I.- Introducción

Se dice que al ser humano le es inherente el conflicto. No es que el hombre sea por naturaleza un ser conflictivo, sino que las relaciones sociales en las que se desenvuelve generan condiciones de tensión debido a que aquél como ser orgánico y viviente tiene consustancialmente necesidades básicas que demandan de elementos tanto materiales como espirituales que las satisfagan. Como quiera que las necesidades, son mayores que los medios de los que se dispone para satisfacerlas, por ser -estos últimos-, escasos, se dice que no hay proporción entre necesidades y satisfactorios.

El conflicto no es del todo negativo, como lo propugnara la teoría hobbesiana, sino que en la visión locksiana, si bien es cierto que es una consecuencia de la interacción humana, está asociado a la búsqueda de encontrar un equilibrio, toda vez que el hombre no busca atacar o destruir a otro hombre, por el contrario persigue fines de protección guiados por ideas de justicia.

El presente artículo no busca desarrollar conceptos relacionados con la teoría del conflicto, sino que, reflexionando tangencialmente sobre la naturaleza óntica del conflicto, entender que en el ámbito del derecho, concretamente en su manifestación dinámica, siempre habrá presencia de situaciones de tensión o conflicto normativo y, a partir de ello, desentrañar los mecanismos de los que se cuenta para la solución de tales posiciones.

Es en esta perspectiva que nos hemos trazado desarrollar el principio de proporcionalidad que ha sido construido dogmáticamente para resolver un ámbito de los conflictos normativos, como viene a ser el conflicto entre principios jurídicos. Para ello, precisamos el contenido normativo de un principio, en general y, del principio de proporcionalidad en particular, acercándonos tanto a las definiciones doctrinales como jurisprudenciales desarrolladas, en este último caso, por el Tribunal Constitucional peruano, así como respecto a su estructura metodológica, para finalmente exponer, a título de conclusiones, algunas ideas finales.

II. Noción de principio jurídico

Por principio, de manera concisa, se entiende como sinónimo de origen, fuente, causa, inicio, base o fundamento. De allí que transpolando al campo de las ciencias, se entiende como el punto de partida de un razonamiento, como un axioma o como verdad teórica evidente, como esencia, como propiedad definitoria, como máxima, como aforismo, etc. Esta amplitud conceptual ha dado lugar para que, en el ámbito del derecho, el término “principio” sea empleado en diversos sentidos; es decir, según la naturaleza y especialidad de cada disciplina interna.

Así, en la teoría del derecho, concretamente en la teorización y definición de la naturaleza de la norma jurídica [elemento vertebral de la ciencia jurídica], se ha establecido que ésta puede manifestarse como regla o como principio. Es decir que, no solamente las reglas son entidades normativas, sino también lo son los principios. De allí que se predique en la doctrina moderna del derecho, fundamentalmente en el derecho constitucional y en la filosofía jurídica, que los principios constituyen normas jurídicas encargadas de ordenar, dentro del ámbito del objeto normativo, la realización de algo en la mayor medida posible según las posibilidades jurídicas y fácticas, en contraposición a las reglas que tienen mandatos determinados o definitivos que deben ser cumplidos. Al respecto, ALEXY señala que “(…) los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales, sino también de las jurídicas (…)”[1]. Es a partir de esta diferenciación conceptual marcada que actualmente se distingue muy claramente entre lo que significa una regla y lo que supone un principio. Así, mientras que la primera sigue un proceso de “subsunción”, a través del cual se determina si el hecho concreto se adecúa al supuesto fáctico que en abstracto ella describe, se aplicará la consecuencia de derecho que prevé, es decir, el mandato; caso contrario, simplemente no se aplica. En cambio, el segundo, se manifiesta a través de un proceso de “optimización” que procura que los mandatos sean realizados en la mayor medida posible.

III. Aproximación al concepto de proporcionalidad

El concepto de “proporcionalidad”, en palabras de FERNÁNDEZ NIETO[2], es más fácil de comprender que de definir. Por proporcionalidad se entiende a aquello que guarda o tiene equivalencia, correspondencia, equilibrio. La proporcionalidad indica o explica una relación de correspondencia, equivalencia o equilibrio entre dos objetos o cosas.

Según el Diccionario de la Real Academia española, proporcionalidad significa “proporción”, relación o correspondencia debida de las partes con el todo, en cuanto a magnitud, cantidad, o grado: las proporciones del cuerpo etc., pero también se define en matemáticas como igualdad de dos razones.

IV El concepto de principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad, que también es conocido como “proporcionalidad de injerencia”, “prohibición de exceso”, “principio de razonabilidad”, entre otras calificaciones, en realidad viene a ser un principio de naturaleza constitucional que permite medir, controlar y determinar que aquellas injerencias directas o indirectas, tanto de los poderes públicos como de los particulares, sobre el ámbito o esfera de los derechos de la persona humana, respondan a criterios de adecuación, coherencia, necesidad, equilibrio y beneficio entre el fin lícitamente perseguido y los bienes jurídicos potencialmente afectados o intervenidos, de modo que sean compatibles con las normas constitucionales[3]. Se trata, por tanto, como señala CASTILLO CÓRDOVA^[4] de una herramienta hermenéutica que permite determinar la constitucionalidad tanto de la intervención o restricción como de la no intervención de los poderes públicos sobre los derechos fundamentales.

