Situaciones Jurídicas subjetivas de zatti
1. Premisa
Todos los conceptos de los cuales hacemos uso en el lenguaje jurídicosirven para construir un discurso que considera las reglas de conducta, los hechos que la condicionan, los comportamientos debidos, prohibidos y lícitos. Esto es el último “material” de nuestros discursos, los cuales se refieren, en último análisis, incluso a los conceptos que nos parecen más abstractos.
En este capítulo, estudiaremos algunos conceptos fundamentales para la construcción del discurso jurídico: aquellos que sirven para indicar “situaciones” o “posiciones” en las cuales las reglas del derecho “colocan” a una persona.
Son términos que encontramos en el lenguaje de todos los días, incluso con significados menos precisos o distintos: el deber jurídico [obbligo], el poder, el derecho, la función; conceptos generales que sirven después para construir conceptos más específicos, pero de la misma familia, como “propiedad”, “débito”, “crédito”, y todos los “nombres” de los diversos derechos y deberes [obblighi] jurídicos.
La relación entre estos conceptos y el “verdadero” objeto de nuestro discurso –las reglas del ordenamiento, los hechos, el comportamiento- puede ser ilustrada de modo muy simple, además de aproximativo. Sabemos (capítulo 1, párrafo 7) que cada regla contiene la previsión de un hecho jurídico abstracto [fattispecie], al cual se conecta una calificación de comportamiento: si sucede tal hecho, entonces tal comportamiento es debido (o prohibido, o lícito).
Al verificarse el hecho jurídico abstracto [fattispecie], y al realizarse la calificación del comportamiento, se pone a la persona, que puede o debe tener la conducta regulada, en una “situación” jurídica: aquella de ser obligada a comportarse de un cierto modo, o de poder hacerlo, o de poder determinar la calificación del comportamiento ajeno.
El contenido de una norma –o de numerosas normas- y el resultado de su aplicación, se presta entonces a ser simplificado desde el punto de vista del sujeto respecto del cual la norma misma regula comportamientos e intereses. Para hacer esta operación, nos servimos de aquellos conceptos que sirven para indicar una situación jurídica subjetiva: es decir la situación, o posición, en la cual se encuentra un sujeto, por efecto de la aplicación de una o más reglas de derecho.
El contenido de las normas jurídicas, y el resultado de su aplicación, podrían ser descritas incluso sin recurrir a estos conceptos, y en modo del todo objetivo: es decir indicando los hechos, que funcionan como condición (hecho jurídico abstracto [fattispecie]) y enumerando comportamientos debidos, lícitos, prohibidos en dependencia de aquellos hechos (consecuencias jurídicas).
Este lenguaje sería el más conforme al “verdadero” y último objeto de los discursos de los juristas; pero sería muy poco práctico y extremadamente complicado.
En la realidad, el lenguaje jurídico se ha provisto en un modo diverso que obedece a dos exigencias:
a) resumir, en una sola palabra, largas premisas que consideran la existencia de normas, la verificación del hecho jurídico abstracto [fattispecie], la producción de las consecuencias jurídicas;
b) enunciar reglas, y resumir hechos, en términos subjetivos, es decir desde el punto de vista de los interesados.
Un fácil ejemplo de estas 2 exigencias es el concepto de “propiedad”: cuando lo usamos resumimos muchísimas reglas que consideran el control sobre las cosas, los modos para adquirirla (hecho jurídico abstracto [fattispecie]), múltiples y detalladas calificaciones de comportamiento; y hacemos este resumen en términos subjetivos, es decir desde el punto de vista del interesado: es su posición, de hecho, la que llamamos “propiedad”. El discurso será retomado, por el lector más curioso, en la adenda del capítulo seis.
2. Las situaciones elementales: deber jurídico, facultad, poder
En el campo de las llamadas situaciones jurídicas subjetivas, los tres conceptos básicos, los llamados cimientos con los cuales se pueden construir conceptos más completos, son aquellos de deber jurídico, facultad y poder.
Se usa el concepto de deber jurídico [obbligo] para indicar la situación de la persona que debe tener un cierto comportamiento; el que supone obviamente, que una norma jurídica califica la conducta de aquella persona como obligatoria.
