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EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA DEL PERU: LEGITIMIDAD Y PLURALISMO

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CNM

GUSTAVO GUTIERREZ TICSE
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres

El Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante CNM) fue inicialmente estatuido por la Constitución de 1979 y reformulada en la vigente Carta de 1993. Forma parte del conjunto de instituciones que integran el sistema de justicia, y su misión es la de transferir el poder democrático a los ciudadanos que deben ejercer la alta misión de impartir justicia garantizando de ésta manera los principios constitucionales de independencia e imparcialidad judicial. En ese orden de ideas, el CNM se encarga de seleccionar, ratificar y destituir a los jueces (y fiscales) del Perú.

Esta alta misión ha sido uno de los fundamentos por los cuales el constituyente optó por una composición plural del CNM, no solamente con la participación de los representantes de los propios estamentos de justicia (jueces, abogados y profesores de derecho) sino además con una cuota cualificada de representantes de los sectores de la sociedad organizada y que no tienen ninguna formación jurídica.

Se trata de una construcción constitucional sui generis que ha permitido en éstos últimos años afianzar el modelo de organización judicial que procura preservar los principios de independencia e imparcialidad judicial mediante la selección y evaluación (léase ratificación), por un estamento ajeno al poder político, además de habilitar el análisis multidisciplinario del perfil de los jueces (y fiscales). Es decir, desde una visión multidisciplinaria analítica de cada caso desde diferentes frentes.

Sin embargo, uno de los grandes cuestionamientos al modelo constitucional del CNM peruano es precisamente ese, es decir, la pluralidad de su composición, argumentándose al efecto que la selección y evaluación de jueces debe ser un tema en exclusiva de los especialistas en materia jurídica.

II
LA TRANSFERENCIA DEL PODER A LOS JUECES

Desde la perspectiva del constitucionalismo clásico el poder se adquiere por la voluntad general de los pueblos. Rousseau señala:

¿Qué es, pues, propiamente un acto de soberanía? No es convenio del superior con el inferior, sino del cuerpo con cada uno de sus miembros.

Montesquieu años más tarde teoriza el Estado inglés a fin de justificar la necesidad de afianzar el ejercicio del poder de modo racional y no despótico. Este argumento hace que el Estado tenga una estructura y la estructura requiera ser consentida por todos de modo tal que tenga plena legitimidad.

Montesquieu cree ver en la división de poderes la estructura de la que estamos hablando, es decir, la forma adecuada para asegurar la permanencia del Estado en el tiempo y la paz social que se traduce en la tranquilidad de los ciudadanos.

Precisamente la concepción tripartita de poder (legislativo, ejecutivo y judicial) ha significado en tiempos modernos el asentamiento de un estado democrático, el cual con algunos matices propios del vanguardismo constitucional como es el caso de la justicia constitucional, el fortalecimiento de los organismos constitucionales autónomos, permite hablar hoy en día de un “estado constitucional”.

Sin embargo, el origen del poder judicial sigue en cuestión: ¿Cómo se legitima el poder de los jueces? Evidentemente que su poder emana del pueblo (ius imperium), pero su forma de adquisición no es la misma que en las demás. López Guerra argumenta que:

La legitimación democrática del Juez, a la vista de los mandatos constitucionales, se produce por otra vía: es una legitimación de ejercicio, no de origen. El juez, en el ejercicio de su “terrible poder” (decía Montesquieu) no aplica más voluntad que la voluntad de la ley; no aplica la voluntad de otros sujetos, ni siquiera la suya propia. El juez se inserta dentro de la legitimidad democrática de los poderes del Estado en cuanto se convierte en mecanismo de aplicación, en casos concretos, de la voluntad popular manifestada de forma general en la ley. Tal es el fundamento de la exigencia de independencia e imparcialidad del juez. No puede someterse a los mandatos e influencias de otros (independencia) ni puede, por otro lado, decidir en virtud de preferencias personales (imparcialidad).

Precisamente la independencia e imparcialidad con la que debe actuar el juez resulta esencial en el estado democrático actual. De modo que, vista desde la perspectiva tradicional, si se entiende que la ley marca el nexo entre los jueces y el origen de su poder, ello se contrapone mucho más con el modo de elección, por cuanto ¿cómo asegurar independencia e imparcialidad cuando el poder de juzgar es transferido por el poder político directamente?

Tradicionalmente se ha pretendido suplir este defecto de origen mediante la elección de los jueces por instancias ajenas al parlamento y al poder ejecutivo. Con lo cual pues el poder judicial ha sido arrasado por el poder político convirtiendo en el poder neutro del que hablaba Montesquieu.

En Europa, para corregir esta situación se han creado Consejos de la Magistratura. La función esencial de éste órgano es efectuar por un lado una transferencia legítima del poder que tienen los jueces y, de otro, evitar la manipulación y control en sus funciones de parte del poder político.

No obstante, la composición de sus miembros sigue teniendo un alto contenido eminentemente político: las más de sus veces quienes componen el CNM son designados por el Poder Ejecutivo y por el parlamento. Así ocurre en Italia y en España por citar ejemplo:

Italia
De acuerdo con los preceptos constitucionales y reglamentarios, el número total de integrantes del citado Consejo Superior de la Magistratura asciende a treinta y tres, de los cuales tres son de oficio, es decir, el Presidente de la República, así como el Presidente y el Fiscal General de la Corte de Casación. De los restantes, las dos terceras partes son elegidos en forma directa por los magistrados ordinarios entre los pertenecientes a las diversas categorías judiciales, y la otra tercera es designada por el Parlamento entre profesores en materias jurídicas y abogados con quince años de ejercicio profesional cuando menos.

España
Según el inciso 2 del artículo 122 de la Carta constitucional española, El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo. La ley orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros y funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario.

De acuerdo con el inciso 3 del mismo precepto fundamental, el Consejo debe integrarse por el presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. De éstos, doce entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos establecidos por la ley orgánica; cuatro a iniciativa del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años en el ejercicio de su profesión.

Como se puede observar, si bien en la composición de estos estamentos en los países precitados, hay una especialización en los funcionarios que forman parte de los órganos de selección, lo cierto es que la elección de estos tiene un alto matiz político. Es el parlamento y/o el gobierno el que elige a los “elegidores”.

El tema si bien ha sido recepcionado de modo pacífico; sin embargo, no lo es en países con fuerte prevalencia del poder político. En efecto, no dotar de autonomía y de independencia a los miembros del CNM, resultaría peligroso para la vida institucional sobre todo en países de poca tradición democrática.

Eso abona a favor de los órganos constitucionales autónomos como el CNM pero de composición distinta a la fórmula tradicional como es el caso del modelo peruano.

III
LA CREACIÓN DE LOS CONSEJOS DE LA MAGISTRATURA

La creación de los Consejos de la Magistratura constituye un gran paso para justificar en el estado contemporáneo el tema de la transferencia de poder a los jueces. Siempre hemos dicho que, por ser una verdadera asunción de soberanía popular, requiere de la participación o bien del poder político o de la concreción de estamentos intermedios encargados de esta función. Así siempre se ha entendido a lo largo de la historia constitucional:

El juez elegido había sido prácticamente inexistente en la historia del constitucionalismo europeo, y la selección del cuerpo de jueces aparecía como “naturalmente” vinculado al ministerio de justicia, a quien correspondía también el gobierno de los jueces, en sus aspectos presupuestario y disciplinario. Los Consejos de la Magistratura (en las Constituciones francesa de 1946, italiana de 1948, y posteriormente en las Constituciones portuguesa y española) aparecen como una fórmula para evitar lo que se consideraba indebida influencia del poder ejecutivo en el judicial: el objetivo que perseguía su creación era salvaguardar la independencia de los tribunales, resguardando al poder judicial del influjo de otros poderes del Estado.

