Resumen

La filosofía del Derecho no solamente explica el fenómeno jurídico, sino que formula enunciados prescriptivos de la forma que espera sea el Derecho. Con el advenimiento del constitucionalismo los postulados finalistas de orden axiológico, que son formulados y defendidos desde el campo filosófico, deben necesariamente considerar como componente material de la premisa justificativa el contenido de los derechos fundamentales como entidades normativas limitantes del ejercicio del poder público. De modo que la formulación, por ejemplo, de un modelo de estructura normativa o de un determinado sistema jurídico, tiene que considerar el impacto que producirá sobre los derechos fundamentales. Así, solamente será viable, en la medida que sea favorable para la optimización de estas instituciones iusfundamentales. Es posible que el nuevo orden normativo favorezca a un sector de los derechos fundamentales, pero afecte a otro. En este caso, la concreción de la medida será posible siempre y cuando sea proporcional. El presente ensayo trata de advertir que la Filosofía del Derecho debe afianzar su mirada hacia este fenómeno jurídico, pero no como objeto de análisis, sino como pauta principista, como punto de partida del cual debe postular la corrección del Derecho.

   Palabras claves

 Filosofía del Derecho, constitucionalismo, derechos fundamentales, restricción de derechos, principio de proporcionalidad.

 Sumario

I.- Introducción. II.- Los derechos fundamentales. 2.1.- Idea de derecho fundamental. 2.2.- Concepto formal de derecho fundamental. 2.3 – Concepto material de derecho fundamental. 2.3.- Concepto procedimental de derecho fundamental. III.- La estructura del derecho fundamental. 3.1.- La disposición de derecho fundamental. 3.2.- La norma de derecho fundamental. 3.3.- La posición de derecho fundamental. IV.- El conflicto de derechos fundamentales. V.- Las restricciones de derechos fundamentales. 5.1.- Concepto de restricción de los derechos fundamentales. 5.2.- Tipos de restricciones a los derechos fundamentales. 5.2.1.- Las restricciones directamente derivadas de la Constitución. 5.2.2.- Las restricciones indirectamente derivadas de la Constitución. VI.- El principio de proporcionalidad.6.1.- Naturaleza del principio de proporcionalidad. 6.2. Algunas pautas para analizar le legitimidad de las restricciones de derechos fundamentales según el principio de proporcionalidad. 6.2.1 La finalidad. 6.2.2.- la conexión racional o idoneidad de la medida con la finalidad. 6.2.3.- La necesidad. 6.2.3.- La proporcionalidad en sentido estricto. VII.- Conclusiones. Referencias bibliográficas

I.- Introducción

Una de las ideas base que se afirma indica que la filosofía del Derecho no solamente se encarga del estudio reflexivo, profundo e integral del Derecho, sino que también -y probablemente lo más importante- prescribe como debe ser el Derecho. Y cuando se hace alusión a que la Filosofía del Derecho tiene una finalidad prescriptiva, sin duda, se está argumentando en términos axiológicos.

Ahor bien, con el surgimiento del constitucionalismo, como refiere en profesor Ansuátegui (2021, 2), hoy por hoy, constituye un paradigma para la filosofía del Derecho. Y en este sentido, los derechos fundamentales cumplen un papel protagónico, en cuanto sus concreciones materiales suponen, al mismo tiempo, la generación de conflictos normativos, a la hora de que el Derecho se manifiesta dinámicamente. De allí que la efectivización de un derecho demanda, en algunos casos, la limitación de otro derecho, pero, sobre todo, la limitación del poder público.

La temática relacionada con los derechos fundamentales y sus restricciones es relevantemente trascendente para la compresión de la razón de ser de la filosofía del Derecho. Los derechos fundamentales, en tanto conquistas históricas, a la luz del constitucionalismo moderno, constituyen entidades normativas que poseen fuerza jurídica para establecer límites al ejercicio del poder público. Y no se trata de que sean simples entidades normativas positivizadas, sino que poseen un contenido mínimo inderogable y oponible erga onmes. De allí que se les atribuye la cualidad de limitadores del poder público.