El origen del principio de proporcionalidad, según CASTILLO CÓRDOVA[5], se remonta a las sentencias dictadas en el siglo XIX por parte del Tribunal Supremo Administrativo Alemán en el área del derecho de policía. Luego, es el Tribunal Constitucional Alemán quien lo eleva a rango constitucional, en tanto se deriva del principio de Estado de Derecho.

En efecto, la doctrina[6] concuerda en el sentido de que la denominada sentencia de las farmacias en 1958 (Sentencia BVerfGE 7, 377) es la decisión jurisprudencial pionera en aplicar, a nivel constitucional, el principio de proporcionalidad como criterio o baremo para determinar si la injerencia sobre el contenido de un derecho fundamental está o no justificada.

En la decisión invocada, el Tribunal Constitucional Federal Alemán analizó una pretensión constitucional dirigida contra el Gobierno de Oberbayern que había rechazado la apertura de una farmacia a un ciudadano, alegando que la creación de una nueva farmacia en dicho lugar no respondía a la exigencia del interés público, además que restringía en un 40% los beneficios económicos de las farmacias existentes en el lugar; todo esto, se sustentaba en normativa administrativa vigente. El Tribunal Constitucional, para determinar la constitucional de las disposiciones que la autoridad invocó para denegar la solicitud, analizó la finalidad perseguida por la medida puesta en cuestión y que restringía el derecho del demandante, concluyendo que cuanto mayor sea la afectación de la órbita individual mayor debe ser el interés público que la justifique, entre otros argumentos, que condujeron a la declaración de inconstitucionalidad de la norma enjuiciada[7].

Con posterioridad, el principio de proporcionalidad ha sido recogido e incorporado como principio constitucional por el Tribunal Constitucional Español[8] sobre la base de tres razones fundamentales: i) que se sustenta en la negación u oposición de la arbitrariedad, ii) que es una expresión el principio de Estado de Derecho y iii) tiene una justificación material. El Tribunal Constitucional español, ha asimilado la teoría del principio de proporcionalidad entendiéndolo como un juicio de análisis de los tres sub principios[9]

En la sentencia N° 55/1996, de 28 de marzo, sostuvo un aspecto lo siguiente:

 “3. […] El ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales. Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas Sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza (SSTC 62/1982, fundamento jurídico 5º; 66/1985, fundamento jurídico, 1º; 19/1988, fundamento jurídico 8º; 85/1992, fundamento jurídico 5º; 50/1995, fundamento jurídico 7º). Incluso en las Sentencias en las que hemos hecho referencia al principio de proporcionalidad como principio derivado del valor justicia (SSTC 160/1987, fundamento jurídico 6º; 50/1995, fundamento jurídico 7º; 173/1995, fundamento jurídico 2º), del principio del Estado de Derecho (STC 160/1987, fundamento jurídico 6º), del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (STC 6/1988, fundamento jurídico 3º; 50/1995, fundamento jurídico 7º) o de la dignidad de la persona (STC 160/1987, fundamento jurídico 6º), se ha aludido a este principio en el contexto de la incidencia de la actuación de los poderes públicos en el ámbito de concretos y determinados derechos constitucionales de los ciudadanos”

Para BERNAL PULIDO, el principio de proporcionalidad “admite varias fundamentaciones complementarias, a saber: (i) la propia naturaleza de los principios de los derechos fundamentales; (ii) el principio del Estado de Derecho; (iii) el principio de justicia; (iv) el principio de interdicción de la arbitrariedad” ^[10]

Entonces, diremos que el principio de proporcionalidad tiene su base o fundamento valorativo en el orden constitucional, en tanto se convierte en el criterio de equilibrio o modulación entre las acciones que el Estado realiza en el cumplimiento de sus fines y el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana. Lo que significa que el principio de proporcionalidad adquiere plena justificación en el ámbito de la actuación de los poderes públicos, en tanto se explicita como filtro de armonía que impide que la actividad del Estado sobrepase los límites exigibles para la consecución de los intereses colectivos cuando los derechos individuales son afectados o menoscabados infundadamente.

Se trata, entonces, de conceder justificadamente a cada principio confrontado lo que razonadamente le corresponde. En efecto, como indica ALEXY[11], el principio de proporcionalidad forma parte de los principios estructurales, cuya aceptación es necesaria para la satisfacción (óptima) del sistema jurídico. De ahí resulta que, a medida que una regla ofrece menos libertad de movimiento, la razón que la legitima tiene que ser más fuerte. Esto es lo que ocurre en la metodología de los límites de los derechos fundamentales.

De ahí resulta que una regla no puede ser una relación estática del ‘si-entonces’, sino que carga en su interior su propia posibilidad de superación. De lo dicho, se puede concluir señalando que el principio de proporcionalidad es una manifestación racional de lo ‘óptimo’ y que, siendo el ordenamiento constitucional estructural, necesariamente el principio de proporcionalidad es innato en el método de la interpretación constitucional.

El principio de proporcionalidad, en palabras de BERNAL PULIDO[12] se define y comprende a partir de dos dimensiones. Por un lado, es entendido en un sentido amplio y, por otro, en un sentido estricto. En el sentido amplio, cuando se trata de evaluar si una intervención en un derecho fundamental o en un interés jurídico es una medida adecuada, necesaria y equilibrada con el orden de cosas; debiendo cada supuesto ser evaluado independiente, concatenada y armónicamente, bajo lo que se ha denominado el triple juicio de proporcionalidad y que comprende:

• un juicio de adecuación o idoneidad de la medida,
• un juicio de necesidad o indispensabilidad de la medida y
• un juicio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto de los principios confrontados. En el sentido estricto, por el contrario, se trata de un juicio valorativo que se limita al ámbito de la ponderación de los principios encontrados y que juegan en sentido contrario.