Lo que resulta interesante con la aparición de los consejos es que, de la fórmula de elección de los jueces por el parlamento y el ejecutivo, hemos pasado a la concreción de un órgano constitucional especializado encargado de tal función. La idea es la misma: que la transferencia de poder no pierda su contenido democrático, pero se evite el predominio del poder político.

(L)os mismos Consejos de la Magistratura ostenten una legitimación democrática, de manera que efectivamente representen una expresión de la “voluntad jurídica” de la Comunidad.

Ese ha sido el motivo por el cual los Consejos de la Magistratura con otros rótulos y de diferentes modos de composición según las peculiaridades de cada realidad se han ido universalizando, en clara opción de un estamento que sin dejar de efectuar la transferencia de poder del pueblo a los jueces evite su politización.

IV
LA COMPOSICIÓN DE LOS CONSEJOS DE LA MAGISTRATURA
Y LA IMPORTANCIA DEL PLURALISMO

En el derecho comparado la tendencia a la especialización en la composición de los Consejos de la Magistratura y la elección de sus miembros sigue teniendo una fuerte participación el poder político, con lo cual, los representantes tienen de por medio la obtención de un consenso partidario que los respalda, y que a la vez, los condiciona potencialmente.

Precisamente, el diseño dibujado por el constituyente en el Perú, es más que importante, y a la vez, puede ser muy útil para la legislación comparada, ya que pretende optimizar su sistema de selección y control de jueces con un modelo pluralista.

En este caso específico, cuando nos referimos al pluralismo, estamos hablando de las posibilidades de acceso que tienen los diferentes grupos de una sociedad a los cargos de consejeros.

Bajo esa línea discursiva podemos afirmar que el pluralismo permite dotar al Consejo por un lado, de la legitimidad popular para efectuar la transferencia de poder a los jueces; y de otro, fortalecer el sistema de selección mediante el compromiso de la sociedad en su conjunto en la tarea judicial, que no es propio de los jueces ni tampoco de los abogados:

El elemento pluralismo, tal como aquí lo entendemos, tiene dos aspectos diferentes. El primero de ellos está vinculado al pluralismo ideológico, esto es, que las estructuras permitan la disparidad de ideas, el debate interno, las tensiones propias de los diferentes modos de concebir al mundo y al derecho. Este primer aspecto se vincula fuertemente con la imparcialidad de la Judicatura, (…). El pluralismo permite a no dudarlo la selección pluralista de los magistrados (…).

El segundo aspecto se encuentra vinculado a una participación amplia de la sociedad civil, propia del sistema democrático, que a su vez garantiza de un mejor modo el pluralismo ideológico. Es cierto que bien podría existir un Consejo de la Magistratura ideológicamente pluralista sin la intervención de la sociedad civil en la designación de sus candidatos, o igualmente un Consejo de la Magistratura no plural que designe jueces respetando la pluralidad. Con ello queremos decir que, si bien la participación de la sociedad civil no es condición de pluralismo ideológico, constituye uno de los mecanismos propios de la democracia que lo favorece y garantiza. (El subrayado es nuestro)

Este aspecto es crucial en el diseño del modelo del Consejo peruano. Y es ese el fundamento por el cual un importante Informe comparativo de los Consejos de la Magistratura de Argentina, Bolivia, El Salvador, Paraguay y Perú, sustenta lo siguiente:

Entendemos que un Consejo de la Magistratura pluralista, favorece un ejercicio más democrático de toma de decisiones en materia de selección, disciplina y remoción de magistrados. Sin embargo, en la medida que los distintos sectores sociales, especialmente, los más relegados, no tengan mayor ingerencia en el ámbito donde se define el perfil de los jueces, seguimos teniendo un Poder Judicial abstraído de los problemas de estos sectores y, por tanto, menos democrático.

(…)

Los Consejos están compuestos hegemónicamente por abogados. Esto se observa aún en los representantes de estamentos que no exigen el requisito de ser letrado para integrarlos. De esta manera se refuerza la idea que la Justicia es un tema de abogados, y no un tema de la sociedad en general. Una mirada desde las ciencias sociales o la filosofía, por ejemplo, podría enriquecer los criterios para seleccionar o evaluar el desempeño de los magistrados a la luz de criterios sociales más amplios. Asimismo, la integración de especialistas en administración permitiría la adopción de criterios de gestión más adecuados, sobre todo teniendo en cuenta la importancia de la teoría de la organización en el diseño de la política judicial. (El subrayado es nuestro)

A tan contundente diagnóstico, este equipo de especialistas ha precisado además que la falta de una verdadera representación plural en los países de la región:

En ninguno de los cinco países existen representantes de la sociedad civil en la integración de los Consejos de la Magistratura. El único matiz que vale rescatar es el caso de Perú (…).

Como vimos, el grado de pluralismo de los Consejos es bastante débil. Se han verificado avances en cuanto a la participación de sectores, pero aún subsiste un fuerte temor a la participación de la sociedad civil. (El subrayados es nuestro)

De modo tal que, una composición del Consejo de la Magistratura de forma plural, dando paso a una visión multidisciplinaria, no desmerece la institución; al contrario, la fortalece y permite legitimar el proceso de transferencia de poder ni qué decir de posibilitar una evaluación desde diferentes perspectivas en la selección y evaluación de jueces. Finalmente, internalizar el problema de la justicia en la ciudadanía.

V
EL DISEÑO PERUANO

Se puede decir que el CNM peruano actual tiene como antecedente el diseño estructurado a la luz de la Carta de 1979. Antes de ella, la elección de los jueces corría a cargo del poder político de forma directa.

Con la carta de 1979 señala Zolezzi:

(…) no se quiso volver a conceder una participación directa a los otros poderes del Estado; por el contrario, se crearon organismos autónomos, integrados por representantes de diversas entidades, pero no se logró evitar la participación política, que se dio en la necesaria ratificación de los vocales de la Corte Suprema por el Senado y en el nombramiento específico de cada magistrado por parte del presidente de la República, quien podía elegir a uno de las ternas que le remitían los consejos de la magistratura.

Ahora bien, la Constitución de 1993 es la que consolida el CNM como un verdadero órgano constitucional autónomo dando la potestad de elegir jueces (y fiscales) de todos los niveles:

Otro cambio fundamental en la nueva Constitución es la autonomía del Poder Judicial para liberarlo en lo posible de toda tendencia político partidaria. Un poder judicial donde no intervenga ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo. ¿Cómo se hace? Creando en realidad un nuevo poder. Este poder se llama Consejo de la Magistratura.

Pero el constituyente de 1993 dio un avance radical incorporando el pluralismo a su composición. El distinguido jurista Marcial Rubio ha expresado, en este rumbo, que la composición del CNM peruano:

Los órganos e instituciones representados son muy distintos entre sí, todos de importancia en el país y de relevancia suficiente como para elegir a quienes nombrarán a los jueces, y se ha utilizado los mecanismos más democráticos posibles para la nominación en cada caso. En estos aspectos, la Constitución está elaborada con especial espíritu de independencia y democracia.

Precisamente esa voluntad del constituyente ha permitido hoy en día institucionalizar la función de selección y evaluación de los jueces y fiscales. Evidentemente, la instauración de un órgano con tan alta misión en el Perú no puede menos que requerir del respaldo social para su fortalecimiento y lucha por mantenerse inquebrantable. A cerca de una década, desde la asunción al poder del ex Presidente Valentín Paniagua, el CNM ha venido consolidándose como institución, logrando superar expectativas en cuanto a la cobertura de la provisionalidad y las ratificaciones; tal vez en deuda en la parte sancionatoria, pero esencialmente por razones que superan hoy en día sus atribuciones y, al contrario, franquean limitaciones constitucionales y legales que el actual sistema legal mantiene.