Ahora bien, el ejercicio de un derecho fundamental puede incidir o afectar el contenido de otro derecho fundamental que, al igual que todos los derechos fundamentales, además de limitar el ejercicio del poder público, también demandan respeto y efectividad. Esto supone que la dinámica del ejercicio de los derechos fundamentales se expresa como una constante tensión e intervención en uno u otro derecho fundamental, ya sea por parte del Estado o de los particulares. En este orden de cosas, cuando un derecho fundamental es intervenido por parte del poder público, se legitima la limitación de este último, en la medida que el contenido esencial de todo derecho constituye un límite a toda intervención.

En el presente ensayo se busca dar cuenta de algunos alcances conceptuales -dada la limitación- con relación a los derechos fundamentales que a nuestro juicio permiten que la filosofía del derecho analice y postule enunciados argumentativos de corrección del Derecho. De igual modo, damos cuenta del criterio aplicable en materia de corrección y justificación de las limitaciones tanto del derecho fundamental como del poder público; es decir, nos estamos refiriendo al denominado principio de proporcionalidad, empleado como criterio metodológico para estos fines.

II.- Los derechos fundamentales

2.1.- Idea de derecho fundamental

Fundamentalmente en el discurso jurídico constitucional se suele afirmar que el individuo posee consustancialmente ciertos atributos que lo habilitan para ejercer pretensiones de carácter iusfundamental. Entonces, la interrogante natural sería la siguiente: ¿qué se entiende por pretensión iusfundamental? Uno de los juristas que más ha estudiado el tema es Alexy. Este autor sostiene que el término “derecho fundamental” hace referencia o describe una relación normativa entre tres elementos: a) el titular, b) el destinatario y c) el objeto del derecho. Esto significa una relación triádica que es representada a través de un enunciado sobre el derecho fundamental (Alexy, 2008, p.22).

Ahora bien, en el desarrollo de la doctrina se han construido distintos conceptos de derecho fundamental. Así tenemos el concepto formal, el concepto material y el concepto procedimental (Bernal Pulido, 1998, p. 80).

2.2.- Concepto formal de derecho fundamental.

Este concepto entiende que un derecho será fundamental cuando está previsto o comprendido en un determinado catálogo de la Constitución.

2.3.- Concepto material de derecho fundamental

Esta concepción sostiene que un derecho será fundamental cuando constituye, al mismo tiempo, derecho humano. En efecto, como sostiene Borowski (2003, p. 31), los derechos fundamentales son derechos humanos constitucionalmente positivizados. De allí que, solamente se considera como contenido de los derechos fundamentales aquella sustancia normativa que antes del proceso de transformación ya formaba parte del contenido de los derechos humanos y que aún lo hace.

2.4.- Concepto procedimental de derecho fundamental  

 Según esta concepción, el criterio que subyace a estas definiciones de naturaleza procedimental, porque se refiere a quién puede decidir acerca del contenido de los derechos: el constituyente o el legislador parlamentario ordinario. El criterio procedimental está ligado a criterios formales y materiales. Lo formal en este criterio es que no explicita aquello que pueda ser tan importante como para que deba ser reservado a la decisión exclusiva del constituyente. Debido a la transformación intencional de los derechos humanos en derechos fundamentales, el concepto de importancia debe ser determinado de acuerdo con una concepción de los derechos humanos, circunstancia que vincula el concepto procedimental de derecho fundamental con el mundo de la materia.

III.- La estructura del derecho fundamental

3.1.- La disposición de derecho fundamental

La disposición de derecho fundamental constituye un enunciado, concretamente el enunciado de un derecho fundamental (Alexy, 2008, p. 46) Se trata de la serie de signos escritos que se encuentran en el texto constitucional original o en sus reproducciones. El enunciado como conjunto de signos lingüísticos debe diferenciarse estrictamente de la norma como significado del enunciado (Guastini, 2014, p. 77).

