2.5 La Igualdad Salarial

El salario es la remuneración o ganancia debida por el empleador al trabajador en virtud del contrato de trabajo. Es, en ese sentido, el contenido u objeto de la prestación principal del empleador y, correlativamente, un derecho fundamental del trabajador. Al tiempo que retribuye un servicio, el salario procura el mantenimiento o la subsistencia del trabajador y su familia, en razón de lo cual la mayoría de las constituciones latinoamericanas establecen el derecho a una remuneración justa o equitativa. Por eso, la legislación, o la propia constitución, contienen un régimen de protección del salario, con reglas para su propia constitución, la condiciones de modo, tiempo y lugar de su pago y mecanismos para preservarlo (inembargable, carácter de crédito privilegiado, protección contra la mora, fondos de garantía en caso de insolvencia del empleador)De este modo, la equivalencia entre salario  y trabajo,  a igual tarea igual retribución, solo puede romperse por razones objetivas que guarden relación con la cantidad, calidad o factores relacionados con la forma o el medio de ejecución. No es, pues, razonable fundar diferencias, por ejemplo, en la condición de trabajador temporal (o en la mera fecha de ingreso) para justificar, ni por contrato ni por convenio colectivo, una desigualdad salarial con los trabajadores por tiempo indefinido, ya en el salario base, ya en los complementos. Es posible, sin embargo, establecer, por convenio colectivo y con justificación objetiva, razonable y de carácter general, dos sistemas retributivos, uno para los trabajadores ya contratados y otro para los de nuevo ingreso; o con los provenientes de una empresa fusionada. No es, sin embargo, posible fijar un valor inferior a la hora exclusivamente por ser menor el número de horas trabajadas

I.- Igualdad Salarial y la Responsabilidad Social Empresarial

1.1.- El derecho del Trabajo y los derechos Humanos

El autor Barrera Nicholson afirma que el derecho del trabajo es, en realidad un verdadero derecho social, el que nace y se desarrolla con una única misión: la defensa y promoción, unidireccional, de los derechos y los intereses de los trabajadores. Ahora bien, si el trabajador, en el cumplimiento de la prestación debida, por un lado resigna espacios de libertad personal y, además, si el trabajo es la actividad productiva y creadora del hombre en sí, vemos que lo que se compromete en el  cumplimiento de la prestación debida es la propia vida. Cuando el legislador enfatiza en sí lo que nos está diciendo, a través del modo reflexivo, es lo que está en juego es la propia esencia del ser humano, en la cual – en primer lugar – está la propia vida, continente y contenido de su existencia y, por consiguiente, de sus derechos1.2.- Declaración Universal de los Derechos Humanos

La declaración Universal de los Derechos Humanos fue adopatada y proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas  en su Resolución N° 217 (III), el 10 de diciembre de 1948. Plantea  fundamentalmente el reconocimiento de la dignidad y de los derechos iguales e inalienables de la persona humana, dentro del marco del régimen de Derecho, lo cual involucra temas como la igualdad de trato y la no discriminación (artículos 1° y 2° inciso 1), la igual protección para el hombre y la mujer contra toda discriminación y contra toda provocación de la discriminación que infrinja lo establecido por el Tratado (artículo 7°), la participación en funciones públicas (artículo 21° inciso 2), la libertad y derecho al trabajo y a la igualdad de salario (artículo 23° incisos 1 y 2), la protección especial a la maternidad (artículo 25° inciso 2), y el derecho a la formación profesional  (artículo 26° inciso 1)El artículo 2.1 de la Declaración de Universal de los Derechos Humanos señala que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, sexo, idioma o religión, opinión política o de cualquier  otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Asimismo, el artículo 23.2 señala que toda persona tiene derecho sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. De igual forma, el artículo 7 señala que todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación1.3.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200A (XXI), de fecha 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976. Plantea fundamentalmente el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de los derechos iguales e inalienables, con el fin de crear las condiciones que permitan a cada persona gozar, básicamente, de sus derechos iguales e inalienables, con el fin de crear las condiciones que permitan a cada persona gozar, básicamente, de sus derechos civiles y políticos. Los temas abordados por el Pacto que resultan de relevancia para el tema que nos ocupa son los referidos a la igualdad de trato y no discriminación (artículos 2 inciso 1 y 3°), y a la igualdad ante la ley y de derechos, sin discriminación, específicamente en lo relativo a la protección contra la discriminación por razones de sexo (artículo 26). El artículo 26 señala que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. 1.4.- Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales  y Culturales fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200A (XXI) con fecha 16 de diciembre de 1966, entrando en vigor el 3 de enero de 1976El artículo 2.2 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derecho que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.  De otro lado, el artículo 3 de los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales  y culturales enunciados en el presente pacto. De igual manera, el artículo 7 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona  al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual1.5.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

El artículo II señala que todas las personas son  iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna 

El artículo 2 señala que todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. El artículo 7 señala que los “Estado partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizan en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. Una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción (…)” 

El Convenio Nro. 111 de la Organización Internacional de Trabajo y la Recomendación Nro. 111, sobre discriminación en materia de empleo y ocupación, fue adoptado el 25 de junio de 1958. Este convenio forma parte del ordenamiento peruano al haber sido ratificado por el PerúAsimismo, dicho convenio señala que en el mundo existen muchas personas que buscan empleo y son discriminadas ya sea por el color de su piel, creencias religiosas o simplemente por ser mujer. Existen personas con los estudios y la preparación adecuada para cubrir un puesto de trabajo determinado, pero en el momento de la contratación son rechazadas por un motivo ajeno a los requerimientos del empleo. Este Convenio compromete a todos los Estados que lo ratifican a eliminar todo tipo de formas de discriminación en materia de empleo y ocupación. Todas las personas, sea cual fuere su raza, credo o sexo, tienen derecho a un empleo dignoEl artículo 1.1, a) del Convenio Nro. 111 de la Organización Internacional del Trabajo, define a la discriminación “como cualquier distinción, exclusión o preferencia (fundada sobre ciertos criterios), que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades de trato en el empleo y la ocupación. Esta definición contiene tres elementos: un elemento de hecho, una distinción, exclusión o preferencia que constituye una diferencia de trato; y un criterio a la base de la diferencia de trato, y el resultado objetivo de esta diferencia de trato, que es la destrucción o la alteración de la igualdad de oportunidades y de trato. A través de está amplia definición el Convenio ampara todas las discriminaciones que puedan afectar a la igualdad de oportunidades y de trato. Las distinciones, exclusiones o preferencias amparadas por el Convenio pueden tener su origen en la ley o en la práctica”Asimismo, Balta Barrillas, señala que “esta definición permite identificar cuando menos tres elementos esenciales en ella: (a) un acto, (b) un motivo o razón y c) un resultado 

Respecto del primer elemento esencial del concepto de discriminación. Balta Barillas, ha señalado que califica como acto discriminatorio aquellos que implican situaciones de distinción, exclusión y preferencia. En el sentido de lo expuesto, concuerdo plenamente con Balta Varillas cuando señala que “(…) ninguna de las decisiones que adopte el empleador vinculada a la relación laboral del trabajador, incluso el inicio mismo de su relación laboral, puede estar basada en uno de los motivos legalmente prohibidos Un elemento de hecho, que está referido a la existencia de una distinción, exclusión o preferencia originadas en un acto o en una omisión y que constituye la diferencia de trato. No obstante, las exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación Un motivo.

El convenio N° 111 de la Organización Internacional del Trabajo, ha señalado como segundo elemento esencial de la discriminación, la existencia de un motivo o razón prohibida sobre la cual se fundamente la diferencia de tratamiento, es decir el acto discriminatorioA través del inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, se ha establecido los motivos de discriminación señalando que toda persona tiene derecho: (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índolehttp://www.tc.gob.pe/constitucion.pdf>.

En otras palabras, para que exista una discriminación prohibida debe producirse un acto de distinción sobre la base de un motivo prohibido y, adicionalmente, que dicha distinción tenga el efecto de anular la igualdad de trato o de oportunidades de empleo, es decir,  una desventaja en el trabajo que surja del acto discriminatorioDe nuestra perspectiva, solo pueden ser considerados como motivos o razones prohibidos a efectos del principio de no discriminación en el acceso al empleo aquellos que se encuentren expresamente previstos en nuestra legislación, como es el caso de la de la proscripción de la discriminación en virtud de la raza, el idioma, el sexo, la edad, la ascendencia nacional, el ser portador de Sida, el tener discapacidad física, mental y/o sensorial, entre otros motivos prohibidos Un resultado.

Finalmente, como tercer y último elemento esencial de la discriminación, el Convenio Nº 111 ha previsto la existencia de un resultado, generado como consecuencia de un acto discriminador fundamentado en una razón o motivo legalmente prohibido. En tal sentido, se ha previsto que el resultado del acto discriminatorio sería la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupaciónAsimismo, la Recomendación Nro. 111 de la Organización Internacional de Trabajo enumera las medias que es necesario adoptar para la aplicación de la política de igualdad de oportunidades, y recomienda particularmente la creación de organismos apropiados cuya función sea por un lado, educar al público, y por otro, examinar las quejas relativas a prácticas discriminatorias.

La Norma Iso 26000 señala que las condiciones de trabajo y protección social incluyen salarios y otras formas de compensación, jornada laboral, períodos de descanso, vacaciones, prácticas disciplinarias y de despido, protección de la maternidad y aspectos del bienestar, tales como agua potable, comedores colectivos y acceso a servicios médicos. Muchas de las condiciones de trabajo se establecen en leyes y regulaciones nacionales o en acuerdos jurídicamente vinculantes entre aquellos para quienes se desempeña el trabajo y aquellos que lo desempeñan. Sin embargo, el empleador todavía puede determinar muchas de las condiciones de trabajo. Las condiciones de trabajo afectan considerablemente la calidad de vida de los trabajadores y sus familias, así como el desarrollo económico y social. Debería darse una consideración justa y apropiada a la calidad de las condiciones de trabajoLa protección social se refiere a todas las garantías jurídicas y políticas y prácticas de las organizaciones orientadas a mitigar la reducción o pérdida de ingresos en caso de accidente de trabajo, enfermedad, maternidad, paternidad, vejez, desempleo, invalidez o cualquier otra dificultad financiera. La protección social desempeña un rol fundamental en la preservación de la dignidad humana y en el establecimiento de un sentido de equidad y justicia social. Generalmente la responsabilidad principal de la protección social recae sobre el estadoUna organización debería: asegurar que las condiciones de trabajo cumplen las leyes y regulaciones nacionales y que sean coherentes con las normas laborales internacionales pertinentes; respetar niveles más altos de disposiciones establecidas mediante otros instrumentos obligatorios, tales como los convenios colectivos; respetar al menos las disposiciones mínimas definidas en las normas laborales internacionales establecidas por la OIT, especialmente en lugares donde la legislación nacional aún no se ha adoptado; ofrecer condiciones de trabajo que sean comparables a las que ofrecen otros empleadores similares en la localidad afectada y que permitan, en la mayor medida posible, el equilibrio entre el trabajo y la vida privada, ofrecer salarios y otras formas de remuneración de conformidad con las leyes, regulaciones o acuerdos colectivos. Una organización debería pagar salarios que al menos fueran adecuados a las necesidades de los trabajadores y sus familias. Al hacer eso, debería tomar en cuenta el nivel general de salarios existente en el país, el coste de la vida, los beneficios de la seguridad social y los niveles de vida relativos de otros grupos sociales. También debería considerar factores económicos, incluyendo las exigencias de desarrollo económico, los niveles de productividad y la conveniencia de conseguir y mantener un alto nivel de empleo. A la hora de determinar los salarios y las condiciones laborales que reflejen dichas consideraciones, la organización debería negociar colectivamente con los trabajadores, cuando ellos así lo deseen, de acuerdo con los sistemas nacionales de negociación colectiva, proporcionar un pago similar por un trabajo de valor similar y pagar los salarios directamente a los trabajadores involucrados, con las únicas restricciones o deducciones que permitan las leyes, regulaciones o convenios colectivosII.- IGUALDAD SALARIAL Y EL DERECHO IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