Según BARAK^[13], constituye un instrumento metodológico que presenta cuatro componentes, a saber:

1. el fin adecuado,
2. la conexión racional,
3. los medios necesarios, y
4. la relación adecuada entre el beneficio ganado con la realización del fin adecuado y la vulneración causada al derecho fundamental o bien constitucional intervenido. Según este autor, la restricción de todo derecho fundamental, para ser reputada legítima y, por ende, válida, no es suficiente que esté autorizada por la ley, sino que, además, esté justificada. Sostiene que este elemento está constituido por dos componentes: el fin adecuado y los medios para alcanzar tal fin[14].

El fin adecuado no es cualquier clase de propósito, sino que el fundamento que lo sostiene y, a la postre, lo justifica, es altamente axiológico. Por tanto, el fin adecuado se deriva de los valores en los que se funda la sociedad en una democracia constitucional[15]. En esta perspectiva, la finalidad que persigue la restricción de un derecho fundamental debe estar dirigido a la promoción de algún derecho fundamental, bien o valor constitucionales.

Así pues, la razón última del ejercicio del poder público, que incide de manera negativa sobre un derecho fundamental, será reputada como una finalidad constitucional cuando tenga como propósito proteger o promover algún contenido principista de connotación constitucional

V. El principio de proporcionalidad en el sistema constitucional peruano

La Constitución de 1993 ha establecido en el último párrafo del artículo 200º de manera expresa el principio de proporcionalidad, al permitir a los jueces evaluar las medidas restrictivas de los derechos fundamentales, dictadas en estados de excepción [estado de emergencia y estado de sitio], a través de las acciones de garantía de amparo y habeas corpus. Del sentido literal de la norma pareciere que el principio se delimita al ámbito de estos supuestos de excepción, sin embargo, conforme a la doctrina jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional, este principio al tener connotación constitucional comprende todo el ámbito del derecho, constituye un principio angular del sistema jurídico de todo Estado Constitucional de derecho, como es el caso del Estado peruano, en tanto se convierte en el baremo para evaluar si las acciones desplegadas por los poderes públicos no lesionan los derechos fundamentales y, en caso de que sí lo hagan, estén fáctica y jurídicamente justificadas.

El Tribunal Constitucional, partiendo de los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, ha precisado que:

“El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200° de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad”[16].

Es a partir de esta precisión jurisprudencial del Tribunal Constitucional que se ha institucionalizado el principio de proporcionalidad como un principio fundamental del sistema jurídico constitucional. Conviene precisar que no es el primer pronunciamiento jurisdiccional del máximo intérprete de nuestra Constitución sobre el tema, toda vez que ya lo había hecho en el Expediente N° 0010-2000-AI/TC; en cuya sentencia interpreta que la exigencia de proporcionalidad para las medidas restrictivas de derechos no se circunscribe a los supuestos de un estado de excepción, como parecería indicar literalmente la norma, sino que al tener la calidad de principio se proyecta a todo el ordenamiento jurídico; mucho más si, como indica la doctrina jurisprudencial comparada y lo recoge el propio tribunal, el principio de proporcionalidad al derivar de la cláusula del Estado de Derecho, no solamente comporta una garantía de seguridad jurídica, sino que –además- supone la efectivización de reales y precisas exigencias de justicia material[17].

Si bien es cierto que el principio de proporcionalidad se fundamenta en la naturaleza de la cláusula de Estado de Derecho y en el valor justicia, es tal vez tan igual, o más de importante que éstos, la dignidad humana como base fundante, en tanto constituye el fin supremo de la sociedad y el Estado, como reza el artículo 1° de la Constitución Política[18].

VI. Los sub principios o test de proporcionalidad

Como se dijo (supra) el principio de proporcionalidad supone un triple juicio. El Tribunal Constitucional ha establecido que, debido a su propia naturaleza, el principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros términos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se está afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal. En efecto, se ha decantado por entender el principio de proporcionalidad como un criterio metodológico que comprende un proceso analítico sub dividido en tres etapas. Así, ha señalado lo siguiente:

“(…) el test de proporcionalidad incluye, a su vez, tres sub principios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test de proporcionalidad, hemos establecido que la decisión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar, superado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone, como hemos señalado, verificar si existen medios alternativos al adoptado por el legislador. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”[19].

6.1 Examen o test de idoneidad o adecuación

Para BERNAL PULIDO [20], el sub principio de idoneidad, supone que, “toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo”. De modo que debe tenerse satisfecho cuando se comprueba una relación empírica entre el medio elegido y el fin perseguido. Esta comprobación se produce aplicando criterios lógicos, máximas de la experiencia, conocimiento científico o tecnológico que, fundamente permitan afirmar que el medio adoptado tiene la capacidad para alcanzar el fin propuesto (causalidad positiva). En otras palabras, este sub principio hace referencia a que la medida (restricción o limitación de un derecho) debe presentar un fin constitucionalmente legítimo [21].

ALEXY ([22]), sostiene que en el análisis de la relación medio-fin se pueden deducir tres diversos resultados:

• Que el medio escogido fomente la realización del fin. En este caso se está ante un medio idóneo y, por ende, debe continuarse con el análisis del sub principio de necesidad.
• Que el medio no guarde ningún tipo de relación con el fin. Este sería un medio inidóneo y, por tanto, desproporcionado en sentido amplio. En tal caso, el análisis de proporcionalidad finaliza.
• Que el medio escogido guarde alguna relación con el fin, pero que no lo facilite en su concreción. Esto sucede en casos donde el medio no fomenta el fin en todos los sentidos requeridos.

