Categoría: DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD: A PROPOSITO DEL CASO MANUEL LAJO

Gustavo Gutiérrez

1.- Preliminar

La acción de inconstitucionalidad (denominada con el nomen iuris de proceso de inconstitucionalidad por el Código Procesal Constitucional -Ley N° 28237- en concordancia con el Proyecto de Reforma Constitucional elaborado por la Comisión de Constitución y aprobado en ese extremo por el Pleno del Congreso de la República, por adecuadas consideraciones técnico-jurídicas que no es menester explicar en el presente trabajo , es tal vez uno de los más importantes mecanismos de control del poder en los sistemas democráticos modernos, que por cierto no solamente constituye un instrumento de defensa de la Constitución frente a normas de inferior jerarquía sino además en el medio para el fortalecimiento de la estructura del estado, ora expulsando las leyes que difieren del orden constitucional ora desarrollando mecanismos que en puridad de verdad se convierten en sendas acciones positivas en materia legislativa y judicial.

En ese sentido, la Sentencia N° 0006-2003-AI/TC que analizaremos, si bien trata sobre un tema en concreto (la votación en el caso Manuel Lajo que lo despojó de su inmunidad y que concluyó en su subsiguiente inhabilitación de su calidad de congresista), lo cierto es que el Tribunal desestima el pedido de inconstitucionalidad pero interpreta e integra la norma legal (que permitió el levantamiento del fuero parlamentario en contra del aludido congresista) con la Constitución para establecer una suerte de mutación constitucional y, ergo, formular diversas exhortaciones al parlamento.

2.- El control de la constitucionalidad

El control de la constitucionalidad de las leyes como materialización de la supremacía constitucional y mecanismo de tensión del poder, es, como pone de relieve el profesor GARCIA TOMA

“… parte del derecho constitucional que, teniendo como presupuestos la supremacía de la constitución sobre cualquier otra norma del sistema jurídico y la necesidad de someter el ejercicio de la fuerza estatal a la racionalidad del derecho, se ocupa de garantizar el pleno respeto de los principios, valores y normas establecidas en el texto fundamental”.

En efecto, un estado democrático constitucional comporta no solamente el establecimiento del equilibrio de los poderes sino además un marco institucional que ponga en movimiento el sistema dando realce a lo constitucional como garantía para la vigencia de la dignidad. Ello requiere un verdadero sistema de control que elimine cualquier rastro de arbitrariedad en el funcionamiento del Estado y en lo que respecta a las relaciones sociales.

Sin duda alguna, el control de la constitucionalidad de las normas significa hoy en día uno de los instrumentos más importantes de tensión y de armonización del poder, y en ese sentido, su valoración se da en la medida que en un Estado se preserve el sometimiento del hombre y de los detentadores del poder al derecho y el derecho enarbole a la persona como fin supremo, tal como reza el primer artículo de nuestra Carta Constitucional:

“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. “‘

3. El control de la constitucionalidad de las leyes como expresión de la supremacía constitucional y de la soberanía popular

El control de constitucionalidad de las leyes se materializa esencialmente mediante el proceso de inconstitucionalidad, y es como nos recuerda RIVERA SANTIVAÑEZ

“… la acción política o jurisdiccional que tiene por finalidad garantizar la primacía de la Constitución, la que debe ser acatada y cumplida por todos los órganos del poder público, los gobernantes y gobernados, así como aplicada con preferencia a las leyes, decretos…”.

Compartimos la idea del autor precitado en tanto en cuanto consideramos que el control de la constitucionalidad de las leyes tiene un doble matiz que le da contenido político y jurisdiccional. Y es político en su primera vertiente, en tanto en cuanto porque esa labor suele estar encomendada a una instancia de origen político en su composición y !n sus decisiones como ocurre en España por ejemplo, en donde la composición del -tribunal Constitucional no solo proviene de la designación realizada por el parlamento sino además del poder ejecutivo, de suerte que sus miembros representan las posiciones de poder que imperan en el Estado constitucional. Y también se expone en sus decisiones por cuanto van a estar orientadas a efectuar un control de los actos de poder mediante la evaluación de las leyes en el marco de la Constitución.

En ese rumbo, la Constitución Peruana de 1993 en su Artículo 201 prescribe que los magistrados del Tribunal Constitucional (titular del control de:

“… son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros”.

Esto conlleva a determinar un aspecto esencial, cual es, que la necesidad de establecer un sistema de control de la constitucionalidad tenga un nivel superior de quienes van a conformar el cuerpo, es decir, de personas adecuadas con la alta función que deben realizar. Ello implica que, además de un acuerdo que resulte como corolario la mera selección de un juez, se elija a ciudadanos connotados que ostenten no solo capacidad jurídica sino además aptitud de estadistas por cuanto su misión va aparejada indisolublemente a la reflexión política. De manera que -como apunta el profesor LANDA – para ser magistrado del Tribunal Constitucional:

“…se requiere más que un excelente jurista, se necesita un hombre que esté especializado en el campo del Derecho Constitucional, inclusive con las cualidades de un hombre de Estado”.

Es por ello que no obstante este control se encuentra a cargo de un organismo jurisdiccional y sometido a procedimientos judiciales especiales, no es menos que como dice LOEWENSTEIN

“el control de la constitucionalidad es (sea), esencialmente, Control político y cuando se impone frente a los detentadores del poder, es, en realidad, una decisión política”

Bajo esta óptica, el control de la constitucionalidad es una instancia sui generis orientado no sólo a impartir justicia en armonía con los valores constitucionales sino además, tensionar y armonizar el poder, de suerte que su ejercicio no termine por avasallar a las minorías parlamentarias en el momento de la aprobación de una norma legal, y en esa misma línea, a la propia norma constitucional; procurando, es verdad, la plena vigencia de un estado constitucional que tenga como eje la dignidad de la persona, como ya lo adelantáramos.

En definitiva, debemos decir que el desarrollo del control de la constitucionalidad de las leyes hoy en día apareja una doble vertiente: De un lado, el respeto a la soberanía popular como expresión más sublime del pacto social en el sentido que el poder viene del pueblo, y como tal insufla el aparato estadual y que en consecuencia debe procurar su preservación; y de otro, la supremacía constitucional, que ya hemos puesto de relieve líneas arriba, como prevalencia de categoría jurídica y de la revaloración de la persona humana como detentadora de derechos.

4. El modelo de control de constitucionalidad en el Perú

Ahora bien, la fórmula del control de la constitucionalidad de las leyes es, en el Perú, potestad de un órgano exclusivo, de modo tal que nos incardinamos dentro de lo que se conoce en doctrina como el modelo concentrado, a despecho del control difuso que, si bien también es una realidad en nuestra sistemática, no opera de forma general y abstracta como en el primer caso, sino inter pares, es decir para casos concretos y sobre quienes concurren a cuestionarla.