Naturalmente la ley usa varias palabras para imponer un deber jurídico [obbligo]: “debe” [deve], “está obligado a” [è tenuto a], “tiene la obligación de” [ha l´obbligo di], etc. Pero atención: las expresiones “no debe”, y “no puede” establecen también un deber [obbligo] expreso en su forma negativa, es decir una prohibición (véase por ejemplo artículo 323 y 833 del Código Civil. Además en el lenguaje común usamos las dos formas; por ejemplo: “debes hacer silencio” o “no debes hablar”, las cuales pueden ser expresiones equivalentes, toda vez que usar una u otra es una elección la cual depende de aquello que queremos introducir el acento. Así, en la ley, se usan las expresiones “debe” [deve], “tiene la obligación” [ha l´obbligo], etc., para acentuar un deber hacer, y las expresiones “no debe”, “está prohibido”, etc., para acentuar el deber jurídico [obbligo] de no hacer.
Un fácil ejemplo de obligación, como deber [dovere] positivo (conducta debida) es lo establecido en el artículo 927: quien encuentra una cosa mueble debe (tiene la obligación de [ha l´obbligo di]) restituirla al propietario.
Por el contrario, dos diversos conceptos son necesarios para describir la situación de la persona que puede tener un determinado comportamiento.
El verbo “poder” no tiene de hecho un solo significado: incluso en el lenguaje corriente, la frase “Ticio puede hacer esto y aquello” indica a veces que a Ticio le está permitido comportarse de un cierto modo, en otras en cambio, indica que Ticio está en grado de hacer ciertas cosas, de lograr producir ciertos resultados.
Nosotros los italianos tenemos alguna dificultad para percibir inmediatamente esta distinción porque disponemos de un único verbo “poder”, siendo el caso mencionar que en otras lenguas existen dos verbos diferentes que corresponden a nuestro “poder”: el alemán tiene dürfen y können, el inglés tiene may y can; en ambos casos, el primer verbo expresa la idea de tener la libertad o el permiso de comportarse de un cierto modo, en cambio, el segundo la idea de tener la capacidad, la posibilidad de obtener un resultado. Nosotros podemos expresar las dos ideas con claridad usando la perífrasis: tener la facultad o tener el poder.
En el lenguaje jurídico aparece una análoga distinción: En ciertos casos, la expresión “puede”, u otras similares, es usada para indicar que una cierta conducta es lícita, es decir, que es permitida. Desde el momento que todo aquello que no está prohibido u obligatorio es lícito, aquella particular indicación sirve sobre todo en los casos en los cuales el legislador quiere indicar que sólo una cierta persona puede, que sólo a una cierta persona le está permitido, o bien para establecer, indirectamente, los límites de aquello que una persona puede hacer (así por ejemplo en los artículos 981 y 1021).
Nosotros decimos, en estos casos, que una persona “tiene la facultad” de comportarse en el modo indicado. Decimos, por ejemplo, que el titular de un derecho de uso (artículo 1021) tiene la facultad de usar la cosa; de la facultad de gozar hablamos en referencia al propietario, incluso si la ley prefiere, en el artículo 832, la expresión “tiene el derecho”.
Por lo tanto, la facultad es la situación del sujeto que puede lícitamente realizar un acto (al cual es lícito efectuar el comportamiento descrito por la norma).
En otros casos, sin embargo, la expresión “puede” tiene un significado diverso. ¿Qué significa, por ejemplo, decir que el propietario puede vender su cosa? No sólo que le está permitido vender (tiene la facultad), sino, además, si vende, transfiere la propiedad de las cosas, esto es, produce el efecto inmediato de su acto, esto es, un poder que la ley le reconoce.
De otro lado, prohibir el acceso es un poder del propietario, porque su prohibición tiene el efecto de convertir en ilícita la conducta de quien, violándola, entra en el fundo: el código usa la expresión “no puede” para indicar los casos en los cuales el propietario no tiene este poder y, en cambio, tiene el deber [dovere] de dejar entrar al extraño (artículos 842, 843; aquí «no puede» comprende dos significados: niega el poder y afirma un deber [dovere] negativo).
Por consiguiente, poder es la situación del sujeto que puede eficazmente realizar un acto (el cual puede producir determinadas consecuencias jurídicas).
Respecto a la estructura de la norma jurídica (hecho jurídico abstracto [fattispecie]-consecuencia) el concepto indica que una particular conducta de un sujeto (pretender, notificar, prohibir, permitir, disponer, etc.) es tomada en consideración como hecho jurídico concreto [fattispecie] al cual se conecta otras consecuencias jurídicas, que consideran la situación del mismo sujeto, o de otros (si el propietario ha prohibido el acceso, entonces cualquiera debe permanecer afuera, y si entra no obstante la prohibición, dicho
comportamiento es ilícito).