3.2.- La norma de derecho fundamental

El concepto de norma de derecho fundamental es un caso especial del concepto de norma. En este sentido, entiende la doctrina que la norma es aquella interpretación de un determinado enunciado normativo; es decir, el sentido otorgado por el intérprete al supuesto de hecho ( (Barak, 2017, p. 47).

3.3.- La posición de derecho fundamental

La “posición de derecho fundamental” o derecho fundamental en sentido estricto, constituye el correlato de las normas de esta misma naturaleza. Con bastante frecuencia, cuando los operadores jurídicos se refieren a los derechos fundamentales, en realidad hacen alusión a las posiciones de derecho fundamental. Ahora bien, las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurídicas entre los individuos o entre los individuos y el Estado. Como tales, las posiciones de derecho fundamental son una especie de la amplia gama de relaciones jurídicas existentes en el Derecho. Diversas investigaciones han analizado la estructura de los múltiples tipos de relaciones que se presentan en los ordenamientos jurídicos.

En este sentido, las posiciones iusfundamentales de defensa tienen por objeto una abstención estatal, es decir, una omisión que el sujeto activo, un particular, puede exigir de un poder del Estado que se sitúa en el lugar del sujeto pasivo. En todo derecho de defensa, un particular tiene un derecho fundamental a que el Estado omita una acción. Por el contrario, el objeto de las posiciones iusfundamentales de prestación es una conducta positiva del Estado. En las posiciones de prestación, el sujeto activo tiene un derecho fundamental a que el Estado realice un comportamiento.

El objeto de toda posición iusfundamental es una conducta o una omisión del destinatario, que está ordenada, prohibida o permitida por una norma de derecho fundamental, o bien una sujeción, correlativa a una competencia estatuida por una norma de esta índole.

IV.- El conflicto de derechos fundamentales

Actualmente es bastante común, como se ha resaltado en el presente máster, concretamente al desarrollar la lección 19, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia constitucional, que se hable de “conflicto” de derechos fundamentales.

Según las posturas conflictivistas, los derechos fundamentales son realidades jurídicas que de modo natural tienden a colisionar, lo cual lleva a aceptar que los conflictos se hacen inevitables. Frente a una situación de conflicto, la solución se reduce sólo a preferir un derecho y desplazar el otro, es decir, poner a uno de los derechos en conflicto por encima del otro. Para esto se hace necesario encontrar los mecanismos que justifiquen la preferencia de un derecho en detrimento del otro. Los principales mecanismos de solución que utilizan quienes parten de una visión conflictivista de los derechos humanos son la jerarquía y la ponderación de derechos.

V.- Las restricciones de derechos fundamentales

 5.1.- Concepto de restricción de los derechos fundamentales

Señala Alexy (2008, p. 243) que se restringen los bienes protegidos por los derechos fundamentales (las libertades / las situaciones / las posiciones de derecho ordinario) y las posiciones, prima facie, conferidas por principios de derecho fundamental. Entre los dos objetos de las restricciones existen relaciones estrechas. Los principios de derecho fundamental exigen una protección lo más amplia posible de los bienes protegidos, es decir, una protección lo más amplia posible de la libertad general de acción, de la integridad física o de la competencia para enajenar la propiedad. Por ello, la restricción de un bien protegido es siempre también la restricción de una posición prima facie conferida por el principio de derecho fundamental. Como consecuencia, a la pregunta: qué son las restricciones a los derechos fundamentales, se ofrece una respuesta simple: las restricciones a los derechos son normas que restringen las posiciones, prima facie, de derecho fundamental. Desde luego, esta respuesta tiene carácter circular por cuanto para la definición del concepto de restricción de un derecho fundamental utiliza el concepto de restricción. Sin embargo, permite avanzar un tramo porque con ella se dice que las restricciones de derechos fundamentales son normas. Ahora puede plantearse la pregunta de qué es lo que hace que una norma sea una restricción a un derecho fundamental.

