«El único fin por el que está justificado que la humanidad, individual o colectivamente, interfiera en la libertad de acción de cualquiera de sus miembros es la propia protección»⌊Stuart Mill⌋ 

Sumario: I.- Introducción. II.- El fin adecuado.  III.- Test de idoneidad. IV.- El test de necesidad V.- El test de proporcionalidad en sentido estricto o juicio de ponderación. 5.1 La ponderación. VI.- Conclusiones.

I.- Introducción

La prisión preventiva debe ser dictada con sujeción al principio constitucional de proporcionalidad. Este principio es entendido como un baremo que permite determinar si la intervención del poder público sobre un derecho fundamental o en un interés jurídico persigue un fin constitucionalmente legítimo, denominado fin adecuado[1]. Así mismo, la medida para ser constitucionalmente válida debe ser idónea, es decir capaz, de alcanzar la optimización o efectivización del fin perseguido; de igual modo, no debe haber otras opciones menos aflictivas para el derecho intervenido y, finalmente, el beneficio que se busca obtener debe justificar el sacrifico del derecho sobre el que se incide negativamente. Para determinar la satisfacción de estos presupuestos, se aplica el método de validación constitucional de las actuaciones del poder público, denominado test de proporcionalidad, que comprende: (i) fin adecuado de la medida (ii) juicio de adecuación o idoneidad de la medida, (iii) un juicio de necesidad o indispensabilidad de la medida y (iv) un juicio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto de los principios confrontados.

II.- El fin adecuado. 

Toda intervención en un derecho fundamental puede perseguir legítimamente, de forma mediata, la realización de un derecho individual, de un bien colectivo o de un bien jurídico, garantizado por un principio. Entre los principios que pueden constituirse como fines mediatos de las intervenciones legislativas, se encuentran: los derechos fundamentales, así como los demás principios constitucionales. Pero también persigue un “fin inmediato”; entendido como un estado de cosas fáctico o jurídico, que debe alcanzarse, en razón de estar ordenado por un principio constitucional (el fin mediato). Alcanzar dicho estado de cosas forma parte de la realización del derecho fundamental, el bien colectivo o el bien jurídico que el principio constitucional protege[2].

En el caso de un requerimiento de prisión preventiva, como es evidente, no se persigue un fin mediato (la finalidad de la norma), sino un fin inmediato; es decir, evitar que algún aspecto o segmento del proceso penal o de la investigación sufra un perjuicio o daño, toda vez que dada la verificación de determinados datos empíricos objetivamente se puede presumir un concreto riesgo procesal.

Corresponde, entonces, al representante del Ministerio Público, precisar en qué consiste el riesgo procesal -que puede ser tanto de fuga, como de obstaculización-. En este sentido, el fundamento teleológico del requerimiento de prisión preventiva es evitar la materialización de un daño procesal concreto que, a partir de la constatación de ciertos datos empíricos -que dan cuenta de una determinada conducta del imputado- se enuncie un juicio presuntivo de probabilidad que podría replicarse en el caso concreto[3]. Por tanto, cuando se alega riesgo de fuga, por la gravedad de la pena, por ejemplo, que el imputado influirá en los testigos, que va a obstruir la investigación; sin que tales afirmaciones estén respaldas por datos empíricos que permitan objetivamente presumir el riesgo invocado, en realidad, se trata de una alegación abstracta; es decir, el fiscal está invocando un fin mediato. De allí que la prisión preventiva, en los casos concretos, cuando se alegue este tipo de fines, no constituye un medio apto; toda vez que este propósito solamente puede ser alcanzado por la norma que regula de manera impersonal y con vocación colectiva.

III.- Test de idoneidad

Presupone que entre el medio y el fin debe existir una relación positiva: el medio debe facilitar la obtención del fin. Así pues, si la medida busca abstractamente promover un fin, será idónea cuando posiblemente se pueda realizar el fin con su adopción. En tanto, si concretamente promueve un fin, la medida lo será únicamente si el fin es efectivamente realizado en el caso concreto.

