúsa a participar de él, y por último el trabajador decide libremente, en el caso de que esté inscrito en el sindicato, permanecer o retirarse del sindicato. Lo esencial es que se ejercite la prerrogativa de libre sindicación sin que el trabajador sufra o pueda sufrir sanción alguna .

Para Gómez Valdez, siguiendo al profesor Lyon – Caen, la libertad sindical, representa la triple facultad que tiene toda persona de adherirse al sindicato de su elección, sin importar la edad, la nacionalidad ni el sexo, sino la disposición solamente la disposición de agremiarse, y hacer tangible la libertad de no adherirse a la organización o de retirarse de ella. De esta manera, la libertad sindical la brindan dos presupuestos de hecho bien definidos: la constitución de un sindicato y la adhesión al mismo cuando está ya constituido, convirtiéndose por este hecho no tanto en una facultad sino en un verdadero derecho sindical .

Los trabajadores y los empleadores sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el del afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de la misma .

La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, de conformidad con lo señalado en el artículo 28 de la Constitución de 1993, establece en su artículo 2 que “El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicación, sin autorización previa, para el estudio, desarrollo, protección y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros. Esta libertad sindical, reconocida por nuestro ordenamiento jurídico, se puede distinguir en dos aspectos: Aspecto Individual y aspecto colectivo de la libertad sindical .

2.1.1 Aspecto Individual

La libertad sindical individual consiste en el derecho del trabajador a emprender actividades destinadas a constituir una organización sindical así como ejercer la decisión de afiliarse al sindicato de su preferencia. De manera equivalente, el trabajador tiene derecho a no afiliarse o a desafiliarse de cualquier organización sindical. En ambos casos el trabajador mantiene el derecho a desarrollar actividades sindicales, exista o no una organización sindical estructurada.

Este derecho a nivel individual se encuentra normado en el artículo 2 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo, cuando menciona que los trabajadores sin ninguna distinción tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, sin autorización previa. Los requisitos que debe de poseer el trabajador para constituir organizaciones sindicales son los de pertenecer a la empresa, actividad u oficio, en el caso del sector privado, o la carrera administrativa en el caso del sector público; no formar parte del personal de dirección y de confianza; y no estar afiliado a otro sindicato .

2.1.2 Libertad Sindical Colectiva

La libertad sindical colectiva es el componente principal de la libertad sindical. Consiste en el derecho de los sindicatos de auto organizarse y actuar libremente en defensa de los intereses de los trabajadores, sin el control ni la intervención del Estado, de los empleadores o de otras organizaciones, trabajadores o empleadores. Bajo esa premisa, los sindicatos, federaciones y confederaciones podrán afiliarse o constituir organizaciones a nivel nacional o internacional libremente y sin autorización previa .

Así como los trabajadores en forma individual pueden constituir, afiliarse o desafiliarse de los sindicatos de base, estos pueden hacer lo mismo respecto de otro grado superior. Así, las organizaciones sindicales de primer grado pueden integrar las de segundo, y éstas las de tercero ya sea en el ámbito nacional o en el internacional. A las primeras nuestro ordenamiento las denomina sindicatos, a las segundas federaciones y a las terceras confederaciones.

La base normativa internacional de este derecho se encuentra en el artículo 5 del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo. A las organizaciones sindicales de cualquier grado, el artículo 6º del mismo convenio les reconoce los derechos colectivos de disolución y autonomía interna.

Nuestra legislación sobre el sector privado reconoce el derecho de federación, exigiendo la unión de no menos de os sindicatos de la misma actividad o clase para formar una federación y la de no menos de dos federaciones para formar una confederación. En el sector público, se requiere de 20 sindicatos para constituir una federación, y de 5 federaciones o 2 federaciones y 30 sindicatos debidamente reconocidos para formar una confederación.

De igual manera, el derecho positivo peruano reconoce la pluralidad sindical al permitir la existencia de dos o más sindicatos en determinadas empresas, con la sola condición del cumplimiento de los requisitos de constitución. Aparentemente ello atentaría contra el otro principio de unidad sindical.

Al respecto, Vásquez Vialard señala que frecuentemente se pone como requisito de la libertad sindical la existencia de una pluralidad sindical de asociaciones profesionales para la misma actividad, oficio o profesión y con el mismo ámbito territorial, con igual de derechos. Por lo tanto, se reprocha al sistema de reconocimiento de la “personería gremial” el incumplimiento, puesto que las asociaciones con esta personería son titulares de privilegios o derechos exclusivos de los que no gozan quienes no la tienen.

El contenido esencial del derecho de libertad sindical está conformado por las siguientes manifestaciones: a) la libertad sindical individual en su dimensión estática o de organización (constitución y afiliación) y, b) la libertad sindical colectiva en su dimensión dinámica o de actividad (autonomía interna de gestión) y, parcialmente, en su dimensión estática (autonomía interna de representación).