Es aconsejable comenzar la respuesta con una observación general. Una norma puede ser una restricción de derecho fundamental sólo si es constitucional. Si no lo es, su creación puede tener el carácter de una intervención, pero no de una restricción. De esta manera, puede ya determinarse una primera propiedad: las normas pueden ser restricciones a los derechos fundamentales, sólo si son constitucionales (Pino, 2014).

Por ello, una restricción de un derecho tiene lugar cada vez que se produce una acción del estado que deniega o impide que el titular del derecho lo ejerza de acuerdo con la plenitud del supuesto de hecho de dicho derecho. Esto es todo lo que se requiere.

En consecuencia, una restricción al derecho ocurre ya sea de forma significativa o marginal; ya sea si se relaciona con el núcleo del derecho o con su penumbra; ya sea si ocurre de manera intencional o no; o ya sea si se lleva a cabo por un acto o por una omisión (cuando existe un deber positivo de proteger el derecho). De hecho, toda restricción es inconstitucional, a menos que sea proporcional. Solo cuando la disposición legal que restringe el derecho fundamental es proporcional, siempre que cumpla con la cláusula restrictiva, es racional afirmar que la restricción es válida. Por tanto, en ese orden de cosas, el derecho fundamental coexistirá de manera pacífica con su restricción. No obstante, cuando esta misma restricción no cumple con las reglas de la proporcionalidad establecidas por la cláusula restrictiva, podemos concluir que el derecho ha sido vulnerado. Cuando el derecho fundamental no puede coexistir más con tal restricción, la solución debe encontrarse en una aserción conforme a la cual la restricción es inválida. Así, debemos distinguir entre, por una parte, una restricción que es proporcional y, por consiguiente, válida; y, por la otra, una restricción que no es proporcional y, por consiguiente, inválida. Cuando la restricción no es válida, decimos que el derecho ha sido vulnerado.

5.2.- Tipos de restricciones a los derechos fundamentales

5.2.1.- Las restricciones directamente derivadas de la Constitución

Los derechos fundamentales, en tanto derechos de rango constitucional, pueden ser restringidos sólo mediante, o sobre la base de, normas con rango constitucional. Por ello, las restricciones de derechos fundamentales son siempre o bien normas de rango constitucional o normas de rango inferior al de la Constitución, que normas de rango constitucional que autorizan a imponer restricciones. Las restricciones de rango constitucional son directamente constitucionales; las restricciones de rango inferior a la Constitución, indirectamente constitucionales.

5.2.2.- Las restricciones indirectamente derivadas de la Constitución

Las restricciones indirectamente constitucionales son aquellas cuya imposición está autorizada por la Constitución. La competencia para imponer restricciones indirectamente constitucionales se expresa de manera clarísima en las cláusulas de reserva explícitas. Las cláusulas de reserva explícitas son aquellas disposiciones de derecho fundamental, o partes de disposiciones de derecho fundamental, que autorizan expresamente llevar a cabo intervenciones, restricciones o limitaciones. Aquí, hay que distinguir entre reservas simples y calificadas, según si se confiere sin más la competencia para imponer restricciones o se experimente una limitación de contenido. Los análisis precedentes han mostrado que existen competencias para la imposición de restricciones no sólo allí donde expresamente se habla de ellas. Cada vez que se hace referencia a las leyes ordinarias como restricciones, se establece una competencia para la imposición de restricciones.

VI.- El principio de proporcionalidad

6.1.- Naturaleza del principio de proporcionalidad

Permite medir, controlar y determinar si las injerencias directas o indirectas, tanto de los poderes públicos como de los particulares, sobre el ámbito o esfera de los derechos de la persona humana, se justifican o no. Se trata, por tanto, de un instrumento metodológico para determinar si una intervención en el contenido de un derecho es, desde la perspectiva constitucional, es o no legítima. De modo constituye una herramienta constitucionalidad para justificar intervenciones y/o límites jurídicos.

