¿ES EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PODER CONSTITUYENTE? Publicado en JUS JURISPRUDENCIA 2008

¿Intérprete o Constituyente?: A
propósito del amparo contra amparo

Gustavo Gutiérrez T.

Con independencia de que en un caso determinado declare válida la ley o la invalide, debe hacerlo sobre la base de buenas razones. Aunque no convenza a todas las partes de que sus decisiones son correctas, tiene que convencer a cuanta más gente sea posible de que está tomándose en serio su función, y de que fue una buena idea establecer un Tribunal Constitucional. Al fin y al cabo, los Tribunales Constitucionales no son indispensables.

Víctor Ferreres Comella (Universitat Pompeu Fabra)

1. La magnitud de la decisión

La sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante TC) recaída en el Exp. 4853-2004-PA/TC trae más allá de pautas para la procedencia del amparo contra amparo a la luz de la puesta en vigencia del Código Procesal Constitucional (en adelante CPCo.), un redimensionamiento de la misma, lo cual por decir lo menos pone en tela de juicio, las estructuras constitucionales.

Ciertamente, hasta antes de la dación del CPCo. el proceso de amparo contra una resolución firme recaída en otro proceso de la misma naturaleza sólo era posible en tanto en cuanto se objetará únicamente cuestiones estrictamente formales y/o cuando el nuevo proceso no intentaba revertir una sentencia definitiva estimatoria; lo contrario, hubiera significado, a decir del propio Tribunal, contravenir “el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada” (Exp. 200-2002-AA/TC).

Esta permisión, de carácter excepcional sobre lo excepcional (habida cuenta que los procesos constitucionales son por su propia naturaleza extraordinarios) no ha sido pacífico. De hecho no sólo hay resoluciones del propio TC contrapuestas, sino que autores importantes como el profesor Abad Yupanqui , han expresado que no cabe el amparo contra el amparo. El citado profesor concluía señalando que el nuevo Código cierra esta posibilidad.

Precisamente es allí donde el tema se pone en cuestión, ya que la decisión del TC no sólo sorprende al efectuar una interpretación disímil del CPCo. por mor de la supuesta “fuente constitucional directa” que alega el TC, y que existiría en el Artículo 200 inciso 2 de la propia Constitución, que establece que el Amparo “no procede contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”.

Lo cual quiere decir en otras palabras que, en caso un amparo se haya llevado de modo irregular, otro amparo según interpretación del TC constituiría una posibilidad.

Ahora bien, pero el TC no solamente ha aperturado nuevamente esta posibilidad sino en lo que es más, haciendo una mutación constitucional ha establecido que el amparo contra amparo cabe inclusive cuando se trate de ¡resoluciones estimatorias!

2. Los nuevos parámetros del amparo contra amparo

Alude el Tribunal que una sentencia estimatoria no puede estar exenta de control constitucional, ya que la misión de los procesos constitucionales es optimizar la defensa del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales que pudieran verse afectados a consecuencia de la actuación de los órganos constitucionales en un determinado proceso; con lo cual, la regla estatuida y pacífica a lo largo de estos años que establece la posibilidad de incoar excepcionalmente un amparo contra otra en caso de denegatoria de la pretensión resulta siendo cuestionado por el órgano contralor de la Constitución: “En efecto, la estimación de una pretensión en un proceso constitucional ni puede llevar a suponer, sin más, que en la tramitación de este haya desaparecido por completo cualquier posibilidad de afectación a los derechos fundamentales …” (Fundamento 9).

Otro aspecto que viene consigo es que los amparos contra amparos que hasta ahora sólo eran posibles por afectaciones de forma, podrán ser atendibles aún cuando se trate sobre cuestiones sustanciales, “como cuando penetra de forma arbitraria e irrazonable en el ámbito constitucionalmente protegido de cualquier otro derecho fundamental”. (Fundamento 13). “Nada justifica por tanto, que el objeto de protección en el amparo contra amparo” se reduzca sólo a los aspectos formales del debido proceso.” (Fundamento 14).

De igual protección constituirá cuando una sentencia estimatoria desconozca la doctrina constitucional establecida en la jurisprudencia del TC (fundamentos 15 y 16). Así como cuando se afecten derechos de terceros que no han intervenido en el proceso y del recurrente que no ha tenido ocasión de interponer el respectivo recurso de agravio. (Fundamentos 17 al 21). Y cuando violen el orden jurídico constitucional (Fundamentos 22 al 25).