Facultad o poder son pues dos conceptos diversos, el primero indica la posición de quien puede realizar lícitamente un acto, el segundo la posición de quien puede realizar eficazmente un acto.
A veces, ambas situaciones se resumen en una única expresión: “puede”. Así, por ejemplo si decimos que el propietario puede vender la cosa: se tiene (normalmente) tanto una facultad como un poder. Pero en otros casos la distinción de los dos aspectos es necesaria. Nos explicamos con un ejemplo. Supongamos que yo, adquiriendo parte de un terreno, me comprometo con el vendedor a no revender por dos años. Una vez que lo he comprado, soy propietario. Bien: ¿puedo o no puedo revender antes de los dos años? La respuesta es doble.
Si se tiene en cuenta la relación entre quien me ha vendido el terreno y yo, debemos decir que el contrato me prohíbe vender, no me lo permite: yo he limitado voluntariamente mi facultad de vender; si vendo, cometo un ilícito: estoy obligado al resarcimiento del daño y al riesgo de la cláusula de resolución que ha sido por mi violada (ver adelante, capítulo 22, párrafo 5 y capítulo 24).
No obstante, si vendo, la propiedad pasa a mi comprador. El acto de venta produce sus efectos (artículo 1379, para el caso de resolución del primer contrato, véase el segundo párrafo del artículo 1458); yo no he perdido mi poder de vender. He aquí, por eso, una posición en la cual existe el poder, pero no la (plena) facultad de realizar un acto.
3. (continúa) sujeción y carga
Dos situaciones jurídicas deben ser distintas del deber jurídico [obbligo]: la sujeción y la carga.
Usamos el término sujeción para indicar la situación de un sujeto que, sin estar obligado a un determinado comportamiento, sufre la consecuencia del ejercicio de un poder ajeno.
El término nace para describir la posición de quien está sujeto a una autoridad ajena: por ejemplo, la posición de los menores de edad que están sujetos a la potestad de los padres (ver delante, párrafo 7). La persona investida de autoridad puede tomar decisiones y realizar actos que afectan al “sujeto”, el cual, simplemente, sufre sus efectos.
De este modelo, el concepto de sujeción se extiende a los casos, en los cuales no hay una subordinación a una autoridad o una potestad de otro, sino el sujeto está “expuesto” a las consecuencias del ejercicio de un poder ajeno. Por ejemplo, el artículo 874 prevé el caso en el cual un propietario haya construido sobre los límites, y atribuye al vecino el poder de solicitar (y, si existe el presupuesto, determinar) la copropiedad del muro. La posición del primer propietario, que sufre las consecuencias del requerimiento, es de sujeción.
El ejercicio del poder respecto del cual una persona está sujeta puede hacer nacer obligaciones [obblighi] a su cargo: pero estas son otras consecuencias, otra es la sujeción en sí y para sí. No siempre las normas jurídicas imponen un comportamiento (lo
califican, como debido o prohibido). En algunos casos, la regla se limita a establecer que un cierto resultado puede ser obtenido sólo por quien realice (sin estar obligado) un determinado comportamiento: la situación del sujeto se llama, entonces, no deber jurídico [obbligo], sino carga.
Consideramos como ejemplo el artículo 2697, titulado la carga de la prueba. Dice este artículo que “quien quiere hacer valer un derecho en un juicio debe probar los hechos que constituyen el fundamento”. La regla refleja un principio muy importante: en el proceso civil no es el juez quien debe buscar las pruebas, sino son las partes interesadas quienes deben proveerlas. Entonces, por ejemplo, si yo quiero hacer valer en un juicio mi derecho a la restitución de una suma de dinero que he prestado, “debo” probar que el préstamo ha ocurrido.
Dos observaciones son útiles:
a) La palabra “debo” no tiene, en el ejemplo antes señalado, el mismo significado que tiene, supongamos, en la frase “el comprador debe pagar el precio de la cosa comprada”. La diferencia entre los dos usos del verbo “deber” se encuentra en el lenguaje cotidiano: otro cosa es decir que “los estudiantes deben llegar puntuales a la lección”, otra es decir “si además hoy voy a llegar puntual, debo tomar un taxi”.
b) Propio por esto, no debe engañar el hecho que se use el verbo “deber” [dovere]. La situación que llamamos “carga” no corresponde a una calificación del comportamiento como debido: en la estructura de la norma jurídica (hecho jurídico abstracto [fattispecie]–consecuencia) el comportamiento objeto de la carga es el hecho jurídico abstracto [fattispecie] al cual se conecta un efecto favorable quien tendrá la conducta indicada.
