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Gustavo Gutiérrez-Ticse

Profesor de Derecho Constitucional

Universidad de San Martín de Porres 

Publicado en Gaceta Constitucional

Diciembre 2013

 

1.      El Tribunal Constitucional y sus límites

 

Durante los últimos años hemos advertido un importante proceso de afirmación de la justicia constitucional en el Perú. El advenimiento de la democracia, la aprobación por primera vez de un Código Procesal Constitucional y una nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, ambas aprobadas en el año 2004, así como el nombramiento de importantes juristas como magistrados de la máxima instancia de constitucionalidad (pese a los problemas en la selección de nuevos magistrados), han sido sin duda relevantes.

 

 

Pero por otro lado, han habido enfrentamientos y confrontaciones con los demás poderes públicos, que, ciertamente son entendibles, sobre todo si incrustamos en la articulación estatal la concreción de un órgano de control de la constitucionalidad de cualquier acto de autoridad, que resulta en muchos casos difícil de asentir en democracias primaverales como la nuestra con escasa formación constitucional; sin embargo, el problema se plantea cuando el Tribunal se asume por encima de los demás poderes públicos como si fuera un poder ilimitado.

 

Demás está recordar que la lógica del modelo democrático entiende que no hay poder ilimitado y la regla básica inquebrantable es el sistema de pesos y contrapesos entre los poderes públicos, incluido el propio Tribunal Constitucional.

 

En efecto, si bien éste órgano es el encargado por el poder constituyente del control de los actos de las autoridades y que sean plenamente compatibles con la Constitución, ello no implica en modo alguno transitar por los extramuros de la propia Constitución.

 

Precisamente el Tribunal, en una suerte de estamento infalible ha puesto en duda la vigencia de los principios básicos del estado democrático, que no solo reposa en la supremacía constitucional que señala el artículo 51º de la Constitución, sino también en los postulados dogmáticos que comportan la soberanía popular de un lado y la separación de poderes del otro, tal como se puede afirmar a partir de una lectura de los artículos 45 y 43 de la Constitución, respectivamente.

Seguramente algunos juristas podrán decir que dichos principios son decimonónicos, pero lo cierto es que su intensidad y su validez en conjunto son plenamente vigentes, más aún si así lo prescribe el texto constitucional; de esta manera una posición en contrario no resulta constitucional, aunque pueda ser buena filosofía ciertamente.

 

Allí quizás reposa uno de los grandes problemas en materia de justicia constitucional, como quiera que se trata de la interpretación de los principios y valores que informan el modelo democrático, el problema se agrava cuando algún magistrado quiere imponer un criterio no desde la constitución sino desde su propia posición filosófica, quebrando el derecho y la estructura constitutiva del estado, donde no hay poder sin límites, y donde quien coloca hasta donde se ejerce cada competencia es el constituyente pero no el intérprete.

 

De esta manera se entiende que, así un Tribunal Constitucional tenga que interpretar y en ella con un amplio margen de discreción para concretizar sobre todo derechos, su actuación tiene límites, los cuales a decir de Carpizo[1] en posición que compartimos, son:

 

a)     Su competencia es primordialmente la interpretación de la Constitución, su defensa y el control de la constitucionalidad de las leyes y actos. Entonces no puede ir más allá de las funciones que expresamente le señala la propia Constitución y usurpar atribuciones del poder constituyente o de los poderes constituidos.

b)     Respeto a las cláusulas pétreas contenidas en la Constitución.

c)     Acatamiento a la Constitución material, es decir, a los principios y valores fundamentales que individualizan a la Ley Fundamental, aunque no estén expresamente señalados. Una de las funciones esenciales del tribunal es cuidar la obediencia a dichos principios.
Pareciera que no es probable que un Tribunal Constitucional desconozca esos límites, en virtud de que su esencia es la defensa jurisdiccional de la Constitución, y es el primero que debe respetarla, prosigue Carpizo[2]. Sin embargo, en la realidad, diversos tribunales constitucionales (como es el caso del peruano) han protagonizado enfrentamientos políticos en su afán de aumentar su poder mediante un activismo judicial galopante y desenfrenado.