Pero más allá de ello, el pluralismo de su composición, que no solamente le da legitimidad democrática y le permite una visión multidisciplinaria, avanza en el fortalecimiento autárquico de este organismo, ergo, en la consolidación de un cuerpo de jueces y fiscales democráticos e independientes:

El nombramiento de jueces y fiscales por un órgano con las características del actual CNM es una innovación introducida por la Constitución de 1993 y que se considera un avance fundamental en relación con el pasado, por los siguientes motivos:
– Se reducen enormemente las posibilidades de injerencia política en el nombramiento de magistrados, pues el proceso ya no depende – como en el pasado- de los poderes Judicial y Legislativo.

– El hecho de que el CNM sea una institución colectiva (compuesta por siete miembros) y esté constituida por representantes de diversas entidades, previamente elegidos por ellas, reduce aún más todo tipo de injerencia en el nombramiento de jueces y fiscales.(Los subrayados son nuestros)

– El Poder Judicial y el Ministerio Público participan, es decir, no son ajenos a este proceso, pero al contar sólo con dos de siete representantes, no lo controlan.

Se trata, pues, de un mecanismo de nombramiento democrático y que, en principio, asegura las condiciones mínimas para que prime la independencia y el buen criterio. (El subrayado es nuestro)

Este es el rumbo adoptado por el modelo peruano. Y que como hemos dicho posibilita una mejor relación en el traspaso de poder a los jueces y fiscales. La diferencia positiva con las demás modelos de la región es precisamente que, su composición, representa el pluralismo y la desconexión de los intereses políticos. Eguiguren expone el tema de la siguiente manera:

En una orilla tenemos al Consejo de la Judicatura de Bolivia, todos cuyos integrantes provienen de la designación del Congreso, es decir, de un órgano político. En la orilla opuesta se encuentra el CNM del Perú, cuyos siete integrantes reflejan una composición de representación bastante plural, dado que son designados, respectivamente, por la Corte Suprema, los fiscales supremos, las universidades públicas y privadas, los Colegios de Abogados y los restantes Colegios Profesionales; sin ninguna intervención de los órganos políticos.

Si establecemos una relación entre las competencias asignadas a los Consejos de la Judicatura o Magistratura y su composición orgánica, sobre todo en cuanto a la administración del sistema judicial y a su participación en el nombramiento de magistrados, consideramos que la forma en que se integran algunos Consejos de la región andina no aparecería como la más idónea para alcanzar los objetivos propuestos con su establecimiento.

La determinación de la composición de los diferentes Consejos de la Judicatura, ha sido normalmente el resultado de la negociación o de la imposición de un (nuevo) reparto de cuotas de poder, a veces no pacífico, entre los órganos políticos y judiciales, donde alguien ha ganado o perdido grados de poder.

En todo caso, ha sido frecuente que los Consejos de la Judicatura aparezcan fuertemente acusados ante la opinión pública de politización o de actuación partida rizada. Ello fue decisivo en el desprestigio del hoy desaparecido Consejo de la Judicatura de Venezuela; siendo actualmente un serio cuestionamiento formulado en contra de los Consejos de Ecuador y Bolivia, así como, e alguna menor medida, en Colombia.

En definitiva, el diseño actual del CNM y su composición pluralista comportan un modelo constitucional más allá de su incorporación formal una institución material.

VII
CONCLUSIONES

1. La función jurisdiccional es un ejercicio del poder, y como tal, se requiere de la transferencia democrática a los jueces de dicho atributo (ius imperium).
2. En la legislación comparada la transferencia de poder se hace por medio del parlamento que, con la legitimación por mor del principio de soberanía popular, transfiere este poder jurisdiccional a los jueces.
3. El problema de esta fórmula radica en la presencia de un alto grado de influencia política que genera o resulta proclive a los acuerdos partidarios y a los favores políticos. En el Perú, tiene lamentables antecedentes.

4. La creación de un CNM con autonomía y composición plural posibilita alejar cualquier indicio de ingerencia política y consolida un sistema de elección independiente y, por tanto, en salvaguarda de los principios de independencia e imparcialidad judicial. No obstante, se hace imprescindible desarrollar mecanismos complementarios como las leyes de carrera, el sistema de control, etc., a efectos de consolidar un sistema de justicia compatible con el estado constitucional.
5. El pluralismo en la composición además, no sólo legitima democráticamente la transferencia de poder, sino además da margen para una visión multidisciplinaria en la selección y ratificación de los jueces. El tema de la justicia, no es solo asunto de abogados, es de la ciudadanía en su conjunto, por ello es que otros modelos establecen los jurados, los jueces ciudadanos, y existen modelos alternativos como la justicia de paz y la comunal. En ese sentido, una visión integral del juez implica una visión del ser humano y no sólo la de jurista, al que más allá de evaluar sus habilidades y destrezas en el derecho, le damos la potestad de impartir justicia.

¿Necesitamos “autonomía procesal” o “autocontención” en el Tribunal Constitucional?

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Gustavo Gutiérrez-Ticse

Profesor de Derecho Constitucional

Universidad de San Martín de Porres 

Publicado en Gaceta Constitucional

Diciembre 2013

 

1.      El Tribunal Constitucional y sus límites

 

Durante los últimos años hemos advertido un importante proceso de afirmación de la justicia constitucional en el Perú. El advenimiento de la democracia, la aprobación por primera vez de un Código Procesal Constitucional y una nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, ambas aprobadas en el año 2004, así como el nombramiento de importantes juristas como magistrados de la máxima instancia de constitucionalidad (pese a los problemas en la selección de nuevos magistrados), han sido sin duda relevantes.

 

 

Pero por otro lado, han habido enfrentamientos y confrontaciones con los demás poderes públicos, que, ciertamente son entendibles, sobre todo si incrustamos en la articulación estatal la concreción de un órgano de control de la constitucionalidad de cualquier acto de autoridad, que resulta en muchos casos difícil de asentir en democracias primaverales como la nuestra con escasa formación constitucional; sin embargo, el problema se plantea cuando el Tribunal se asume por encima de los demás poderes públicos como si fuera un poder ilimitado.

 

Demás está recordar que la lógica del modelo democrático entiende que no hay poder ilimitado y la regla básica inquebrantable es el sistema de pesos y contrapesos entre los poderes públicos, incluido el propio Tribunal Constitucional.

 

En efecto, si bien éste órgano es el encargado por el poder constituyente del control de los actos de las autoridades y que sean plenamente compatibles con la Constitución, ello no implica en modo alguno transitar por los extramuros de la propia Constitución.

 

Precisamente el Tribunal, en una suerte de estamento infalible ha puesto en duda la vigencia de los principios básicos del estado democrático, que no solo reposa en la supremacía constitucional que señala el artículo 51º de la Constitución, sino también en los postulados dogmáticos que comportan la soberanía popular de un lado y la separación de poderes del otro, tal como se puede afirmar a partir de una lectura de los artículos 45 y 43 de la Constitución, respectivamente.

Seguramente algunos juristas podrán decir que dichos principios son decimonónicos, pero lo cierto es que su intensidad y su validez en conjunto son plenamente vigentes, más aún si así lo prescribe el texto constitucional; de esta manera una posición en contrario no resulta constitucional, aunque pueda ser buena filosofía ciertamente.

 

Allí quizás reposa uno de los grandes problemas en materia de justicia constitucional, como quiera que se trata de la interpretación de los principios y valores que informan el modelo democrático, el problema se agrava cuando algún magistrado quiere imponer un criterio no desde la constitución sino desde su propia posición filosófica, quebrando el derecho y la estructura constitutiva del estado, donde no hay poder sin límites, y donde quien coloca hasta donde se ejerce cada competencia es el constituyente pero no el intérprete.