3. El TC ¿Intérprete o Constituyente?

La Constitución establece en su artículo 200 inciso 2 que es atribución del TC conocer en última y definitiva instancia “las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento”. (El subrayado es nuestro).

La norma tal como se expone es contundente y meridianamente clara. En ese sentido para nosotros no cabe interpretación constitucional alguna. El TC solo puede conocer las resoluciones denegatorias. Es decir, en casos en los cuales el Poder Judicial no atiende una petición de tutela constitucional.

Se trata de la adopción y puesta en ejecución de un modelo. Cierto es que el constituyente consagró la jurisdicción constitucional, pero es verdad también que no se ha adoptado un régimen centralizado de la misma, en donde de forma separada el juez ordinario asume la función de tutela judicial y el TC asume el deber de proveer tutela constitucional. Al contrario, nuestro modelo es mixto y dual. El juez ordinario también es un juez constitucional. De suerte que advertimos que nuestro sistema de jurisdicción constitucional es descentralizado.

No pretendemos negar que el TC sea el estamento que pronunciará la última palabra en los casos de amparos que lleguen a conocer. Inclusive se trate de un amparo contra otro. Lo que creemos no es posible es que el TC pretende avocarse a resolver procesos resueltos con resoluciones estimatorias.

En efecto, pues como dice Carpio Marcos , si es cierto que el Tribunal Constitucional es la última y definitiva instancia en materia de protección de derechos fundamentales, tal condición lo es sólo para el caso de resoluciones denegatorias (Subrayado nuestro), pero no respecto de las resoluciones estimatorias dictadas en segunda instancia judicial, en cuyo caso tal condición la asume, por disposición indirecta de la misma Constitución, el pronunciamiento de la Sala Superior del Poder Judicial.

Dicho de otro modo –prosigue el citado autor–, en el ordenamiento peruano, la norma de habilitación comprende no sólo al Tribunal Constitucional, sino también a la última instancia judicial, si se trata de una resolución estimatoria. De suerte pues que la atribución de protección de los derechos fundamentales no sólo es del TC sino también del Poder Judicial, y de su Corte Suprema como estamento de gobierno jurisdiccional.

Este es el diseño dibujado por el constituyente. Y el cual todos los poderes constituidos –inclusive el TC- deben acatar.

Precisamente, si el TC surge como consecuencia del principio de supremacía de la constitución, el límite de su función es ese. Álvarez Conde expresa que el TC no puede arrogarse la representación del poder constituyente ni suplantar el núcleo competencial de los demás órganos constitucionales. Es decir, en el ejercicio de su función de indirizzo político, nunca pueden constituirse en legisladores positivos. O dicho en otras palabras, si bien el llamado activismo judicial de los Tribunales Constitucionales a veces puede representar un elemento transformador de la sociedad, éste será ilegítimo cuando trata de suplantar o sustituir a los otros órganos constitucionales.

Tomas y Valiente , recuerda en el tema, que la justicia emana del pueblo y a él debe volver. Tal idea obliga –prosigue- no sólo a quienes compongan en cada momento el Tribunal Constitucional, que no es, obviamente, titular de la soberanía, ni del poder constituyente, sino el supremo garante de lo que el pueblo soberano, titular del poder constituyente, dejó escrito en el texto de la Constitución a la que estamos sometidos todos.

Si ello es así, el TC no puede pretender darle un contenido contrario al texto expreso de una disposición constitucional. Probablemente, en su alta misión de defender una gama de principios y valores, deberá asegurar la posibilidad de concurrir siempre a las instancias supranacionales, pero de allí, a pretender asumir todo tipo de competencias por mor del siempre amplio deber de protección de la supremacía constitucional y de los derechos fundamentales, su activismo puede terminar por afectar el sistema democrático constitucional.

Desde esta óptica la decisión del TC no es permisible; en todo caso, corresponderá al Poder Judicial, hacer respetar sus fueros y sobre todo, legitimar su función de garante de la legalidad y de la constitucionalidad en sus decisiones evitando así la subsunción de sus atribuciones por el TC.

4. ¿Y otra cosa, donde queda el principio constitucional de la inmutabilidad procesal?