2.2 La libertad sindical en la Constitución Política del Perú.

La importancia del derecho de libertad sindical como privote de todo sistema de relaciones laborales que se precie de democrático, moderno, mínimamente desarrollado, es incuestionable. En el Perú, este derecho tiene un antiguo y extenso reconocimiento normativo. Basta señalar su raigambre constitucional desde hace treinta años, así como que forma parte de los principales instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por nuestro país .
En ese sentido, actualmente la Constitución peruana en su artículo 28 reconoce los derechos colectivos de los trabajadores: derecho de sindicación, negociación colectiva y huelga. Es más existe conceso doctrinal de que los derechos colectivos mencionados funcionan como una mesa con tres patas, donde no puede faltar ninguno de ellos a riesgo de restar eficacia a la acción colectiva.

El artículo 28.1 de nuestra constitución señala que: “El Estado reconoce el derecho de sindicación y garantiza la libertad sindical”. Es cierto que el laconismo constitucional limita la determinación del contenido del derecho de sindicación, sin embargo, esta determinación se hará conforme a la interpretación del derecho que hacen los tratados internacionales de derechos humanos .
El derecho de sindicación se ha asociado a la presencia de dos aspectos: uno individual y otro colectivo. El primero de estos aspectos describe la operatividad del Derecho sobre el trabajador como persona natural o física. El segundo, por el contrario, se refiere a su incidencia sobre la pluralidad de trabajadores organizados. Ahora bien, cada uno de estos aspectos a su vez cuenta con una doble dimensión. Así, el aspecto individual tendrá un dimensión organizativa, pues el trabajador como persona física puede constituir una organización sindical o afiliarse a las ya existentes; así como una dimensión de actividad, ya que un trabajador puede realizar actividades de representación dentro de una organización sindical hasta el momento inexistente.
Po su parte, el aspecto colectivo no es menos complejo. También tiene una dimensión organizativa, dado que la organización sindical al tener una vida propia distinta a la de sus afiliados requiere tener sus propias normas internas, su derecho a formar sindicatos de nivel superior o sus normas de disolución, etc. Y, por ende, cuenta de igual forma con una dimensión de actividad, donde se manifiesta la actuación concreta de la organización sindical tanto hacia el interior como hacia el exterior.

2.3 La Libertad Sindical en los Convenio de la Organización Internacional del Trabajo

La función de la Organización Internacional del Trabajo en materia de libertad sindical y de protección de la persona consiste en contribuir a la aplicación efectiva de los principios generales de la libertad sindical, que constituye una de las garantías primordiales para la paz y la justicia social. Al cumplir su responsabilidad al respecto la Organización no debe vacilar en discutir a nivel internacional casos cuya índole sea tal que afecten sustancialmente al logro de los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo según se exponen en la Constitución de la Organización y en la Declaración de Filadeifia y a los diferentes convenios relativos a la Libertad Sindical .

En virtud de su constitución, la OIT se ha creado en especial para mejorar las condiciones de trabajo y promover la libertad sindical en el interior de los diferentes países. De aquí resulta, que las materias tratadas por la Organización a este respecto no correspondan ya al dominio reservado de los Estados y que la Organización emprende a ese fin no puede ser considerada como una intervención en los asuntos internos, puesto que entra dentro del marco del mandato que la Organización Internacional de Trabajo ha recibido de sus miembros con miras a alcanzar los objetivos que le han sido asignados .

La cuestiones examinadas por la Organización Internacional del Trabajo respecto de las condiciones de trabajo y de la defensa de la libertad sindical no pueden considerarse como una injerencia indebida en los asuntos internos de un estado soberano puesto que ello entra dentro del marco del mandato que la OIT ha recibido de sus miembros, que se han comprometido a cooperar con miras de alcanzar los objetivos que le han sido asignados .

En las legislaciones nacionales e incluso en las propias normas internacionales de trabajo, rara vez se intenta definir esta categoría de derechos que no pueden separarse de los demás derechos humanos, porque expresan la síntesis de todos los derechos y libertades imprescindibles para la existencia y el eficaz funcionamiento de los sindicatos, en coordinaciones tales que puedan defender y promover los intereses de los trabajadores .

Estos derechos sindicales de los trabajadores no fueron concedidos ni reconocidos como un acto unilateral por parte de los Estados, tuvieron que ser conquistado mediante una larga, dura y constante lucha de organizaciones de trabajadores, en contra de los empresarios y gobiernos. Por ello, los derechos sindicales deben considerarse como derecho inalienables de la clase trabajadora. Aun hoy los trabajadores siguen luchando por el pleno reconocimiento jurídico de sus derechos sindicales y de su cumplimiento en la práctica cotidiana, en un número importante de países, sectores económicos y centros de trabajo .

La libertad sindical reviste crucial importancia para la Organización Internacional del Trabajo, toda vez, que desde el Preámbulo de su constitución, se incluye el “reconocimiento del principio de Libertad sindical” como requisito indispensable para “las paz y armonía universales”. De igual forma, la Declaración de Filadelfia, proclamada en 1944, señala que “la libertad de expresión y de asociación son esenciales para el progreso constante ”.

Sin el reconocimiento y pleno ejercicio de la libertad Sindical, la base misma de la Organización Internacional de Trabajo está comprometida y cuestionada, pues su estructura y funcionamiento es de carácter tripartido: trabajadores y empleadores a través de sus respectivas organización y gobiernos .