Con relación al test de idoneidad, el Tribunal Constitucional Español ha señalado que:

“7. Establecida esta premisa, debemos precisar en primer lugar cuál es el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, cuáles son los fines inmediatos y mediatos de protección de la misma. Esta precisión constituye el prius lógico para la determinación de si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas, vulnerador del art. 17.1 C.E., al introducir un sacrificio patentemente inidóneo, innecesario o desproporcionado del derecho a la libertad; a la par que permite descartar toda posibilidad de sujeción mínima al principio de proporcionalidad si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la preservación de bienes o intereses, no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes (STC 111/1993, fundamento jurídico 9º)”[23]

En dicho caso, el Tribunal Constitucional español desestimó los agravios -por ende consideró la norma como idónea-, pues indicó que indiferentemente de cuál sea el bien jurídico protegido por la norma cuestionada, tiene relevancia constitucional, ya que encuentra encaje -indica al Tribunal Constitucional español- en la previsión del artículo 30. 2 de la Constitución Española.

El anterior extracto jurisprudencial recoge las líneas doctrinales expuestas en su momento, en cuanto a la necesidad de determinación del fin (bien jurídico) de la medida pública limitativa de derechos y la necesidad de que el mismo no sea constitucionalmente proscrito o irrelevante. A modo de simple ejemplo, evidentemente no será válido un fin (esto quiere decir que el análisis de la proporcionalidad ni siquiera se iniciaría) que promoviera la esclavitud o el odio étnico. En estos hipotéticos casos, no solo podría haber incluso una violación del principio de interdicción de la arbitrariedad, sino que, además, por el choque frontal con determinados derechos fundamentales, la medida sería inconstitucional ab initio y sería innecesaria la aplicación del examen de proporcionalidad.

Específicamente en lo relativo a la posibilidad de que determinado medio contribuya a la consecución de fines, el Tribunal Constitucional español conoció de una demanda de amparo de un sindicato en contra de una sentencia judicial, que declaró que la toma de fotografías y la filmación en vídeo por la Ertzaintza (policía del País Vasco) de un piquete de huelga informativo, que en todo momento desarrolló su labor de forma pacífica, no lesionó los derechos de libertad sindical (art. 28.1 C.E.) y de huelga (art. 28.2 C.E.)  del sindicato demandante.  Concretamente, sobre este tópico la STC 37/1998, de 17 de febrero, señaló lo siguiente:

 “8. […] A los efectos que aquí importan, basta con recordar que, como sintetizan las SSTC 66/1995, fundamento jurídico 5º; 55/1996, fundamentos jurídicos 6º, 7º, 8º y 9º; y 207/1996, fundamento jurídico 4º e), para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

  La Corte Constitucional de Colombia[24], acerca de este subprincipio, ha expresado que debe existir una relación de causalidad entre el medio empleado y el fin buscado de tal forma que éste sea apto para conseguir el fin que se pretende alcanzar, esto es, que la naturaleza de la medida sea en sí misma adecuada para alcanzar el fin. Ahora bien, como ese fin ha de ser específico y concreto dentro de la investigación, es indispensable que se precise el ámbito subjetivo y material de aplicación de la medida, prohibiendo de esta forma su aplicación generalizada, aleatoria o indiscriminada.

Nuestro tribunal constitucional ha señalado que la metodología a seguir es la siguiente:

“La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio, a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin. Tratándose del análisis de una intervención en la prohibición de discriminación, el análisis consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecución de un fin constitucional. En caso de que el tratamiento diferenciado no sea idóneo, será inconstitucional. En el examen de idoneidad, el análisis del vínculo de causalidad tiene dos fases: (1) el de la relación entre la intervención en la igualdad – medio- y el objetivo, y (2) el de la relación entre objetivo y finalidad de la intervención”[25].

6.2 Examen o test de necesidad

En lo que corresponde al sub principio de necesidad, denominado también como medio alternativo menos gravoso o requeribilidad, sostiene CLÉRICO[26] que consiste básicamente en un examen donde se realiza una comparación de medios, a fin de responder a la pregunta: ¿se puede evitar la restricción del derecho a través de otro medio, o por lo menos, reducir el grado de limitación? En este sentido, refiere que, según el Tribunal Federal Constitucional Alemán, el medio establecido es “necesario”, si el legislador no pudo elegir otro medio que, si bien igualmente adecuado a nivel técnico, podía haber limitado menos el derecho fundamental afectado (BverfGE 39, 210). Al efecto, interesa tener clara la diferencia entre “medio establecido” y “medio alternativo”; el primero se refiere al medio elegido por la autoridad pública para alcanzar determinado fin, el segundo se refiere al o los medios posibles que entran en la comparación, como una expectativa o posibilidad.

En la misma línea, para BERNAL PULIDO[27] la comparación entre medios que implica el subprincipio de necesidad, lleva consigo que el medio alternativo deba cumplir dos exigencias: (i) que revista, al menos, el mismo grado de idoneidad de la medida legislativa establecida y, (ii) que afecte negativamente en menor grado al derecho fundamental limitado.