 

De esta manera se entiende que, así un Tribunal Constitucional tenga que interpretar y en ella con un amplio margen de discreción para concretizar sobre todo derechos, su actuación tiene límites, los cuales a decir de Carpizo[1] en posición que compartimos, son:

 

a)     Su competencia es primordialmente la interpretación de la Constitución, su defensa y el control de la constitucionalidad de las leyes y actos. Entonces no puede ir más allá de las funciones que expresamente le señala la propia Constitución y usurpar atribuciones del poder constituyente o de los poderes constituidos.

b)     Respeto a las cláusulas pétreas contenidas en la Constitución.

c)     Acatamiento a la Constitución material, es decir, a los principios y valores fundamentales que individualizan a la Ley Fundamental, aunque no estén expresamente señalados. Una de las funciones esenciales del tribunal es cuidar la obediencia a dichos principios.
Pareciera que no es probable que un Tribunal Constitucional desconozca esos límites, en virtud de que su esencia es la defensa jurisdiccional de la Constitución, y es el primero que debe respetarla, prosigue Carpizo[2]. Sin embargo, en la realidad, diversos tribunales constitucionales (como es el caso del peruano) han protagonizado enfrentamientos políticos en su afán de aumentar su poder mediante un activismo judicial galopante y desenfrenado.

 

El amparo electoral en contra del sentido expreso de lo prescrito por el artículo 181º, la admisión a referéndum del FONAVI, no obstante la prohibición expresa en materia tributaria y presupuestal contenida en el artículo 32, e incluso en su momento el intento de admitir las demandas de amparo contra resoluciones estimatorias, también en sentido contrario a lo dispuesto por el artículo 202.2, todas del texto constitucional, son claros ejemplos del nivel de activismo del Tribunal Constitucional que evidencia su infidelidad a su propia fuente de poder, es decir, la Constitución.

 

2.      La supuesta autonomía procesal del Tribunal Constitucional

 

A la luz de una interpretación del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el Alto Tribunal considera que dicha norma le otorga autonomía procesal cuando señala textualmente que “el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”.

 

Bajo dicho sostén las reglas del proceso que el propio artículo en comento desarrolla terminan flexibilizándose en aras de preservar la Constitución y sus mandatos. Esto que para un juez ordinario sería prevaricato, para los jueces constitucionales es una atribución finalista que sin embargo en un uso desmedido termina haciéndolo una suerte de “dueño de su propio proceso”.

 

En efecto, el Tribunal Constitucional en la RTC 0020-2005-PI/TC ha afirmado que: “como máximo intérprete de la Constitución y órgano supremo de control de la constitucionalidad, es titular de una autonomía procesal para desarrollar y complementar la regulación procesal constitucional a través de la jurisprudencia, en el marco de los principios generales del Derecho Constitucional material y de los fines de los procesos constitucionales”.

 

En dicha resolución se dispuso en forma enunciativa, ojo enunciativa, los temas que podían ser regulados por la autonomía normativa del Tribunal Constitucional:

 

“El espectro es bastante amplio, por ejemplo respecto a plazos, emplazamientos, notificaciones, citaciones, posibilidad de modificación, retirada, acumulación y separación de demandas, admisibilidad de demandas subsidiarias y condicionales, derecho por pobre, procedimiento de determinación de costas, capacidad procesal, consecuencias de la muerte del demandante, retroacción de las actuaciones y demás situaciones que, no habiendo sido previstas por el legislador, podrían ser el indicio claro de la intención del mismo de dejar ciertas cuestiones para que el Tribunal mismo las regule a través de su praxis jurisprudencial, bajo la forma de principios y reglas como parte de un pronunciamiento judicial en un caso concreto”.[3]

 

 

Esta postura, evidencia al Tribunal Constitucional como una corte “progresista” en igual o superior actuación que la Corte Constitucional de Colombia, el cual sin mencionar su “autonomía procesal”, ya había incorporado por su jurisprudencia en 1997, la aplicación de la técnica del “estado de cosas inconstitucional”:

 

“La Corte Constitucional tiene el deber de colaborar de manera armónica con los restantes órganos del Estado para la realización de sus fines. Del mismo modo que debe comunicarse a la autoridad competente la noticia relativa a la comisión de un delito, no se ve por qué deba omitirse la notificación de que un determinado estado de cosas resulta violatorio de la Constitución Política. El deber de colaboración se torna imperativo si el remedio administrativo oportuno puede evitar la excesiva utilización de la acción de tutela. Los recursos con que cuenta la administración de justicia son escasos. Si instar al cumplimiento diligente de las obligaciones constitucionales que pesan sobre una determinada autoridad contribuye a reducir el número de causas constitucionales, que de otro modo inexorablemente se presentarían, dicha acción se erige también en medio legítimo a través del cual la Corte realiza su función de guardiana de la integridad de la Constitución y de la efectividad de sus mandatos. Si el estado de cosas que como tal no se compadece con la Constitución Política, tiene relación directa con la violación de derechos fundamentales, verificada en un proceso de tutela por parte de la Corte Constitucional, a la notificación de la regularidad existente podrá acompañarse un requerimiento específico o genérico dirigido a las autoridades en el sentido de realizar una acción o de abstenerse de hacerlo. En este evento, cabe entender que la notificación y el requerimiento conforman el repertorio de órdenes que puede librar la Corte, en sede de revisión, con el objeto de restablecer el orden fundamental quebrantado.  La circunstancia de que el estado de cosas no solamente sirva de soporte causal de la lesión iusfundamental examinada, sino que, además, lo sea en relación con situaciones semejantes, no puede restringir el alcance del requerimiento que se formule.” (Sentencia SU.559/97)

 

Sin embargo, el Tribunal Constitucional peruano con la importación de la doctrina de la autonomía procesal, a la luz de la experiencia alemana, ha pretendido ser más activista que su par colombiano, lo que ha generado encendidos debates conceptuales y prácticos como el que sucedió entre el procesalista Juan Monroy Gálvez y el entonces asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional Mijail Mendoza Escalante[4].

 

Y es que si bien se pretendió seguir los usos que el Tribunal Constitucional alemán esencialmente sobre la información desarrollada por Patricia Rodríguez-Patrón[5],  en dicho país siempre ha sido excepcional, respetuosa del principio de separación de los poderes y de afirmación de la seguridad jurídica, lo cierto es que en el Perú, la autonomía procesal puesta en práctica ha llevado en muchas decisiones al Tribunal a asumir una postura absolutamente instrumental (y nada finalista) del proceso, es decir, como un derecho constitucional concretizado, y por tanto ajeno a la rigidez de la teoría del proceso. En efecto, para el Tribunal Constitucional la justicia constitucional constituye:

 

“(U)n ordenamiento complejo de naturaleza adjetiva, pero que debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya concretización sirve –la Constitución-, debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que este presenta respecto al resto del ordenamiento jurídico. (…)

 

Por tal razón, esta concretización de la Constitución en cada controversia constitucional, impone correlativamente que la hermenéutica de la norma procesal constitucional deba efectuarse conforme una “interpretación específicamente constitucional de las normas procesales constitucionales”, una interpretación del Código Procesal Constitucional desde la Constitución (Häberle habla de una “interpretación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Federal –alemán- ‘desde la Ley Fundamental’).

 

Se trata, en definitiva, de una interpretación teleológica de la norma procesal constitucional orientada a la concretización y optimización de los mencionados principios constitucionales materiales.[6]

 

En otra sentencia, el Alto Tribunal manifestó también su adhesión a la tesis de Häberle desde su propia perspectiva procesal:

 

 

 

Estas “operaciones” procesales del Tribunal han encontrado apoyo en la doctrina de Peter Häberle, quien se ha referido en feliz frase a la “autonomía procesal del TC” que ha permitido abrir el camino para una verdadera innovación de sus propias competencias. Esta capacidad para delimitar el ámbito de sus decisiones por parte del Tribunal tiene como presupuesto  la necesidad de dotar de todo el poder necesario en manos del Tribunal para tutelar los derechos fundamentales más allá incluso de las intervenciones de las partes, pero sin olvidar que la finalidad no es una finalidad para el atropello o la restricción. Este “sacrificio de las formas procesales” sólo puede encontrar respaldo en una única razón: la tutela de los derechos, por lo que toda práctica procesal que se apoye en este andamiaje teórico para atropellar los derechos o para disminuir su cobertura debe ser rechazado como un poder peligroso en manos de los jueces.[7]

 

Precisamente bajo esta orientación el Tribunal Constitucional de los años 2004 al 2007 ha tenido varios pronunciamientos donde haciendo uso de esta supuesta autonomía procesal marcó tensiones casi al límite con el resto de poderes públicos.