En ese rumbo, FERNANDEZ SEGAD0 refiere que se trata (para el caso español pero con mucha similitud al nuestro), de un modelo de control concentrado en el que la jurisdicción se otorga a un órgano “ad hoc”, el Tribunal Constitucional. El modelo es, lógicamente, deudor del esquema kelseniano.

En efecto, contamos con un Tribunal Constitucional como expresión del modelo concentrado de jurisdicción constitucional, y que conoce en forma exclusiva los procesos de inconstitucionalidad. Es por tal razón que la Constitución en el Artículo 201 inc. 1 estipula que corresponde al Tribunal Constitucional:

“1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. …”.

En consecuencia, en materia de inconstitucionalidad que resulta de corte general y abstracta, nuestro modelo constitucional que viene ya desde la Constitución de 1979, es de corte concentrado pues otorga tal potestad en forma exclusiva a un solo órgano, concretamente, al Tribunal Constitucional.

5. El proceso de inconstitucionalidad en el Perú

El proceso de inconstitucionalidad es el mecanismo de control abstracto por excelencia, y es en donde se observan la coherencia legislativa en armonía al interés constitucional, pero que por ser el origen de la norma en cuestión resultado de la actuación política, tampoco puede dejar de observar las tensiones de este rubro que se apareen en el momento mediante, claro está, la prevalencia de la supremacía constitucional. En efecto, son muy interesantes las opiniones de BRAGE CAMAZAN0 cuando señala que:

“… es fácil imaginar que el carácter abstracto de la acción -al margen pues, de todo supuesto particular de aplicación de la norma y de cualquier situación jurídica subjetiva-, así como la naturaleza política de los órganos legitimados, lleva a que estos juicios tengan una Gran carga política, y en ocasiones no sean más que una forma de prolongar, en la vía procesal, un enfrentamiento entre mayorías v minorías parlamentarias, cuando es una de estas últimas la que impugna la constitucionalidad de la lev, o entre centros de poder territorial”.

Esto es innegable, se trata en cierto grado de una suerte de judicialización de la política, por cuanto si bien lo que se va a examinar es eminentemente jurídico-constitucional, lo cierto es que no deja de tener un fuerte contenido político. Es un tema sumamente delicado por cuanto es posible vulnerar la frontera entre ambas muy fácilmente. Por ello, es muy importante la actuación que deba realizar el Tribunal Constitucional.

En ese orden de ideas, es muy pertinente el pronunciamiento dado por este órgano constitucional autónomo en recientes jurisprudencias:

“… la naturaleza jurisdiccional del Tribunal no es compatible con la evaluación de medidas adoptadas bajo criterios de conveniencia o inconveniencia por los órganos de representación política.

En el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, el Tribunal juzga si una norma con rango de leyes o no incompatible con la Constitución, y no si el legislador, al regular una materia dada, lo hizo de la manera más conveniente. Al legislador le corresponde optar por cualquiera de las medidas que, dentro del marco constitucional, se puedan dictar; en tanto que al Tribunal Constitucional, velar porque esa opción no rebase el ordenamiento constitucional”.

He allí una clara delimitación competencial, ya que el que ejercita el control de la constitucionalidad si bien va a valorar la actividad política, lo objetivo de su función será pronunciarse sobre el texto constitucional. De modo tal que la “political questions” no puede ser de su incumbencia.

En efecto, de un somero análisis de las normas pertinentes podemos señalar que la acción de inconstitucionalidad procede de acuerdo a lo que dispone el Art. 200 inciso 4 de la Constitución:

“… contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravenga la Constitución en la forma o en el fondo”.

Esta es la base sobre la cual debe operar el control de la constitucionalidad en el Perú, de suerte que su ejercicio no puede ir más allá de la norma constitucional, siendo la instancia encargada de este control (en nuestro caso el Tribunal Constitucional) una especie de “guardián de la Constitución”. No se trata en consecuencia de un poder en sí, sino antes bien, de un satélite que circunda a los poderes del Estado y que va a procurar que la actividad estatal se ejercite en armonía con el poder constituyente, del cual resultará tributario.

Es esa la realidad, ya que el tope del control de la constitucionalidad es la Constitución, la cual no puede alterar pero si interpretarla de acuerdo al sentimiento del constituyente cuando la norma constitucional no sea precisa, más nada. De esta manera, evaluar la inconstitucionalidad o constitucionalidad de una norma no nos conducirá a verificar si la supuesta contravención a la Constitución es incompatible o no en términos de exclusión, de suerte que el mandato de la Constitución y el de la Ley deben ser incompatibles entre sí.

En consecuencia, el proceso de inconstitucionalidad peruano es el mecanismo de la jurisdicción constitucional que tiene por finalidad controlar la concordancia práctica con la Constitución de las normas inferiores a la misma. Pero, este mecanismo impera no sobre todas las normas, sino sobre las más importantes del ordenamiento jurídico, es decir, aquellas que tiene el rango de ley.

De cualquier forma, una cosa si es clara: al momento que el Tribunal Constitucional deba de evaluar la norma cuestionada y valorarla con la norma constitucional para resolver un proceso de inconstitucionalidad, deberá tener en cuenta, como nos recuerdan los profesores PALOMINO y CARPI0:

“… la prevalencia del contenido teleológico de la Constitución, que si es instrumento de gobierno, también y principalmente es restricción de poderes en amparo de la libertad… “.

En definitiva, este mecanismo de control realza los valores constitucionales que informan al Estado constitucional, de tal manera que se convierte en un medio imprescindible hoy en día para asegurar la plena vigencia de los derechos fundamentales y del ejercicio democrático del poder.

6. Las sentencias sobre inconstitucionalidad

Las sentencias de inconstitucionalidad solo pueden ser dadas por el Tribunal Constitucional que conforme a la constitución se convierte en instancia única (ella excluyentemente conoce este tipo de procesos, en claro apego al modelo concentrado). A contracorriente de lo que ocurre en los casos de la jurisdicción difusa en donde la sentencia afecta únicamente a las partes en litigio; en el caso de la inconstitucionalidad, es de carácter erga omnes, es decir, generalizada, de alcance global, y vinculante a todos los poderes públicos.