Se trata pues, como sostiene ALEXY[28], que frente a la concurrencia de dos medios igualmente idóneos, se escoja el más benigno con el derecho fundamental afectado. Esta premisa la explica con un ejemplo que en última instancia fue conocido por el Tribunal Federal Constitucional Alemán (BverfGE 53, 135) y el cual consiste en:

“[…] Una ordenanza del Ministerio federal para la juventud, la familia y la salud establecía la prohibición de que circularan en el mercado, dulces y confites, que si bien contuvieran cacao en polvo, estuvieran hechos esencialmente de arroz inflado y, por lo tanto, no fueran productos de chocolate que cumplieran todas las exigencias. El fin de la ordenanza era proteger a los consumidores de posibles errores a la hora de comprar este tipo de productos […]”.   

  En dicho caso, ALEXY[29] expone que si bien el Tribunal Federal Constitucional Alemán consideró que la medida era idónea para proteger a los consumidores, una prohibición de tal envergadura no era necesaria; pues existía un medio igualmente idóneo y menos restrictivo, como lo es el marcar con claridad los productos respectivos, la cual era de igual forma eficaz, pero menos gravosa.

El examen o juicio del sub principio de necesidad está compuesto por diversos pasos o etapas de análisis. Así, se tiene los siguientes: a) la identificación de los medios alternativos; b) la revisión de la idoneidad del medio o los medios alternativos y c) la determinación del medio alternativo menos gravoso. En el primer paso, el criterio central para seleccionar los medios alternativos consiste en que estos presenten cierto grado de idoneidad para la consecución del fin que la medida persigue. La revisión de la idoneidad, supone verificar si el medio alternativo puede fomentar el fin con equivalente o similar nivel de efectividad (aptitud suficiente) que el medio establecido; de modo que si no cumple con esta exigencia el medio establecido queda como necesario; en cambio, si fomenta el fin tan igual que el medio establecido, corresponde si es el menos gravoso en sentido estricto.

La determinación de la menor gravosidad, según CLÉRICO ([30]), consiste en verificar:

 “si hay medios alternativos y su implementación puede fomentar el fin, y si cada uno de esos medios (o alguno de ellos o por lo menos uno) pueden hacerlo en igual o parecida medida que el medio establecido, y si la implementación de los medios alternativos restringe en menor medida los principios iusfundamentales u otros constitucionales (o carga menos a la persona afectada) que a través del medio establecido, entonces la medida estatal no es proporcional en sentido amplio” 

 Pero, también es preciso resaltar que, si la implementación del medio alternativo restringe en igual o mayor medida otros principios iusfundamentales o constitucionales, la medida establecida resultaría como la necesaria y sería imperativo llevar a cabo el examen de proporcionalidad en sentido estricto.

Tal y como se puede derivar de las anteriores etapas, si bien la característica principal del examen de necesidad reside en una comparación entre medios, lo cierto es que dicho sub principio lleva aparejado el hecho de “retomar” hasta cierto punto el examen de idoneidad, en razón de que se requiere analizar si los medios alternativos tienen una idoneidad equivalente, mayor o menor a la del medio establecido.

Sin embargo, este examen implícito en la etapa del sub principio de necesidad difiere en dos aspectos del primer escalón desde donde se analiza la idoneidad de la medida legislativa como parte del principio de proporcionalidad en sentido amplio: (i) se trata de un análisis hipotético, o sea, se puede dar el caso de medidas que nunca han sido llevadas a la práctica y, (ii) el análisis no solo examina la idoneidad de posibles medidas alternativas, sino que además las compara con la medida establecida por las autoridades competente. El segundo de los anteriores puntos lleva a señalar o aclarar que no basta con que el medio alternativo sea igual de idóneo a la medida establecida para decantar una inconstitucionalidad: es imperativo que el medio alternativo deba implicar una menor restricción para los principios afectados.

Es posible clasificar en tres los resultados posteriores a la aplicación del principio de necesidad -a partir de la idoneidad de los medios alternativos-, a saber:

• Que los medios alternativos restrinjan en menor medida al sujeto o sujetos involucrados en comparación a como lo hace el medio establecido: en este caso, la medida estatal impuesta por la autoridad pública no es proporcional en sentido amplio.
• Que los medios alternativos restrinjan en igual o mayor medida al sujeto o sujetos involucrados en comparación como lo hace el medio establecido: en este caso la medida estatal impuesta por la autoridad pública es necesaria (menos gravosa) y, por ende, se debe continuar con el análisis de proporcionalidad en sentido estricto.
• Que los medios alternativos restrinjan, en algún sentido, en igual o mayor medida al sujeto o sujetos involucrados en comparación como lo hace el medio establecido, pero, en otros sentidos menos en contraposición al medio establecido (por ejemplo, en el caso de que la afectación no sea al “sujeto involucrado” pero sí de “terceros): en este caso el sub principio de necesidad no ofrece por sí solo una respuesta certera y es necesario complementar la regla o pasar al examen de proporcionalidad en sentido estricto.

Según el Tribunal Constitucional peruano, el juicio o test de necesidad supone que:

“Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos. Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se esté ante un medio idóneo, puesto que, si el trato diferenciado examinado no lo fuera, no habría la posibilidad conceptual de efectuar tal comparación entre medios. En el examen de necesidad se compara dos medios idóneos. El optado por el legislador -la intervención en la igualdad- y el o los hipotéticos alternativos. Por esta razón, si el primero estuviera ausente, debido a que no habría superado el examen de idoneidad, el test de necesidad no tendrá lugar. El examen según el principio de necesidad importa el análisis de dos aspectos: (1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación de, (2.1) si tales medios -idóneos- no intervienen en la prohibición de discriminación, o, (2.2) si, interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad. El análisis de los medios alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la consecución del objetivo del trato diferenciado. En consecuencia, si del análisis resulta que (1) existe al menos un medio hipotético igualmente idóneo que (2.1) no interviene en la prohibición de discriminación o que (2.2), interviniendo, tal intervención es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habrá infringido el principio-derecho de igualdad y será inconstitucional” [31].