También es posible que se adopte una medida, que sea generalmente adecuada para promover el fin; en este caso, será idónea si, con su adopción, el fin se realiza en la mayoría de los casos. De igual modo, se puede exigir la adopción de una medida que sea adecuada en el momento de su adopción; la que será idónea siempre y cuando en el momento de la decisión y después de su concesión se verifica que promueve el fin.

En este sentido, cuando el poder público actúa para una generalidad de casos, la medida será idónea si, abstracta y generalmente, sirve de medio para promover el fin. En cambio, cuando la medida versa sobre un caso particular, será idónea si, concreta e individualmente funciona como mecanismo de protección o promoción de un aspecto concreto identificado como fin concreto por el sujeto procesal que lo insta, como sucede con el requerimiento de prisión preventiva que debe precisar el riesgo procesal que puede producirse de no adoptarse la medida que se postula. Por tanto, si la restricción de un derecho fundamental, instada en un caso concreto, busca promover un fin preciso, que subyace un principio constitucional y explicita esta aptitud para alcanzarlo, la medida debe ser reputada como idónea.

Como quiera que la idoneidad se entiende en una relación medio – fin, la media será tal [idónea] solamente si de manera directa garantiza la promoción del fin que persigue. En este sentido, como ya se ha precisado, en los casos concretos, la prisión preventiva busca evitar la producción de algún perjuicio a la investigación o el proceso penal que puede ser presumido sobre la base de un dato objetivo y comprobado, será idónea cuando su postulación tenga como fin evitar la consumación del riesgo procesal concreto, debidamente identificado, mas no será idónea cuando tenga una finalidad general o abstracta.

IV.- El test de necesidad,

Tiene por finalidad verificar si existen o no otros medios alternativos al elegido y, de haberlos, si son menos gravosos que este último. Se trata del análisis de una relación medio-medio. Lo que significa que el juicio de necesidad supone un proceso de comparación entre el medio elegido y aquellos que hipotéticamente se hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin constitucional; debiéndose entender que los otros medios -disponibles al momento de la elección de la medida- también deben ser idóneos. En este sentido, el juicio de necesidad se compone de dos momentos o etapas; el primero, está constituido por el examen de la igualdad de idoneidad de los medios, que permite determinar si el medio alternativo, promueve con el mismo nivel o intensidad el fin; el segundo, viene a ser el examen del medio menos restrictivo, a fin de determinar si limita en menor medida los derechos fundamentales afectados. Por tanto, el examen de necesidad del medio o medida supone verificar la presencia de otros medios hipotéticos alternativos que promuevan el fin con el mismo nivel o intensidad que la medida elegida, pero que sean, al mismo tiempo, menos gravosos que el elegido.

En el caso de la prisión preventiva, el Juez debe realizar un análisis minucioso y profundo. Así pues, por ejemplo, si la comparecencia con restricciones [las reglas de conducta posibles] no garantiza el fin adecuado concreto, en cuyo favor el Ministerio Público ha postulado la medida. En este sentido, conviene precisar que la carga argumentativa de inexistencia de medios alternativos recae en el Ministerio Público; al Juez, en su condición de garante de los derechos fundamentales y de tercer imparcial, le corresponde verificar sí, en efecto, las demás opciones de intervención en la libertad, no permiten inferir una protección del fin concreto con similar nivel de seguridad que la prisión preventiva.

V.- El test de proporcionalidad en sentido estricto o juicio de ponderación

 Presupone que la intervención en los derechos fundamentales para que ostente legitimidad constitucional debe tener un objetivo de satisfacción, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho fundamental. En este sentido, ALEXY señala que la proporcionalidad en sentido estricto hace alusión a una técnica de ponderación, que debe ser entendida de la manera siguiente: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro[4]”. Esta técnica es denominada “ley de la ponderación” y tiene como finalidad la optimización de las posibilidades jurídicas, a diferencia de la idoneidad y necesidad que tienen como propósito la optimización de las posibilidades fácticas. Se trata, entonces, de resolver conflictos entre principios. Tal situación conflictiva se presenta cuando dos o más principios constitucionales se encuentran contrapuestos. En tal hipótesis, en la ponderación habrá siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto.