Ahora bien, en la declaración de inconstitucionalidad, el pronunciamiento que el Tribunal Constitucional realiza, como decisión inimpugnable, tiene como efecto subsiguiente la abrogación de la ley o parte de ella que se considere inconstitucional. De suerte que no solo afecta a los que la hubieran promovido sino a toda la ciudadanía como comunidad receptora de los mandatos de los poderes públicos. y esto es innegable, por cuanto la propia ley tiene alcances generales, aún se trate o esté destinada especialmente para un segmento o grupo de la sociedad. Verbigracia, una ley de hidrocarburos si vulnera principios constitucionales sobre el medio ambiente al ser declarado inconstitucional no sólo afectará a quienes explotan el medio ambiente o tengan intereses directos en la materia, sino a todos como comunidad. O cuando una norma legal específicamente intente adjudicar a un grupo de personas los bienes que poseen en desmedro de aquellos que estando en iguales condiciones no logren beneficiarse, la afectación del principio de igualdad podría parecerse mellada pero la medida si es razonable materializa un efecto general.

Ciertamente si esto es así, evidentemente la sentencia del Tribunal Constitucional, como decisión final y que da el carácter de cosa juzgada en la materia, tiene diferentes matices de aquellas que vinculan sólo a las partes en un conflicto. Ya que va más allá, pues termina por expulsar a la norma inconstitucionalidad del ordenamiento jurídico.

Así pues, el Artículo 82 del Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237) explícita que:

“Las sentencia recaídas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación ..”.

De otra parte, otro tema en cuestión es perfilar desde el momento en que empieza a regir la declaratoria de inconstitucionalidad. Al respecto, el Art. 204 de la Constitución prescribe que:

“No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal”.

De ello podemos concluir señalando que las sentencias del Tribunal Constitucional por regla general, no tienen efecto retroactivo, es decir, no afectan a los hechos ni a las situaciones que causaron estado en el pasado sino que rige para adelante, una vez publicada la decisión en el diario oficial. Sin embargo, existen ciertas excepciones que la misma constitución estipula.

7. Los tipos de sentencias de inconstitucionalidad

Las sentencias en los procesos de inconstitucionalidad pueden ser de diferentes tipos. Las decisiones típicas son las que declaran la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma. Pero existe además -como señala HUERTA GUERRER0 :

“… otro tipo de decisiones que, ante normas que se presentan como incompatibles con la Constitución, buscan evitar que se declare su inconstitucionalidad, a fin de no crear vacíos normativos, garantizar la seguridad jurídica, etc; lo cual se consigue a través de una interpretación creativa de las normas impugnadas”.

Es lo que conocemos en doctrina como las sentencias “manipulativas” I que tienen por finalidad restablecer el orden constitucional vulnerado a través de la transformación del significado de la ley. En ocasiones esta transformación puede llevarse a cabo mediante una reducción del alcance normativo de la disposición legal impugnada, bien declarando la nulidad de una o varias palabras, sin las cuales cambia radicalmente el contenido normativo del enunciado legal, bien eliminando una de las normas que expresamente se derivan de la disposición impugnada. En otras, sin embargo, la adecuación a la Constitución del precepto legal no puede llevarse a cabo a través de una actividad ablatoria, sino antes al contrario mediante una actividad reconstructiva, o lo que es igual, mediante un enriquecimiento del alcance normativo que presenta la disposición recurrida.

Así, el Tribunal Constitucional en la STC N° 010-2002-AI ha señalado al respecto siguiendo la doctrina italiana que existen diferentes tipos de sentencias manipulativas que pueden clasificarse en “estimatorias”, “desestimatorias”, “interpretativas”, “aditivas”, “sustitutivas” y “exhortativas”:

“… Aún cuando en “cada país y casi cada autor, tienden a elaborar tipologías diferentes” de sentencias (E. Aja y M. Gonzáles, “Conclusiones generales”, en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, A riel, Barcelona, 1998, pág. 275), tradicionalmente, según se acoja o rechace el petitorio de la demanda, las sentencias del Tribunal Constitucional pueden clasificarse en sentencias “estimatorias” o “desestimatorias”; sin embargo, el dinámico contexto social de nuestro país ha obligado a este Colegiado, como a su turno lo hicieron otros tribunales análogos al nuestro (como los de Italia, España y Alemania), a dictar resoluciones que en cierta medida se apartan de esta distinción clásica, innovando de ese modo la tipología de sus sentencias.

Es el caso de las sentencias denominadas interpretativas. Mediante tales sentencias, los tribunales constitucionales evitan crear vacíos y lagunas de resultados funestos para el ordenamiento jurídico. Son abundantes los testimonios de las ventajas de esta clase de sentencias en el derecho y la jurisprudencia constitucional comparados, ya que, además, permiten disipar las incoherencias, galimatías, antinomias o confusiones que puedan contener normas con fuerza o rango de ley.

Las sentencias interpretativas, cuyo fallo se pronuncia fundamentalmente respecto al contenido normativo, pueden ser, a su vez, estimatorias y desestimatorias.
Mediante ellas se dispone que una disposición legal no es inconstitucional si es que ésta puede ser interpretada conforme a la Constitución. Como tal, presupone la existencia, en una disposición legal, de al menos dos opciones interpretativas, una de las cuales es conforme con la Constitución y la otra incompatible con ella.
En tal caso, el Tribunal Constitucional declara que la disposición legal no será declarada inconstitucional en la medida en que se la interprete en el sentido que es conforme a la Constitución.

 

Por el contrario, mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad de una disposición o una parte de ella, en cuanto se deja de mencionar algo (“en la parte en la que no prevé que (…)’J que era necesario que se previera para que ella resulte conforme a la Constitución. En tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino sólo de la omisión, de manera que, tras la declaración de inconstitucionalidad, será obligatorio comprender dentro de la disposición aquello omitido.

A diferencia de estas, las sentencias sustitutivas se caracterizan por el hecho de que con ellas el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la que prevé una determinada cosa, en vez de prever otra. En ese caso, la decisión sustitutiva se compone de dos partes diferentes: una que declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposición legal impugnada, y otra que la “reconstruye”, a través de la cual el Tribunal Constitucional procede a dotar, a la misma disposición, de un contenido diferente, de acuerdo con los principios constitucionales vulnerados. Tales decisiones -las aditivas y las sustitutivas-, en realidad, no innovan el ordenamiento jurídico, si es que con ello se quiere expresar el acto por el cual el Poder Legislativo innova el ordenamiento jurídico “escribiendo” y poniendo en vigencia nuevas disposiciones legales, pues evidentemente, el Tribunal Constitucional no tiene capacidad para hacerlo.

Finalmente, también existen las sentencias exhortativas, que son aquellas en virtud de las cuales, al advertirse una manifestación de inconstitucionalidad en un determinado dispositivo legal, sin embargo, el Tribunal Constitucional solo declara su mera incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo razonable, introduzca aquello que es necesario para que desaparezca el vicio meramente declarado (y no sancionado).