La carga, como situación jurídica elemental, no se debe confundir con el cargo testamentario o con el cargo impuesto al donatario: se trata, en aquel caso, de obligaciones [obblighi] verdaderas y propias, que nacen de una cláusula, conocida también como “modus”, que limita los beneficios de un acto de liberalidad: se hablará de ellos a propósito de los elementos accidentales del negocio, y luego con respecto al testamento y a la donación.
4. La idea de la relación jurídica
Las situaciones jurídicas recién estudiadas son “elementos” que se pueden aislar a los fines de la observación, pero que se encuentran siempre emparejadas entre ellas. De hecho, cuando una norma atribuye a Ticio un poder (Supongamos: de pretender o de prohibir un comportamiento ajeno) la misma impone también, necesariamente, un deber [dovere] (de hacer esto que Ticio pretende o de no hacer aquello que Ticio prohíbe). Igualmente, cuando una norma reconoce a Ticio una facultad, implica un deber [dovere] de Cayo (o de muchos Cayos) de dejar hacer a Ticio esto que le está permitido. Facultad, poder y deber [dovere] (u obligación [obbligo]) forman así las parejas elementales (facultad-deber [dovere], poder-deber [dovere]) que se encuentran en el análisis del contenido de gran parte de las normas jurídicas.
Esta observación justifica la tradicional afirmación, según la cual cada norma “crea” una relación jurídica entre dos o más sujetos: establece, es decir, una relación de carácter jurídico (debido a que se encuentra regulada por el derecho), entre personas que se encuentran en situaciones jurídicas correlativas entre ellas.
La idea de relación jurídica no tiene sólo un valor formal. De hecho una regla, y en particular una regla de derecho, es siempre la solución de un problema. Quien impone la regla tiene frente a sí diversas exigencias en contraposición (un conflicto de intereses), y diversas posibles soluciones (diversos equilibrios de intereses): con la prescripción de un comportamiento, el legislador elige aquella exigencia que debe ser satisfecha y sacrificada.
Así, para hacer un ejemplo sencillo, la regla que prohíbe fumar en el cine o en el teatro nace de un problema: si debe prevalecer la necesidad de fumar de los fumadores, o aquella de no respirar humo de los no fumadores: prohibir fumar en lugares públicos significa prescribir un comportamiento que satisface la exigencia de los segundos, de poder ir al cine sin respirar el humo, y sacrifica la exigencia de los fumadores de gozar del cigarro durante el espectáculo.
Una vez establecida la regla, el conflicto entre los diversos portadores de intereses recibe una disciplina y se convierte en una relación regulada por el derecho; los portadores de los diversos intereses se encuentran en la posición de deber [dovere] o de poder comportarse en el modo prescrito, y por ello de poder exigir el uno del otro, determinados modos de conducta, de tal modo que, los protagonistas del conflicto llegan a ser partes de una relación jurídica, en la cual cada uno de ellos ocupa una posición jurídica: aquella, que resulta de la “calificación” de su comportamiento en el ámbito de la relación.
Podremos resumir lo dicho en el esquema siguiente:
a. Situación de inicio: conflicto de intereses (relación de hecho);
b. Valoración “política”: elección del legislador;
c. Regla: prescripción – calificación de los comportamientos;
d. Relación jurídica.
En síntesis, la regla de derecho funciona para “transformar” de una relación de hecho (económica o personal) en una relación jurídica.
5. El derecho subjetivo.
Las situaciones subjetivas observadas en los párrafos precedentes son simples: cada una de ellas se resuelve como hemos visto, en la calificación de un comportamiento por parte de una norma jurídica; como debida (deber jurídico [obbligo]), lícita (facultad), eficaz para ciertas consecuencias (poder).
Existen sin embargo conceptos, que también designan situaciones jurídicas subjetivas, los cuales tienen un significado más completo y a veces más difíciles de comprender.
Un término de uso frecuente, y para ciertos aspectos muy importantes, es “derecho”: el derecho de propiedad, el derecho de crédito, los derechos reales, el derecho de voto, el derecho a la imagen, el derecho a los alimentos, el derecho sobre
el propio cuerpo, etc.
Observamos ante todo que en todas las expresiones antes citadas la palabra “derecho” es empleada para indicar una posición del sujeto: la situación jurídica de una persona a la cual una norma asegura la posibilidad de satisfacer un cierto interés económico o moral; se habla por ello de derecho subjetivo.