El artículo 24 de la constitución señala que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores2.2 La remuneración en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral

Al tener el derecho laboral un rol tuitivo en el ordenamiento y la sociedad, debido a que nace para proteger a la parte más débil de una relación contractual, en el que se prevé que las partes no son iguales. Siendo que tal desigualdad se funda, de acuerdo a NEVES MUJICA, en que una parte tiene poder económico – el empleador – y la otra no – el trabajador, por tanto a este último le falta libertad. Ante este escenario, el principio de igualdad, entendido en su excepción amplia que incluye al mandato de no discriminación, adquiere una importancia transcendental para el libre ejercicio del derecho al trabajo, toda vez que no es casualidad que ambos derechos sean reconocidos constitucionalmente. Frente a lo cual, podemos sostener preliminarmente que el derecho al trabajo requiere del principio de igualdad para existir, por lo menos bajo los parámetros de un Estado democrático de derecho, así como de la regulación nacional e internacional vigenteLa constitución política del Perú, en su artículo 2, reconoce el derecho de toda persona a “la igualdad ante la ley”, de la misma forma estipula rápidamente que “nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índoles”. No obstante ello, el artículo 26 del mismo cuerpo normativo, regula como uno de los principios de toda relación laboral la “igualdad de oportunidades sin discriminación.El problema al aplicar el principio de igualdad, o un tratamiento jurídico igual, está en determinar cuándo dos situaciones pueden ser equiparadas, a fin de tratar igual a los iguales, en donde sus similitudes deben primar sobre sus diferencias; y cuándo éstas son diferentes y por tanto no equiparables. Con lo cual, la propia idea de igualdad parece subjetiva, salvo que realicemos un catálogo de posibles situaciones y contingencias, hecho que podría ser interminable. Por otro lado, todo trato desigual, sin justificación razonable, necesaria y proporcional, genera una afectación al principio de igualdad; más no al mandato de no discriminación. El mandato de no discriminación, está sustentado no sólo en la existencia del trato desigual e injustificado sino también, en que se base, en la existencia de un motivo históricamente prohibido que busque menoscabar el disfrute de un derecho de la personaDerecho de Igualdad

La igualdad como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situación o acontecimientos coincidentes, por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual  y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias2.4 Principio y Derecho de No Discriminación

Frente a lo mencionado, la discriminación denotaría la protección a grupos protegidos, que históricamente han sufrido menoscabo y los han colocado en una posición desventajosa, frente al disfrute de sus derechos. Esto implica que el mandato de no discriminación, no está referido a cualquier trato desigual, sino a aquel que éste basado en un motivo prohibido, a efectos de evitar un trato peyorativo de grupos determinados. A tales efectos, el Tribunal constitucional indica que “ la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexsual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendido a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo…”De este modo, la diferencia entre el mandato de no discriminación y el principio de igualdad, no estaría solo fundamentada en que la primera sancione conductas basadas en motivos concretos, sino también en la búsqueda de la corrección de situaciones desiguales por razones subjetivas, fundadas en características de las personas, que afectan la dignidad de las mismas. Con lo cual no toda conducta diferenciada, sin justificación, genera una afectación al mandato de no discriminación; sin embargo ello, no obstaría a que dicha conducta  no sea sancionada como ilegal, al violar el principio de igualdad. Lo contrario sería sostener la perdida de contenido de uno en el otro. En conclusión, podemos decir que toda afectación al principio de igualdad no denota, necesariamente, la existencia de violación al mandato de no discriminación; genera violación del principio de igualdad. Porque ambos conceptos son parte del derecho a la igualdad, pero a la vez diferentes entre síDerecho de Discriminación

La discriminación ha asumido hoy un contenido autónomo que transciende la mera violación del principio de igualdad, para convertirse más bien en la base de regulaciones que construyendo sobre aquel buscan prohibir todo tipo de discriminaciones, en cualquiera de sus formas, y eliminar las diferencias o acciones dirigidas contra personas o grupos sociales específicos. El artículo 2.2 del texto Constitucional reconoce, además del derecho de igualdad ante la ley, el mandato de no discriminación en cualquiera de sus formas. Así se prohíbe la discriminación  por razón de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. Esta fórmula amplia del texto constitucional permite establecer que la prohibición de conductas discriminatorias se extiende a todas las formas de discriminación, con total prescindencia del modo a través del que esta es puesta en prácticaEn relación a lo señalado en los párrafos precedentes, es importante señalar que el Sindicato Nacional de  Trabajadores de SUNAT interpone un acción de amparo en contra de la superintendencia   nacional adjunta  de  aduanas  ante el Tribunal Constitucional, bajo el expediente N° 004922-2007-PA-TC,  señala que la igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. Así el artículo 103º de la Constitución Política del Perú compromete al Estado a expedir leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencias de las personas. En tal sentido la igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato  – obliga a que la conducta ya sea del Estado o de los particulares, en relación a las actividades laborales,  no genera una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria.  Sobre el particular este Colegiado ha precisado Asimismo, el Tribunal Constitucional señala que es pertinente analizar la homologación de remuneraciones de los ex – trabajadores de Aduanas, con los servidores que laboran en SUNAT.  El  Decreto Supremo Nº 061-2002-PCM de fecha 11 de julio de 2002, dispuso la fusión por absorción de la Superintendencia Nacional de Aduana – SUNAD y la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT, correspondiendo a SUNAT la calidad de incorporante y a ADUANAS la calidad de incorporada. Dicho proceso comprendió la transferencia de recursos, personal, acervo documentario y materiales a SUNAT, conforme fluye  del articulo 1º  y  2º del citado decretó. Asimismo se señalo que el proceso de fusión concluirá en un plazo no mayor de 120 días calendarios. En virtud de dicho dispositivo los trabajadores de SUNAD pasaron a depender y pertenecer laboralmente de SUNAT. El Decreto Supremo N.º 095-2002-EF dispuso que, “ era conveniente realizar una adecuación progresiva de las remuneraciones percibidas por los servidores de la Superintendencia Nacional de Aduanas con sus homólogos de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, siendo pertinente iniciar tal acción con los altos cargos de la dirección de Aduanas ( …. ). Así se decretó en su Artículo 1º.- El ingreso remunerativo mensual que por todo concepto corresponde a los cargos de Superintendente Nacional, Superintendente Ejecutivo, Asesor de Despacho I y II, Secretario General, Intendente Nacional e Intendente de Aduanas IV de la Superintendencia Nacional de Aduanas, será igual al percibido por sus categorías homólogas existentes en la Superintencia Nacional de Administración Tributaria. (Subrayado agregado) La Superintendencia Nacional de Aduanas sólo reconocerá a los cargos señalados en el  párrafo precedente, doce (12) remuneraciones continuas al año más un sueldo por aguinaldo por Fiestas Patrias y otro por NavidadDe igual forma, el Tribunal Constitucional señala que en efecto se puede extraer que el sentido del Decreto Supremo N.º 095-2002-EF es nivelar a los ex – servidores de SUNAD, con sus homólogos de SUNAT. Siendo pertinente iniciar tal homologación con los altos cargos de la alta dirección de Aduanas, y posteriormente nivelar los demás cargos, en tanto concluya la encargatura de estudiar y elaborar un nuevo Sistema de remuneraciones de los servidores del Estado, tal como se estableció en el  quinto considerando del referido Decreto Supremo, que expresamente señala: “(…) es conveniente realizar una adecuación progresiva de las remuneraciones percibidas por los servidores de la Superintendencia Nacional de Aduanas con sus homólogos de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, siendo pertinente iniciar tal acción con los cargos de la Alta Dirección de Aduanas, en tanto concluya el encargo asignado a la Comisión Multisectorial de Alto Nivel constituida mediante Decreto Supremo N.º 125-2001-PCM, que se encargara de estudiar, elaborar y proponer un régimen de la carrera administrativa, así como un nuevo Sistema de Remuneraciones de los servidores del Estado.” (Subrayado agregado).  En el presente caso para poder acreditar la titularidad del derecho invocado y sostener que se ha vulnerado su derecho a percibir una remuneración justa, y que se vulnera el derecho a la igualdad, los demandantes han presentado una serie de documentos, siendo los más importantes los siguientes:  De manera que el personal de la ex – Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas, que se encuentra en igual nivel y categoría que el personal que trabaja en SUNAT, reciben una remuneración mucho menor no obstante tener el mismo nivel y pertenecer a una misma institución SUNATTambién se extrae que desde la fecha de expedición del Decreto Supremo N.º 095-2002-EF,   solo se ha homologado las remuneraciones del personal de la alta dirección de la Ex – SUNAD, es decir han transcurrido más de 5 años sin que la SUNAT realice la respectiva homologación a los ex – trabajadores de SUNAD.  Ello significa  que no se ha contemplado una justificación objetiva y razonable para el tratamiento diferenciado en cuestiones remunerativas entre el personal  que labora en la misma entidad emplazada, no obstante tratarse de una misma institución. Por consiguiente dicha omisión de la demandada al no homologar las remuneraciones resulta ser discriminatoria e irrazonable. Por tanto se colige que en el presente caso se vulnera el derecho a la igualdad de los demandantes para percibir una remuneración por igual labor y por igual categoría que la que perciben los trabajadores originarios de le entidad emplazada. Con respecto a la segunda cuestión controvertida inaplicación del artículo 1º del Decreto Supremo Nº 016-2003-EF, el Sindicato recurrente alega que dicho dispositivo legal recorta injustamente el pago de las remuneraciones adicionales por el concepto de vacaciones y escolaridad. En ese sentido cabe señalar que el decreto en mención señaló que el personal de Ex Aduanas integrado a la SUNAT como consecuencia de la fusión dispuesta mediante Decreto Supremo Nº 061-2002-PCM, percibirá un total de 12 remuneraciones mensuales por año, a las que se agregaran otras dos (2) por concepto de gratificaciones correspondientes a los meses de julio  y diciembre de cada año. Asimismo se dispuso que los conceptos de escolaridad y asignación vacacional se integraran a partir del 2003 a sus remuneraciones mensuales2.5 La Igualdad Salarial