 

3.      Algunos casos relevantes durante el período 2004-2007

 

Durante este periodo se ha visto un Tribunal Constitucional más activista liderados por los magistrados Landa Arroyo y Eto Cruz, habiendo establecido un conjunto de disposiciones normativas a través de su jurisprudencia. Identificamos las siguientes como las más relevantes:

 

–       Nuevos criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia pensionaria (Exp. Nº 1417-2005-AA/TC).

–       Introduce la figura procesal del amicus curiae (Exp. Nº 3081-2007-AA/TC).

–       Introduce la figura del Partícipe: nuevo “sujeto procesal” (Exps. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC).

–       Ampliación de los supuestos de procedencia del Recurso de Agravio Constitucional (Exp. Nº 2877-2005-HC/TC).

–       Supuestos de procedencia del amparo contra amparo (Exp. Nº 4853-2004-PA/TC)

–       Creación del amparo electoral (Exp. Nº 5854-2005-AA/TC)

–       Nuevo tipo de proceso competencial por menoscabo de atribuciones constitucionales (Exp. Nº 0005-2005-CC/TC).

 

En muchos de estos casos, la polémica alcanzo la cresta de la ola en razón que el Tribunal no sólo interpretaba supuestas omisiones hechas “a propósito por el legislador”, tal como lo ha afirmado en su jurisprudencia, sino inclusive en sentido contrario a lo prescrito por el constituyente como lo hemos hecho notar adelante, con lo cual pues su propia competencia estaba en tela de juicio. Es muy sonada la fuerte tensión que enfrento con el Congreso con ocasión del amparo electoral por ejemplo.

 

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha logrado imponer en ese y en otros casos, su interpretación, sobre todo en la medida que la intensidad de su intervención en el proceso y la creación de nuevas reglas fue menos frecuente en los años siguientes hasta que, nuevamente ha vuelto a la carga.

 

4.      Otra vez con la autonomía procesal

 

Tres años más tarde, en concreto durante el año 2010, el Tribunal Constitucional primero dicta una sentencia (Exp. Nº  00004-2009-PA/TC) creando el  “recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional”, el cual convalidaría con la publicación de las Resoluciones Administrativas Nºs. 028-2011-P/TC y 036-2011-P/TC. Con ellas el Tribunal Constitucional incorpora a su Reglamento Normativo disposiciones específicas para la tramitación de este nuevo recurso jurisprudencial, y se vuelve a encender la polémica. Nuevamente en el año 2011, en el famoso caso Chiquitoy, el Tribunal decide aplicar una regla creada también nuevamente en su Reglamento Normativo, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de marzo de 2011, que incorpora el artículo 10-A a dicho Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, y en el que, entre otras cosas, establece que el Presidente del Tribunal Constitucional tiene el voto decisorio en los casos que se produzca empate en la votación de causas vistas por el Pleno:

 

              Voto decisorio

Artículo 10-A.- El Presidente del Tribunal Constitucional cuenta con el voto decisorio para las causas que son competencia especial del Pleno en la que se produzca un empate de ponencias. Cuando por alguna circunstancia el Presidente del Tribunal Constitucional no pudiese intervenir para la resolución del caso, el voto decisorio recae en el Vicepresidente del Tribunal Constitucional. En caso este último no pudiese intervenir en la resolución del caso, el voto decisorio seguirá la regla de antigüedad, empezando del magistrado más antiguo al menos antiguo hasta encontrar la mayoría necesaria para la resolución del caso.

 

Como se puede observar las causas de competencia especial del Pleno son los procesos orgánicos y no sólo los procesos de tutela especiales. Materialmente, este dispositivo relativiza la exigencia de los 5 votos conformes sino ahora por una reglamento bastaría que hubiera un empate de votos para que el voto del presidente se cuente por doble. Es decir, si en una demanda de inconstitucionalidad tenemos 3 votos a favor de la inconstitucionalidad y 3 en contra, si el presidente vota a favor se computa por doble, con lo cual serían los 5 votos exigidos, vaciándose de fundamentación la regla de la presunción de constitucionalidad de las leyes.

 

5.        La carnecita del año 2013

 

Durante el último año, uno de los temas polémicos que ha enfrentado el Tribunal Constitucional ha sido la resolución emitida sobre los bonos agrarios, la cual fue impulsada a causa de una solicitud de persona no  legitimada para actuar conforme al artículo 109º del Código Procesal Constitucional. Pero en lo más grave, el Tribunal aplico el famoso artículo 10-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, es decir, el voto decisorio del Presidente.

 

En efecto, en los bonos agrarios el tema es sumamente grave no solo porque hubo 3 votos a favor y 3 votos con distintas posiciones, sino que contado el doble voto del presidente resultan ser 4 votos conformes. Con esos 4 votos, el Tribunal ha entendido que se puede dictar una sentencia o una resolución que sin ser sentencia termina siéndolo, en un proceso de inconstitucionalidad, cosa que nosotros consideramos una clara infracción constitucional pasible de un juicio político conforme a los artículos 99º y 100º de la Constitución.

 

En ese sentido, el aludido artículo 10-A debe ser expulsado del ordenamiento jurídico por  ser ilegal e inconstitucional. Y la resolución no siendo una sentencia no es vinculante, y si es una sentencia aunque no se quiera decirlo tampoco tiene ninguna fuerza ejecutable en razón que no se cumple con los 5 votos conformes.

 

Finalmente, y casi como regalo de navidad, el Tribunal Constitucional dicto la sentencia en el proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial sobre la homologación de los sueldos de los jueces y fiscales (Exp. Nº 00002-2013-PCC/TC).  En este caso, el Alto Tribunal se pronunció declarando fundada la demanda planteada por el Poder Ejecutivo, pero convalidando la írrita Resolución Administrativa N° 235-2012-CE-PJ emitida por el Poder Judicial que conminaba al Ministerio de Economía los fondos para dicho proceso.

 

En ese sentido, la decisión del Tribunal Constitucional de convalidar una tendenciosa resolución administrativa del Poder Judicial por el que se pretendía disponer un aumento de sueldos en montos que ascienden a los 87 millones de soles al año, era a todas luces un acto que quiebra el reparto funcional de los poderes del Estado, y por tanto inconstitucional.

 

Lamentablemente el Tribunal Constitucional en su activismo extremo nuevamente pone en cuestión sus propios límites: Una sentencia inejecutable y además confusa, basada en supuestos acuerdos entre las partes que nunca llegaron a formalizarse, y que inversamente para su procedencia requerirían del entendimiento expreso de los poderes ejecutivo y judicial que nunca se materializo, afectando de esta manera la titularidad del gobierno en materia presupuestal.

 

Pero en lo que resulta más interesante procesalmente hablando, es que ésta sentencia del Tribunal Constitucional también fue emitida sin el rigor que exige la Ley Orgánica del propio Tribunal Constitucional, es decir, con los 5 votos conformes.

 

Fuera del voto del magistrado Urviola, uno de los 5 votos, concretamente el del magistrado Eto propone una vacatio, es decir un plazo ampliado para la aprobación de una ley que precise los conceptos remunerativos. Con esta decisión en posición distinta, no hay 5 votos conformes, por tanto no hay sentencia.