Se recordará que el término “subjetivo” sirve para contraponer este uso de la palabra “derecho” de aquel otro, en el cual ella indica un conjunto de reglas (así llamado derecho objetivo): el derecho italiano, el derecho civil, el derecho penal, etc. (retro, cap. 1).
A pesar de su uso muy frecuente, el concepto no es de fácil definición.
Cada uno de nosotros sabe qué cosa entiende, cuando en el lenguaje de todos los días realizamos afirmaciones como “tengo el derecho de…” o “no tienes el derecho …”. Pero una cosa es el uso común, lo que el término significa, aproximadamente, libertad y posibilidad de obrar en un cierto modo, otro es el lenguaje técnico y sus más precisos significados.
Por mucho tiempo, se ha intentado dar una sola definición de derecho subjetivo que se adapte a todos los diversos casos en los cuales esta expresión es usada.
En una primera fase, la definición ha sido recogida del modelo de la propiedad; en particular, a la propiedad se inspiraba una notable definición del derecho subjetivo, que todavía se encuentra no sólo en los libros como facultad de obrar y por lo tanto lo hace coincidir con la categoría de lo lícito. Era aún el tiempo, sin embargo, en cual el código civil (de 1865), estaba todo ordenado entorno a la propiedad y consideraba, por ejemplo, el derecho de crédito (véase a continuación) entre los modos de transferencia de la propiedad.
El propio derecho de crédito, en cambio, no podía ser definido como facultad de obrar.
El crédito es el derecho de exigir a otra persona (el deudor) una «prestación», como el pago de una suma de dinero, la entrega de una cosa, la ejecución de una obra, etc. Tal derecho no se puede describir en términos de «lícito», es decir de facultad. Lo que cuenta, es más bien la obligación [obbligo] del deudor, es decir su deber [dovere] de colaborar para la satisfacción del interés del acreedor; y desde el punto de vista del acreedor, es esencial el poder de exigir, es decir el hecho que su pretensión ponga en funcionamiento tales mecanismos para alcanzar la satisfacción de su interés.
El análisis del crédito muestra otra «cara» del derecho subjetivo, que se ha querido reconocer también en la propiedad. Si el crédito es una pretensión respecto del deudor porque cumple su prestación, también la propiedad se ha dicho, puede ser reconstruida como una pretensión, del propietario respecto a la generalidad de los miembros de la sociedad (hacia todos, erga omnes) porque tienen un cierto comportamiento. ¿Cuál? Aquel de abstenerse de usar la cosa y el de perturbar su libre uso.
La definición unitaria es sin embargo muy problemática por dos razones:
a) de un lado, si se multiplican las situaciones en las cuales se habla de «derecho subjetivo»; la figura si es extendida a nuevas prerrogativas, incluso fuera del campo económico, acentuando la variedad de los contenidos: en ciertos casos, el derecho se reduce en resumen al poder de pedir al juez la cesación de un abuso de otro (como en el derecho al nombre); en otros, sea en el esquema de la pretensión sea en aquello de la facultad parecen del todo insuficientes (por ejemplo en el «derecho a la salud»).
b) De otro lado, también en los derechos «clásicos», como la propiedad o el crédito, poco a poco se ha abandonado una definición demasiado simple, que apuntaba solamente sobre un aspecto de la posición general del titular. Hoy es bien claro, por ejemplo, que la posición del acreedor (al cual nos referimos como un «derecho de crédito») no es sólo una posición de pretensión o de poder sino también posición de deber jurídico [obbligo]: deber de lealtad [correttezza] (artículo 1175), deber jurídico [obbligo] de colaborar con el deudor para poder exigir la prestación (artículos 1206 y siguientes) etc. Así también, la propiedad no es sólo una facultad de usar y poder de excluir a los otros, sino también deber [dovere], lo mismo el artículo 832 hace mención a los deberes [obbligi] establecidos por las leyes; los artículos siguientes del Código Civil establecen algunos (artículos 836 y siguientes); la Constitución impone un uso de la propiedad conforme a su función social (artículo 42 Constitución) y, en la iniciativa económica, un uso conforme a la dignidad de la persona (artículo 41 de la constitución).
Es por eso que un concepto como “derecho subjetivo” (y otros del mismo tipo: propiedad, crédito, etc.) tiene a menudo una función sintética, es decir sirve para indicar brevemente toda una serie de posiciones más simples -facultad, poderes, deberes [doveri]- que componen la posición general.