El salario es la remuneración o ganancia debida por el empleador al trabajador en virtud del contrato de trabajo. Es, en ese sentido, el contenido u objeto de la prestación principal del empleador y, correlativamente, un derecho fundamental del trabajador. Al tiempo que retribuye un servicio, el salario procura el mantenimiento o la subsistencia del trabajador y su familia, en razón de lo cual la mayoría de las constituciones latinoamericanas establecen el derecho a una remuneración justa o equitativa. Por eso, la legislación, o la propia constitución, contienen un régimen de protección del salario, con reglas para su propia constitución, la condiciones de modo, tiempo y lugar de su pago y mecanismos para preservarlo (inembargable, carácter de crédito privilegiado, protección contra la mora, fondos de garantía en caso de insolvencia del empleador)La retribución económica del trabajo prestado es obligación del empresario. El empresario tiene el correlativo derecho básico a que sus servicios sean remunerados. El salario es la percepción que retribuye el trabajo por cuenta ajena. Esta realidad tiñe la estructura del contrato de trabajo con el carácter oneroso por el que recibe trabajo a cambio de salario  y, por tanto, con un doble e inverso desplazamiento patrimonial. Supone el salario la correspondiente contraprestación del empresario. El salario objeto de la obligación retributiva, pero está obligación es de estructura compleja, que no agota su contenido en la reciprocidad trabajo –salario sino que, por el carácter de necesidad vital, por la intervención del Estado y de la autonomía colectiva, supone un fenómeno expansivo que tiende a englobar todas las percepciones que recibe el trabajadorEl principio de presunción de salario debe ser estudiado desde el al perspectiva de considerar salario a toda retribución del trabajador que tenga el carácter de continuidad y predeterminación; tal principio supone una presunción iuris tantum de que todo lo que recibe  el trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio de salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta,  “debiendo sólo juzgar las excepciones legales cuando su existencia queda probada”.  La historia de la composición del salario demuestra que su evolución legal ha seguido la línea de englobar en su concepto todo aquello que es coste para el empresario y que remunera directa o indirectamente, al trabajadorEs cierto que la obligación de pagar salarios nace del contrato de trabajo, pero es igualmente cierto que la mera apreciación civilista del salario como elementos esencial de la relación laboral  no explica toda la regulación jurídica ni mucho menos su importancia real. Salario es la expresión abreviada de la única forma de ganarse la vida de una inmensa parte de la población, de su única fuente de renta. De ahí que la estructura jurídica no quede sólo a disposición de la autonomía de las partes, sino que sea fruto de la confluencia de normas del Estado, de los convenios colectivos y de la contratación individual. La regulación básica de la obligación retributiva, la fijación mínima suficiente, la ordenación, la fijación de la retribución mínima suficiente, al ordenación de las garantías del salario e incluso de las prestaciones para paliar su falta, son parcelas acotadas por la intervención de normas del Estado. Sin embargo, la fuente preeminente de fijación de los salarios, de su determinación concreta por sectores o empresas, está en la negociación colectiva. El contrato de trabajo, por su parte, bien desde el ingreso en la empresa, bien a lo largo de la vida en relación laboral, conserva y acrecienta hoy su innegable papel para fijar el salario del trabajadorLa diferenciación salarial es algo intrínseco a la naturaleza de una economía de mercado. Se percibe el salario en razón a la duración, al a intensidad, a la cualificación del trabajo o, a veces, simplemente, por dónde se prestan los servicios. En cada empresa, sin embargo, hay criterios de proporcionalidad evidentes que exigen que la retribución venga determinada por criterios objetivos referidos a la cantidad o calificación del trabajo. Criterios que dependerán en suma, del poder de dirección  de la organización del trabajo y del lugar que en ella ocupa el trabajador, lo que puede dar lugar a diferencias, incluso colectivas, si concurre causa justificada. De este modo, la equivalencia entre salario  y trabajo,  a igual tarea igual retribución, solo puede romperse por razones objetivas que guarden relación con la cantidad, calidad o factores relacionados con la forma o el medio de ejecución. No es, pues, razonable fundar diferencias, por ejemplo, en la condición de trabajador temporal (o en la mera fecha de ingreso) para justificar, ni por contrato ni por convenio colectivo, una desigualdad salarial con los trabajadores por tiempo indefinido, ya en el salario base, ya en los complementos. Es posible, sin embargo, establecer, por convenio colectivo y con justificación objetiva, razonable y de carácter general, dos sistemas retributivos, uno para los trabajadores ya contratados y otro para los de nuevo ingreso; o con los provenientes de una empresa fusionada. No es, sin embargo, posible fijar un valor inferior a la hora exclusivamente por ser menor el número de horas trabajadasLa noción de remuneración es amplia e incluye cualquier ventaja fijada por el empresario o de origen convencional: se incluyen los complementos por pensiones y para su disfrute. El principio de igualdad retributiva garantiza que cualquier percepción económica que provenga del empresario responda al principio de igualdad entre los trabajadores y trabajadoras y, al tiempo, responda al más amplio sentido material de los conceptos retributivosLa discriminación retributiva, o el principio mismo de no discriminación retributiva por razón de sexo han constituido el motor para la ampliación del principio de no discriminación en general, ya que al hilo de su casuística se han perfilado unos contornos cada vez más amplios. Así, se ha pasado de  hablar de discriminación, sin más para hacer referencia a una tratamiento diferente sin justificación objetiva, a distinguir entre los diferentes tipos de discriminación, que lejos de identificarse por la razón o la intencionalidad de quien responde del tratamiento diferente, se identifican por el “resultado” discriminatorio de decisiones prácticas o situaciones de desventaja que viene arrastrándose desde hace tiempo y que en la actualidad resultan contrarias al principio de no discriminaciónCon ello se trata de identificar las situaciones de perjuicio, de desventaja que repercuten especialmente sobre ciertos grupos sociales que se encuentren de partida en peores condiciones que el resto. Estas situaciones pueden venir de un tratamiento diferente en función del rasgo que define el grupo (discriminaciones directas), bien con indicios evidentes de dicho tratamiento  y su resultado (directas abiertas), bien bajo una aparente corrección formal (directas ocultas); de una práctica, decisión o circunstancia objetiva que encierra un resultado adverso (indirectas) o de la concurrencia de varios factores de discriminación (múltiple)La doble escala salarial se trata del establecimiento de diferencias salariales entre los trabajadores ya contratados en el momento de la firma del convenio  y los trabajadores que se vayan a contratar a partir de dicho momento. Diferencias que evidentemente perjudican a los trabajadores de nuevo ingreso y, lo que es más importante, que no se deben a la realización de trabajos de diferente naturaleza o valor, o bien a la intensidad, duración o calidad de los trabajos, sino simple y llanamente a la fecha de incorporación a la empresa. Es lo que en expresión bastante consolidada se denomina doble escala salarial por la fecha de contrataciónEl fenómeno en realidad no es del todo novedoso, pero si que se presenta en la década de los noventa unas características singulares y, sobre todo, parece más extendido que en épocas anteriores. En todo caso, no se realiza en este trabajo un estudio sobre la dimensión cuantativa del fenómeno, sobre su presencia más o menos generaliza en la negociación colectiva española. Es una labor muy interesante e útil, que escapa  a las pretensiones de esta comunicación. Ahora bien, a juzgar por la cantidad de pronunciamientos judiciales, sobre esta materia puede decirse que el fenómeno desde luego no es aislado o marginal. Lo mismo puede decirse de la considerable cantidad de estudios doctrinales sobre el tema, mucho de ellos comentarios jurisprudenciales. La doble escala salarial por la fecha de contratación a veces se establece directamente, con claridad, y a veces se intenta ocultar. Cuando se establece directamente puede presentar mil caras, pues la estructura salarial en la negociación colectiva es una realidad  muy compleja. De manera excesivamente simplista, la doble escala salarial puede  afectar al salario globalmente considerado, por todos los concepto, o bien sólo al salario base, o bien a todos o a algunos de los complementos salariales, muy especialmente al complemento de antiguiedad, al del puesto de trabajo, al de la producción, al de nocturnidad. Por supuesto, también puede afectar a los salarios en especie. Igualmente, podría afectar a partidas extrasalariales o a beneficios sociales, en cuyo caso más que de desigualdad salarial habría que hablar de desigualdad retributivaEn otras ocasiones  la doble escala salarial o retributiva se presenta oculta, enmascarada y aquí de nuevo las fórmulas posibles son muy variadas e ingeniosas. En algunas ocasiones se crea una sola tabla salarial con menos que en el anterior convenio y, por tanto, con un salario inferior, si bien para los trabajadores ya contratados en el momento de la firma del convenio crea un complemento personal cuyo importe coincide con el de los completos ad causam suprimidos por la nueva tabla salarial. En otras ocasiones, y siempre que el sistema de clasificación profesional contega varios niveles retributivos  dentro de cada categoría o grupo profesional, se crea un nuevo nivel retributivo de ingreso, en todas o algunas de la categorías profesionales, con un salario inferior al del nivel de ingreso del anterior convenio colectivo, que pasa a ser de este modo un segundo nivel retributivo. También se oculta la doble escala salarial cuando se cambia el sistema de clasificación profesional del anterior convenio por uno nuevo y se establecen unos salarios inferiores, si bien los trabajadores ya contratados mantienen gracias a un complemento personal a el nivel retributivo alcanzado conforme al anterior convenio. Finalmente, menos oculta es la doble escala salarial que se establece mediante el mantenimiento de las clasificación de tratados y la creación de un nuevo sistema de clasificación profesional con salarios inferiores para los trabajadores de nuevo ingreso, sin que en artificial su encuadramiento y con ello su retribuciónLos convenios colectivos que establecen diferencias salariales en función de la fecha de contratación cumplen las dos premisas citadas. Por un lado, es evidente que introducen una diferencia de trato al establecer diferentes salarios para los trabajadores en función de su fecha de contratación. Por otro lado, hay una homogeneidad entre las situaciones subjetivas diferentemente tratadas por la norma convencional: trabajadores que, al margen del sistema de clasificación profesional, son contratados por la empresa antes o después de una determinada fecha, normalmente la de entrada en vigor del convenio colectivo que establece la diferencia salarialSigue leyendo →

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“LÍMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS ESENCIALES”

Sección I
1.- LA HUELGA
1.1 Derecho de Huelga en el Constitución
El artículo Artículo 28° de la constitución política del Perú señala que el Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: garantiza la libertad sindical, fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado y regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones . Constitución Política del Perú, 1993. Consulta: 10 de junio de 2013. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html>.

1.2.- Concepto de huelga
La huelga es la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo. Debe tener por objeto la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales de los trabajadores en ellos comprendidos . DOLORIER TORRES, Javier, 2010, Tratado Práctico de Derecho Laboral, Gaceta Jurídica, Lima: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L pág. 68.

De acuerdo a la Sentencia Nro. 0008-2005-AL, 12/08/2005,P, F.J., 40, emitida por el Tribunal Constitucional señala que el derecho de huelga consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores. Por huelga debe entenderse al abandono temporal con suspensión colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se encuentra amparada por la Ley. La huelga es una manifestación de fuerza, respaldada por el derecho, tendente a defender los legítimos intereses de los trabajadores . PUNTRIANO ROSAS, César Alfredo, 2009, Derecho Laboral y Previsional en la Constitución, Gaceta Jurídica, Lima: Editorial El Búho E.I.R.L, pág. 191.