En cualquiera de los casos, detrás de dichas sentencias se halla la necesidad de no crear vacíos legislativos o generar peores efectos que los que se podrían producir con la declaración de la inconstitucionalidad de una disposición legal. Al igual que cualquier sentencia constitucional, ellas también vinculan a los poderes públicos, y si bien no determinan un plazo concreto o determinado dentro del cual deba subsanarse la omisión, sin embargo, transcurrido un plazo de tiempo razonable, a propósito de la protección de derechos constitucionales, pueden alcanzar por completo sus efectos estimatorios, hasta ahora solo condicionados

8.- La sentencia N° 0OO6-2003-AI/TC del Tribunal Constitucional

La sentencia N° 0006-2003-AI/TC constituye un referente sumamente importante que marca la vinculación entre el poder legislativo con el Tribunal Constitucional. En efecto, la sentencia de 1 de diciembre de 2003 recaída en el expediente de marras, resolvió la acción de inconstitucionalidad interpuesta por 65 Congresistas que solicitaban la declaración de inconstitucionalidad del inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso de la República, alegando que el mismo supone un desconocimiento de la institución de la inmunidad parlamentaria y que vulnera los artículos 93°, 99° Y 100° de la
Constitución, dado que establece que basta una mayoría simple de los presentes en un pleno del Congreso para aprobar una acusación constitucional contra uno de sus miembros, despojarlo de su inmunidad para ser sometido a un proceso judicial e, incluso, suspenderlo en sus funciones, inhabilitarlo o destituirlo; agregando que el actual texto de la disposición impugnada ha dado lugar a que se sostenga que no es necesaria la mayoría calificada exigida por el artículo 16° del propio Reglamento congresal para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, toda vez que la acusación constitucional permitiría dar lugar a un procedimiento distinto del establecido en este artículo, por lo que consideran que el artículo 16° y el inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso deben ser analizados en conjunto.

Asimismo, los recurrentes solicitaban que se declare la nulidad de la Resolución N.o 018-98-99-CR, de fecha 2 de julio de 1999, que declaró ha lugar a la formación de causa contra el ex congresista Manuel Lajo Lazo, aduciendo que tal disposición materializó la vulneración de los artículos 93°, 99° Y 100° de la Carta Fundamental, puesto que fue aprobada con 41 votos en una sesión en la que estuvieron presentes 84 congresistas hábiles, a pesar de que para alcanzar una mayoría calificada se requerían 48 votos, si se restan los miembros de la Comisión Permanente.

9.- Los problemas constitucionalmente relevantes

Debe precisarse que aunque los demandantes se referían al caso concreto del ex congresista don Manuel Lajo Lazo quien fuera suspendido en sus funciones parlamentarias para ser procesado penalmente ante la Corte Suprema de Justicia, con el voto de 41 de los 84 Congresistas presentes en la sesión respectiva, el análisis que contiene la sentencia va más allá del propio petitorio de la misma, v advierte que la Constitución tiene vacíos e incoherencias sobre el tema estructural de los procedimientos de levantamiento del fuero v de la acusación constitucional. que deben ser remediados.

En ese sentido, si bien el TC desestima el petitorio, integra la variopinta estipulación de votos para los casos en cuestión y formula seis exhortaciones al Congreso de la República con la finalidad de homogeneizar dichos procedimientos al espíritu de la constitución.

Primer problema constitucional: exigencia de un minimun de votos para la procedencia del antejuicio político y del levantamiento la inmunidad parlamentaria

La sentencia en comento precisa cada una de las líneas que diferencian y vinculan a las instituciones del antejuicio y de la inmunidad parlamentaria. Ciertamente el Tribunal Constitucional consideró que las diferencias entre ambas instituciones son:

“… entre la prerrogativa funcional del ante juicio político y la inmunidad parlamentaria pueden establecerse diferencias de orden formal y material. Las primeras señalan que mientras todos los funcionarios que gozan de inmunidad (artículo 93°, 161° Y 201° de la Constitución), tienen, a su vez, la prerrogativa de antejuicio (artículo 99°), no todos los que son titulares de ésta, lo son de la inmunidad. Por otra parte, mientras la inmunidad parlamentaria tiene vigencia desde que es elegido en el cargo hasta un mes después de haber cesado (artículo 93°), la prerrogativa funcional de antejuicio permanece vigente hasta 5 años después de haber cesado en el cargo (artículo 99°).

Desde una perspectiva material, a diferencia de lo que ocurre con el privilegio del antejuicio político, en el procedimiento para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, el Congreso no asume un rol acusatorio, sino estrictamente verificador de la ausencia de contenido político en la acusación. En estos casos, el Parlamento no pretende acreditar la responsabilidad penal del recurrente, sino, tan sólo, descartar los móviles políticos que pudieran encontrarse encubiertos en una denuncia de “mera apariencia penal”.

No obstante el Tribunal Constitución adujo que a pesar de esas diferencias hay rasgos similares entre ambas. Así:

“… en lo que atañe al privilegio funcional de los altos dignatarios del Estado, tanto el procedimiento regulado en el artículo 16° del Reglamento del Congreso (levantamiento de la inmunidad parlamentaria) como el regulado en el artículo 89° de la misma norma (antejuicio político), tienen un objeto sustancialmente análogo;
a saber, la proscripción de ser procesados penalmente sin haber sido previamente despojados de la prerrogativa funcional en un procedimiento seguido en el seno del Legislativo”.

Es allí precisamente donde aparece el primer problema constitucional ya que mientras para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria el Artículo 16° del Reglamento del Congreso exige expresamente la votación conforme de la mitad más uno del número legal de congresistas, en el inciso j) del Artículo 89° del mismo cuerpo normativo que regula el antejuicio no se estipula cual es el número de votos necesarios para proceder al levantamiento de la prerrogativa funcional que supone el derecho a un antejuicio político.

Segundo problema constitucional: Potestad del Congreso para aplicar sanciones por los delitos declarados como tales por el Poder Judicial

Por otra parte, se discutió los alcances del inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso y su relación con el artículo 100° de la Constitución, que faculta al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, para imponer al funcionario público las sanciones de suspensión, destitución y/o habilitación hasta por 10 años para ejercer cualquier función pública.

Este problema no solo resulta de la confrontación de una norma legal con la Constitución sino de entre la Constitución, de modo tal que el tema en cuestión supera el mero control de la constitucionalidad ya que el problema va a profundizar en la prevalencia de una norma constitucional sobre otra.