 

El amparo electoral en contra del sentido expreso de lo prescrito por el artículo 181º, la admisión a referéndum del FONAVI, no obstante la prohibición expresa en materia tributaria y presupuestal contenida en el artículo 32, e incluso en su momento el intento de admitir las demandas de amparo contra resoluciones estimatorias, también en sentido contrario a lo dispuesto por el artículo 202.2, todas del texto constitucional, son claros ejemplos del nivel de activismo del Tribunal Constitucional que evidencia su infidelidad a su propia fuente de poder, es decir, la Constitución.

 

2.      La supuesta autonomía procesal del Tribunal Constitucional

 

A la luz de una interpretación del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el Alto Tribunal considera que dicha norma le otorga autonomía procesal cuando señala textualmente que “el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”.

 

Bajo dicho sostén las reglas del proceso que el propio artículo en comento desarrolla terminan flexibilizándose en aras de preservar la Constitución y sus mandatos. Esto que para un juez ordinario sería prevaricato, para los jueces constitucionales es una atribución finalista que sin embargo en un uso desmedido termina haciéndolo una suerte de “dueño de su propio proceso”.

 

En efecto, el Tribunal Constitucional en la RTC 0020-2005-PI/TC ha afirmado que: “como máximo intérprete de la Constitución y órgano supremo de control de la constitucionalidad, es titular de una autonomía procesal para desarrollar y complementar la regulación procesal constitucional a través de la jurisprudencia, en el marco de los principios generales del Derecho Constitucional material y de los fines de los procesos constitucionales”.

 

En dicha resolución se dispuso en forma enunciativa, ojo enunciativa, los temas que podían ser regulados por la autonomía normativa del Tribunal Constitucional:

 

“El espectro es bastante amplio, por ejemplo respecto a plazos, emplazamientos, notificaciones, citaciones, posibilidad de modificación, retirada, acumulación y separación de demandas, admisibilidad de demandas subsidiarias y condicionales, derecho por pobre, procedimiento de determinación de costas, capacidad procesal, consecuencias de la muerte del demandante, retroacción de las actuaciones y demás situaciones que, no habiendo sido previstas por el legislador, podrían ser el indicio claro de la intención del mismo de dejar ciertas cuestiones para que el Tribunal mismo las regule a través de su praxis jurisprudencial, bajo la forma de principios y reglas como parte de un pronunciamiento judicial en un caso concreto”.[3]

 

 

Esta postura, evidencia al Tribunal Constitucional como una corte “progresista” en igual o superior actuación que la Corte Constitucional de Colombia, el cual sin mencionar su “autonomía procesal”, ya había incorporado por su jurisprudencia en 1997, la aplicación de la técnica del “estado de cosas inconstitucional”:

 

“La Corte Constitucional tiene el deber de colaborar de manera armónica con los restantes órganos del Estado para la realización de sus fines. Del mismo modo que debe comunicarse a la autoridad competente la noticia relativa a la comisión de un delito, no se ve por qué deba omitirse la notificación de que un determinado estado de cosas resulta violatorio de la Constitución Política. El deber de colaboración se torna imperativo si el remedio administrativo oportuno puede evitar la excesiva utilización de la acción de tutela. Los recursos con que cuenta la administración de justicia son escasos. Si instar al cumplimiento diligente de las obligaciones constitucionales que pesan sobre una determinada autoridad contribuye a reducir el número de causas constitucionales, que de otro modo inexorablemente se presentarían, dicha acción se erige también en medio legítimo a través del cual la Corte realiza su función de guardiana de la integridad de la Constitución y de la efectividad de sus mandatos. Si el estado de cosas que como tal no se compadece con la Constitución Política, tiene relación directa con la violación de derechos fundamentales, verificada en un proceso de tutela por parte de la Corte Constitucional, a la notificación de la regularidad existente podrá acompañarse un requerimiento específico o genérico dirigido a las autoridades en el sentido de realizar una acción o de abstenerse de hacerlo. En este evento, cabe entender que la notificación y el requerimiento conforman el repertorio de órdenes que puede librar la Corte, en sede de revisión, con el objeto de restablecer el orden fundamental quebrantado.  La circunstancia de que el estado de cosas no solamente sirva de soporte causal de la lesión iusfundamental examinada, sino que, además, lo sea en relación con situaciones semejantes, no puede restringir el alcance del requerimiento que se formule.” (Sentencia SU.559/97)

 

Sin embargo, el Tribunal Constitucional peruano con la importación de la doctrina de la autonomía procesal, a la luz de la experiencia alemana, ha pretendido ser más activista que su par colombiano, lo que ha generado encendidos debates conceptuales y prácticos como el que sucedió entre el procesalista Juan Monroy Gálvez y el entonces asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional Mijail Mendoza Escalante[4].