El concepto de derecho subjetivo –si es añadido- no indica posiciones siempre iguales, se refiere a situaciones en las cuales prevalece el aspecto de la libertad de obrar, o de la facultad, otras veces a posiciones en los cuales predomina el poder, otras veces a complejas posiciones que comprenden facultad, poder, y también deber.
De otra parte, la unidad del concepto no es sólo una exigencia de catalogación, la calificación de “derecho subjetivo”, reconocida a una cierta posición jurídica es premisa de importantes consecuencias prácticas; como veremos, el derecho subjetivo se hace valer ante el juez ordinario (a diferencia del interés legítimo (par.6) y su lesión otorga más seguro título, respecto de la otra posición, al resarcimiento del daño (capítulo 24, part. 4).
Una definición amplia es todavía posible, se puede decir, de hecho, que dos aspectos se presentan en todos los casos en los cuales hablamos de “derecho subjetivo”:
a) La atribución de un poder –o como poder de pretender un comportamiento de otro- o como poder de impedir interferencia de otros, o por lo menos como poder de dirigirse al juez para la tutela del propio interés.
b) La relación entre las prerrogativas (poderes, facultades, etc.) que la ley atribuye a un sujeto, y el interés de este último, que constituye el fin inmediato y directo por las cuales aquellas prerrogativas le son conferidas.
Por consiguiente, se puede considerar una definición aceptable de derecho subjetivo la siguiente: se habla de derecho subjetivo cuando la ley atribuye a un sujeto un poder para la tutela primaria y directa del propio interés.
6. El interés legítimo en el derecho privado
Si tenemos presente el último aspecto, subrayado a propósito del derecho subjetivo, tenemos la llave para entender sobre todo otras cosas importantes: ante todo, la razón por la cual ciertas posiciones de poder no pueden ser consideradas como derechos.
Se menciona también que en el derecho público se habla de «interés legítimo» para indicar aquellas situaciones en las cuales la atribución de un poder a un sujeto no sucede producto de una protección del interés del titular, inmediato y directo; sin embargo, se garantiza una protección mediata, dependiente de la coincidencia del interés particular con aquello general, que se quiere realizar por esta vía.
El concepto no puede ser adecuadamente ilustrado en pocas líneas. Nos limitamos aquí a un simple ejemplo: una persona participa en un concurso público, en el cual la comisión no toma en consideración uno de los «títulos» que deben ser valorados a los fines del puntaje. Hay aquí la coincidencia de dos intereses: el interés público al desarrollo riguroso y correcto de los concursos, y el interés del individuo que ha sido privado del puntaje. El ordenamiento atribuye al individuo interesado el poder de poner en marcha varios mecanismos de control sobre la actividad de la comisión, directos a poner remedio a la violación de la ley, o de otros defectos de la actividad cumplida; pero considera este poder de iniciativa como un instrumento para asegurar, antes de todo, el interés general a la legitimidad y a la correcta administración.
Sabemos que quienes obran para la tutela de un interés legítimo deben dirigirse, en lugar del juez ordinario, a los órganos de la jurisdicción administrativa.
En el ámbito del derecho privado se menciona, sin embargo, que la lesión de un interés legítimo puede dar lugar a la pretensión de resarcimiento del daño a la norma del artículo 2043, pretensión que se hace valer ante el juicio ordinario; se desarrollará en el capítulo dedicado a la responsabilidad civil.
Una situación de estructura por cualquier aspecto comparable a aquella del interés legítimo se encuentra, en las relaciones de derecho privado, cuando un poder de iniciativa viene atribuido a una persona no para la tutela inmediata de su particular interés, sino para un interés colectivo respecto de ciertas normas (ver el cap. 7 par.4): así es, atribuido a los parientes, a quienquiera que tenga un legítimo interés (artículo 119 el poder de impugnar el matrimonio celebrado por un incapacitado por enfermedad de mente; igualmente, para hacer declaraciones la nulidad de un contrato puede obrar “quienquiera que tenga interés” artículo 1421. En el derecho privado, sin embargo, la distinción no tiene la consecuencia de una diversa jurisdicción: por eso tiene menor valor práctico.
7. Cargo [Ufficio] y potestad
Bien distintas al derecho subjetivo son, también en el ámbito privatístico, aquellas posiciones en las cuales se combinan juntos poder y deber y que pueden comprenderse todas en la idea de función o cargo [ufficio] del derecho privado.