6.2. Algunas pautas para analizar le legitimidad de las restricciones de derechos fundamentales según el principio de proporcionalidad

6.2.1 La finalidad

Toda medida del poder público, en principio debe siempre buscar optimizar algún interés de relevancia constitucional (por ejemplo, afianzamiento de derechos fundamentales); es decir, lo que busca una acción o inacción del poder público es un determinado estado de cosas, un resultado concreto. Ahora bien, el fin que busca el poder público cuando interviene un derecho fundamental debe ser constitucionalmente legítimo. Un fin es legítimo cuando tiene como propósito promover la realización de algún derecho fundamental, de un bien colectivo o de un bien jurídico, garantizado por un principio (Ávila, 2011).

6.2.2  la conexión racional o idoneidad de la medida con la finalidad

Un segundo aspecto que se analiza es la conexión racional entre la medida que el poder público ha tomado y la finalidad que busca. Se expresa en el sentido de que debe ser adecuada para contribuir a la obtención del estado de cosas deseado (Bernal Pulido,1998, p 345). Esta comprobación se produce aplicando criterios lógicos, máximas de la experiencia, conocimiento científico o tecnológico que, fundamente permitan afirmar que el medio adoptado tiene la capacidad para alcanzar el fin.

6.2.3 La necesidad

Es un análisis de descarte de otros medios u opciones para alcanzar la finalidad pero que supongan una afectación menor al derecho sobre el cual recae la intervención (Clérico, 2009, p. 101). Se trata de un examen donde se realiza una comparación entre medios, a fin de responder a la pregunta: ¿se puede evitar la restricción del derecho a través de otro medio, o por lo menos, reducir el grado de limitación?

6.2.3 La proporcionalidad en sentido estricto

Para determinar si una medida que interviene un derecho fundamental o un principio constitucional es proporcional, además de resultar idónea y necesaria, requiere superar el juicio de proporcionalidad en sentido estricto; el cual presupone que la intervención en los derechos fundamentales para que tenga la condición de legitima debe tener un objetivo de satisfacción por lo menos equivalente al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata de que, en cada caso concreto, se determine una relación de precedencia condicionada entre los derechos o intereses jurídicos de relevancia constitucional enfrentados. Responde a la pregunta ¿Por qué el derecho A, en términos de optimización, debe preceder al derecho B?

VII Conclusiones

1.  Las formulaciones de corrección que provengan de la Filosofía Jurídica deben considerar como punto de partida y de llegada la promoción o efectivización de los derechos fundamentales. Toda corrección del sistema jurídico que se plantee debe tener como propósito la optimización de los derechos; nunca su disminución.
2. Los derechos fundamentales no solamente deben ser entendidos como conceptos normativos, sino como entidades fundamentales inderogables, cuyos con efectos tiene la condición erga onmes.
3. El principio de proporcionalidad constituye un instrumento metodológico para justificar y determinar la legitimidad de una medida del poder público que interviene en un derecho fundamental.

Referencias bibliográficas

Alexy, R. (2008). Teoría de los derechos fundamentales (2da. ed.). (C. Bernal Pulido, Trad.) Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Ansuátegui, F. (2021). Constitucionalismo y derechos. Lección 19. Máster online en Filosofía Hurídica y Política. Madrid.

Ávila, H. (2011). Teoría de los principios. (L. Criado Sánchez, Trad.) Barcelona: Marcial Pons.

Barak, A. (2017). Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones. (G. Villa Rosas, Trad.) Lima: Palestra.

Bernal Pulido, C. (1998). Estructura y límites de la ponderación. Cuaderno de Filosofía del Derecho(4).

Borowski, M. (2003). La estructura de los derechos fundamentales. (C. Bernal Pulido, Trad.) Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Clérico, L. (2009). El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional (Primera edición ed.). Buenos Aires: Eudeba.

Guastini, R. (2014). Interpretar y Argumentar. (S. Álvarez Medina, Trad.) Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Pino, G. (2014). Derechos e interpretación. El razonamiento jurídico en el Estado constitucional. (H. Sánchez Pulido , Trad.) Bogotá.