 

Y es que si bien se pretendió seguir los usos que el Tribunal Constitucional alemán esencialmente sobre la información desarrollada por Patricia Rodríguez-Patrón[5],  en dicho país siempre ha sido excepcional, respetuosa del principio de separación de los poderes y de afirmación de la seguridad jurídica, lo cierto es que en el Perú, la autonomía procesal puesta en práctica ha llevado en muchas decisiones al Tribunal a asumir una postura absolutamente instrumental (y nada finalista) del proceso, es decir, como un derecho constitucional concretizado, y por tanto ajeno a la rigidez de la teoría del proceso. En efecto, para el Tribunal Constitucional la justicia constitucional constituye:

 

“(U)n ordenamiento complejo de naturaleza adjetiva, pero que debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya concretización sirve –la Constitución-, debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que este presenta respecto al resto del ordenamiento jurídico. (…)

 

Por tal razón, esta concretización de la Constitución en cada controversia constitucional, impone correlativamente que la hermenéutica de la norma procesal constitucional deba efectuarse conforme una “interpretación específicamente constitucional de las normas procesales constitucionales”, una interpretación del Código Procesal Constitucional desde la Constitución (Häberle habla de una “interpretación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Federal –alemán- ‘desde la Ley Fundamental’).

 

Se trata, en definitiva, de una interpretación teleológica de la norma procesal constitucional orientada a la concretización y optimización de los mencionados principios constitucionales materiales.[6]

 

En otra sentencia, el Alto Tribunal manifestó también su adhesión a la tesis de Häberle desde su propia perspectiva procesal:

 

 

 

Estas “operaciones” procesales del Tribunal han encontrado apoyo en la doctrina de Peter Häberle, quien se ha referido en feliz frase a la “autonomía procesal del TC” que ha permitido abrir el camino para una verdadera innovación de sus propias competencias. Esta capacidad para delimitar el ámbito de sus decisiones por parte del Tribunal tiene como presupuesto  la necesidad de dotar de todo el poder necesario en manos del Tribunal para tutelar los derechos fundamentales más allá incluso de las intervenciones de las partes, pero sin olvidar que la finalidad no es una finalidad para el atropello o la restricción. Este “sacrificio de las formas procesales” sólo puede encontrar respaldo en una única razón: la tutela de los derechos, por lo que toda práctica procesal que se apoye en este andamiaje teórico para atropellar los derechos o para disminuir su cobertura debe ser rechazado como un poder peligroso en manos de los jueces.[7]

 

Precisamente bajo esta orientación el Tribunal Constitucional de los años 2004 al 2007 ha tenido varios pronunciamientos donde haciendo uso de esta supuesta autonomía procesal marcó tensiones casi al límite con el resto de poderes públicos.

 

3.      Algunos casos relevantes durante el período 2004-2007

 

Durante este periodo se ha visto un Tribunal Constitucional más activista liderados por los magistrados Landa Arroyo y Eto Cruz, habiendo establecido un conjunto de disposiciones normativas a través de su jurisprudencia. Identificamos las siguientes como las más relevantes:

 

–       Nuevos criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia pensionaria (Exp. Nº 1417-2005-AA/TC).

–       Introduce la figura procesal del amicus curiae (Exp. Nº 3081-2007-AA/TC).

–       Introduce la figura del Partícipe: nuevo “sujeto procesal” (Exps. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC).

–       Ampliación de los supuestos de procedencia del Recurso de Agravio Constitucional (Exp. Nº 2877-2005-HC/TC).