6.3 Examen o test de proporcionalidad estricta o juicio de ponderación

El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto, presupone que la intervención en los derechos fundamentales para que tenga la condición de legitima debe tener un objetivo de satisfacción por lo menos equivalente al grado de afectación del derecho fundamental. En este sentido, ALEXY ([32]) enseña que la proporcionalidad en sentido estricto hace alusión a una técnica de ponderación, que debe ser entendida de la manera siguiente: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”. Esta técnica es denominada, por el autor mencionado, como “ley de la ponderación” y tiene como finalidad la optimización de las posibilidades jurídicas, a diferencia de la idoneidad y necesidad que tienen como propósito la optimización de las posibilidades fácticas

Se trata entonces, de resolver conflictos entre principios. Tal situación conflictiva se presenta cuando dos principios constitucionales se encuentran contrapuestos. En tal hipótesis, en la ponderación habrá siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto. En la ponderación, como indica PRIETO SANCHIS:

“(…) hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisión

Ciertamente, en el mundo del Derecho el resultado de la ponderación no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas; en ocasiones tal equilibrio, que implica un sacrifico parcial y compartido, se muestra imposible y entonces la ponderación desemboca en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto. En cambio, donde sí ha de existir equilibrio es en el plano abstracto o de la validez: en principio han de ser todos del mismo valor, pues de otro modo no habría nada que ponderar; sencillamente se impondría el de más valor (…) [33].

La ponderación, según ALEXY, puede dividirse en tres pasos. En un primer paso se debe definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios. En el segundo, se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. En el tercero, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción o la no satisfacción del otro[34].

El Tribunal Constitucional, siguiendo el enfoque alexiano, ha señalado que:

(…) para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de ésta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental, al representar una valoración ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la observación de todas las circunstancias relevantes para el caso (…)[35]

En este sentido, plante el tribunal peruano que, con la finalidad de realizar el análisis de proporcionalidad de la manera más óptima, una metodología que puede comprender tres criterios y que serían los siguientes: i) un primer criterio, que la comparación entre medios y fines debe orientarse a determinar la intensidad de la limitación, para que, cuanto mayor sea la limitación, más importantes deban ser los intereses generales que la regulación proteja; ii) un segundo criterio, que cuanto mayor sea la importancia o jerarquía de los intereses perseguidos por la regulación, mejor podrán justificar una limitación en los derechos fundamentales; y, iii) como tercer criterio, que cuanto más afecte una intervención a los derechos fundamentales, deban ser más cuidadosamente tenidas en cuenta las razones utilizadas para la justificación de la medida legislativa restrictiva[36]

Al respecto, CLÉRICO[37] indica que, en comparación con los criterios de idoneidad y necesidad, el principio de proporcionalidad en sentido estricto es “débil”; sin embargo, “es una regla formal en un sentido procedimental, pues sirve para indicar qué y en qué medida debe ser justificada la limitación de un derecho”.

Lo anterior conduce a afirmar que, al estar ante una etapa de análisis donde entran en juego condiciones valorativas, no presentes en las etapas anteriores, la intensidad de la aplicación del sub principio de proporcionalidad en sentido estricto, es relativa y depende de las circunstancias del caso concreto, en especial del tipo de intervención (alta, media, baja) que se realice en el derecho fundamental y la seguridad de las premisas empíricas que se introduzcan en dicha etapa.

En el ámbito de la justicia convencional, en el caso Kimel vs Argentina, la Corte Interamericana de Derechos Humanos realiza un análisis concreto y totalmente expreso respecto de todas los sub principios del examen de proporcionalidad en sentido amplio, razón por la cual se le cataloga como un caso paradigmático en lo que a la aplicación del principio de proporcionalidad. Así, la Corte, en lo que corresponde al juicio de proporcionalidad en sentido estricto ha señalado que:

“han hecho suyo este método” a fin de que se resguarde que las restricciones deben ser proporcionales al interés que las justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresión. En el caso bajo estudio, para realizar dicha “ponderación” (así lo cita la sentencia), la Corte analizó: (i) el grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación fue grave, intermedia o moderada; (ii) la importancia de la satisfacción del bien contrario, y (iii) si la satisfacción de éste justifica la restricción del otro. Luego de dichas consideraciones la Corte concluye que “la afectación a la libertad de expresión del señor Kimel fue manifiestamente desproporcionada, por excesiva, en relación con la alegada afectación del derecho a la honra en el presente caso”. 

 En tanto el Tribunal Constitucional Peruano ha precisado que el test de proporcionalidad consiste en lo siguiente:

“(…) establecer el peso o importancia de los principios jurídicos en conflicto. Dicha operación debe hacerse aquí siguiendo la ley de la ponderación conforme a la cual, “Cuanto mayor sea la afectación en el ámbito del derecho a la ejecución de las sentencias, mayor debe ser el grado de satisfacción o cumplimiento de los objetivos constitucionales propuestos con la ley a favor de la industria azucarera.