5.1 La ponderación supone tres pasos.

1. Primer paso se debe definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, según la escala triádica; es decir, si la intervención es: (i) mínima o leve, (ii) media o (iii) grave o intensa.
2. Segundo paso: se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario; esto es: (i) mínimo, (ii) medio o (iii) alto o elevado
3. En el tercero paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción o la no satisfacción del otro; es decir, se procede a comparar el nivel de intervención con el grado del beneficio, de manera que se determina si la medida es proporcional o no en sentido estricto. Para ello el Juez determinará según los pesos abstractos y concretos de cada principio en juego; en cuya actividad se podrá determinar los siguientes supuestos:

Como se aprecia en el cuadro, se presentan tres resultados posibles. El primero: el grado del beneficio es menor al nivel de la intervención, se trata de una medida desproporcionada; por tanto, el Juez no debe concederla. El segundo, el grado del beneficio es mayor que el nivel de la intensidad en el derecho fundamental, en este caso, la medida es proporcional y, por ende, el Juez debe declararla fundada.  El tercero, se produce un empate entre el nivel de intensidad y el grado del beneficio. En este caso, como sostiene ALEXY[5], el Juez debe resolver atendiendo a las cargas argumentativas que se esbocen a favor de uno otro de los intereses en juego. De manera que, sí los argumentos adicionales pesan en favor de la medida, el Juez deberá declarar fundado el requerimiento de prisión preventiva; en cambio, si juegan a favor de la libertad, lo declarará infundado.

VI.- Conclusiones

• La justificación de la prisión preventiva no se agota con la verificación, en el caso concreto, de la concurrencia copulativa de sospecha grave, prognosis de pena privativa de libertad efectiva superior a cuatro (04) años y peligro procesal, sino que, por el contrario, su esencia de racionalidad estriba en que supere el juicio de proporcionalidad.
• En los casos concretos, la medida de prisión preventiva es idónea si tiene como propósito proteger un fin inmediato, mas no cuando es instada para promover u optimizar fines mediatos.
• La prisión preventiva supera el juicio de necesidad cuando las demás medidas restrictivas disponibles, a nivel de probabilidad, no garantizan, la conjuración del riesgo procesal advertido.
• La prisión preventiva supera el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, cuando el grado del beneficio que el fin concreto persigue es mayor que el nivel de afectación que aquella produce sobre el derecho fundamental a la libertad individual.

[1] BARAK A. (2017) Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones. (Trad. Gonzalo Villa Rosas).  Lima. Palestra Editores. pág. 227 y siguientes.

[2] BERNAL PULIDO  C. (1989)  Estructura y límites de la ponderación. Cuadernos de Filosofía del derecho. Editorial DOXA. Alicante. p. 29.

[3]   En la STC STC  04780-2017-PHC/TC EXP N ° 00502-2018-PHC/TC (Acumulado) PIURA. Caso Ollanta Humala Taso y Nadine Heredia Alarcón, f.j. 95 y 97, el Tribunal Constitucional ha precisado que «para justificar el peligro de obstaculización, no se requiere probar que estas conductas efectivamente se han dado, sino solo el “riesgo razonable” de que puedan darse. Se trata, en definitiva, de una presunción». El TC hace hincapié en el sentido de que el enunciado presuntivo, requiere ser formulado sobre un dato objetivo que refleje una conducta antecedente que podría producirse nuevamente en el caso concreto. En efecto, señala el Tribunal que la presunción no puede sustentarse en otra presunción. En este orden de cosas, cuando el Ministerio Público alegue de que el imputado podría realizar algún supuesto de obstaculización a la investigación o que podría fugar, debe acreditar el dato objetivo que sustente la presunción que enuncia.

[4] ALEXY, R (2009) ”Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad”. Traducción de Rubén Sánchez Gil. En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Proceso y Constitución. México DF.: Número 11, pp. 3-13. Pag. 9.

[5]   Ibid. p. 12