Tercer problema constitucional: El antejuicio no puede dar lugar a la afectación de la independencia y autonomía del Poder Judicial y del Ministerio Público

El TC consideró que no existen criterios razonables que permitan concluir que la prerrogativa del antejuicio deba dar lugar a algún grado de interferencia con la independencia y autonomía de los poderes públicos encargados, por antonomasia, de la persecución e investigación e investigación del delito. Por ello, observó con preocupación lo expuesto en el tercer y quinto párrafo del artículo 100° de la Constitución. El primer párrafo establece: “En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente”. Por su parte, el tercero prevé: “Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso”.

El TC acogió que las referidas disposiciones son contrarias al aludido principio fundamental sobre los que sustenta el Estado democrático de derecho: la separación de poderes. Si bien dicho principio no puede negar la mutua colaboración y fiscalización entre los poderes públicos, impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las instituciones que diagraman la organización del Estado. En tal sentido, en modo alguno puede restringirse la autonomía que corresponde al Ministerio público en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitución le ha conferido en su artículo 159°; menos aún puede aceptarse la limitación de los principios de unidad, exclusividad e independencia de la función jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artículo 139°), la suficiencia de elementos de juicio que justifiquen la apertura de instrucción y de conducir la etapa investigativa del proceso.

Como en el punto anterior la cuestión materia de inconstitucionalidad se encuentra en sede constitucional. Ello obliga a que la determinación adoptada por el Tribunal Constitucional adopte una postura lógica-constitucional.

Cuarto problema constitucional: El juicio político: procedimiento y votación necesaria para acusar y sancionar

El Tribunal Constitucional advirtió que aún no se ha previsto en el ordenamiento la votación necesaria para aplicar las sanciones previstas en el primer párrafo del artículo 100° de la Constitución, en los casos de juicios políticos. Dicha omisión ni siquiera se encuentra prevista en el ordenamiento para casos sustancialmente análogos. Al mismo tiempo, advirtió que esa omisión podía desencadenar aplicaciones irrazonables de las sanciones previstas en el artículo 100°. Para ello consideró que se tenga en cuenta que los artículos 157° y 161° de la Constitución establecen que para la remoción de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura y del Defensor del Pueblo se requiere el voto conforme de los 2/3 del número legal de los miembros.

Asimismo, el Tribunal Constitucional señalo en cuanto al procedimiento para el juicio político que éste no se encontraba regulado sino por el del antejuicio, no obstante ser distintos no solo en su forma sino inclusive en su valuación para su procedencia. En efecto, mientras que para el antejuicio es oportuno una votación no menor de la mitad más uno del número legal de miembros; en el caso del juicio político, es imperativo que la aprobación de la sanción requiera el voto favorable de, por lo menos, 2/3 del número de congresistas, sin participación de la Comisión Permanente.

Quinto problema constitucional: La vacancia presidencial por permanente incapacidad moral o física

El Tribunal Constitucional sobre la vacancia presidencial consideró que por tratarse de la más alta investidura del sistema democrático, la defenestración del presidente como resultado de una permanente incapacidad moral o física debe cualificar su votación en un término no menor a los 2/3 del número legal de miembros del Congreso. Esta previsión recomendada por el Tribunal no tiene ningún soporte constitucional ni legal, de modo tal que el TC ejercita aquí su función de control yendo inclusive a estatuir positivamente consideraciones tradicionalmente de competencia del legislador.

Sexto problema constitucional: La extensión de las prerrogativas del antejuicio y juicio político a otros altos funcionarios

El TC, igualmente, observó que los miembros del JNE, el Jefe de la ONPE y el Jefe del RENIEC no cuentan con la prerrogativa del antejuicio político, no obstante ser funcionarios públicos de la mayor importancia en un Estado democrático de derecho, teniendo la obligación de “asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa” (artículo 1760 del la Constitución). Por ello, nuevamente el Tribunal Constitucional exhortó al Congreso de la República a reformar el artículo 990 de la Constitución, incluyendo a los mencionados funcionarios del sistema electoral entre aquellos dignatarios que gozan del privilegio de antejuicio político, o, en su caso, incluyendo una disposición que permita ampliar el privilegio de antejuicio a aquellos funcionarios que la ley establezca, tal como lo hiciera el artículo 1830 de la Constitución de 1979.

11.El holding en la sentencia

Como escribe MAGALONI ,el holding es la parte específica de la opinión en la que el tribunal decide la cuestión de derecho que tiene enfrente, esto es, la regla o principio que establece el tribunal para decidir el caso. En términos prácticos, el holding es la respuesta que el tribunal da a las partes respecto a la cuestión jurídica que el caso plantea.

Así, podemos señalar que en la sentencia que estudiamos el holding se constituye en el establecimiento de mayorías cualificadas para los temas vinculados al antejuicio político, el juicio político y la vacancia presidencial.

12.Apreciación critica del contenido de la sentencia examinada

En materia de inconstitucionalidad nosotros creemos que el TC tiene una función legislativa negativa tal como lo diseñara Kelsen y fuera recepcionada en el Perú en la Carta de 1979 esencialmente por la propuesta de Javier Valle Riestra.

Ahora bien, evidentemente el desarrollo de los Tribunales Constitucionales han marcado esta característica primigenia para pasar a ejercer como señala EGUIGUREN una función “paralegislativa”.

En efecto, rompiendo el esquema tradicional de los tres poderes, como bien advierte Capelletti, los órganos de control constitucional parten de la premisa o de la presunción de que el legislador, a través de su eventual mayoría, puede ser el principal enemigo o el primer violador de la Constitución. Y en eso reside la tarea central del magistrado constitucional: en recordarle, a las eventuales mayorías, que las leyes deben alinearse en función de los principios esenciales de una Carta y que no pueden ni deben distorsionar la Constitución

Ciertamente, ese modo de control de la constitucionalidad es un punto en el que estamos de acuerdo. El tema pasa por tamizar esa potestad del TC de manipular mediante sus sentencias el texto constitucional. Por ello, creemos que el uso de este tipo de sentencias debe ser excepcional de modo tal que no rompa el normal desempeño de cada una de las instituciones del Estado. Concretamente, en lo que concierne a la sentencia en estudio era evidente que la desrregulación constitucional en determinadas instituciones frente a otras que si tienen una normatividad adecuada, hacía necesario que el TC pueda valorar esa omisión o descuido del legislador. Ello permitió que el TC en principio exigiera un nivel de votos para la procedencia de la vacancia presidencial por incapacidad permanente. Hasta aquí estamos de acuerdo, pero en lo que no creemos oportuno es en que el TC establezca cual debe ser ese mínimo para la procedencia de la vacancia, que corresponde en exclusiva al parlamento, tal como lo ha manifestado en alguna oportunidad Domingo García Belaunde, ya que se trata de una-consideración eminente política.