Ciertamente, si el amparo contra amparo ya es cuestionable. El amparo contra una resolución estimatoria es aún mucho más. Por ello, el Código Procesal Constitucional mismo, el que trae la novedad del precedente, pretendía cerrar la posibilidad de viabilizar un amparo contra otro. Posibilidad que, como ya hemos dicho, no sólo se reapertura ahora con esta sentencia del TC, sino que además adquiere una magnitud inusitada.

Y decimos cuestionable, por que una de las garantías básicas de la función jurisdiccional es precisamente, la inmutabilidad de sus decisiones que han adquirido cosa juzgada; y que constituye a su vez un derecho fundamental (Art. 139 inciso 2 de la Constitución), por cuanto, ¿de qué valdría una resolución judicial confirmada en doble instancia cuando el vencedor siempre tendrá que correr el riesgo que la decisión judicial sea revisada, no solamente ya por las excepcionalidades que existen en el fuero ordinario, sino además por la justicia constitucional?

Monroy ha expresado al respecto que si las decisiones últimas del Judicial no contarán con el prestigio de su inmutabilidad, éste se derrumbaría cual castillo de naipes, habría perdido su rasgo distintivo y, a su vez, su insignia de poder. Por eso, la autoridad de la Cosa Juzgada es la esencia del acto de impartir justicia y sólo declina, excepcionalmente, cuando en un caso concreto se agravia a la justicia y a la realidad, atendiendo a que el contenido de la decisión firme es gruesamente espurio. Y aún así, la discusión sobre prescindir de ella en un caso concreto, aún cuando se trata de una situación excepcional, sigue siendo inacabada.

Ese es precisamente el tema en cuestión perturbado por la decisión del TC. De suerte que, con esta sentencia, el TC se convierte en la instancia final de toda actuación jurisdiccional, afectando gravemente las competencias constitucionales que son propias del Poder Judicial, el cual en materia de protección de derechos fundamentales ya no tendría, en ningún caso, ojo en ningún caso, la posibilidad de poder decir la última palabra.

5. ¿Es el precedente vinculante absoluto?

El precedente vinculante es una figura novísima en nuestro sistema jurídico. La puesta en vigencia del Código Procesal Constitucional trajo consigo que el Artículo VII del Título Preliminar de dicho corpus normativo instaurará el precedente como una disposición imperativa y, ergo, vinculante para los poderes públicos.

La posibilidad de asentamiento de ésta institución ha sido justificada por la dispersión de decisiones jurisdiccionales muchas veces contrapuestas y a todas luces injustas para los usuarios del Poder Judicial. De suerte que, ante la ausencia de una orientación o línea vectora que marque la pauta de la política jurisdiccional, ha dado cabida a que el TC asuma mediante ejercicios acrobáticos por mor de su función constitucional, la imposición de sus decisiones como una suerte de fuente de derecho rígida e indestructible.

¿Qué es el precedente vinculante? Es una pregunta por cierto que aún no es satisfecha del todo. El TC ha expresado que el precedente vinculante es “aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga.” (Exp. Nº 00023/2003-AI/TC)

La precisión formulada por el TC parecería despejar dudas sobre la función del precedente en el sistema jurídico, más aún cuando prescribe a renglón seguido que: “El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos.” (Exp. Nº 00023/2003-AI/TC)

Con lo expuesto por el TC, hay que reconocer, a priori, que el precedente se ha convertido en una fuente del derecho, lo cual por cierto no es de por sí un aspecto a oponerse. El tema se pone en la cresta de la ola cuando se pretende darle matices absolutistas que ni siquiera la ley, siendo expresión de la voluntad popular, la tiene.

Lo dicho párrafo arriba es verdad. La ley no contiene un mandato rígido. Si ésta no guarda coherencia con los principios y valores constitucionales puede ser inaplicada por los jueces en virtud del control difuso reconocido en sede constitucional (Art. 138).

¿Y que ocurre con el precedente? La sentencia aludida dice que tiene efectos similares a una ley, con lo cual el precedente debería entenderse como pauta de aplicación para los jueces. Pero la reciente decisión del TC, en el Amparo contra Amparo (Exp. Nº 4853-2004-AA/TC, fundamento 41): “(…) las reglas desarrolladas en la presente sentencia y declaradas en el fallo como precedente vinculante, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, deberán ser aplicadas por los jueces constitucionales, incluso a los procesos en trámite, por mandato de la Segunda Disposición Final del mismo cuerpo normativo, una vez que la misma haya sido publicada conforme a Ley.”