Para hacer más racional dicha operación resulta relevante contrastar los grados o intensidades de afectación en el ámbito del derecho a la ejecución con los grados o niveles de satisfacción que se logra en los bienes u objetivos constitucionales que persigue la intervención por parte de la ley y su aplicación en el caso concreto. Este colegiado ha incorporado una escala triádica para asignar dichos valores. En tal sentido hemos establecido que “la valoración de las intensidades puede ser catalogada como: grave, medio o leve, escala que es equivalente a la de: elevado, medio o débil. Por esta razón, la escala puede también ser aplicada para valorar los grados de realización [grados de satisfacción] del fin constitucional de la restricción”[38].  “Cuando es posible establecer de manera racional que una medida de restricción de baja o leve intensidad logra niveles de satisfacción altos o elevados, la conclusión que resulta es que el medio empleado (ley) ha pasado el test de proporcionalidad y debe considerarse que estamos ante una restricción legítima desde la perspectiva constitucional(…)[39]  

En este sentido, la ponderación supone tres pasos.

1. Primer paso se debe definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, según la escala triádica; es decir, si la intervención es: (i) mínima o leve, (ii) media o (iii) grave o intensa.
2. Segundo paso: se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario; esto es: (i) mínimo, (ii) medio o (iii) alto o elevado
3. En el tercero paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción o la no satisfacción del otro; es decir, se procede a comparar el nivel de intervención con el grado del beneficio, de manera que se determina si la medida es proporcional o no en sentido estricto. Para ello el Juez determinará según los pesos abstractos y concretos de cada principio en juego; en cuya actividad se podrá determinar los siguientes supuestos:

NIVEL DE INTENSIDAD	GRADO DE BENEFICIO	RESULTADO
Mínima o leve	Mínimo	Empate
Mínima o leve	Medio	Proporcional
Mínima o leve	Elevado	Proporcional
Media	Mínimo	Desproporcional
Media	Elevado	Proporcional
Media	Medio	Empate
Grave	Mínimo	Desproporcional
Grave	Medio	Desproporcional
Grave	Elevado	Empate

Como se aprecia en el cuadro, se presentan tres resultados posibles. El primero: el grado del beneficio es menor al nivel de la intervención, se trata de una medida desproporcionada; por tanto, el Juez no debe concederla. El segundo, el grado del beneficio es mayor que el nivel de la intensidad en el derecho fundamental, en este caso, la medida es proporcional y, por ende, el Juez debe declararla fundada.  El tercero, se produce un empate entre el nivel de intensidad y el grado del beneficio. En este caso, como sostiene ALEXY^[40], el Juez debe resolver atendiendo a las cargas argumentativas que se esbocen a favor de uno otro de los intereses en juego

Desde nuestro punto de vista, diremos que el test de proporcionalidad en sentido estricto o juicio de ponderación supone que ante una correlación de principios, es decir en una relación de antagonismo, donde uno invade la esfera del otro, tiene por finalidad restablecer el equilibrio jurídico a través de las razones de peso que justifican la injerencia de un principio sobre el ámbito de otro principio. De allí que mientras más alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la realización del otro. Por tanto, solamente cuando quede justificada la intervención sobre el contenido de un principio por parte de otro, el equilibrio jurídico queda restituido. De manera que la ponderación supone inexorablemente tres pasos: i) Un primer paso: constatar el grado de incumplimiento o perjuicio del principio que estaría siendo menoscabado; ii) El segundo, se debe proceder a comprobar la importancia de la realización del principio contrario y, iii) Finalmente, en un tercer paso, se debe determinar si la importancia de la realización del principio contrario justifica el perjuicio o incumplimiento del otro; de forma que no se incurra en un sacrificio innecesario. Todo esto significa un proceso de optimización del contenido esencial de cada uno de los principios que se encuentran dentro de un escenario aparentemente antagónico, de forma tal que cada uno sea plenamente efectivo. Por consiguiente, la ponderación no tiene como propósito relegar o excluir a un principio, sino que, ante razones de peso, reordena el escenario jurídico y, como tal, restablece el equilibrio jurídico aparentemente alterado.