1.3.- Sujetos o titulares del derecho a Huelga

La titularidad de sus ejercicios corresponde a los trabajadores en sentido lato, debiendo la decisión ser adoptada en la forma que establece la Ley y el estatuto sindical. La doctrina tiene opiniones dispares sobre este punto, ya sea respecto a la titularidad de los trabajadores en sentido lato o a la de los trabajadores adscritos a una organización sindical. Este Colegiado estima que, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 73 del texto único Ordenada de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, su ejercicio corresponde a los trabajadores en sentí lato, aunque sujeto a que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de la organización sindical . Tribunal Constitucional del Perú, Centro de Estudios Constitucionales, 2006, Jurisprudencia y Doctrina Constitucional Laboral, Primer Seminario: Temas de Derecho Laboral en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima: Editorial Palestra, pág. 207.

Sección II

2. LÍMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS ESENCIALES EN EL SENTIDO ESTRICTO DEL TÉRMINO.

Resulta ya un lugar común, cuando se aborda el tema, recordar la afirmación de Calamandrei en el sentido de que, desde el momento en que se ha aceptado que la huelga fuera reconocida como un derecho, ello implica necesariamente aceptar la prefijación de ciertas condiciones o restricciones al ejercicio del mismo. Y es que cuando sobre una situación eminentemente fáctica – como son las medidas de autodefensa colectiva – interviene una disciplina jurídica, aquella situación pasa a encuadrarse en ese conjunto armónico que es el ordenamiento jurídico general y debe circunscribirse a sus confines propios con una exigencia lógica ineludible para evitar que exista colisión – en lugar de coordinada coexistencia – con otros derechos que también ese ordenamiento garantiza. Por lo tanto, “si todo derecho nace con un límite – afirma Valdés Dal – Re – el derecho de huelga no es una excepción; esto es, no es expresión de una libertad plena y absoluta”. Así lo ha sostenido también la doctrina social de la Iglesia cuando S.S. Juan Pablo II, en su encíclica Laborem Exercens refiriéndose a la huelga, puntualiza que es un método reconocido por la doctrina social católica como legítimo, en las debidas condiciones y en los justos límites. Se trata – en síntesis – de establecer y delimitar, en base a las fuentes reguladoras positivas y a los principios y valores que informan el ordenamiento jurídico general, un espacio natural y propio de ejercicio lícito o legítimo valoraciones axiológicas estas, y no puramente normativas, de este derecho fundamental . Corte, Néstor T., 1991, Regulación de la Huelga en los Servicios Esenciales, Argentina, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, pág. 65 – 66.

El autor Valente Sini, ofrece una versión restrictiva del derecho de huelga, ya que concluye que el ámbito propio de éste se reduce a los conflictos entre trabajadores o empleadores del sector privado, vinculados por un contrato de trabajo, en los se dilucidan pretensiones relacionadas con el status laboral de los huelguistas y cuyo acogimiento encuadra dentro de las atribuciones y poderes del empleador. Se sitúa así fuera de esos límites a las medidas que se llevan a cabo frente al Estado, por parte de los agentes vinculados a éste por una relación de empleo o función pública, o como presiones para inducir a los poderes estatales a la adopción de medidas de contenido económico – social . Corte, Néstor T., 1991, Regulación de la Huelga en los Servicios Esenciales, Argentina, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, pág. 66 – 67.

Un sector más moderno de la doctrina italiana ha introducido una diferenciación entre “límites externos” y “límites internos”, del derecho de huelga, pudiendo señalarse a Gino Giugni como el exponente más de esta corriente. Los primeros son aquellos límites “que se relacionan con los eventuales conflictos entre el derecho de huelga y otros intereses constitucionalmente tutelados”; y “encuentran su justificación en la necesidad de coordinar el reconocimiento del derecho de huelga con los otros principios constitucionales. Los segundos “son derivados, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina aún prevaleciente, de una apriorística definición de la huelga, que no encuentra fundamento real ni en el texto normativo ni en la praxis de las relaciones industriales”. A los elementos definitorios de la huelga clásica – tal como lo caracteriza, verbigracia, Santoro Passarelli, se le han añadido otros en función restrictiva: la vinculación con una relación de trabajo dependiente, la “completividad” de la abstención de la tarea, tanto temporal como la de los trabajadores en conflicto, la necesaria identificación del sujeto pasivo – el empleador – con el destinatario de las presiones colectivas. Todas las formas de lucha sindical que no respondan a esos elementos identificatorios determinados apriorísticamente no constituyen “huelga” – aunque así se las considere en los usos y prácticas sindicales – y no gozan por lo tanto de la protección constitucional vinculada con esa figura típica . CORTE, Nestor T., 1991, Regulación de la Huelga en los Servicios Esenciales, Argentina, pág. 66 – 67.

2.1 Concepto de Servicios Esenciales

La huelga no es un derecho absoluto. Ningún derecho lo es. Su ejercicio, para ser socialmente legítimo, debe respetar y garantizar ciertos derechos fundamentales: la vida, la salud, la seguridad, la tranquilidad ciudadanas. La acción directa debe desenvolverse dentro de un curso que no invada esos derechos, vale decir, que garantice que los servicios que la ciudadanía recibe no se interrumpan del todo a pesar de la paralización que pudiera parcialmente afectarlos. Tales servicios fundamentales para el cuerpo social son conocidos genéricamente como servicios públicos esenciales . PASCO COSMÓPOLIS, Mario, 1996, La Huelga en Iberoamérica, Lima: Editores Aele, pág. 222.

Los servicios esenciales, son aquellos indispensables para brindar el servicio normal a una determinada colectividad, evitando el peligro o graves riesgos a los integrantes de la comunidad en los casos de paralización o de huelga. Se determina la obligación de preveer la no interrupción de los servicios públicos esenciales, para lo que es necesario la permanencia del personal indispensable para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de las actividades que así lo exijan los servicios públicos esenciales. Cuando se trate de servicios públicos esenciales, las empresas que prestan servicios públicos esenciales a fin de impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de las actividades que así lo exijan, anualmente, durante el primer trimestre, se encuentran obligadas a comunicar a sus trabajadores u organización sindical que los representa y a la autoridad de trabajo, lo siguiente: El número y ocupación de sus trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deban cumplir, la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos, la organización sindical proporcionará la nómina respectiva cuando se prodúzcala huelga. Es decir “la precisión de la identidad de los trabajadores que deben de realizar dichas labores al materializarse la huelga” . DIAZ AROCO, Teófila T, 2009, Derecho Colectivo de Trabajo, Segunda Edición, Lima: Editores Grijley, pág. 544.

El autor Blancas Bustamante señala que “los servicios esenciales se definen en relación a la naturaleza de los derechos o bienes de las personas que son satisfechos con su prestación o, visto desde otro ángulo, que resultarían gravemente perjudicados con su falta de prestación” . VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo, 2008, “Huelga y servicios esenciales: Alcances, Estándares Internacionales y Nueva afectación (La Educación Básica Regular)”, En: Trabajo y Seguridad Social Estudios Jurídicos en Homenaje a Luis Aparicio Valdez, Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, Editora Grijley, Lima, Lima, pág. 449.

Para el autor Ojeda Avilés, servicios esenciales son “aquellos sin cuyo funcionamiento colapsa la sociedad inmediatamente: el abastecimiento de víveres, el suministro de energía, la protección vital de las personas, las comunicaciones. Se trata de actividades comprendidas bajo las denominaciones de “servicios de reconocida e inaplazable necesidad” o “actividades de interés vital” . GOMEZ VALDEZ, Francisco, 2001, Derecho del Trabajo: Relaciones Colectivas de Trabajo, Lima: San Marcos, pág. 627.

En el caso que la huelga afecte servicios públicos esenciales, es decir aquellos cuya paralización ponga en peligro la seguridad de las personas o bienes, los trabajadores en conflicto deberán garantizar la permanencia del personal indispensable con el fin de interrumpir la suspensión integral de laborales . TORRES MORALES, SYLVIA, 1992, Sindicatos, Negociación colectiva y huelga, Lima: asesorandina pág. 46.

No todos los ordenamientos jurídicos cuentan con una definición de servicios esenciales plasmada en su legislación específica. En algunos casos, ante la ausencia de un concepto legal, la jurisprudencia ha asumido su elaboración —como ha ocurrido, por ejemplo, en España y originariamente en Italia . GARCIA, Héctor Omar, La regulación de la huelga en los servicios esenciales, Compatibilización entre límites y garantías al ejercicio del derecho, Buenos Aires, pág. 8. Consulta: 12 de junio de 2013. Disponible en: .

La definición italiana de servicios esenciales comienza a ser elaborada trabajosamente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde fines de los años cincuenta hasta la década de 1980, para cubrir la falta del dictado de la ley Constitución de 1947 y superar la problemática vigencia de los artículos 330, 333 y 340 del Código Penal fascista de Rocco, de 1930, que condenaban la abstención de tareas individual y colectiva en los servicios públicos. El proceso de construcción de la definición jurídica de los servicios esenciales — que incluye la experiencia de la autorregulación sindical durante los años ochenta, tema sobre el que volveré más abajo— culmina con la ley del 12 de junio de 1990, n° 146/90 (modificada a los diez años de su vigencia por ley n° 83/2000), en cuyo art. 1, inciso 1, “se consideran servicios públicos esenciales, independientemente de la naturaleza jurídica de la prestación de trabajo, y aun cuando se desarrollen en régimen de concesión o convenio, aquellos destinados a garantizar el disfrute de los derechos de la persona, constitucionalmente tutelados, a la vida, a la salud, a la libertad y a la seguridad, a la libertad de circulación, a la asistencia y seguridad social, a la educación y a la libertad de comunicación”. Esta enumeración tiene carácter taxativo . GARCIA, Héctor Omar, La regulación de la huelga en los servicios esenciales, Compatibilización entre límites y garantías al ejercicio del derecho, Buenos Aires, pág. 8. Consulta: 12 de junio de 2013. Disponible en: < http://www.undeca.cr/media/uploads/documentos_pdf/derecho_huelga_y_servicios__esenciales.pdf >.

A continuación, el inciso 2 del mismo artículo 1 del régimen vigente, desarrolla una amplia enumeración de actividades que considera, con carácter no taxativo, comprendidas en la calificación de servicios esenciales, lo cual ha dado lugar a que la Comisión de Garantías efectuara una interpretación extensiva de dicha categorización, cosa que —adelanto— no sería posible en el ordenamiento argentino, en tanto el segundo párrafo del artículo 24 de la ley 25.877 enumera en forma exhaustiva las actividades que considera servicios esenciales y ajusta las posibles excepciones en función de hipótesis determinadas y circunstancias precisas . GARCIA, Héctor Omar, La regulación de la huelga en los servicios esenciales, Compatibilización entre límites y garantías al ejercicio del derecho, Buenos Aires, pág. 8. Consulta: 14 de junio de 2013. Disponible en :http:.