Toda vez que, el Derecho a la Libertad Sindical es un principio que esta establecido en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, para todos sus estados miembros se constituye, en una obligación internacional de los mismos. Por tal motivo y no obstante que un estado Miembro no haya ratificado los Convenios sobre libertad sindical, tiene la obligación de cumplir y aplicar las directrices que le son consustanciales.

La proclamación de la Libertad Sindical, desde los comienzos de la Organización Internacional del Trabajo, como uno de sus principios fundamentales, puso rápidamente de manifiesto la necesidad de adoptar disposiciones que delimitaran con mayor precisión el contenido esencial en un instrumento formal, con el objeto de promover y de supervisar eficazmente su aplicación general y de enunciar su contenido esencial en un instrumento formal, con el objeto de promover y de supervisar eficazmente su aplicación general.

La OIT, con ocasión de la “Resolución sobre los derechos sindicales y su relación con las libertades civiles”, de 1970 hizo especial hincapié en que las “libertades que se definen en la Declaración Universal de Derechos Humanos y que son esenciales para el ejercicio normal de los derechos sindicales, tal como que la libertad Sindical es inseparable de: el derecho a la libertad y a la seguridad de la persona y a la protección contra la detención y la prisión arbitrarias, la libertad de opinión y expresión, en particular, de sostener opiniones sin ser molestado, de investigar y recibir información de fronteras, por cualquier medio de comunicación, derecho de reunión, el derecho a un proceso regular, por tribunales independientes e imparciales, y el derecho a la protección de la propiedad de las organizaciones sindicales.

Los Convenios 87 y 98 tienen por objeto promover y garantizar derechos humanos fundamentales dentro de la esfera más amplia de los derechos económicos, sociales y culturales. Los principios contenidos en estos convenios no presuponen ningún patrón uniforme de organización sindical, pero constituyen la pauta según la cual debería juzgarse la libertad de un movimiento sindical, cualquiera que fuese su forma de organización.

Los dos instrumentos se complementan pues mientras el Convenio 87, concierne al libre ejercicio del derecho de sindicalización en relación fundamentalmente con el Estado, el Convenio 98 protege esencialmente a los trabajadores y sus organizaciones frente a actos de discriminación e injerencia de los empleadores y gobiernos, por una parte y, por la otra, estimula y fomenta la negociación colectiva.

El Convenio Nro. 87 sobre la Libertad Sindical y la protección del derecho de sindicación, se aplica a los trabajadores y a los empleadores y a sus organizaciones y consagra los siguientes derechos :
Los trabajadores y empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de los mismos.

Las organizaciones de trabajadores y de empleados tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción. Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.

Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no están sujetas a disolución por vía administrativa.

La adquisición de personalidad jurídica por las organizaciones de trabajadores y de empleadores, sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicación de las disposiciones anteriores.

Las organizaciones de trabajadores y de empleadores, tienen el derecho de constituir federaciones y confederaciones, así como el de afiliarse a las mismas. Las cuatro disposiciones anteriores se aplican a las federaciones y a las confederaciones de organización de trabajadores y empleadores.

Toda organización, federación o confederación tiene el derecho de afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y de empleadores.

Al ejercer los derechos que se les reconocen en el Convenio, los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respectivas están obligados, lo mismos que las demás personas o las colectividades organizada, a respetar la legalidad. La legislación nacional no menoscabara ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías prevista por el convenio.

La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicaran a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el convenio.

El término “organización” abarca toda organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores.

Todo miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual el Convenio esté en vigor se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación.

El Convenio Nro. 98 de la Organización Internacional del Trabajo sobre el derecho de sindicalización y de negociación colectiva, este convenio establece frente a los empleadores, principios y garantías básicas.

El artículo 1 del Convenio Nro. 98 de la Organización Internacional del Trabajo señala que los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la Libertad Sindical en relación con su empleo. La protección debe existir tanto en el momento de la contratación como durante el desarrollo de la relación de empleo y, por lo tanto, dicha protección debe ejercerse contra todo acto que tenga por objeto .
a) Sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;
b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajos o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.

Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros. “Se consideran actos de injerencia, …principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominados por un empleador o una organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con el objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores .

Por la importancia de la aplicación efectiva de estas normas, el Convenio prevé la obligación de crear, “organismos adecuados a las condiciones nacionales cuando ello sea necesario, para garantizar el respeto al derecho de sindicación”.

El Convenio Nro. 98, además de la protección sindical, también establece principios básicos en materia de negociación colectiva.

Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y a organizaciones de trabajadores, por otra parte, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación b, con el objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo ”.

III.- La libertad sindical en las microempresas y las pequeñas empresas en el Perú

El Artículo 3 de la Ley Nº 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, señala que las MYPE deben reunir las siguientes características concurrentes: Microempresa: de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Pequeña Empresa: de uno (1) hasta cien (100) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 1700 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) .