Otro aspecto de este mismo nivel es la confrontación que hace el TC entre la norma constitucional (Art. 100) que establece el procedimiento del antejuicio y la autonomía del Ministerio Público (Art. 159). El TC aquí olvida que el tema en nuestra historia constitucional no ha sido del todo claro, en todo caso al decir en otras formulas legales que “el acusado quedará a juicio conforme a ley” es prácticamente lo mismo que decir, como lo hace la Carta de 1993 que “el Ministerio Público deberá denunciar y el Juez deberá instruir” de modo imperativo.

No obstante, sabemos que en un Estado Constitucional las funciones de cada poder deben estar delimitadas, pero no podría impedirse a nuestro criterio esta previsión si el legislador lo quiere así. Inclusive el profesor Rubio Correa ha manifestado que superar esta deficiencia podría realizarse obviando al Ministerio Público en este proceso, lo cual pues da cuenta que no se trata de superposición de funciones sino sobre todo de un medio diferenciado en la búsqueda de la responsabilidad de los gobernantes.

También es importante la posición del TC para aceptar que en la Carta de 1993 cohabiten dos institutos diferentes, por un lado el antejuicio y por otro el juicio político. Esa postura de clarificación es oportuna de modo tal que cierra una discusión al respecto, pero que deja abierta aún la posibilidad de regularla habida cuenta que no existe procedimiento específico para su implementación sino mediante el uso del procedimiento para el antejuicio.

Finalmente, es innegable que el Estado Constitucional requiere de mecanismos factibles para que los gobernantes no solamente tengan de parte de Estado las garantías necesarias para el cumplimiento de sus funciones, sino además deben cohabitar mecanismos de control verdaderamente efectivos. Por ello, estipular reglas concretas y razonables es un medio de control.

Sin embargo, hoy en día más allá de estas previsiones constitucionales, un hecho es insoslayable, y es que las prerrogativas deben ser excepcionales, mal hace el TC en pretender ampliar el antejuicio a otros funcionarios como el Jefe de la Onpe por ejemplo.

El estado actual se funda sobre la base del principio de igualdad ante la ley, de modo tal que todos podemos ser pasibles de sanción. Si esto es así evidentemente que las prerrogativas deben contener exigencias y limitaciones. Algunos consideran inclusive que las resoluciones del parlamento pueden ser evaluadas por el TC cuando haya una manifiesta violación del debido proceso. Nosotros creemos que esto podría ser viable, sin embargo consideramos que la labor del TC debe ser siempre en tendencia a evitar trasuntar más allá de sus típicas funciones, y si y solo si se constituye en el ultimo remedio, la generación una actitud proactiva como lo ha hecho en la sentencia que se glosa, en donde si bien instruye en materia constitucional lo cierto es que en algunos temas resulta excesiva, al menos así lo creemos.
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¿Intérprete o Constituyente?: A
propósito del amparo contra amparo

Gustavo Gutiérrez T.

Con independencia de que en un caso determinado declare válida la ley o la invalide, debe hacerlo sobre la base de buenas razones. Aunque no convenza a todas las partes de que sus decisiones son correctas, tiene que convencer a cuanta más gente sea posible de que está tomándose en serio su función, y de que fue una buena idea establecer un Tribunal Constitucional. Al fin y al cabo, los Tribunales Constitucionales no son indispensables.

Víctor Ferreres Comella (Universitat Pompeu Fabra)

1. La magnitud de la decisión

La sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante TC) recaída en el Exp. 4853-2004-PA/TC trae más allá de pautas para la procedencia del amparo contra amparo a la luz de la puesta en vigencia del Código Procesal Constitucional (en adelante CPCo.), un redimensionamiento de la misma, lo cual por decir lo menos pone en tela de juicio, las estructuras constitucionales.

Ciertamente, hasta antes de la dación del CPCo. el proceso de amparo contra una resolución firme recaída en otro proceso de la misma naturaleza sólo era posible en tanto en cuanto se objetará únicamente cuestiones estrictamente formales y/o cuando el nuevo proceso no intentaba revertir una sentencia definitiva estimatoria; lo contrario, hubiera significado, a decir del propio Tribunal, contravenir “el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada” (Exp. 200-2002-AA/TC).

Esta permisión, de carácter excepcional sobre lo excepcional (habida cuenta que los procesos constitucionales son por su propia naturaleza extraordinarios) no ha sido pacífico. De hecho no sólo hay resoluciones del propio TC contrapuestas, sino que autores importantes como el profesor Abad Yupanqui , han expresado que no cabe el amparo contra el amparo. El citado profesor concluía señalando que el nuevo Código cierra esta posibilidad.

Precisamente es allí donde el tema se pone en cuestión, ya que la decisión del TC no sólo sorprende al efectuar una interpretación disímil del CPCo. por mor de la supuesta “fuente constitucional directa” que alega el TC, y que existiría en el Artículo 200 inciso 2 de la propia Constitución, que establece que el Amparo “no procede contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”.

Lo cual quiere decir en otras palabras que, en caso un amparo se haya llevado de modo irregular, otro amparo según interpretación del TC constituiría una posibilidad.

Ahora bien, pero el TC no solamente ha aperturado nuevamente esta posibilidad sino en lo que es más, haciendo una mutación constitucional ha establecido que el amparo contra amparo cabe inclusive cuando se trate de ¡resoluciones estimatorias!

2. Los nuevos parámetros del amparo contra amparo

Alude el Tribunal que una sentencia estimatoria no puede estar exenta de control constitucional, ya que la misión de los procesos constitucionales es optimizar la defensa del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales que pudieran verse afectados a consecuencia de la actuación de los órganos constitucionales en un determinado proceso; con lo cual, la regla estatuida y pacífica a lo largo de estos años que establece la posibilidad de incoar excepcionalmente un amparo contra otra en caso de denegatoria de la pretensión resulta siendo cuestionado por el órgano contralor de la Constitución: “En efecto, la estimación de una pretensión en un proceso constitucional ni puede llevar a suponer, sin más, que en la tramitación de este haya desaparecido por completo cualquier posibilidad de afectación a los derechos fundamentales …” (Fundamento 9).

Otro aspecto que viene consigo es que los amparos contra amparos que hasta ahora sólo eran posibles por afectaciones de forma, podrán ser atendibles aún cuando se trate sobre cuestiones sustanciales, “como cuando penetra de forma arbitraria e irrazonable en el ámbito constitucionalmente protegido de cualquier otro derecho fundamental”. (Fundamento 13). “Nada justifica por tanto, que el objeto de protección en el amparo contra amparo” se reduzca sólo a los aspectos formales del debido proceso.” (Fundamento 14).