 

6.         Un nuevo Tribunal Constitucional para el año 2014

 

Decisiones como las glosadas ponen en tela de juicio la importancia del Tribunal Constitucional, por eso desde hace buen tiempo venimos reclamando a tan importante poder constituido una política de contención (sefl restraint), que evite la quiebra de reglas impuestas legítimamente por el constituyente y el legislador por mor de su libertad de configuración normativa. Ciertamente si la Constitución estatuye un modelo de control en el cual se establecen “esferas de cierre” en donde el Tribunal Constitucional no tiene competencia o si las tiene debe agotar los medios para que el titular de la legislación le dote de las normas necesarias para el cumplimiento de sus fines, la posibilidad que éste llegue a avocarse a dichas esferas pasa por una reforma constitucional y no por una interpretación por más elástica que le permita el sistema, pues como dice el propio Häberle, a quien siguen muchos de los actuales magistrados y asesores del Tribunal, la interpretación de la Constitución no debe llegar a una identidad con el legislador (mucho menos con el constituyente).

 

Sin lugar a dudas en estos casos hay un tufillo a infalibilidad, cosa que disentimos porque en una democracia constitucional en verdad el congreso no es el dueño del derecho, pero tampoco lo son los jueces constitucionales, quienes con doble razón, deben guardar fidelidad a la Constitución (les guste o no), porque a pesar que ya paso un siglo desde la aparición de la justicia constitucional, qué duda cabe que su poder está en ser guardián de la Constitución y no en asumirse constituyente ni legislador. Más todavía si tenemos en el Perú un Código Procesal Constitucional que no tiene ni siquiera diez años de vigencia y se han creado reglas procesales en algunos casos en sentido contrario a sus mandatos.

 

Por estas consideraciones reiteramos nuestro pedido de autocontención para un nuevo Tribunal Constitucional, porque como diría Carpizo[8], un poder ilimitado, se trate de la naturaleza que sea y sin importar quien sea, siempre es peligroso.

 

[1]    Carpizo, Jorge, El Tribunal Constitucional y sus límites, Grijley, Lima, 2009, p. 41.

[2]    Carpizo, Jorge, op. cit., p. 68.

[3]    Cf. Exp. Nº 00228-2009-PA/TC, considerando 3.

[4]   Sobre el tema puede verse: Monroy Gálvez, Juan, “La autonomía procesal y el Tribunal Constitucional: Apuntes sobre una relación inventada”, Disponible en: http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/b0d60e8043eb7b61a641e74684c6236a/12.+Doctrina+Nacional+-+Juristas+-+Juan+Monroy+G%C3%A1lvez.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=b0d60e8043eb7b61a641e74684c6236a

[5]   Rodríguez-Patrón, Patricia, La autonomía procesal del Tribunal Constitucional, Thompson- Civitas, Madrid, 2003.

[6]   Exps. N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, f.j. 15.

[7]   Exp. Nº 4119-2005-PA/TC, FJ 38.

[8] Carpizo, Jorge, op. cit, p. 69.

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EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA EN EL PERU

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EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA DEL PERU: LEGITIMIDAD Y PLURALISMO

GUSTAVO GUTIERREZ TICSE
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres

El Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante CNM) fue inicialmente estatuido por la Constitución de 1979 y reformulada en la vigente Carta de 1993. Forma parte del conjunto de instituciones que integran el sistema de justicia, y su misión es la de transferir el poder democrático a los ciudadanos que deben ejercer la alta misión de impartir justicia garantizando de ésta manera los principios constitucionales de independencia e imparcialidad judicial. En ese orden de ideas, el CNM se encarga de seleccionar, ratificar y destituir a los jueces (y fiscales) del Perú.

Esta alta misión ha sido uno de los fundamentos por los cuales el constituyente optó por una composición plural del CNM, no solamente con la participación de los representantes de los propios estamentos de justicia (jueces, abogados y profesores de derecho) sino además con una cuota cualificada de representantes de los sectores de la sociedad organizada y que no tienen ninguna formación jurídica.

Se trata de una construcción constitucional sui generis que ha permitido en éstos últimos años afianzar el modelo de organización judicial que procura preservar los principios de independencia e imparcialidad judicial mediante la selección y evaluación (léase ratificación), por un estamento ajeno al poder político, además de habilitar el análisis multidisciplinario del perfil de los jueces (y fiscales). Es decir, desde una visión multidisciplinaria analítica de cada caso desde diferentes frentes.

Sin embargo, uno de los grandes cuestionamientos al modelo constitucional del CNM peruano es precisamente ese, es decir, la pluralidad de su composición, argumentándose al efecto que la selección y evaluación de jueces debe ser un tema en exclusiva de los especialistas en materia jurídica.

II
LA TRANSFERENCIA DEL PODER A LOS JUECES

Desde la perspectiva del constitucionalismo clásico el poder se adquiere por la voluntad general de los pueblos. Rousseau señala:

¿Qué es, pues, propiamente un acto de soberanía? No es convenio del superior con el inferior, sino del cuerpo con cada uno de sus miembros.

Montesquieu años más tarde teoriza el Estado inglés a fin de justificar la necesidad de afianzar el ejercicio del poder de modo racional y no despótico. Este argumento hace que el Estado tenga una estructura y la estructura requiera ser consentida por todos de modo tal que tenga plena legitimidad.

Montesquieu cree ver en la división de poderes la estructura de la que estamos hablando, es decir, la forma adecuada para asegurar la permanencia del Estado en el tiempo y la paz social que se traduce en la tranquilidad de los ciudadanos.

Precisamente la concepción tripartita de poder (legislativo, ejecutivo y judicial) ha significado en tiempos modernos el asentamiento de un estado democrático, el cual con algunos matices propios del vanguardismo constitucional como es el caso de la justicia constitucional, el fortalecimiento de los organismos constitucionales autónomos, permite hablar hoy en día de un “estado constitucional”.

Sin embargo, el origen del poder judicial sigue en cuestión: ¿Cómo se legitima el poder de los jueces? Evidentemente que su poder emana del pueblo (ius imperium), pero su forma de adquisición no es la misma que en las demás. López Guerra argumenta que:

La legitimación democrática del Juez, a la vista de los mandatos constitucionales, se produce por otra vía: es una legitimación de ejercicio, no de origen. El juez, en el ejercicio de su “terrible poder” (decía Montesquieu) no aplica más voluntad que la voluntad de la ley; no aplica la voluntad de otros sujetos, ni siquiera la suya propia. El juez se inserta dentro de la legitimidad democrática de los poderes del Estado en cuanto se convierte en mecanismo de aplicación, en casos concretos, de la voluntad popular manifestada de forma general en la ley. Tal es el fundamento de la exigencia de independencia e imparcialidad del juez. No puede someterse a los mandatos e influencias de otros (independencia) ni puede, por otro lado, decidir en virtud de preferencias personales (imparcialidad).

Precisamente la independencia e imparcialidad con la que debe actuar el juez resulta esencial en el estado democrático actual. De modo que, vista desde la perspectiva tradicional, si se entiende que la ley marca el nexo entre los jueces y el origen de su poder, ello se contrapone mucho más con el modo de elección, por cuanto ¿cómo asegurar independencia e imparcialidad cuando el poder de juzgar es transferido por el poder político directamente?

Tradicionalmente se ha pretendido suplir este defecto de origen mediante la elección de los jueces por instancias ajenas al parlamento y al poder ejecutivo. Con lo cual pues el poder judicial ha sido arrasado por el poder político convirtiendo en el poder neutro del que hablaba Montesquieu.

En Europa, para corregir esta situación se han creado Consejos de la Magistratura. La función esencial de éste órgano es efectuar por un lado una transferencia legítima del poder que tienen los jueces y, de otro, evitar la manipulación y control en sus funciones de parte del poder político.