El artículo 3 del Decreto Legislativo Nro. 1086- Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo decente, señala que toda empresa, cualquiera sea su dimensión, ubicación geográfica o actividad, se deben respetar los derechos laborales fundamentales. Por tanto, deben cumplir lo siguiente :

1. No utilizar, ni apoyar el uso de trabajo infantil, entendido como aquel trabajo brindado por personas cuya edad es inferior a las mínimas autorizadas por el Código de los Niños y Adolescentes.

2. Garantizar que los salarios y beneficios percibidos por los trabajadores cumplan, como mínimo, con la normatividad legal.

3. No utilizar ni auspiciar el uso de trabajo forzado, ni apoyar o encubrir el uso de castigos corporales.

4. Garantizar que los trabajadores no podrán ser discriminados en base a raza, credo, género, origen y, en general, en base a cualquier otra característica personal, creencia o afiliación. Igualmente, no podrá efectuar o auspiciar ningún tipo de discriminación al remunerar, capacitar, entrenar, promocionar, despedir o jubilar a su personal.

5. Respetar el derecho de los trabajadores a formar sindicatos y no interferir con el derecho de los trabajadores a elegir, o no elegir, y a afiliarse o no a organizaciones legalmente establecidas.

6. Proporcionar un ambiente seguro y saludable de trabajo.

El artículo 14 de la LEY Nº 27912 que modifica la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y levanta las observaciones formuladas por el Comité de Libertad sindical de la Organización Internacional del Trabajo.- Para constituirse y subsistir los sindicatos deberán afiliar por lo menos a veinte (20) trabajadores tratándose de sindicatos de empresa; o a cincuenta (50) trabajadores tratándose de sindicatos de otra naturaleza.

En ese sentido, es necesario precisar que la norma jurídica es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógico y jurídicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del estado para el caso de un eventual incumplimiento.

En esta definición, la norma tiene tres elementos que conforman su estructura interna: el supuesto que es aquella hipótesis que, de ocurrir desencadena, la consecuencia que es el efecto atribuido por el derecho a la verificación del supuesto en la realidad y el nexo lógico jurídico que es el elemento lógico vinculante entre el supuesto y la consecuencia .

Al respecto, se puede señalar que el mercado de trabajo en el Perú se caracteriza por concentrar a más de una cuarta parte de la población ocupada en microempresas y pequeñas empresas de entre 1 y 20 trabajadores (24.1%) y a un quinto en las denominadas microempresas: unidades empresariales de entre 1 a 10 trabajadores. Las pequeñas y microempresas están sujetas a un régimen especial diferenciado y con estándares de protección de menores que los contemplados por el régimen general para el resto de los trabajadores. La reciente reforma de la legislación de las Micro y pequeñas empresas operada por el decreto legislativo Nro. 1086 establece que los trabajadores de las pequeñas empresas ejercerán los derechos colectivos de acuerdo a las normas del régimen laboral de la actividad privada, pero no contiene ninguna referencia al ejercicio de los derechos sindicales de los trabajadores de las microempresas, quienes carecen de referentes normativos para el ejercicio de su derecho de libertad sindical.

Lo más grave es que, incluso cuando se entienda que las reglas del régimen laboral de la actividad privada resultan aplicables a las microempresas, las posibilidades efectivas de representación sindical y de la negociación colectiva de sus trabajadores e incluso de los trabajadores de las empresas de entre 10 a 20 trabajadores son en extremo limitadas. Según la normativa, para conformar un sindicato de empresa se requieran 20 trabajadores, lo que implica que quienes laboran en empresas con menos de 20 trabajadores no puedan conformar este tipo de sindicatos. No obstante si bien la ley prevé la conformación de sindicatos de rama que podrían hacer posible la negociación actualmente existen muy pocos sindicatos en este ámbito debido a que la legislación desalienta de forma decisiva la creación de este tipo de sindicatos al impedir la negociación colectiva sectorial.

De esta forma, por un lado los trabajadores de la empresas entre 1 a 10 trabajadores no tienen reconocida por la legislación su derecho de sindicación y, por otro lado, aun cuando lo tuviesen enfrentarías las mismas dificultades que los trabajadores de todas las empresa de menos de 20 trabajadores que, en virtud de la legislación vigente, no pueden formar sindicatos de empresa y no forman sindicatos de rama por la imposibilidad de llevar a cabo una negociación en dicho nivel.

Estos hechos implican una abierta violación de los derechos de sindicación y de la obligación de fomento de la negociación colectiva contemplados en los artículos 11 del Convenio Nro. 87 y 4º del Convenio Numero 98.

El autor Alfredo Villavicencio Ríos señala que también tienen impacto directo en el ámbito fundacional los requerimientos de un número mínimo de adherentes que se exigen para constituir una organización sindical. En Colombia, por ejemplo, el número mínimo exigido de 25, en Perú 20, números que para el Comité de Libertad Sindical son exigencias que no vulneran las normas internacionales de trabajo .

Al respecto, tal como señala el doctor Alfredo Villavicencio Ríos, el comité ha señalado que el número mínimo de miembros para la constitución de un sindicato no parece constituir una cifra exagerada ni, por consiguiente, un obstáculo de por si para la formación de sindicatos .