De igual protección constituirá cuando una sentencia estimatoria desconozca la doctrina constitucional establecida en la jurisprudencia del TC (fundamentos 15 y 16). Así como cuando se afecten derechos de terceros que no han intervenido en el proceso y del recurrente que no ha tenido ocasión de interponer el respectivo recurso de agravio. (Fundamentos 17 al 21). Y cuando violen el orden jurídico constitucional (Fundamentos 22 al 25).

3. El TC ¿Intérprete o Constituyente?

La Constitución establece en su artículo 200 inciso 2 que es atribución del TC conocer en última y definitiva instancia “las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento”. (El subrayado es nuestro).

La norma tal como se expone es contundente y meridianamente clara. En ese sentido para nosotros no cabe interpretación constitucional alguna. El TC solo puede conocer las resoluciones denegatorias. Es decir, en casos en los cuales el Poder Judicial no atiende una petición de tutela constitucional.

Se trata de la adopción y puesta en ejecución de un modelo. Cierto es que el constituyente consagró la jurisdicción constitucional, pero es verdad también que no se ha adoptado un régimen centralizado de la misma, en donde de forma separada el juez ordinario asume la función de tutela judicial y el TC asume el deber de proveer tutela constitucional. Al contrario, nuestro modelo es mixto y dual. El juez ordinario también es un juez constitucional. De suerte que advertimos que nuestro sistema de jurisdicción constitucional es descentralizado.

No pretendemos negar que el TC sea el estamento que pronunciará la última palabra en los casos de amparos que lleguen a conocer. Inclusive se trate de un amparo contra otro. Lo que creemos no es posible es que el TC pretende avocarse a resolver procesos resueltos con resoluciones estimatorias.

En efecto, pues como dice Carpio Marcos , si es cierto que el Tribunal Constitucional es la última y definitiva instancia en materia de protección de derechos fundamentales, tal condición lo es sólo para el caso de resoluciones denegatorias (Subrayado nuestro), pero no respecto de las resoluciones estimatorias dictadas en segunda instancia judicial, en cuyo caso tal condición la asume, por disposición indirecta de la misma Constitución, el pronunciamiento de la Sala Superior del Poder Judicial.

Dicho de otro modo –prosigue el citado autor–, en el ordenamiento peruano, la norma de habilitación comprende no sólo al Tribunal Constitucional, sino también a la última instancia judicial, si se trata de una resolución estimatoria. De suerte pues que la atribución de protección de los derechos fundamentales no sólo es del TC sino también del Poder Judicial, y de su Corte Suprema como estamento de gobierno jurisdiccional.

Este es el diseño dibujado por el constituyente. Y el cual todos los poderes constituidos –inclusive el TC- deben acatar.

Precisamente, si el TC surge como consecuencia del principio de supremacía de la constitución, el límite de su función es ese. Álvarez Conde expresa que el TC no puede arrogarse la representación del poder constituyente ni suplantar el núcleo competencial de los demás órganos constitucionales. Es decir, en el ejercicio de su función de indirizzo político, nunca pueden constituirse en legisladores positivos. O dicho en otras palabras, si bien el llamado activismo judicial de los Tribunales Constitucionales a veces puede representar un elemento transformador de la sociedad, éste será ilegítimo cuando trata de suplantar o sustituir a los otros órganos constitucionales.

Tomas y Valiente , recuerda en el tema, que la justicia emana del pueblo y a él debe volver. Tal idea obliga –prosigue- no sólo a quienes compongan en cada momento el Tribunal Constitucional, que no es, obviamente, titular de la soberanía, ni del poder constituyente, sino el supremo garante de lo que el pueblo soberano, titular del poder constituyente, dejó escrito en el texto de la Constitución a la que estamos sometidos todos.

Si ello es así, el TC no puede pretender darle un contenido contrario al texto expreso de una disposición constitucional. Probablemente, en su alta misión de defender una gama de principios y valores, deberá asegurar la posibilidad de concurrir siempre a las instancias supranacionales, pero de allí, a pretender asumir todo tipo de competencias por mor del siempre amplio deber de protección de la supremacía constitucional y de los derechos fundamentales, su activismo puede terminar por afectar el sistema democrático constitucional.

Desde esta óptica la decisión del TC no es permisible; en todo caso, corresponderá al Poder Judicial, hacer respetar sus fueros y sobre todo, legitimar su función de garante de la legalidad y de la constitucionalidad en sus decisiones evitando así la subsunción de sus atribuciones por el TC.

4. ¿Y otra cosa, donde queda el principio constitucional de la inmutabilidad procesal?

Ciertamente, si el amparo contra amparo ya es cuestionable. El amparo contra una resolución estimatoria es aún mucho más. Por ello, el Código Procesal Constitucional mismo, el que trae la novedad del precedente, pretendía cerrar la posibilidad de viabilizar un amparo contra otro. Posibilidad que, como ya hemos dicho, no sólo se reapertura ahora con esta sentencia del TC, sino que además adquiere una magnitud inusitada.

Y decimos cuestionable, por que una de las garantías básicas de la función jurisdiccional es precisamente, la inmutabilidad de sus decisiones que han adquirido cosa juzgada; y que constituye a su vez un derecho fundamental (Art. 139 inciso 2 de la Constitución), por cuanto, ¿de qué valdría una resolución judicial confirmada en doble instancia cuando el vencedor siempre tendrá que correr el riesgo que la decisión judicial sea revisada, no solamente ya por las excepcionalidades que existen en el fuero ordinario, sino además por la justicia constitucional?

Monroy ha expresado al respecto que si las decisiones últimas del Judicial no contarán con el prestigio de su inmutabilidad, éste se derrumbaría cual castillo de naipes, habría perdido su rasgo distintivo y, a su vez, su insignia de poder. Por eso, la autoridad de la Cosa Juzgada es la esencia del acto de impartir justicia y sólo declina, excepcionalmente, cuando en un caso concreto se agravia a la justicia y a la realidad, atendiendo a que el contenido de la decisión firme es gruesamente espurio. Y aún así, la discusión sobre prescindir de ella en un caso concreto, aún cuando se trata de una situación excepcional, sigue siendo inacabada.

Ese es precisamente el tema en cuestión perturbado por la decisión del TC. De suerte que, con esta sentencia, el TC se convierte en la instancia final de toda actuación jurisdiccional, afectando gravemente las competencias constitucionales que son propias del Poder Judicial, el cual en materia de protección de derechos fundamentales ya no tendría, en ningún caso, ojo en ningún caso, la posibilidad de poder decir la última palabra.

5. ¿Es el precedente vinculante absoluto?

El precedente vinculante es una figura novísima en nuestro sistema jurídico. La puesta en vigencia del Código Procesal Constitucional trajo consigo que el Artículo VII del Título Preliminar de dicho corpus normativo instaurará el precedente como una disposición imperativa y, ergo, vinculante para los poderes públicos.