Tomamos, por ejemplo, la figura del curador, encargado de la administración o de la liquidación de un patrimonio, como el curador de los bienes de una persona desaparecida (art. 48) el curador de la herencia (artículos 528 y siguientes) el curador de la herencia aceptada con beneficio del inventario (art. 508 ) y, más importante de todos, el curador de la quiebra (artículos 28 y siguientes r.d. 16.3.1942 n. 267, así llamada “ley de quiebras”). Las prerrogativas de estos personajes son varias, porque es variada la situación en la cual son nombrados y diversos los intereses que toda actividad debe satisfacer, todos por eso son investidos de una posición que comprende facultades, poderes y deberes, dirigidos a la protección de intereses de otros sujetos.
Se habla entonces de función o cargo [ufficio], para indicar que la actividad del titular sirve para proteger intereses de otros, y se da una descripción simplificada de la posición hablando de un poder-deber; introduciendo juntas las dos palabras se quiere decir que la función no es sólo una posición que comprende poderes y deberes, sino que la actividad, que es objeto de poder por el titular del cargo [ufficio] y al mismo tiempo objeto de deber [dovere]: el debe hacer cuanto puede y puede hacer cuanto debe.
Una posición de poder-deber (o más precisamente de derecho-deber) es también aquella de los progenitores (artículos 147, 316 y siguientes), el lenguaje de la ley es aquí muy interesante.
Ante todo, en las normas que establecen cuales son las relaciones entre padres e hijos, se usa la fórmula “derecho y deber” (así en el artículo 30 de la Constitución, y en el artículo 147). Después, nuestra ley conserva el término “potestad” para indicar un conjunto de poderes de los padres, que son de un lado los encargados de cuidar de las personas de los menores hijos (art. 316) de otro lado el poder de representar a los menores hijos “en todos los actos civiles” (art. 320).
En otros ordenamientos, como por ejemplo en el francés, la palabra potestad ha sido abandonada, y siendo sustituida por “autoridad”; en nuestro sistema, ella indica una particular posición de poder, que se establece entre dos personas –en el caso, el progenitor y el menor hijo- una relación de autoridad, o como se suele decir de supremacía. Sus caracteres son dos: la persona sobre la cual la autoridad se ejercita está “subordinada” a la potestad, es decir sufre los efectos de las decisiones y de los actos encargados al titular del poder, estos, de otra parte, no obran en interés propio o según el propio arbitrio; porque su poder está vinculado al propósito [scopo] de realizar los intereses de quien está subordinado.
El vínculo al propósito que caracteriza cualquier función, tiene consecuencias prácticas importantes: la desviación del propósito constituye abuso, y conduce a la pérdida de los poderes por parte del titular, o a las limitaciones (para los padres, artículo 330 y siguientes, para el tutor, art. 384, para el curador de la quiebra, artículos 37 y 38 del r.d. n. 267).
8. Derechos absolutos y relativos.
La categoría de los derechos subjetivos es amplia –como habíamos visto– porque los intereses que el derecho protege son de distinta naturaleza; también los instrumentos de protección son diversos entre ellos, en función del tipo de interés que están dirigidos a tutelar.
Existen, sin embargo, los esquemas bases, los modelos fijos, que es bueno saber distinguir.
Una útil distinción es aquella entre derechos absolutos y derechos relativos.
Los primeros son aquellos que se pueden hacer valer contra cualquiera (como se decía en latín, erga omnes, es decir contra todos); derechos relativos, en cambio, son aquellos que se hacen valer solo frente a determinados sujetos.
No se necesita entender mal las palabras “absoluto” y “relativo”. En este uso, los dos adjetivos no indican, como frecuentemente sucede en el lenguaje de todos los días, derechos que son “absolutamente” respetados y otros que en cambio tienen menor fuerza. El derecho es relativo en el sentido que el poder subsiste en relación a un determinado o determinados sujetos pasivos, es absoluto en el sentido que goza de tutela contra la generalidad de los sujetos.
Habíamos ya visto, por ejemplo, que cuando una cosa está en propiedad de una persona, todas las otras tienen el deber [dovere] de abstenerse de utilizar la cosa, y de perturbar el libre uso y goce del propietario: el cual puede pretender de cualquiera el respeto de este deber [dovere].
En este sentido, se consideran “absolutos”, basados en el modelo de la propiedad, además los otros derechos que atribuyen al titular facultades y poderes de diverso contenido, que tienen por objeto inmediato una cosa: es la categoría de los derechos “reales” que comprenden, además de la propiedad, los derechos sobre las cosas de otros, como el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre etc. (los llamados derechos reales limitados).