En este tema, opino de la misma manera que el Dr. Alfredo Villavicencio Ríos, quien señala discrepar con el Comité Libertad Sindical en este punto debido a que, en primer lugar, el propio artículo 2 del Convenio 87 establece que los trabajadores tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, y, en segundo lugar, al hecho que en realidades como las nuestras la gran mayoría de trabajadores en pequeñas y microempresas, por lo que a través de este requisito se impide en gran medida que éstos ejerzan su libertad sindical .

Bien es cierto que en algunos países dichos trabajadores podrían constituir sindicato de rama de actividad o de gremio, pero también los es que de la mano del establecimientos del numero mínimo de afiliados, las legislaciones nacionales imponen requisitos excesivos para negociar colectivamente a nivel de rama de actividad como el representar a la mayoría absoluta de los trabajadores del ámbito, por lo que pierde todo sentido crear sindicatos de rama, habida cuenta que, como sentido crear sindicatos de rama, habida cuenta que, como ha referido, el sujeto sindical se constituye para actuar y lo hace fundamentalmente a través de la negociación y la huelga. Por ello, considera que la exigencia de un número mínimo de trabajadores contradice lo establecido en el artículo 2 del Convenio 87 ya que dicho requisito impacta negativamente la libertad de constitución .una violación del artículo 2 del Convenio Nro. 87 de la Organización Internacional del Trabajo .

Al respecto, el Comité de Libertad Sindical del Consejo de la Administración de la Organización Internacional del Trabajo señala que los requisitos prescritos por la ley para constituir un sindicato, no se deben e aplicar de manera que impidan o retrasen la creación de organizaciones sindicales, y toda demora provocada por las autoridades en el registro de un sindicato constituye .

El establecimiento de un sindicato puede verse sometido a grandes dificultades, e incluso hacerse imposible, cuando la legislación fija en una cifra evidentemente exagerada el mínimo de miembros de un sindicato, como ocurre por ejemplo, cuando estipula que los promotores un sindicato de empresa deben ser 50 como mínimo .

Finalmente, y al margen de si un determinado volumen de afiliación sea elevado o reducido, la imposición de requisitos numéricos posee muchos inconvenientes que lo hacen desaconsejable. El profesor Wilfredo Sanguiniti los ha señalado en los siguientes términos: a) alienta maniobras empresariales dirigidas a impedir su alcance o mantenimiento por parte del sindicato; b) su constatación genera un conjunto de exigencias que dificultan el libre ejercicio de la actividad sindical, puesto que, por lo pronto, convierte en una necesidad hacer pública la afiliación sindical del trabajador, colocándolo así como posible blanco de represalias empresariales, c) conduce a conceder a la Autoridad de Trabajo facultades en materia de control del número de afiliados, al amparo de las cuales pueden producirse claras injerencias en la autonomía de los sindicatos .
Por último, considero que se debe de realizar una reforma legislativa a fin de que la legislativa a fin de adecuar a la realidad objetiva.

IV.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad

La sociedad capitalista aporta como ideal de libertad la venta libre de fuerza de trabajo a cambio de un salario. Es decir, quien puede vender sus servicios a través de un contrato es libre. Sin embargo, este concepto de libertad es muchas veces ineficaz para equilibrar los poderes materiales entre las dos partes sociales y evitar abusos de poder. Así, uno puede tener un contrato de trabajo y ser objeto de una lesión a su dignidad o de una no renovación arbitraria del contrato. Lo que quiero decir es que el contrato no asegura una libertad real del trabajador, pues sigue sometido a un poder superior que es el del empresario .

En este contexto, como dice el profesor Philip Pettit, “el recurso a la acción colectivo puede presentar la única esperanza de obtener libertad como no dominación para los empleados. Puede ser el único camino para ofrecer a los trabajadores poder suficiente para permitirles aguantar el tipo frente a su patrono. La acción colectiva de los trabajadores no solo es un instrumento de participación democrática dentro de la empresa ni solo para lograr mejoras de distribución en las utilidades empresariales, sino sobre todo un instrumento de paz social y de superación del conflicto ente el capital y el trabajo. Una forma de alcanzar la utópica igualdad de oportunidades del trabajador como ciudadano .

Por otro, lado los contratos de trabajo sujetos a modalidad son aquellos en los cuales las partes de la relación han establecido previamente un plazo de duración para la prestación de los servicios objeto del contrato. De este modo se ha previsto que la relación laboral se extinguirá vencido el plazo señalado por las partes en el contrato de trabajo temporal .

En virtud del principio de causalidad en la contratación sujeta a modalidad, se garantiza que el vínculo laboral dure tanto como la fuente que le dio origen. Este principio consiste en una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto a los contratos de duración determinada, por tiempo indefinido respecto a los contratos de duración determinada, estableciendo que la contratación temporal solo procederá cuando la labor a desarrollar sea de alcance limitado en el tiempo.

De esta forma, los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes.

Según la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, el régimen laboral peruano se sustenta “entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vinculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratación que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratación por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada, que por su propia naturaleza proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar; (…).

4.1 Clases de contratos sujetos a modalidad

El artículo 53 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar; excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes.