Pero lo que señala con mayor énfasis el TC es que uno de los casos en que puede incoarse un proceso de amparo contra otro, es cuando la pretensión del nuevo amparo invoque “desacato manifiesto de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal (…). (Exp. Nº 4853-2004-AA/TC, fundamento 39).

Precisamente por estos considerandos, el precedente vinculante podría significar una especie de “superregla” que no puede ser objetada sino por el mismo órgano emisor exclusivamente. Esto que es un argumento sospechoso, en lo que es peor, ha sido un elemento que ha dado margen para que muchos jueces hayan sido separados de sus cargos sin mayores explicaciones que el de incumplir un precedente del TC; lo cual pues genera serios inconvenientes sobre todo en un modelo de jurisdicción venido a menos por la falta de orden interno en cuanto a uniformización de criterios debido a la falta de una disposición constitucional que lo posibilite. A lo que, inversamente, para el TC parece innecesario.

¿Qué queremos decir? Que mientras la Corte Suprema no ejercita un sistema de precedentes judiciales rígidos por ausencia normativa concreta. El TC si ha encontrado asidero en sus propios fundamentos para la instauración de un precedente constitucional con rasgos absolutistas.

Ciertamente en sus considerandos más no en el sistema jurídico. Por ello Monroy se pregunta en la misma línea: ¿cuál es el fundamento jurídico por el cuál la decisión (de un Juez) que se aparta de una del TC deviene en nula? No está en la Constitución y, que sepamos, tampoco en ninguna otra norma del derecho positivo peruano, concluye el ilustre procesalista.

Es decir, sin habilitación normativa previa, el TC pretende dotar a sus precedentes de la fuerza vinculante que no tiene ni en los sistemas del common law. El precitado profesor Monroy señala con autoridad, que lo existente es el precedente relativamente vinculante, en tanto el juez puede apartarse de un precedente si lo considera incorrecto para el derecho o para la razón, inclusive hay instituciones procesales que le permiten sustentar tal separación.

Sería pues una perversión del constitucionalismo contemporáneo pretender transitar del vedado juez “boca de la ley” como describe Montesquieu al juez “boca del precedente” como al parecer quiere el TC.

En resumen, consideramos que un estado constitucional implica a la par de garantizar la prevalencia de la Constitución, el respeto a las funciones de los poderes del Estado. En ese sentido, un Poder Judicial, sometido al precedente sin posibilidad de argumentar su decisión en un caso concreto en el que deba aplicar o no la pauta del TC, sobre todo al convertirse en el verdadero actor social que resuelve problemas que conoce con detalle, terminará por empequeñecerse y dejar de ser un poder como tal. Hay que recordar la frase de Zagrebelsky al final del derecho dúctil cuando señala que: “El derecho no es un objeto propiedad de uno, sino que debe ser objeto del cuidado de todos”.

6. A modo de conclusión

Con la puesta en vigencia del Código Procesal Constitucional se cerró la posibilidad del amparo contra amparo consolidado el año 2002 con la sentencia del TC recaída en el Exp. 2000-2002-AA/TC.

La Sentencia 4853-2004-AA/TC reapertura la posibilidad de incoarse un amparo frente a otro. La argumentación del TC para ello, es que el amparo contra amparo tiene “fuente constitucional directa” en el artículo 200 inciso 2.

La decisión del órgano de control de la constitución no sólo apertura está posibilidad sino que, haciendo una lectura bajo los principios de concordancia práctica, integridad, corrección funcional, entre otros, concluye que cuando la Constitución establece que el TC sólo conoce las resoluciones “denegatorias” no le impide conocer las que han sido “estimadas”, en tanto en cuanto violenten derechos fundamentales o los precedentes vinculantes del TC.

La sentencia del TC constituye un peligro para el normal funcionamiento del Poder Judicial al cuestionar la inmutabilidad procesal y, además, la capacidad de actuación de sus miembros con la independencia necesaria para apartarse inclusive del precedente en casos justificados y necesarios; habida cuenta que los jueces son actores sociales vinculados directamente con los problemas de la ciudadanía en todo lugar.

Le toca al Poder Judicial iniciar un proceso de legitimación institucional; y al TC el inicio de un movimiento orientado a una verdadera autorregulación (self restraint) que detenga una serie de decisiones que, por decir lo menos, son sumamente cuestionables como las que se consignan en la presente decisión de aperturar un amparo contra amparo ilimitado y rotulado como “precedente vinculante” al estilo peruano.