No obstante, la composición de sus miembros sigue teniendo un alto contenido eminentemente político: las más de sus veces quienes componen el CNM son designados por el Poder Ejecutivo y por el parlamento. Así ocurre en Italia y en España por citar ejemplo:

Italia
De acuerdo con los preceptos constitucionales y reglamentarios, el número total de integrantes del citado Consejo Superior de la Magistratura asciende a treinta y tres, de los cuales tres son de oficio, es decir, el Presidente de la República, así como el Presidente y el Fiscal General de la Corte de Casación. De los restantes, las dos terceras partes son elegidos en forma directa por los magistrados ordinarios entre los pertenecientes a las diversas categorías judiciales, y la otra tercera es designada por el Parlamento entre profesores en materias jurídicas y abogados con quince años de ejercicio profesional cuando menos.

España
Según el inciso 2 del artículo 122 de la Carta constitucional española, El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo. La ley orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros y funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario.

De acuerdo con el inciso 3 del mismo precepto fundamental, el Consejo debe integrarse por el presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. De éstos, doce entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos establecidos por la ley orgánica; cuatro a iniciativa del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años en el ejercicio de su profesión.

Como se puede observar, si bien en la composición de estos estamentos en los países precitados, hay una especialización en los funcionarios que forman parte de los órganos de selección, lo cierto es que la elección de estos tiene un alto matiz político. Es el parlamento y/o el gobierno el que elige a los “elegidores”.

El tema si bien ha sido recepcionado de modo pacífico; sin embargo, no lo es en países con fuerte prevalencia del poder político. En efecto, no dotar de autonomía y de independencia a los miembros del CNM, resultaría peligroso para la vida institucional sobre todo en países de poca tradición democrática.

Eso abona a favor de los órganos constitucionales autónomos como el CNM pero de composición distinta a la fórmula tradicional como es el caso del modelo peruano.

III
LA CREACIÓN DE LOS CONSEJOS DE LA MAGISTRATURA

La creación de los Consejos de la Magistratura constituye un gran paso para justificar en el estado contemporáneo el tema de la transferencia de poder a los jueces. Siempre hemos dicho que, por ser una verdadera asunción de soberanía popular, requiere de la participación o bien del poder político o de la concreción de estamentos intermedios encargados de esta función. Así siempre se ha entendido a lo largo de la historia constitucional:

El juez elegido había sido prácticamente inexistente en la historia del constitucionalismo europeo, y la selección del cuerpo de jueces aparecía como “naturalmente” vinculado al ministerio de justicia, a quien correspondía también el gobierno de los jueces, en sus aspectos presupuestario y disciplinario. Los Consejos de la Magistratura (en las Constituciones francesa de 1946, italiana de 1948, y posteriormente en las Constituciones portuguesa y española) aparecen como una fórmula para evitar lo que se consideraba indebida influencia del poder ejecutivo en el judicial: el objetivo que perseguía su creación era salvaguardar la independencia de los tribunales, resguardando al poder judicial del influjo de otros poderes del Estado.

Lo que resulta interesante con la aparición de los consejos es que, de la fórmula de elección de los jueces por el parlamento y el ejecutivo, hemos pasado a la concreción de un órgano constitucional especializado encargado de tal función. La idea es la misma: que la transferencia de poder no pierda su contenido democrático, pero se evite el predominio del poder político.

(L)os mismos Consejos de la Magistratura ostenten una legitimación democrática, de manera que efectivamente representen una expresión de la “voluntad jurídica” de la Comunidad.

Ese ha sido el motivo por el cual los Consejos de la Magistratura con otros rótulos y de diferentes modos de composición según las peculiaridades de cada realidad se han ido universalizando, en clara opción de un estamento que sin dejar de efectuar la transferencia de poder del pueblo a los jueces evite su politización.

IV
LA COMPOSICIÓN DE LOS CONSEJOS DE LA MAGISTRATURA
Y LA IMPORTANCIA DEL PLURALISMO

En el derecho comparado la tendencia a la especialización en la composición de los Consejos de la Magistratura y la elección de sus miembros sigue teniendo una fuerte participación el poder político, con lo cual, los representantes tienen de por medio la obtención de un consenso partidario que los respalda, y que a la vez, los condiciona potencialmente.

Precisamente, el diseño dibujado por el constituyente en el Perú, es más que importante, y a la vez, puede ser muy útil para la legislación comparada, ya que pretende optimizar su sistema de selección y control de jueces con un modelo pluralista.

En este caso específico, cuando nos referimos al pluralismo, estamos hablando de las posibilidades de acceso que tienen los diferentes grupos de una sociedad a los cargos de consejeros.

Bajo esa línea discursiva podemos afirmar que el pluralismo permite dotar al Consejo por un lado, de la legitimidad popular para efectuar la transferencia de poder a los jueces; y de otro, fortalecer el sistema de selección mediante el compromiso de la sociedad en su conjunto en la tarea judicial, que no es propio de los jueces ni tampoco de los abogados:

El elemento pluralismo, tal como aquí lo entendemos, tiene dos aspectos diferentes. El primero de ellos está vinculado al pluralismo ideológico, esto es, que las estructuras permitan la disparidad de ideas, el debate interno, las tensiones propias de los diferentes modos de concebir al mundo y al derecho. Este primer aspecto se vincula fuertemente con la imparcialidad de la Judicatura, (…). El pluralismo permite a no dudarlo la selección pluralista de los magistrados (…).

El segundo aspecto se encuentra vinculado a una participación amplia de la sociedad civil, propia del sistema democrático, que a su vez garantiza de un mejor modo el pluralismo ideológico. Es cierto que bien podría existir un Consejo de la Magistratura ideológicamente pluralista sin la intervención de la sociedad civil en la designación de sus candidatos, o igualmente un Consejo de la Magistratura no plural que designe jueces respetando la pluralidad. Con ello queremos decir que, si bien la participación de la sociedad civil no es condición de pluralismo ideológico, constituye uno de los mecanismos propios de la democracia que lo favorece y garantiza. (El subrayado es nuestro)

Este aspecto es crucial en el diseño del modelo del Consejo peruano. Y es ese el fundamento por el cual un importante Informe comparativo de los Consejos de la Magistratura de Argentina, Bolivia, El Salvador, Paraguay y Perú, sustenta lo siguiente:

Entendemos que un Consejo de la Magistratura pluralista, favorece un ejercicio más democrático de toma de decisiones en materia de selección, disciplina y remoción de magistrados. Sin embargo, en la medida que los distintos sectores sociales, especialmente, los más relegados, no tengan mayor ingerencia en el ámbito donde se define el perfil de los jueces, seguimos teniendo un Poder Judicial abstraído de los problemas de estos sectores y, por tanto, menos democrático.

(…)

Los Consejos están compuestos hegemónicamente por abogados. Esto se observa aún en los representantes de estamentos que no exigen el requisito de ser letrado para integrarlos. De esta manera se refuerza la idea que la Justicia es un tema de abogados, y no un tema de la sociedad en general. Una mirada desde las ciencias sociales o la filosofía, por ejemplo, podría enriquecer los criterios para seleccionar o evaluar el desempeño de los magistrados a la luz de criterios sociales más amplios. Asimismo, la integración de especialistas en administración permitiría la adopción de criterios de gestión más adecuados, sobre todo teniendo en cuenta la importancia de la teoría de la organización en el diseño de la política judicial. (El subrayado es nuestro)

A tan contundente diagnóstico, este equipo de especialistas ha precisado además que la falta de una verdadera representación plural en los países de la región:

En ninguno de los cinco países existen representantes de la sociedad civil en la integración de los Consejos de la Magistratura. El único matiz que vale rescatar es el caso de Perú (…).