El artículo 75 del Reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que podrán celebrar contratos de trabajo sujetos a modalidad, las empresas o entidades privadas, así como las empresas del estado, instituciones Públicas, cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, observando en este último caso las condiciones o limitaciones que por disposiciones especificas se establezcan.

Luego de varios años de vigencia de normas de excepción dirigidas a favorecer la incorporación al mercado de trabajo de nuevos trabajadores mediante el reconocimiento a favor de las empresas de la posibilidad de contratarlos de forma exclusivamente temporal, la determinación de la duración del contrato de trabajo ha pasado nuevamente a esta presidida dentro de nuestro ordenamiento jurídico por la aplicación del principio de causalidad de la contratación temporal, de cuyo reconocimiento se ocupan en la actualidad los artículos 4 y 53 de la Ley Productividad y Competitividad Laboral .

Este principio, a través del cual no se busca otra cosa que garantizar que el vínculo laboral dure tanto como la fuente que le dio origen, se caracteriza por establecer una clara preferencia por los contratos de trabajo por tiempo indefinido sobre los de duración determinada. Esta preferencia se instrumenta adoptando en sustitución de la voluntad de los contratantes criterios objetivos para la fijación de la duración que ha de tener relación. Conforme a ellos, lo que ha de determinar la opción por uno u otro de ambos tipos contractuales no son las preferencias de las partes, sino la naturaleza permanente o temporal del trabajado objeto de la relación contractual. Ello supone que sólo podrá recurrirse a los contratos de duración determinada cuando la labor a desarrollar sea de alcance limitado en el tiempo. En caso contrario deberá celebrarse un contrato por tiempo indefinido .

La preferencia de nuestro ordenamiento por los contratos de trabajo por tiempo indefinido se halla expresamente recogida a través del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, con arreglo al cual “en toda prestación de servicios y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado”. Esta presunción tiene una primera consecuencia en el plano de la integración del silencio de los contratantes: si estos no se han pronunciado sobre la duración del contrato, la Ley presume que su voluntad ha sido la de contratar por tiempo indefinido. Ello no significa, sin embargo, que baste cualquier declaración de las partes sobre la temporalidad del vínculo para destruir la presunción, puesto que el carácter excepcional de la contratación por tiempo determinado viene reconocido a continuación por el segundo párrafo del mismo artículo, cuando indica que el contrato de trabajo sólo podrá celebrarse “sujeto a modalidad”, que es como el legislador a optado por denominar a los contratos temporales, en los casos y con los requisitos que la presente ley establece. Ello supone que para eludir los efectos de la presunción, mediante la prueba en contrario de haber celebrado un contrato de duración determinada, no bastará con expresarlo así, sino que será preciso acogerse alguno de los supuestos de temporalidad previstos en la Ley y cumplir con los requisitos establecidos al efecto .

En concordancia con lo anterior, los alcances dentro de los cuales se encuentra admitida la contratación temporal aparecen delimitados por el articulo objeto de comentario mediante la siguiente indagación: “los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va prestar o de la obra que se ha de ejecutar”. De este modo la norma sanciona de forma indubitable la exigencia de causalidad de la contratación temporal, valiéndose para ello de una clausula general capaz de adaptarse con mayor flexibilidad a las circunstancias de cada caso concreto .

Lo que precisa el artículo 53 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, no es que los contratos sujetos a modalidad puedan celebrarse cada vez que existan necesidades del mercado o una mayor producción de la empresa, sino únicamente cuando dichas circunstancias “así lo requieran”, es decir cuando la atención de las mismas precise de la contratación de trabajadores a titulo transitorio. De este modo, lo que hace la norma es aludir a los incrementos de la producción y las variaciones de la demanda como eventos que ordinariamente se encuentra en la base del surgimiento de necesidades temporales de personal, a cubrir a través de contratos como los que en este Título se regulan, y no como situaciones capaces de justificar en cualquier caso la celebración de los mismos .

Naturalmente, la solución elegida, además de confusa, es deficiente desde el punto de vista técnico, en la medida que opta por hacer referencia a circunstancias que sólo bajo ciertas condiciones pueden actuar como criterios justificativos de la contratación temporal, pero sin mencionar cuales son mencionar cuales son tales condiciones. Más confusa y deficiente aun si se tiene en cuenta que, inmediatamente después, el propio precepto procede a identificar de forma independiente estas últimas, al añadir que la contratación temporal procede igualmente “cuando así lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que ha de ejecutar ”.