En España, la construcción del concepto de servicios esenciales tampoco está exenta de complejidad. La Constitución Española de 1978, en su art. 28.2, otorga rango fundamental al “derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses”, con el único límite de que se establezcan —mediante una ley ulterior— “las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”, sin dar precisiones respecto del sentido y alcance de este concepto. Poco tiempo después de la mencionada STC 11/1981, el TC encara la definición de servicios esenciales en la STC 26/1981, que resulta sintetizada por la doctrina y por el propio TC —en un pronunciamiento posterior: la STC 53/1981— como “aquellos que pretenden satisfacer derechos e intereses que son, a su vez, esenciales, y por tales debe entenderse los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos”. Luego, el mismo tribunal en la STC 51/1986, complementa este concepto, expresando que: “Al caracterizarse a estos servicios de manera no sustantiva, sino en atención al resultado por ellos perseguido, la consecuencia es que, a priori, no existe ningún tipo de actividad productiva que, por sí, pueda ser considerada como esencial” . GARCIA, Héctor Omar, La regulación de la huelga en los servicios esenciales, Compatibilización entre límites y garantías al ejercicio del derecho, Buenos Aires, pág. 9. Consulta: 14 de junio de 2013. Disponible en: < http://www.undeca.cr/media/uploads/documentos_pdf/derecho_huelga_y_servicios__esenciales.pdf>.

2.2 Determinación de los servicios esenciales

Un primer aspecto a tratar sobre las formas de determinación de los servicios esenciales, o como lo denominan algunos autores, el problema procedimental, es el referido a la oportunidad de la determinación. Existen dos posibilidades, la primera es determinar apriorísticamente los servicios esenciales y la segunda, es calificarlos con ocasión del conflicto. Determinar apriorísticamente implica que los sujetos sociales saben de antemano cuáles son los servicios esenciales y si su conflicto se desenvuelve en este tipo de servicios o no. Esta forma de determinación es la más utilizada, por su generalidad y por la adecuación de cada conflicto a lo previamente estipulado . CORTEZ CARCELEN, Juan Carlos, 1993, “La Huelga en los Servicios Esenciales y el Decreto Ley 25593”, Temis, Lima, Época 2, Número 26, pág. 119.

En esta forma de determinación se distingue a su vez entre la definición de los servicios esenciales y la enumeración de los mismos. El primero consiste en conceptualizar los servicios, exigiendo que con ocasión del conflicto se analice si los servicios que van a ser paralizados corresponden al tipo definido como servicios esencial. La ventaja de este tipo de determinación, frente al otro, es su flexibilidad y adecuación a las circunstancias. Pero a su vez, la elasticidad puede resultar una desventaja si, por la falta de madurez, se pretenda abusar de esa flexibilidad, ya sea del lado empresarial o del laboral, o del Estado, dependiendo a quien corresponda la aplicación en el caso concreto de la definición . CORTEZ CARCELEN, Juan Carlos, 1993, “La Huelga en los Servicios Esenciales y el Decreto Ley 25593”, Temis, Lima, Época 2, Número 26, pág. 119.

La enumeración es un listado que especifica cuáles son los servicios esenciales que estarían comprendidos en la limitación del ejercicio del derecho de huelga. Esa enumeración puede ser abierta o cerrada. Esta forma de determinación otorga cierto seguridad a los sujetos sociales sobre los cuáles son los servicios esenciales, y si los servicios que presta la entidad o empresa están incluidas en ellos. La desventaja de esta forma de determinación es la posible no adecuación a las realidades cambiantes. Situación que se relativiza con los listados abiertos. La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo ha optado únicamente por la enumeración de los servicios esenciales, obviando cualquier definición sobre los mismos . CORTEZ CARCELEN, Juan Carlos, 1993, “La Huelga en los Servicios Esenciales y el Decreto Ley 25593”, Temis, Lima, Época 2, Número 26, pág. 119.

2.3 Postura de la OIT

En 1983, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, formuló una definición, que fue acogida inmediatamente por el Comité de Libertad Sindical, en los siguientes términos: “Solo pueden considerarse servicios esenciales aquellos cuyo interrupción podrían poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en todo o parte de la población . VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo, 2008, Trabajo y Seguridad Social Estudios Jurídicos en Homenaje a Luis Aparicio Valdez, Huelga y servicios esenciales: Alcances, Estándares Internacionales y Nueva afectación, Lima, pág. 452.

Evidentemente, lo que cabe entender por servicios esenciales en el sentido estricto del término «depende en gran medida de las condiciones propias de cada país»; asimismo, no ofrece dudas que « un servicio no esencial puede convertirse en servicio esencial cuando la duración de una huelga rebasa cierto período o cierto alcance y pone así en peligro la vida, la seguridad de la persona o la salud de toda o parte de la población» (OIT, 1996, párrafo 541) . GERNISON, Bernard, ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio, Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga, pág. 20. Consulta: 18 de junio de 2013. Disponible en:.

El Comité admitió que el derecho de huelga puede ser objeto de restricciones, incluso de prohibiciones, cuando se trate de la función pública o de servicios esenciales, en la medida en que la huelga pudiere causar graves perjuicios a la colectividad nacional y a condición de que estas restricciones vayan acompañadas de ciertas garantías compensatorias . Organización Internacional del Trabajo, 2006, La libertad sindical, Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta Edición, pág. 124. Consulta: 24 de junio de 2013. En:.

Para determinar los casos en los que podría prohibirse la huelga, el criterio determinante es la existencia de una amenaza evidente e inminente para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. Lo que se entiende por servicios esenciales en el sentido estricto de la palabra depende en gran medida de las condiciones propias de cada país. Por otra parte, este concepto no es absoluto puesto que un servicio no esencial puede convertirse en servicio esencial cuando la duración de una huelga rebasa cierto período o cierto alcance y pone así en peligro la vida, la seguridad de la persona o la salud de toda o parte de la población . Organización Internacional del Trabajo, 2006, La libertad sindical, Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta Edición, pág. 125. Consulta: 24 de junio de 2013. En:.

Estas consideraciones, sin embargo, no han impedido al Comité de Libertad Sindical pronunciarse de manera general sobre el carácter esencial o no esencial de una serie de servicios concretos. Así pues, el Comité ha considerado como servicios esenciales en sentido estricto donde el derecho de huelga puede ser objeto de restricciones importantes, o incluso de prohibición: el sector hospitalario, los servicios de electricidad, los servicios de abastecimiento de agua, los servicios telefónicos y el control del tráfico aéreo (ibíd., párrafo 544) . GERNISON, Bernard, ODERO, Alberto, y GUIDO, Horacio, 2000, Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga, Ginebra, pág. 20-21. Consulta: 24 de junio de 2013. En: .

El Comité ha considerado, en cambio, que en general no constituyen servicios esenciales en el sentido estricto del término y por tanto no procede la exclusión del derecho de huelga en (ibíd., párrafo 545): la radio-televisión; el sector del petróleo; el sector de los puertos (carga y descarga); los bancos; los servicios de informática para la recaudación de aranceles e impuestos; los grandes almacenes; los parques de atracciones; la metalurgia; el sector minero; los transportes, en general; las empresas frigoríficas; los servicios de hotelería; la construcción; la fabricación de automóviles; la reparación de aeronaves; las actividades agrícolas; el abastecimiento y la distribución de productos alimentarios; la Casa de la Moneda; la agencia gráfica del Estado; los monopolios estatales del alcohol, de la sal y del tabaco; el sector de la educación; los transportes metropolitanos; los servicios de correos. Evidentemente, la lista de servicios no esenciales del Comité de Libertad Sindical tampoco es exhaustiva. La Comisión recuerda la importancia fundamental que concede al carácter universal de las normas, pero estima que es necesario tener en cuenta las circunstancias especiales que puedan darse en los diferentes Estados Miembros, ya que si bien la interrupción de ciertos servicios podría, en el peor de los casos, ocasionar problemas económicos en algunos países, en otros podría tener efectos desastrosos y crear en poco tiempo situaciones en que se verían comprometidas la salud, la seguridad o la vida de la población. Con el fin de evitar daños irreversibles o que no guarden proporción alguna con los intereses profesionales de las partes en el conflicto, así como de no causar daños a terceros . GERNISON, Bernard, ODERO, Alberto, y GUIDO, Horacio, 2000, Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga, Ginebra, pág. 22. Consulta: 24 de junio de 2013. En: .

Asimismo, se puede apreciar que en el Informe 336.º (caso núm. 2340), el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo se pronunció sobre la Queja presentada por la Federación General de Sindicatos Nepaleses (GEFONT), el Congreso de Sindicatos de Nepal (NTUC), la Confederación Democrática de Sindicatos de Nepal (DECONT) y la Federación Internacional de Trabajadores del Textil, Vestuario y Cuero (FITTVC) en contra el Gobierno de Nepal, señalando que el derecho de huelga de los trabajadores y sus organizaciones constituye uno de los medios esenciales de que disponen para promover y defender sus intereses económicos y sociales y que se trata de un derecho que puede limitarse o prohibirse sólo en el caso de funcionarios públicos que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado o en los servicios esenciales en el sentido estricto del término, es decir, aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población, o bien en una situación de crisis nacional aguda [véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, cuarta edición, 1996, párrafos 475, 526 y 527] . Organización Internacional del Trabajo, Informe 336° del Comité de Libertad Sindical, Ginebra, Reunión 292° marzo de 2005, pág. 169. Consulta: 04 de julio de 2013. En:< http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/gb/docs/gb292/pdf/gb-8.pdf>.

El Comité recuerda que incluso cuando el derecho de huelga ha sido limitado o suprimido en servicios esenciales en el sentido estricto del término, los trabajadores deben gozar de una protección adecuada de suerte que se les compensen las restricciones impuestas a su libertad de acción durante los conflictos que puedan surgir en dichas empresas o servicios. En cuanto a la índole de las «garantías apropiadas» destinadas a salvaguardar los intereses de los trabajadores, el Comité recuerda que la limitación de la huelga debe ir acompañada por procedimientos de conciliación adecuados, imparciales y rápidos y, cuando la conciliación no logre su finalidad, ir seguida de un sistema de arbitraje, en que las partes interesadas puedan participar en todas las etapas, y en que los laudos dictados sean aplicados por completo y adecuadamente [véase Recopilación, op. cit., párrafos 546, 547 y 551] . Organización Internacional del Trabajo, Informe 336° del Comité de Libertad Sindical, Ginebra, Reunión 292° marzo de 2005, pág. 170. Consulta: 04 de julio de 2013. En:< http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/gb/docs/gb292/pdf/gb-8.pdf>.

El arbitraje obligatorio para poner término a un conflicto colectivo de trabajo y a una huelga sólo es aceptable cuando lo han pedido las dos partes implicadas en el conflicto o en los casos en que la huelga puede ser limitada, e incluso prohibida, es decir, en los casos de conflicto dentro de la función pública respecto de funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado o en los servicios esenciales en el sentido estricto del término, o sea los servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida o la seguridad de la persona en toda o parte de la población. En la medida en que el arbitraje obligatorio impide el ejercicio de la huelga, dicho arbitraje atenta contra el derecho de las organizaciones sindicales a organizar libremente sus actividades, y sólo podría justificarse en el marco de la función pública o de los servicios esenciales en el sentido estricto del término. Cuando el derecho de huelga ha sido limitado o suprimido en empresas o servicios considerados esenciales, los trabajadores deben gozar de una protección adecuada, de suerte que se les compensen las restricciones impuestas a su libertad de acción durante los conflictos que puedan surgir en dichas empresas o servicios . Organización Internacional del Trabajo, 2006, La libertad sindical, Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta Edición, págs. 122 – 123. Consulta: 04 de julio de 2013. En:.