Como vimos, el grado de pluralismo de los Consejos es bastante débil. Se han verificado avances en cuanto a la participación de sectores, pero aún subsiste un fuerte temor a la participación de la sociedad civil. (El subrayados es nuestro)

De modo tal que, una composición del Consejo de la Magistratura de forma plural, dando paso a una visión multidisciplinaria, no desmerece la institución; al contrario, la fortalece y permite legitimar el proceso de transferencia de poder ni qué decir de posibilitar una evaluación desde diferentes perspectivas en la selección y evaluación de jueces. Finalmente, internalizar el problema de la justicia en la ciudadanía.

V
EL DISEÑO PERUANO

Se puede decir que el CNM peruano actual tiene como antecedente el diseño estructurado a la luz de la Carta de 1979. Antes de ella, la elección de los jueces corría a cargo del poder político de forma directa.

Con la carta de 1979 señala Zolezzi:

(…) no se quiso volver a conceder una participación directa a los otros poderes del Estado; por el contrario, se crearon organismos autónomos, integrados por representantes de diversas entidades, pero no se logró evitar la participación política, que se dio en la necesaria ratificación de los vocales de la Corte Suprema por el Senado y en el nombramiento específico de cada magistrado por parte del presidente de la República, quien podía elegir a uno de las ternas que le remitían los consejos de la magistratura.

Ahora bien, la Constitución de 1993 es la que consolida el CNM como un verdadero órgano constitucional autónomo dando la potestad de elegir jueces (y fiscales) de todos los niveles:

Otro cambio fundamental en la nueva Constitución es la autonomía del Poder Judicial para liberarlo en lo posible de toda tendencia político partidaria. Un poder judicial donde no intervenga ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo. ¿Cómo se hace? Creando en realidad un nuevo poder. Este poder se llama Consejo de la Magistratura.

Pero el constituyente de 1993 dio un avance radical incorporando el pluralismo a su composición. El distinguido jurista Marcial Rubio ha expresado, en este rumbo, que la composición del CNM peruano:

Los órganos e instituciones representados son muy distintos entre sí, todos de importancia en el país y de relevancia suficiente como para elegir a quienes nombrarán a los jueces, y se ha utilizado los mecanismos más democráticos posibles para la nominación en cada caso. En estos aspectos, la Constitución está elaborada con especial espíritu de independencia y democracia.

Precisamente esa voluntad del constituyente ha permitido hoy en día institucionalizar la función de selección y evaluación de los jueces y fiscales. Evidentemente, la instauración de un órgano con tan alta misión en el Perú no puede menos que requerir del respaldo social para su fortalecimiento y lucha por mantenerse inquebrantable. A cerca de una década, desde la asunción al poder del ex Presidente Valentín Paniagua, el CNM ha venido consolidándose como institución, logrando superar expectativas en cuanto a la cobertura de la provisionalidad y las ratificaciones; tal vez en deuda en la parte sancionatoria, pero esencialmente por razones que superan hoy en día sus atribuciones y, al contrario, franquean limitaciones constitucionales y legales que el actual sistema legal mantiene.

Pero más allá de ello, el pluralismo de su composición, que no solamente le da legitimidad democrática y le permite una visión multidisciplinaria, avanza en el fortalecimiento autárquico de este organismo, ergo, en la consolidación de un cuerpo de jueces y fiscales democráticos e independientes:

El nombramiento de jueces y fiscales por un órgano con las características del actual CNM es una innovación introducida por la Constitución de 1993 y que se considera un avance fundamental en relación con el pasado, por los siguientes motivos:
– Se reducen enormemente las posibilidades de injerencia política en el nombramiento de magistrados, pues el proceso ya no depende – como en el pasado- de los poderes Judicial y Legislativo.

– El hecho de que el CNM sea una institución colectiva (compuesta por siete miembros) y esté constituida por representantes de diversas entidades, previamente elegidos por ellas, reduce aún más todo tipo de injerencia en el nombramiento de jueces y fiscales.(Los subrayados son nuestros)

– El Poder Judicial y el Ministerio Público participan, es decir, no son ajenos a este proceso, pero al contar sólo con dos de siete representantes, no lo controlan.

Se trata, pues, de un mecanismo de nombramiento democrático y que, en principio, asegura las condiciones mínimas para que prime la independencia y el buen criterio. (El subrayado es nuestro)

Este es el rumbo adoptado por el modelo peruano. Y que como hemos dicho posibilita una mejor relación en el traspaso de poder a los jueces y fiscales. La diferencia positiva con las demás modelos de la región es precisamente que, su composición, representa el pluralismo y la desconexión de los intereses políticos. Eguiguren expone el tema de la siguiente manera:

En una orilla tenemos al Consejo de la Judicatura de Bolivia, todos cuyos integrantes provienen de la designación del Congreso, es decir, de un órgano político. En la orilla opuesta se encuentra el CNM del Perú, cuyos siete integrantes reflejan una composición de representación bastante plural, dado que son designados, respectivamente, por la Corte Suprema, los fiscales supremos, las universidades públicas y privadas, los Colegios de Abogados y los restantes Colegios Profesionales; sin ninguna intervención de los órganos políticos.

Si establecemos una relación entre las competencias asignadas a los Consejos de la Judicatura o Magistratura y su composición orgánica, sobre todo en cuanto a la administración del sistema judicial y a su participación en el nombramiento de magistrados, consideramos que la forma en que se integran algunos Consejos de la región andina no aparecería como la más idónea para alcanzar los objetivos propuestos con su establecimiento.

La determinación de la composición de los diferentes Consejos de la Judicatura, ha sido normalmente el resultado de la negociación o de la imposición de un (nuevo) reparto de cuotas de poder, a veces no pacífico, entre los órganos políticos y judiciales, donde alguien ha ganado o perdido grados de poder.

En todo caso, ha sido frecuente que los Consejos de la Judicatura aparezcan fuertemente acusados ante la opinión pública de politización o de actuación partida rizada. Ello fue decisivo en el desprestigio del hoy desaparecido Consejo de la Judicatura de Venezuela; siendo actualmente un serio cuestionamiento formulado en contra de los Consejos de Ecuador y Bolivia, así como, e alguna menor medida, en Colombia.

En definitiva, el diseño actual del CNM y su composición pluralista comportan un modelo constitucional más allá de su incorporación formal una institución material.

VII
CONCLUSIONES

1. La función jurisdiccional es un ejercicio del poder, y como tal, se requiere de la transferencia democrática a los jueces de dicho atributo (ius imperium).
2. En la legislación comparada la transferencia de poder se hace por medio del parlamento que, con la legitimación por mor del principio de soberanía popular, transfiere este poder jurisdiccional a los jueces.
3. El problema de esta fórmula radica en la presencia de un alto grado de influencia política que genera o resulta proclive a los acuerdos partidarios y a los favores políticos. En el Perú, tiene lamentables antecedentes.

4. La creación de un CNM con autonomía y composición plural posibilita alejar cualquier indicio de ingerencia política y consolida un sistema de elección independiente y, por tanto, en salvaguarda de los principios de independencia e imparcialidad judicial. No obstante, se hace imprescindible desarrollar mecanismos complementarios como las leyes de carrera, el sistema de control, etc., a efectos de consolidar un sistema de justicia compatible con el estado constitucional.
5. El pluralismo en la composición además, no sólo legitima democráticamente la transferencia de poder, sino además da margen para una visión multidisciplinaria en la selección y ratificación de los jueces. El tema de la justicia, no es solo asunto de abogados, es de la ciudadanía en su conjunto, por ello es que otros modelos establecen los jurados, los jueces ciudadanos, y existen modelos alternativos como la justicia de paz y la comunal. En ese sentido, una visión integral del juez implica una visión del ser humano y no sólo la de jurista, al que más allá de evaluar sus habilidades y destrezas en el derecho, le damos la potestad de impartir justicia.
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