En efecto, a través de esta sencilla fórmula, cuyo tenor no ha variado, la Ley de Productividad y Competitividad no hace otra cosa que identificar los dos módulos a través de los que es posible fijar la duración del contrato de trabajo (pactar la prestación de un servicio, por un plazo determinado o hasta que se cumpla cierta condición, y estipular la participación en la ejecución de una “obra”, durante el tiempo que se invierta en ella), y a ponerlos en contacto con las dos hipótesis en las cuales es posible atribuir un alcance limitado en el tiempo a las labores a desarrollar por el trabajador ( el carácter “temporal” o “accidental” de las mismas). En el primer caso, el criterio determinante de la temporalidad no es la naturaleza de las tareas, que pueden ser las ordinarias o normales de la empresa, sino el carácter coyuntural con que se las requiere. En el segundo lo decisivo es, precisamente, su naturaleza no ordinaria (diferente de la actividad que la empresa desarrolla habitualmente para cumplir con su objeto). Como tales, se trata obviamente de situaciones que no sólo no se oponen o configuran con independencia de las anteriores, como el precepto parece dar a entender, sino que tienen normalmente su origen en ellas. Es decir, para que la obra o servicios a desarrollar por el trabajador tengan el carácter temporal o accidental exigido por la norma deberá estar fundada, precisamente en la existencia de situaciones – como la existencia de incremento de la producción o variaciones de la demanda- que determinen un aumento pasajero de las necesidades de fuerza de trabajo de la empresa .

La Ley mezcla y contrapone así, de forma innecesaria, tres planos de la misma cuestión: el de las formas de predeterminación de la temporalidad (obra o servicio), el de naturaleza de las necesidades a satisfacer en estos casos (temporal o accidental) y el de los posibles orígenes de las mismas (incrementos de la producción o variaciones de la demanda). Ordenada lógicamente, la secuencia sería la siguiente: los contratos de duración determinada podrán celebrarse cuando la obra o el servicio a los que se vincule la prestación del trabajador sea de naturaleza temporal o accidental, por encaminarse a la atención de circunstancias como los incrementos de la producción o las variaciones de la demanda a los que alude expresamente la norma .

El ordenamiento jurídico laboral reconoce tres modalidades de contratos de naturaleza temporal: el contrato por inicio o incremento de actividad, el contrato por necesidades del mercado y el contrato por reconversión empresarial. Estas modalidades de contratación empresarial responden a necesidades temporales de incorporación de mano de obra .

El artículo 54 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que son contratos de naturaleza temporal: el contrato por inicio o lanzamiento de nueva actividad, el contrato por necesidades del mercado, el contrato por reconversión empresarial.

El artículo 55 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que son contratos de naturaleza accidental son los contratos ocasionales, los contratos de suplencia, el contrato de emergencia.

El artículo 56 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral son contratos de obra o servicios el contrato específico, el contrato intermitente, el contrato de temporada.

El artículo 57 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que el contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años.
Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.
El contrato temporal por necesidad del mercado es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aún cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Este puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximo establecido en el
artículo 74º de la presente Ley. En los contratos temporales por necesidades del mercado, deberá constar la causa objetiva que justifique que la contratación temporal.

Dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional.

El articulo 59 la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que el contrato temporal por reconversión empresarial el celebrado en virtud a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistema, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Su duración máxima es de dos años.

El articulo 60 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que el contrato accidental – ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año.

El artículo 61 de la Ley de Productividad y competitividad laboral señala que el contrato accidental del suplencia es aquel celebrado entre el empleador y un trabajador con el objeto que éste sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vinculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. En tal caso el empleador deberá reservar el puesto a sus titular, quien conserva su derecho de readmisión en el empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia.

El artículo 62 de la Ley de Productividad y Competitividad laboral señalan que el contrato de emergencia es aquel que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de la emergencia.

4.2 Reglas comunes para los contratos sujetos a modalidad

4.2.1 Plazo máximo

Dentro de los plazos máximos establecidos para cada tipo o modalidad contractual temporal pueden celebrarse contratos por periodos menores pero que sumados no exceden dichos limites .
En los casos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintos modalidades en el centro de trabajo, en función de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco años.
Los plazos máximos señalados para las distintas modalidades contractuales se computan a partir de la fecha de inicio de la prestación efectiva de servicios.
En caso de que las partes celebren el contrato antes del inicio de los servicios, los contratos temporales iniciarán su plazo desde el momento en que el trabajador preste efectivamente sus servicios.

De este modo puede distinguirse dos situaciones:

Contratos en lo que procede la aplicación del tope para la actuación de plazos. Podemos ubicar aquí los tipos contractuales en los que se ha señalado un plazo máximo de duración. Así, por ejemplo, en el caso del contrato por inicio de actividad, si la contratación de un trabajador llega al máximo de tres años, empleador y trabajador podrán celebrar un nuevo contrato de trabajo bajo otra modalidad, por ejemplo el denominado “por reconversión empresarial” que tiene un plazo máximo de dos años. De este modo, las partes podrán haber celebrado contratos temporales hasta el máximo legal de cinco años .

Contratos en los que no es aplicable el tope para la acumulación de los plazos. Se refiere a los tipos de contratos en los que no se ha señalado un plazo máximo de duración. Este es el caso del contrato de trabajo para obra o servicio determinado (que no tiene establecida legalmente ninguna restricción, ni limitación a su duración), siendo las partes que decidirán la duración del servicio especifico o de la obra determinada. En este supuesto no se aplicará al tope o limite de cinco años establecidos legalmente .

4.2.2 Periodo de Prueba

Para los contratos de trabajo por tiempo determinado rige el periodo de prueba legal o convencional que es el lapso de tiempo en el que el empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo con las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridas para el puesto de trabajo para el que fue contratado .