En cuanto a la índole de las «garantías apropiadas» en caso de restricción del derecho de huelga en los servicios esenciales y en la función pública, la limitación de la huelga debe ir acompañada por procedimientos de conciliación y arbitraje adecuados, imparciales y rápidos en que los interesados puedan participar en todas las etapas, y en los que los laudos dictados deberían ser aplicados por completo y rápidamente. El hecho de que las facultades presupuestarias estén reservadas a la autoridad legislativa, no debería tener por consecuencia impedir la aplicación de un laudo dictado por el tribunal de arbitraje obligatorio. Apartarse de esta práctica implicaría menoscabar la aplicación efectiva del principio según el cual, cuando se restringen o prohíben las huelgas de los trabajadores ocupados en servicios esenciales, tal restricción o prohibición debería ir acompañada de un mecanismo de conciliación y un procedimiento imparcial de arbitraje cuyos laudos sean en todos los casos obligatorios para ambas partes . Organización Internacional del Trabajo, 2006, La libertad sindical, Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta Edición, págs. 129 – 130. Consulta: 04 de julio de 2013. En:.

2.4 Postura del Tribunal Constitucional Peruano
El Tribunal Constitucional en la Sentencia, de fecha 28 de abril de 2009, signada bajo el Expediente N.º 00026-2007-PI/TC, señala que la Constitución reconoce límites al ejercicio del derecho de huelga [artículo 28º, inciso 3), de la Constitución], en la medida que en principio no existen derechos fundamentales absolutos, debiendo protegerse o preservarse no sólo otros derechos fundamentales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos. Derivado de ello, por razón de la persona, se encuentran excluidos del goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los siguientes sujetos: a. Los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección (artículo 42° de la Constitución), b. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42° de la Constitución). Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público (artículo 153º de la Constitución) . Tribunal Constitucional del Perú, Consulta: 04 de julio de 2013. En: .

De otro lado, el Tribunal Constitucional en el Expediente N.º 00008-2008-PI/TC, de fecha 22 de abril de 2009, señala que en el nivel legislativo se establecen límites al ejercicio del derecho de huelga, por razón de la naturaleza del servicio. Así, el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo N.º 010-2003-TR, prevé que Artículo 82º.- Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan. (énfasis nuestro). En la determinación legal de los servicios públicos esenciales, la misma norma determina un listado (artículo 83º), a saber: a) Los sanitarios y de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible; d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos penales; f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de transporte; h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional; i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República; y, j) Otros que sean determinados por Ley . Tribunal Constitucional del Perú. Consulta: 04 de julio de 2013. En:.

De igual forma, el Tribunal Constitucional en la Sentencia, de fecha 28 de abril de 2009, recaída en el Expediente N.º 00026-2007-PI/TC, señala que en lo que respecta al derecho de huelga debemos considerar que el Perú ha ratificado el Convenio sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación de 1948 (Convenio OIT N.º 87) y el Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva de 1949 (Convenio OIT N.º 98), los cuales forman parte del derecho nacional (artículo 55º de la Constitución), y constituyen cláusulas hermenéuticas conforme a los cuales deben ser interpretados los derechos y libertades que la Constitución reconoce (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución). En consecuencia, a partir de la interpretación dada a lo dispuesto en los referidos convenios por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, la misma que reviste el carácter de soft law para el derecho interno; en materia de la relación entre el derecho de huelga y los servicios públicos esenciales, se ha configurado que el establecimiento de servicios mínimos en el caso de huelga sólo debería poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto del término en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascendentales . Tribunal Constitucional del Perú. Consulta: 04 de julio de 2013. En:< http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/00026-2007-AI.html>.

El Tribunal Constitucional del Perú, en su Sentencia, signada con el Expediente N 02211- 2009-PA/TC, de fecha 28 de abril de 2009, ha señalado que a través de la STC 0008-2005 – PI/TC, se ha señalado que por disposición de la Ley los servicios esenciales constituyen uno de los límites del derecho de huelga . Tribunal Constitucional del Perú. Consulta: 04 de julio de 2013. En:.

Sección III
3. LOS SERVICIOS PÚBLICOS ESENCIALES CONTEMPLADOS EN EL TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LEY DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO – DECRETO SUPREMO Nº 010-2003-TR.

3.1 Los artículos 82 y 83 del Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo – Decreto Supremo Nº 010-2003-TR.
El artículo 82 del Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo – Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, señala que cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan . MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR – Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. 30 de setiembre. Consulta: 08 de julio de 2013.
En:.

Anualmente y durante el primer trimestre, las empresas que prestan estos servicios esenciales, comunicarán a sus trabajadores u organizaciones sindicales que los representan y a la Autoridad de Trabajo, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir, así como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos. La indicada comunicación tiene por objeto que los trabajadores u organización sindical que los represente cumpla con proporcionar la nómina respectiva cuando se produzca la huelga. Los trabajadores que sin causa justificada dejen de cumplir el servicio, serán sancionados de acuerdo a Ley. Los casos de divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben figurar en la relación señalada en este artículo, serán resueltos por la Autoridad de Trabajo .

El tribunal Constitucional Español ha establecido una serie de criterios sobre los límites referentes al derecho de huelga en los servicios públicos esenciales siendo los siguientes : MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR – Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. 30 de setiembre. Consulta: 08 de julio de 2013.. En:.

a) Los límites del derecho de huelga derivan no sólo de su posible conexión con otros derechos constitucionales, sino también con otros bienes constitucionalmente tutelados (STC 11/1981, f.j. 7 y 9). En la medida en que la destinataria y acreedora de aquellos servicios esenciales es la comunidad entera y los servicios son al mismo tiempo esenciales para ella, la huelga no puede imponer el sacrificio de los intereses de los destinatarios de los mismos; «el derecho de la comunidad a estas prestaciones vitales es prioritario respecto del derecho de huelga» (STC 11/1981, f.j. 18) . Sentencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso, Expediente: 1350/2013, Consejo General del Poder Judicial, España, pág. 3, Consulta: 10 de julio de 2013. Disponible en:.

b) La noción de servicios esenciales hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se endereza, conectándose con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. Esta última óptica, que pone el acento en los bienes e intereses de la persona, y no la primera, que se mantiene en la superficie de la necesidad de las organizaciones dedicadas a llevar a cabo las actividades, es la que mejor concuerda con los principios que inspira nuestra Constitución (STC 26/1981 , f.j. 10) puesto que los servicios esenciales no quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma ( SSTC 26/1981, f.j. 10 ; 51/1986 , f.j.2) . Ibídem.
Sentencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso, Expediente: 1350/2013, Consejo General del Poder Judicial, España, pág. 3. Consulta: 10 de julio de 2013. Disponible en: .

c) En las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir «una razonable proporción» entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquéllos (STC 26/1981, f.j. 15). Si es cierto que las medidas han de encaminarse a «garantizar mínimos indispensables» para el mantenimiento de los servicios (STC 33/1981, f.j. 4), en tanto que dicho mantenimiento no puede significar en principio el funcionamiento normal del servicio ( SSTC 51/1986, f.j.5 ; 53/1986 , f.j.3), el interés de la comunidad debe ser perturbado por la huelga sólo hasta extremos razonables (STC 51/1986 , f.j.5). Y si la huelga ha de mantener una capacidad de presión suficiente como para lograr sus objetivos frente a la Empresa, en principio destinataria del conflicto, no debe serle añadida a la misma «la presión adicional del daño innecesario que sufre la propia comunidad» (STC 51/1986, f.j.5), adicionando así a la que se ejerce sobre el empresario la que se realiza sobre los usuarios de las prestaciones de servicios públicos (STC 11/1981, f.j.18) . Sentencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso, Expediente: 1350/2013, Consejo General del Poder Judicial, España, pág. 3. Consulta: 10 de julio de 2013. Disponible en:.

d) Respecto a la motivación y fundamentación de la decisión de imponer el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad, el acto por el cual se determina dicho mantenimiento ha de estar adecuadamente motivado pues cuando se produce una restricción de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, «la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación» (STC 26/1981, f.j.16) . Ibídem.

e) Recae, pues, sobre la autoridad gubernativa la obligación de motivar las razones que justifican, en una concreta situación de huelga la adopción de la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad. Quiere ello decir que la motivación de la decisión de la autoridad gubernativa requiere que en la misma figuren «los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar cuáles son los servicios mínimos», sin que sean suficientes «indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto», de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad para «tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho; cómo se ha llegado a la determinación de los servicios mínimos acordados, y a la valoración de su carácter esencial»; en definitiva han de explicitarse, siquiera sea sucintamente, «los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas» ( STC 53/1986 , f.j. 6 y 7; también STC 26/1981 , f.j. 14 y 15; STC 51/1986 , f.j. 4; STC 27/1989 , f.j. 4 y 5) . Sentencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso, Expediente: 1350/2013, Consejo General del Poder Judicial, España, pág. 3. Consulta: 10 de julio de 2013. Disponible en:.

f) La falta de motivación impide, precisamente, la justa valoración y el control material o de fondo de la medida (STC 27/1989, f.j. 5) pues la decisión de la autoridad gubernativa ha de ofrecer fundamento acerca de la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los bienes que pueden quedar afectados o los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en alguna medida ( STC 27/1989 , f.j.4), sin que sean suficientes indicaciones genéricas, que puedan predicarse de cualquier conflicto, en cualquier actividad, y de las cuales no puedan derivarse criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone ( SSTC 51/1986, f.j. 4 ; 53/1986 , f.j. 6) . Sentencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso, Expediente: 1350/2013, Consejo General del Poder Judicial, España, pág. 4. Consulta: 10 de julio de 2013. Disponible en: .

Y en particular, acerca del requisito de la motivación, la STS, de 25/Mayo/2009, reitera que “la motivación que se exige a la autoridad competente para establecer los servicios mínimos que aseguren el mantenimiento de los que son esenciales para la comunidad no equivale a cualquier justificación que acompañe a la resolución que los fije o que pueda extraerse del expediente. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han precisado con reiteración y precisión en qué debe consistir y han subrayado que se trata de un requisito indispensable sin el cual la resolución en cuestión incurre en causa de nulidad” . Ibídem.

La Organización Internacional del Trabajo señala que el establecimiento de servicios mínimos en caso de huelga sólo debería poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascendentales. Un servicio mínimo podría ser una solución sustitutiva apropiada de la prohibición total, en las situaciones en que no parece justificada una limitación importante o la prohibición total de la huelga y en que, sin poner en tela de juicio el derecho de huelga de la gran mayoría de los trabajadores, podría tratarse de asegurar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios o el funcionamiento continuo y en condiciones de seguridad de las instalaciones. Deberían tomarse medidas para garantizar que dicho servicio mínimo evite peligros para la salud o la seguridad pública. Es legítimo requerir un servicio mínimo en caso de una huelga cuya magnitud y duración pudieran provocar una situación de crisis nacional aguda, pero en este último caso las organizaciones sindicales deberían poder participar en su definición, junto con los empleadores y las autoridades públicas . Organización Internacional del Trabajo, 2006, La libertad sindical, Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta Edición, págs. 131 – 132. Consulta: 04 de julio de 2013. En:.