La posibilidad de asentamiento de ésta institución ha sido justificada por la dispersión de decisiones jurisdiccionales muchas veces contrapuestas y a todas luces injustas para los usuarios del Poder Judicial. De suerte que, ante la ausencia de una orientación o línea vectora que marque la pauta de la política jurisdiccional, ha dado cabida a que el TC asuma mediante ejercicios acrobáticos por mor de su función constitucional, la imposición de sus decisiones como una suerte de fuente de derecho rígida e indestructible.

¿Qué es el precedente vinculante? Es una pregunta por cierto que aún no es satisfecha del todo. El TC ha expresado que el precedente vinculante es “aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga.” (Exp. Nº 00023/2003-AI/TC)

La precisión formulada por el TC parecería despejar dudas sobre la función del precedente en el sistema jurídico, más aún cuando prescribe a renglón seguido que: “El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos.” (Exp. Nº 00023/2003-AI/TC)

Con lo expuesto por el TC, hay que reconocer, a priori, que el precedente se ha convertido en una fuente del derecho, lo cual por cierto no es de por sí un aspecto a oponerse. El tema se pone en la cresta de la ola cuando se pretende darle matices absolutistas que ni siquiera la ley, siendo expresión de la voluntad popular, la tiene.

Lo dicho párrafo arriba es verdad. La ley no contiene un mandato rígido. Si ésta no guarda coherencia con los principios y valores constitucionales puede ser inaplicada por los jueces en virtud del control difuso reconocido en sede constitucional (Art. 138).

¿Y que ocurre con el precedente? La sentencia aludida dice que tiene efectos similares a una ley, con lo cual el precedente debería entenderse como pauta de aplicación para los jueces. Pero la reciente decisión del TC, en el Amparo contra Amparo (Exp. Nº 4853-2004-AA/TC, fundamento 41): “(…) las reglas desarrolladas en la presente sentencia y declaradas en el fallo como precedente vinculante, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, deberán ser aplicadas por los jueces constitucionales, incluso a los procesos en trámite, por mandato de la Segunda Disposición Final del mismo cuerpo normativo, una vez que la misma haya sido publicada conforme a Ley.”

Pero lo que señala con mayor énfasis el TC es que uno de los casos en que puede incoarse un proceso de amparo contra otro, es cuando la pretensión del nuevo amparo invoque “desacato manifiesto de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal (…). (Exp. Nº 4853-2004-AA/TC, fundamento 39).

Precisamente por estos considerandos, el precedente vinculante podría significar una especie de “superregla” que no puede ser objetada sino por el mismo órgano emisor exclusivamente. Esto que es un argumento sospechoso, en lo que es peor, ha sido un elemento que ha dado margen para que muchos jueces hayan sido separados de sus cargos sin mayores explicaciones que el de incumplir un precedente del TC; lo cual pues genera serios inconvenientes sobre todo en un modelo de jurisdicción venido a menos por la falta de orden interno en cuanto a uniformización de criterios debido a la falta de una disposición constitucional que lo posibilite. A lo que, inversamente, para el TC parece innecesario.

¿Qué queremos decir? Que mientras la Corte Suprema no ejercita un sistema de precedentes judiciales rígidos por ausencia normativa concreta. El TC si ha encontrado asidero en sus propios fundamentos para la instauración de un precedente constitucional con rasgos absolutistas.

Ciertamente en sus considerandos más no en el sistema jurídico. Por ello Monroy se pregunta en la misma línea: ¿cuál es el fundamento jurídico por el cuál la decisión (de un Juez) que se aparta de una del TC deviene en nula? No está en la Constitución y, que sepamos, tampoco en ninguna otra norma del derecho positivo peruano, concluye el ilustre procesalista.

Es decir, sin habilitación normativa previa, el TC pretende dotar a sus precedentes de la fuerza vinculante que no tiene ni en los sistemas del common law. El precitado profesor Monroy señala con autoridad, que lo existente es el precedente relativamente vinculante, en tanto el juez puede apartarse de un precedente si lo considera incorrecto para el derecho o para la razón, inclusive hay instituciones procesales que le permiten sustentar tal separación.

Sería pues una perversión del constitucionalismo contemporáneo pretender transitar del vedado juez “boca de la ley” como describe Montesquieu al juez “boca del precedente” como al parecer quiere el TC.

En resumen, consideramos que un estado constitucional implica a la par de garantizar la prevalencia de la Constitución, el respeto a las funciones de los poderes del Estado. En ese sentido, un Poder Judicial, sometido al precedente sin posibilidad de argumentar su decisión en un caso concreto en el que deba aplicar o no la pauta del TC, sobre todo al convertirse en el verdadero actor social que resuelve problemas que conoce con detalle, terminará por empequeñecerse y dejar de ser un poder como tal. Hay que recordar la frase de Zagrebelsky al final del derecho dúctil cuando señala que: “El derecho no es un objeto propiedad de uno, sino que debe ser objeto del cuidado de todos”.

6. A modo de conclusión

Con la puesta en vigencia del Código Procesal Constitucional se cerró la posibilidad del amparo contra amparo consolidado el año 2002 con la sentencia del TC recaída en el Exp. 2000-2002-AA/TC.

La Sentencia 4853-2004-AA/TC reapertura la posibilidad de incoarse un amparo frente a otro. La argumentación del TC para ello, es que el amparo contra amparo tiene “fuente constitucional directa” en el artículo 200 inciso 2.

La decisión del órgano de control de la constitución no sólo apertura está posibilidad sino que, haciendo una lectura bajo los principios de concordancia práctica, integridad, corrección funcional, entre otros, concluye que cuando la Constitución establece que el TC sólo conoce las resoluciones “denegatorias” no le impide conocer las que han sido “estimadas”, en tanto en cuanto violenten derechos fundamentales o los precedentes vinculantes del TC.

La sentencia del TC constituye un peligro para el normal funcionamiento del Poder Judicial al cuestionar la inmutabilidad procesal y, además, la capacidad de actuación de sus miembros con la independencia necesaria para apartarse inclusive del precedente en casos justificados y necesarios; habida cuenta que los jueces son actores sociales vinculados directamente con los problemas de la ciudadanía en todo lugar.

Le toca al Poder Judicial iniciar un proceso de legitimación institucional; y al TC el inicio de un movimiento orientado a una verdadera autorregulación (self restraint) que detenga una serie de decisiones que, por decir lo menos, son sumamente cuestionables como las que se consignan en la presente decisión de aperturar un amparo contra amparo ilimitado y rotulado como “precedente vinculante” al estilo peruano.
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