–       Supuestos de procedencia del amparo contra amparo (Exp. Nº 4853-2004-PA/TC)

–       Creación del amparo electoral (Exp. Nº 5854-2005-AA/TC)

–       Nuevo tipo de proceso competencial por menoscabo de atribuciones constitucionales (Exp. Nº 0005-2005-CC/TC).

 

En muchos de estos casos, la polémica alcanzo la cresta de la ola en razón que el Tribunal no sólo interpretaba supuestas omisiones hechas “a propósito por el legislador”, tal como lo ha afirmado en su jurisprudencia, sino inclusive en sentido contrario a lo prescrito por el constituyente como lo hemos hecho notar adelante, con lo cual pues su propia competencia estaba en tela de juicio. Es muy sonada la fuerte tensión que enfrento con el Congreso con ocasión del amparo electoral por ejemplo.

 

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha logrado imponer en ese y en otros casos, su interpretación, sobre todo en la medida que la intensidad de su intervención en el proceso y la creación de nuevas reglas fue menos frecuente en los años siguientes hasta que, nuevamente ha vuelto a la carga.

 

4.      Otra vez con la autonomía procesal

 

Tres años más tarde, en concreto durante el año 2010, el Tribunal Constitucional primero dicta una sentencia (Exp. Nº  00004-2009-PA/TC) creando el  “recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional”, el cual convalidaría con la publicación de las Resoluciones Administrativas Nºs. 028-2011-P/TC y 036-2011-P/TC. Con ellas el Tribunal Constitucional incorpora a su Reglamento Normativo disposiciones específicas para la tramitación de este nuevo recurso jurisprudencial, y se vuelve a encender la polémica. Nuevamente en el año 2011, en el famoso caso Chiquitoy, el Tribunal decide aplicar una regla creada también nuevamente en su Reglamento Normativo, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de marzo de 2011, que incorpora el artículo 10-A a dicho Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, y en el que, entre otras cosas, establece que el Presidente del Tribunal Constitucional tiene el voto decisorio en los casos que se produzca empate en la votación de causas vistas por el Pleno:

 

              Voto decisorio

Artículo 10-A.- El Presidente del Tribunal Constitucional cuenta con el voto decisorio para las causas que son competencia especial del Pleno en la que se produzca un empate de ponencias. Cuando por alguna circunstancia el Presidente del Tribunal Constitucional no pudiese intervenir para la resolución del caso, el voto decisorio recae en el Vicepresidente del Tribunal Constitucional. En caso este último no pudiese intervenir en la resolución del caso, el voto decisorio seguirá la regla de antigüedad, empezando del magistrado más antiguo al menos antiguo hasta encontrar la mayoría necesaria para la resolución del caso.

 

Como se puede observar las causas de competencia especial del Pleno son los procesos orgánicos y no sólo los procesos de tutela especiales. Materialmente, este dispositivo relativiza la exigencia de los 5 votos conformes sino ahora por una reglamento bastaría que hubiera un empate de votos para que el voto del presidente se cuente por doble. Es decir, si en una demanda de inconstitucionalidad tenemos 3 votos a favor de la inconstitucionalidad y 3 en contra, si el presidente vota a favor se computa por doble, con lo cual serían los 5 votos exigidos, vaciándose de fundamentación la regla de la presunción de constitucionalidad de las leyes.

 

5.        La carnecita del año 2013

 

Durante el último año, uno de los temas polémicos que ha enfrentado el Tribunal Constitucional ha sido la resolución emitida sobre los bonos agrarios, la cual fue impulsada a causa de una solicitud de persona no  legitimada para actuar conforme al artículo 109º del Código Procesal Constitucional. Pero en lo más grave, el Tribunal aplico el famoso artículo 10-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, es decir, el voto decisorio del Presidente.

 

En efecto, en los bonos agrarios el tema es sumamente grave no solo porque hubo 3 votos a favor y 3 votos con distintas posiciones, sino que contado el doble voto del presidente resultan ser 4 votos conformes. Con esos 4 votos, el Tribunal ha entendido que se puede dictar una sentencia o una resolución que sin ser sentencia termina siéndolo, en un proceso de inconstitucionalidad, cosa que nosotros consideramos una clara infracción constitucional pasible de un juicio político conforme a los artículos 99º y 100º de la Constitución.