Un servicio mínimo puede establecerse en casos de huelgas cuya extensión y duración pudieran provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro; para ser aceptable, dicho servicio mínimo debería limitarse a las operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la población y debería posibilitar, por otra parte, en lo que se refiere a su determinación, la participación de las organizaciones de trabajadores así como de los empleadores y de las autoridades públicas. El Comité ha insistido en la importancia de que las disposiciones relativas a los servicios mínimos a aplicar en caso de huelga en un servicio esencial se determinen en forma clara, se apliquen estrictamente y sean conocidas a su debido tiempo por los interesados . Organización Internacional del Trabajo, 2006, La libertad sindical, Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta Edición, pág. 132. Consulta: 04 de julio de 2013. Disponible en:.

En la determinación de los servicios mínimos y del número de trabajadores que los garanticen deberían poder participar no sólo las autoridades públicas, sino también las organizaciones de trabajadores y de empleadores interesadas. En efecto, ello no sólo permite un ponderado intercambio de puntos de vista sobre lo que en una situación concreta puede considerarse como servicios mínimos limitados a lo estrictamente indispensable, sino que también contribuye a garantizar que el alcance de los servicios mínimos no tenga por resultado que la huelga sea inoperante en la práctica en razón de su escaso impacto, así como a disipar posibles impresiones de las organizaciones sindicales en el sentido de que una acción de huelga se ha visto frustrada en razón de servicios mínimos concebidos demasiado ampliamente y fijados unilateralmente . Organización Internacional del Trabajo, 2006, La libertad sindical, Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta Edición, págs. 132 – 133. Consulta: 04 de julio de 2013. Disponible en:.

Respecto al alegato relativo a la exigencia legal de un servicio mínimo cuando se trate de una huelga en los servicios públicos esenciales, y cuya divergencia en cuanto al número y ocupación es resuelta por la autoridad del trabajo, en opinión del Comité, la legislación debería prever que dicha divergencia fuese resuelta por un órgano independiente y no por el Ministerio de Trabajo o el ministerio o empresa pública concernida. Un pronunciamiento definitivo y con completos elementos de apreciación sobre si el nivel de servicios mínimos fue o no el indispensable sólo puede realizarse por la autoridad judicial, toda vez que supone en particular un conocimiento en profundidad de la estructura y funcionamiento de las empresas y establecimientos concernidos y del impacto efectivo que tuvieron las acciones de huelga . Organización Internacional del Trabajo, 2006, La libertad sindical, Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta Edición, pág. 133. En:.

El Artículo 83 del Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo – Decreto Supremo Nº 010-2003-TR establece una relación de Servicios Públicos Esenciales. Estos son considerados como servicios públicos esenciales en el sentido estricto del término para la legislación peruana y son los siguientes : MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR – Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. 30 de setiembre. Consulta: 08 de julio de 2013.
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a.- Los sanitarios y de salubridad.
Los servicios sanitarios y de salubridad son considerados como servicios públicos esenciales en el Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo – Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, al respecto, la Organización Internacional de Trabajo a través del Comité de Libertad Sindical también ha considerado al sector hospitalario como un servicio esencial en el sentido estricto del término. En ese sentido, en el Informe Nro. 367 (Caso 2929 – Apartado 637) de la Organización Internacional del Trabajo, el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo emitió un pronunciamiento sobre la Queja, presentada por la Unión Nacional de Empleados de la Caja y la Seguridad Social (UNDECA) apoyada por la Federación Sindical Mundial (FSM) en contra el Gobierno de Costa Rica, señalando que en cuanto a los alegatos relativos a la inexistencia de la negociación colectiva y a la prohibición del derecho de huelga de los funcionarios públicos incluidos los del sector de la salud en virtud de resoluciones de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, el Comité recuerda que ha subrayado en numerosas ocasiones que este derecho puede limitarse o prohibirse en la función pública sólo en el caso de los funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado o en los servicios esenciales en sentido estricto del término (es decir, aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población) [véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, quinta edición, 2006, párrafo 576]. No obstante, el Comité subrayó también que «en caso de restricción del derecho de huelga en los servicios esenciales y en la función pública, la limitación de la huelga debe ir acompañada por procedimientos de conciliación y arbitraje adecuados, imparciales y rápidos en que los interesados puedan participar en todas las etapas y en la que los laudos dictados deberían ser aplicados por completo y rápidamente» [véase Recopilación, op. cit., párrafo 596] . Organización Internacional del Trabajo, Informe N° 367 del Comité de Libertad Sindical, 317.ª reunión, Ginebra, 6-28 de marzo de 2013, pág. 102 -103. Consulta: 07 de julio de 2013. Disponible en:< http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_208540.pdf>.

El autor Wagner D. Giglio, señala que en Brasil son también inconstitucionales las huelgas que causaran el cierre de todos los hospitales, por colocar el riesgo la vida de los pacientes . Wagner D. Gigiglio, 1996, La Huelga en Iberoamérica, Lima: Editores Aele, pág. 36.

b.- Los de limpieza y saneamiento.
Lo servicios de limpieza y saneamiento son considerados por el Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo – Decreto Supremo Nº 010-2003-TR como servicios públicos esenciales. En ese sentido, la Organización Internacional del Trabajo señala que el servicio de recolección de basura no constituye un servicio esencial en el sentido estricto del término. Al respecto, en el Informe Nro. 309 (Caso Nro. 1916 – Apartado Nro. 100), el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional de Trabajo se pronunció sobre la queja presentada por Sindicato de Trabajadores de las Empresas Varias de Medellín (EEVVMM) en contra el gobierno de Colombia, señalando que en cuanto a la declaración de ilegalidad de la huelga en virtud del carácter esencial del servicio de recolección de basuras que realiza la empresa denominada Empresas Varias Municipales de Medellín, el Comité desea subrayar que el servicio de recolección de basuras no es un servicio esencial en el sentido estricto del término (es decir aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población) en el que puede justificarse una exclusión absoluta de la huelga, si bien, en virtud de sus características, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones ha señalado que puede convertirse en esencial si la huelga que repercute en este servicio dura más de un cierto período o adquiere tal dimensión que puede correr peligro la salud o la vida de la población (véase Estudio general sobre libertad sindical y negociación colectiva, 1994, párrafo 160). En ese sentido, el Comité considera que en aquellos casos en que es admisible la imposición de servicios mínimos, como en el sector de la recolección de basuras, deberían tomarse medidas para garantizar que dicho servicio mínimo evite peligros para la salud o la seguridad pública . Organización Intercional del Trabajo, Informe N° 309, Marzo, 1998, Consulta: 07 de julio de 2013. .

c.- Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible.
Los servicios de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible son considerados por el Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo – Decreto Supremo Nº 010-2003-TR como servicios públicos esenciales en el sentido estricto del término. De igual manera, es importante señalar, que los servicios de electricidad, los servicios de abastecimiento de agua y desagüe son consideraros como servicios públicos esenciales en el sentido estricto del término por la Organización Internacional del Trabajo . MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR – Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. 30 de setiembre. Consulta: 08 de julio de 2013.
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Sin embargo, para el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo los servicios de gas y combustible no constituyen servicios públicos esenciales en el sentido estricto del término. Al respecto, se apreciar que en el Informe Nro. 306, (Caso Nro. 2355 – Apartado 388), el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional de Trabajo se pronuncia sobre la queja presentada por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), la Confederación General de Trabajadores (CGT), la Confederación de Trabajadores de Colombia (CTC), la Unión Sindical Obrera (USO), la Asociación de Directivos Profesionales y Técnicos de Empresas de la Industria del Petróleo de Colombia (ADECO), el Sindicato Nacional de Trabajadores de Empresas, Operadores, Contratistas, Subcontratistas de Servicios y Actividades de la Industria del Petróleo, Petroquímica y Similares (SINDISPETROL), el Sindicato Nacional de Trabajadores de ECOPETROL (SINCOPETROL), la Confederación Sindical Internacional (CSI) y la Federación Sindical Mundial (FSM) en contra el Gobierno de Colombia, señalando en varias oportunidades, en el marco del presente caso, que el sector del petróleo no puede ser considerado como un servicio esencial en el sentido estricto del término, es decir aquel, cuya interrupción pueda poner en peligro, la salud, la vida o la seguridad de la persona en toda o parte de la población y que por lo tanto no podía prohibirse la huelga en dicho sector. Sin embargo, teniendo en cuenta que se trata de un servicio de utilidad pública de importancia fundamental, el Comité señaló también que es posible establecer un servicio mínimo negociado con la participación de las organizaciones de trabajadores y de empleadores interesados . Organización Internacional del Trabajo, Informe 306° del Comité de Libertad Sindical, 306. ª reunión, Ginebra, noviembre de 2009, pág. 102. Consulta: 07 de julio de 2013. Disponible en: .

Asimismo, en el Informe 337º, (Caso Núm. 2355), el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo se pronunció sobre las quejas presentadas por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), la Confederación General de Trabajadores Democráticos (CGTD) la Confederación de Trabajadores de Colombia (CTC), la Unión Sindical Obrera (USO), la Asociación de Directivos Profesionales y Técnicos de Empresas de la Industria del Petróleo de Colombia (ADECO) y la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) se adhirió a la queja contra el Gobierno de Colombia, señalando que el Comité subraya que el sector en cuestión no es un servicio esencial en el sentido estricto del término (es decir, aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población) en el que pueda prohibirse la huelga; sin embargo, el Gobierno puede considerar la posibilidad de establecer un servicio mínimo negociado entre los sindicatos y las autoridades públicas concernidas. A este respecto, el Comité ha considerado que «el establecimiento de servicios mínimos en caso de huelga peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascendental» [véase Recopilación, op. cit., párrafo 556]. Además, el Comité recuerda que en otros casos relativos a Colombia ya ha objetado la imposición del arbitraje obligatorio en servicios no esenciales como el petróleo [por ejemplo en el sector de explotación de gas, véase 236.º informe, caso núm. 1140, párrafo 144]. Asimismo, al examinar un caso sobre prohibición de la huelga en el sector del petróleo, el Comité estimó que este sector no constituye un servicio esencial en el sentido estricto del término; con todo, dadas las circunstancias de este caso, constituye un servicio público en el cual se puede establecer el mantenimiento de servicios mínimos negociados, concertados entre los sindicatos, los empleadores y las autoridades públicas en caso de huelga, de manera de asegurar que las necesidades básicas de los usuarios de los servicios son satisfechas [véase 327.º informe, República de Corea (caso núm. 1865), párrafo 488] . Organización Internacional del Trabajo, Informe Nro. 337 del Comité de Libertad Sindical, Ginebra, Reunión 293° junio de 2005, pág. 195 – 196. Consulta: 07 de julio de 2013. En:< http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/gb/docs/gb293/pdf/gb-7.pdf>.