4.2.3 Indemnización por despido arbitrario

Si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce remuneraciones.
Las remuneraciones dejadas de percibir sustituyen a la indemnización por despido arbitrario.

El plazo de caducidad para demandar el pago de esta indemnización es de treinta días naturales de producido el despido con excepción de los días en que exista imposibilidad material de accionar ante un tribunal peruano por encontrarse el trabajador del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o falta de funcionamiento del Poder Judicial.

4.2.4 Desnaturalización

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consideraran como de duración determinada en los siguientes casos: continuación del servicio luego del vencimiento del plazo, continuación de los servicios en caso de contrato para obra determinada o servicios especifico, continuación de los servicios en caso de contrato de suplencia, cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude .

La legislación vigente alienta la celebración de contratos temporales pues contempla nueve modalidades de contratación temporal. Las modalidades de contratación temporal más utilizadas no responden a necesidades temporales de personal de las empresa, desnaturalizando la esencia jurídica de dichos contratos, y de otra parte, la duración de los contratos a plazo determinado están sujetos a la discrecionalidad del empleado, lo que redundan en la no efectividad del derecho de la libertada sindical puesto que la renovación del contrato suele sujetarse al hecho de que los trabajadores no conforme o no se afilien a ninguna organización sindical.

Es por ello, que el Ministerio de Trabajo debería aplicar rigurosamente la legislación nacional vigente así como el principio de Primacía de la Realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Al respecto, el Doctor Plá Rodríguez señala que en la oposición entre el mundo real de los hechos efectivos y el mundo formal de los documentos, no cabe duda que debe preferirse el mundo de la realidad .

Asimismo, Armando Sussekind señala que cuando ocurre una simulación fraudulenta, referente a la relación de trabajo, o a una de sus condiciones, las normas jurídicas pertinentes deberán ser aplicadas sobre la base de la relación ajustada o de la condición realmente estipulada.

En síntesis, el autor Henry Carhuatocto Sandoval, señala que el principio de la realidad busca el hecho real que aparece de las relaciones verdaderamente existentes debajo de la apariencia. Así, entonces, es irrelevante la calificación que hacen las partes de la naturaleza jurídica de la relación, ya que, en caso de discordia ente lo que ocurre en la realidad lo que surge del terreno formal, debe darse preferencia al primero. En palabras de Herrero nieto, no interesa lo que la partes digan sino que las partes hagan. Así las cosas, el juez deberá convertirse en un investigador de la verdad ontológica, aplicando el principio de primacía de la realidad siempre que exista un conflicto ente el mundo real y formal .

Por último, señalo que el Ministerio de Trabajo y Promoción Social debe aplicar de manera rigurosa el principio de primacía de la realidad, a fin de contribuir con el fortalecimiento y la efectividad del derecho de libertad sindical de los trabajadores en general.

En la actualidad, en todo tamaño de empresa, inclusive en las microempresas y pequeñas empresas los trabajadores con contratos temporales superan a los trabajadores con contrato a tiempo indefinido.

La disminución drástica de la tasa de sindicalización correlativa al aumento desmedido de los contratos temporales evidencia que los trabajadores temporales se encuentren en una situación de especial vulnerabilidad ante la discriminación sindical. Este tema también afecta a las microempresas y pequeñas empresas, que ven afectado su derecho a la libertad sindical cuando sus trabajadores suscriben contratos sujetos a modalidad.

Este hecho debe ser tomado en cuenta por el Ministerio de Trabajo y promoción Social al momento de efectuar sus inspecciones de trabajo a fin de evitar el uso indiscriminado de los contratos sujetos a modalidad a fin de proteger y hacer efectivo el derecho a la libertad sindical de los trabajadores.

Al respecto, el doctor Guillermo Boza Pro, señala que es posible que la asistencia técnica pueda percibirse como un modo de intervención “blanda” de la administración de Trabajo en el ámbito de la relaciones laborales, pero no por ello se pierde la función fiscalizadora que forma parte de sus esencia y que, lógicamente dependiendo de lo que se pueda constatar en cada oportunidad, podría activar el sistema sancionatorio. Porque en definitiva, “la combinación adecuada de pedagogía, orientación y sanción procura un clima favorable en toda empresa para propiciar el cambio, lo que permite cumplir con los requisitos legales y favorecer un dialogo productivo entre las empresas y los inspectores. En ese sentido, la importancia de la función de asistencia técnica en la protección de los derechos colectivos resulta más amplia que la obvia función pedagógica, pudiendo convertirse en una útil herramienta de disuasión para que el empleador no incurra en comportamientos antisindicales .

Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, consultada el día 10 de julio de 2011. Disponible en: < http://www.parlamento.gub.uy/htmlstat/pl/convenios/conv12030-87.htm>.

Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, consultada el día 10 de julio de 2011. Disponible en: < http://www.parlamento.gub.uy/htmlstat/pl/convenios/convoit-c151.htm>.

TARELLO Giovani, 2002, Teorías e Ideologías en el derecho sindical, La experiencia italiana después de la Constitución, Granada, Pág. 33.
HARO CARRANZA, Julio, Derecho Colectivo de Trabajo, Pág.116.
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