 

En ese sentido, el aludido artículo 10-A debe ser expulsado del ordenamiento jurídico por  ser ilegal e inconstitucional. Y la resolución no siendo una sentencia no es vinculante, y si es una sentencia aunque no se quiera decirlo tampoco tiene ninguna fuerza ejecutable en razón que no se cumple con los 5 votos conformes.

 

Finalmente, y casi como regalo de navidad, el Tribunal Constitucional dicto la sentencia en el proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial sobre la homologación de los sueldos de los jueces y fiscales (Exp. Nº 00002-2013-PCC/TC).  En este caso, el Alto Tribunal se pronunció declarando fundada la demanda planteada por el Poder Ejecutivo, pero convalidando la írrita Resolución Administrativa N° 235-2012-CE-PJ emitida por el Poder Judicial que conminaba al Ministerio de Economía los fondos para dicho proceso.

 

En ese sentido, la decisión del Tribunal Constitucional de convalidar una tendenciosa resolución administrativa del Poder Judicial por el que se pretendía disponer un aumento de sueldos en montos que ascienden a los 87 millones de soles al año, era a todas luces un acto que quiebra el reparto funcional de los poderes del Estado, y por tanto inconstitucional.

 

Lamentablemente el Tribunal Constitucional en su activismo extremo nuevamente pone en cuestión sus propios límites: Una sentencia inejecutable y además confusa, basada en supuestos acuerdos entre las partes que nunca llegaron a formalizarse, y que inversamente para su procedencia requerirían del entendimiento expreso de los poderes ejecutivo y judicial que nunca se materializo, afectando de esta manera la titularidad del gobierno en materia presupuestal.

 

Pero en lo que resulta más interesante procesalmente hablando, es que ésta sentencia del Tribunal Constitucional también fue emitida sin el rigor que exige la Ley Orgánica del propio Tribunal Constitucional, es decir, con los 5 votos conformes.

 

Fuera del voto del magistrado Urviola, uno de los 5 votos, concretamente el del magistrado Eto propone una vacatio, es decir un plazo ampliado para la aprobación de una ley que precise los conceptos remunerativos. Con esta decisión en posición distinta, no hay 5 votos conformes, por tanto no hay sentencia.

 

6.         Un nuevo Tribunal Constitucional para el año 2014

 

Decisiones como las glosadas ponen en tela de juicio la importancia del Tribunal Constitucional, por eso desde hace buen tiempo venimos reclamando a tan importante poder constituido una política de contención (sefl restraint), que evite la quiebra de reglas impuestas legítimamente por el constituyente y el legislador por mor de su libertad de configuración normativa. Ciertamente si la Constitución estatuye un modelo de control en el cual se establecen “esferas de cierre” en donde el Tribunal Constitucional no tiene competencia o si las tiene debe agotar los medios para que el titular de la legislación le dote de las normas necesarias para el cumplimiento de sus fines, la posibilidad que éste llegue a avocarse a dichas esferas pasa por una reforma constitucional y no por una interpretación por más elástica que le permita el sistema, pues como dice el propio Häberle, a quien siguen muchos de los actuales magistrados y asesores del Tribunal, la interpretación de la Constitución no debe llegar a una identidad con el legislador (mucho menos con el constituyente).

 

Sin lugar a dudas en estos casos hay un tufillo a infalibilidad, cosa que disentimos porque en una democracia constitucional en verdad el congreso no es el dueño del derecho, pero tampoco lo son los jueces constitucionales, quienes con doble razón, deben guardar fidelidad a la Constitución (les guste o no), porque a pesar que ya paso un siglo desde la aparición de la justicia constitucional, qué duda cabe que su poder está en ser guardián de la Constitución y no en asumirse constituyente ni legislador. Más todavía si tenemos en el Perú un Código Procesal Constitucional que no tiene ni siquiera diez años de vigencia y se han creado reglas procesales en algunos casos en sentido contrario a sus mandatos.

 

Por estas consideraciones reiteramos nuestro pedido de autocontención para un nuevo Tribunal Constitucional, porque como diría Carpizo[8], un poder ilimitado, se trate de la naturaleza que sea y sin importar quien sea, siempre es peligroso.

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