En el Informe 337° (Caso Núm. 2249), el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo se pronunció sobre las Quejas presentadas por la Unión Nacional de Trabajadores Petroleros, Petroquímicos, de los Hidrocarburos y sus Derivados (UNAPETROL) y — la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDEUNEP), contra el Gobierno de Venezuela señalando que en cuanto a la declaración del Gobierno según la cual el Comité no habría seguido sus principios en el presente caso y más específicamente que la duración de 62 días del paro cívico y las consecuencias que tuvo en la economía o en el bienestar de la población, fueron muy graves, el Comité subraya que: «Aun reconociendo que la suspensión del funcionamiento de servicios o empresas tales como las empresas de transportes, o ferrocarriles, podría conducir a una perturbación de la vida normal de la comunidad, resulta difícil admitir que la suspensión de dichos servicios o empresas conduzca necesariamente a una crisis nacional aguda. El Comité estimó, en consecuencia, que la movilización de los trabajadores adoptada en ocasión de conflictos en esos servicios restringía el derecho de huelga de éstos como medio de defensa de sus intereses profesionales y económicos» [véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, cuarta edición, 1996, párrafo 530]. El Comité estima que este principio se aplica también al sector del petróleo. Finalmente el Comité recuerda que es legítimo requerir un servicio mínimo en caso de una huelga cuya magnitud y duración pudieran provocar una situación de crisis nacional aguda, pero en este último caso las organizaciones sindicales deberían poder participar en su definición, junto con los empleadores y las autoridades públicas [véase Recopilación, op. cit., párrafo 557] . Organización Internacional del Trabajo, Informe Nro. 337° del Comité de Libertad Sindical, Ginebra, Reunión 293° junio de 2005, pág. 430 – 431. Consulta: 07 de julio de 2013. En:.

El autor Wagner D Gigilio señala que en Brasil, no sería constitucionalmente válida la huelga que no respetase las necesidades esenciales e impostergables de la comunidad. Y en realidad fue eso mismo que lo entendió el Poder Judicial: frente a una huelga de los trabajadores de Petrobás, empresa que detenta el monopolio de la refinación del petróleo y de la producción de gasolina, El Tribunal Superior de Trabajo determinó que fuera mantenida en actividad una parte del equipo de trabajadores, a pesar del movimiento huelguístico, para producir una porción mínima de combustible indispensable para atender las necesidades inaplazables de la población . Wagner D. Gigiglio, 1996, La Huelga en Iberoamérica, Lima: Editores Aele, pág. 36.

d.- Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias.
Los servicios de sepelios y los de inhumaciones y necropsias si son considerados como servicios públicos esenciales por el artículo 83 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, ya que su interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en todo o parte de la población . MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR – Texto Único Ordenado de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. 30 de setiembre. Consulta: 08 de julio de 2013.
En:.

El autor Pasco Cosmópolis, por ejemplo, se pronuncre la no prohibición, pero plantea limitaciones que en algunos casos pueden ser discutibles frente al caso en concreto. Sostiene que nadie puede ser privado de la huelga porque es un derecho constitucional, lo más que puede hacerse es restringir; o reglamentar el derecho de huelga y en materia de servicios esenciales, seña

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Salmo 91: 91:1 El que habita al abrigo del Altísimo,
Morará bajo la sombra del Omnipotente.
91:2 Diré yo a Jehová: Esperanza mía, y castillo mío;
Mi Dios, en quien confiaré.
91:3 El te librará del lazo del cazador,
De la peste destructora.
91:4 Con sus plumas te cubrirá,
Y debajo de sus alas estarás seguro

CONVENIO OIT Nro. 169 SOBRE PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES
EN PAISES INDEPENDIENTES 1989

Consultada en: http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/lima/publ/conv-169/convenio.shtml)

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:

Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congrega en dicha ciudad el 7 de junio de 1989, en su septuagésima sexta reunión;

Observando las normas internacionales enunciadas en el Convenio y en la Recomendación sobre poblaciones indígenas y tribuales, 1957;

Recordando las términos de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la prevención de la discriminación;

Considerando que la evolución de derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores;

Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven;

Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión;

Recordando la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales;

Observando que las disposiciones que siguen han sido establecidas con la colaboración de las Naciones Unidas, de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la alimentación, de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura y de la Organización Mundial de la Salud, así como del Instituto Indigenista Interamericano, a los niveles apropiados y en sus esferas respectivas, y que se tiene el propósito de continuar esa colaboración a fin de promover y asegurar la aplicación de estas disposiciones;

Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones sobre la revisión parcial del Convenio sobre poblaciones indígenas y tribuales, 1957 (núm. 107), cuestión que constituye el cuarto punto del orden del día de la reunión, y

Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional que revise el Convenio sobre poblaciones indígenas y tribuales, 1957, adopta, con fecha veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve, el siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989:

Artículo 1

1. El presente Convenio se aplica:

a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;

b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

2. La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

3. La utilización del término «pueblos» en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional.

Artículo 2

1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.

2. Esta acción deberá incluir medidas:

a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;

b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;

c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.

Artículo 3

1. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación, Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos.

2. No deberá emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio.

Artículo 4

1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.

2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados.

3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales.

Artículo 5

Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:

a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;

d) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticos e instituciones de esos pueblos;

c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.

Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Artículo 7

1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.

3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser consideradas como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.

4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.

Artículo 8

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

Artículo 9

1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

Artículo 10

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

Artículo 11

La ley deberá prohibir y sancionar la imposición a miembros de los pueblos interesados de servicios personales obligatorios de cualquier índole, remunerados o no, excepto en los casos previstos por la ley para todos los ciudadanos.

Artículo 12

Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuese necesario, intérpretes u otros medios eficaces.

Artículo 13

1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

2. La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Artículo 14

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

Artículo 15

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

Artículo 16

1. A reserva de los dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.

2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.

3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causa que motivaron sus traslado y reubicación.

4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización con las garantías apropiadas.

5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan como consecuencia de su desplazamiento.

Artículo 17

1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierras entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.

2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.

3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

Artículo 18

La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.

Artículo 19

Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la población, a los efectos de:

a) la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico;

b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos pueblos ya poseen.

Artículo 20

1. Los gobiernos deberán adoptar, en el marco de su legislación nacional y en cooperación con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo, en la medida en que no estén protegidos eficazmente por la legislación aplicable a los trabajadores en general.

2. Los gobiernos deberán hacer cuanto esté en su poder por evitar cualquier discriminación entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados y los demás trabajadores, especialmente en lo relativo a:

a) acceso al empleo, incluidos los empleo calificados y las medidas de promoción y de ascenso;

b) remuneración igual por trabajo de igual valor;

c) asistencia médica y social, seguridad e higiene en el trabajo, todas las prestaciones de seguridad social y demás prestaciones derivadas del empleo, así como la vivienda;

d) derecho de asociación, derecho a dedicarse libremente a todas las actividades sindicales para fines lícitos y derechos a concluir convenios colectivos con empleadores o con organizaciones de empleadores.

3. Las medidas adoptadas deberán en particular garantizar que:

a) Los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, incluidos los trabajadores estacionales, eventuales y migrantes empleados en la agricultura o en otras actividades, así como los empleados por contratistas de mano de obra, gocen de la protección que confieren la legislación y la práctica nacionales a otros trabajadores de estas categorías en los mismos sectores, y sean plenamente informados de sus derechos con arreglo a la legislación laboral y de los recursos de que disponen;

b) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estén sometidos a condiciones de trabajo peligrosas para su salud, en particular como consecuencia de su exposición a plaguicidas o a otras sustancias tóxicas;

c) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estén sujetos a sistemas de contratación coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas;

d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo y de protección contra el hostigamiento sexual.

4. Deberá prestarse especial atención a la creación de servicios adecuados de inspección de trabajo en las regiones donde ejerzan actividades asalariadas trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, a fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de esta parte del presente Convenio.
Artículo 21

Los miembros de los pueblos interesados deberán poder disponer de medios de formación profesional por lo menos iguales a los de los demás ciudadanos.

Artículo 22

1. Deberán tomarse medidas para promover la participación voluntaria de miembros de los pueblos interesados en programas de formación profesional de aplicación general.

2. Cuando los programas de formación profesional de aplicación general existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los gobiernos deberán asegurar, con la participación de dichos pueblos, que se pongan a sus disposición programas y medios especiales de formación.

3. Estos programas especiales de formación deberán basarse en el entorno económico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a este respecto deberá realizarse en cooperación con esos pueblos, los cuales deberán ser consultados sobre la organización y el funcionamiento de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos deberán asumir progresivamente la responsabilidad de la organización y el funcionamiento de tales programas especiales de formación, si así lo deciden.

Artículo 23

1. La artesanía, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económicos. Con la participación de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos deberán velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades.

2. A petición de los pueblos interesados, deberá facilitárseles, cuando sea posible, una asistencia técnica y financiera apropiada que tenga en cuenta las técnicas tradicionales y las características culturales de esos pueblos y la importancia de un desarrollo sostenido y equitativo.

Artículo 24

Los regímenes de seguridad social deberán extenderse progresivamente a los pueblos interesados y aplicárseles sin discriminación alguna.

Artículo 25

1. Los gobiernos deberán velar por que se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental.

2. Los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario. Estos servicios deberán planearse y administrarse en cooperación con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.

3. El sistema de asistencia sanitaria deberá dar la preferencia a la formación y al empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados primarios de salud, mantenimiento al mismo tiempo estrechos vínculos con los demás niveles de asistencia sanitaria.

4. La prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse con las demás medidas sociales, económicas y culturales que se tomen en el paí

Artículo 26

Deberán adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional.

Artículo 27

1. Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales.

2. La autoridad competente deberá asegurar la formación de miembros de estos pueblos y su participación en la formulación y ejecución de programas de educación, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realización de esos programas, cuando haya lugar.

3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin.

Artículo 28

1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo.

2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las menguas oficiales del país.

3. Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.

Artículo 29

Un objetivo de la educación de los niños de los pueblos interesados deberá ser impartirles conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en pie de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad nacional.

Artículo 30

1. Los gobiernos deberán adoptar medidas acordes a las tradiciones y culturas de los pueblos interesados, a fin de darles a conocer sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que atañe el trabajo, a las posibilidades económicas, a las cuestiones de educación y salud, a los servicios sociales y a los derechos dimanantes del presente Convenio.

2. A tal fin, deberá recurrirse, si fuere necesario, a traducciones escritas y a la utilización de los medios de comunicación de masas en las lenguas de dichos pueblos.

Artículo 31

Deberán adoptarse medidas de carácter educativo en todos los sectores de la comunidad nacional, y especialmente en los que estén en contacto más directo con los pueblos interesados, con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos pueblos. A tal fin, deberán hacerse esfuerzos por asegurar que los libros de historia y demás material didáctico ofrezcan una descripción equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y culturas de los pueblos interesados.

Artículo 32

Los gobiernos deberán tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos internacionales, para facilitar los contactos y la cooperación entre pueblos indígenas y tribales a través de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas económica, social, cultural y del medio ambiente.

Artículo 33

1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente Convenio deberá asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeño de sus funciones.

2. Tales programas deberán incluir:

a) la planificación, coordinación, ejecución y evaluación, en cooperación con los pueblos interesados, de las medidas previstas en el presente Convenio;

b) la proposición de medidas legislativas y de otras índole a las autoridades competentes y el control de la aplicación de las medidas adoptadas en cooperación con los pueblos interesado

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