VI. Conclusiones

1. El principio de proporcionalidad como técnica de interpretación constitucional supone una actividad nomofiláctica de optimización constante por parte del intérprete jurisdiccional, con el propósito de que el juicio de valor comprenda tanto el ámbito de las posibilidades fácticas como el de las jurídicas; de modo que el constructo jurídico interpretativo constituya una respuesta de coherencia jurídica en abstracto y, de justicia material, en concreto.
2. Cuando se busque solucionar un caso, a través del principio de proporcionalidad, el intérprete debe conocer cada uno de los sub principios o test que comprende, identificando la naturaleza de cada uno; de modo que, en primer lugar, se debe dar respuesta a una real o aparente colisión o tensión entre dos o más principios, en el orden práctico o casuístico, pues es en dicho ámbito donde se advierte tal alteración, mas no en el ámbito abstracto que supone una relación de plena coherencia y armonía. Por tanto, previamente se tiene que identificar la causa generadora de la tensión; es decir el medio que ha provocado el desorden normativo concreto o, más específicamente la afectación o no satisfacción de un principio jurídico de orden iusfundamental, así como la finalidad constitucional perseguida; de manera que se determine, por un lado, el principio que busca proteger u optimizar y, por otro, el principio intervenido, afectado o no satisfecho. Será entonces, cuando el intérprete determinará si la medida es en sí misma capaz, idónea, apta, adecuada o eficaz para garantizar la consecución de la finalidad constitucional que persigue. Si la respuesta es positiva, el intérprete procederá a verificar la disponibilidad de otros medios igual o similarmente aptos pero menos gravosos o nocivos que el elegido; de haberlos con una eficacia equivalente o mayor al elegido pero de menor afección para el derecho o principio intervenido, el medio será desproporcionado por innecesario y, por ende, contrario a la Constitución; en cambio, si no hubieran otros medios igualmente idóneos o, de haberlos, pero igualmente gravosos, el medio será necesario y, por consiguiente, habrá superado el test de necesidad o indispensabilidad. Luego de producido esto, el medio deberá ser sometido al test de proporcionalidad en sentido estricto o juicio de ponderación.
3. El test de proporcionalidad en sentido estricto o juicio de ponderación supone la presencia de dos principios que, en concreto, explicitan una situación de conflicto o tensión de manera que se requiere disipar o extinguir tal alteración relacional, a fin de mantener un clima de equilibrio y armonía. Para logar tal finalidad, se parte del enunciado que indica que mientras más alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la realización del otro. De manera que la ponderación supone tres pasos: i) Un primer paso: constatar el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio ii) El segundo, se debe proceder a comprobar la importancia de la realización del principio contrario y iii) Finalmente, en un tercer paso, se debe determinar si la importancia de la realización del principio contrario justifica el perjuicio o incumplimiento del otro; de forma que no se incurra en un sacrificio innecesario. Todo esto, deberá propender a encontrar una optimización de equilibrio entre los principios que aparentemente habrían colisionado.

[1] ALEXY, R. (1993). Teoría de los Derechos Fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdez. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales; p.

[2] (2009: 290)

[3]  (Sánchez Gil 2010: 221)

[4]  CASTILLO CÓRDOVA, Luis… Hacia una reformulación del Principio de Proporcionalidad; Editorial Grigley; Lima, 2010; p.p.380; 108.

[5]    Ibiden; p. 118

[6]   CLÉRICO L (2009) El Examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Eudeba, Buenos Aires, p. 30.

[7]   Ibidem, p. 32

[8]   En la sentencia N° 66/1995, señaló que, el principio de proporcionalidad (con sus tres subprincipios), constituye un juicio. En efecto, indicó:

“5. Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio del derecho de reunión supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple los siguientes tres requisitos o condiciones: si tal medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto -la garantía del orden público sin peligro para personas y bienes; si, además, era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia; y, finalmente, si la misma era proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto”.

[9]  En la sentencia N° 106/2013, de 6 de mayo de 2013 indicó:

“4. […] En aquel caso, al igual que en el presente “al tratarse en este caso del derecho de acceso a la jurisdicción y operar, en onsecuencia, en toda su intensidad el principio pro actione, nuestro canon de control no se limita a la verificación de si la resolución de inadmisión o desestimación incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino que también comprende el análisis de si resulta o no desproporcionada por su rigorismo o formalismo excesivos, debiendo ponderarse en ese juicio de proporcionalidad, de una parte, los fines que ha de preservar la resolución cuestionada, y, de otra, los intereses que con ella se sacrifican”

[10]  BERNAL PULIDO, Carlos… El Derecho de los Derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2da. Reimpresión, setiembre 2005, 419 p.p.; p. 82

[11]    ALEXY, Robert…. Teoría de los derechos fundamentales; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; p.p. 603; p.103

[12]   BERNAL PULIDO, Carlos… El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 3ra. Edición, Madrid, 2007, p. 44.

[13]    BARAK Aharon …  Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones, (Trad. Gonzalo Villa Rosas), Palestra Editores, Lima, noviembre 2017; p.p. 319.; p.159.

[14]    Ibiden pág. 277

[15]   Ibiden. Pág 278

[16]  STC 0012-2006-PI/TC. f.j. 31

[17] F.j. 138 y 140

[18] (Castillo Córdova 2008: p.117 y 118).

[19]  STC N° 579-2008-PA/TC; f.j. 25

[20]  BERNAL PULIDO, Carlos… El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 3ra. Edición, Madrid, 2007, p. 693.

[21]   VILLASEÑOR GOYZUETA, C.A….  Proporcionalidad y límites de los derechos fundamentales. Porrúa, México, 2011, p. 136

[22] ALEXY, Op. Cit. P. 525

[23] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL; Sentencia N° 55/1996, de 28 de marzo

[24] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia C-822 (2005)

[25]   TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO; sentencia 0045-2004-AI/TC; f.j. 38

[26]  CLÉRICO,  Op. cit., p.101.

[27]  BERNAL PULIDO, Op. Cit. p. 369.

[28]  ALEXY, Op. Cit. p. 524

[29]    ALEXY, Op.Cit. p. 526

[30]    CLÉRICO, Op. Cit. p. 114.

[31] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO; Expediente 0045-2004-AI/TC; f.j. 39.

[32] ALEXY, Op. Cit. p. 161

[33] PRIETO SANCHIZ (2010: 93-94)

[34] ALEXY, Op. Cit., p. 9

[35] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Expediente N° 0030-2004-AI/TC ;f.j. 9

[36]      TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO; Expediente N° 0030-2004-AI/TC f.j. 9.

[37]      CLÉRICO.  Op.cit., p.289.

[38] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO; Expediente N° 0045-2005-PI/TC, fundamento N.º 35

[39] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N° 579-2008-PA/TC; f.j. 25

[40]    Ibid. p. 12