Derechos absolutos son, por ello, aquellos derechos que protegen la persona, como el derecho a la vida, a la integridad física (art. 5 c.c.), al nombre (art. 6-9 c.c.) a la imagen (art. 10 c.c.) a la vida privada, y en general todos los derechos de la personalidad (salvo lo que se dirá más adelante).
Además aquí es fácil comprender que, propio por la naturaleza de los intereses protegidos, el derecho se hace valer frente a todos los demás.
En otros casos, sin embargo, el derecho subjetivo es el instrumento para proteger un interés cuya satisfacción puede ser asegurada sólo a través del comportamiento de una determinada persona, o de determinadas personas; el derecho consiste, entonces, fundamentalmente, en una pretensión contra el obligado, y sólo contra él puede ser hecho valer.
Este esquema se realiza sobre todo en los derechos de crédito, en los cuales su aspecto esencial se puede ver en la pretensión a una “prestación” que se puede valorar desde el punto de vista económico: como el derecho de pago de una deuda en dinero, o el derecho a la ejecución de una actividad, etc.
Pero además los derechos no patrimoniales tienen esta estructura: así por ejemplo, el derecho de cada uno de los cónyuges a la colaboración del otro (art. 143).
En cuanto a los derechos de la personalidad, ellos asumen un contenido específico, como derechos relativos, cuando se hacen valer al interior de una relación entre sujetos particulares, como por ejemplo, entre marido y mujer, entre padres e hijos, entre empleador y trabajador.
9. Derechos potestativos.
Desde otro punto de vista, podemos notar que las distinciones entre derechos absolutos y derechos relativos no cubren todas las áreas de los derechos subjetivos.
Habíamos ya leído el artículo 874 del código civil el cual considera la situación del propietario de un fundo con un muro de propiedad ajena, y dispone que él puede “pedirle la comunidad” (la copropiedad) con tal que pague una cierta suma, igual a la mitad del valor del muro y del terreno sobre el cual ha construido.
Aquí hay un derecho, porque el poder es atribuido al propietario sólo en su interés, es un derecho que se puede hacer valer, obviamente, contra el otro propietario, quienquiera sea: pero no es una pretensión contra el otro, porque coopera de cualquier modo. Es un derecho al cual no le corresponde un deber jurídico [obbligo] sino una sujeción, el propietario del fundo colindante, con su decisión (con un acto de autonomía) determina el resultado.
Otras posiciones similares son aquellas del copropietario que puede solicitar la división del bien común (artículo 1111) y del contratante de desistirse del contrato (por ejemplo el contrato de trabajo, el contrato de locación, etc.).
El mismo esquema se verifica en aquellos casos en los cuales la ley atribuye a un sujeto un derecho de preferencia para la adquisición de un bien ajeno, como acontece a favor del cultivador directo para los fundos que colindan con aquellos de su propiedad, o a favor del arrendador cultivador directo para el fundo que conduce. El propietario del fundo que es objeto de la prelación debe comunicar al titular del derecho la propia intención de vender y las condiciones de la venta (en concreto, debe notificar el contrato preliminar celebrado con un tercero). Dentro en un plazo establecido por la ley, el cultivador puede ejercitar su derecho provocando la celebración del contrato a su favor: respecto a este efecto, el propietario-enajenante está en una posición de sujeción.
El esquema se reproduce con mayor evidencia cuando el derecho de preferencia es violado; el titular de la prelación legal tiene de hecho un derecho de retracto: es decir, el poder de determinar, con su propia declaración unilateral, la transferencia a su favor de la propiedad del bien vendido en violación de la prelación.
En cuanto a los términos y modalidades de ejercicio de la prelación agraria, véase más adelante, el capítulo 26, párrafo 4. Otros casos de prelación legal consideran al conductor de inmuebles urbanos para uso diferente al de habitación (cap. 26, párrafo 2), a los participantes de la empresa familiar para el caso de venta de la empresa (cap. 37, párrafo 4) los coherederos en caso de venta de la herencia (capítulo 42, párrafo 15).
Se ha creído ver una cierta analogía entre estas posiciones y aquella de quien tiene una supremacía, una potestad sobre otra persona: la semejanza estaría en esto, que el titular del derecho, en estos casos, tiene el poder de determinar un cambio de la situación jurídica, que la otra parte sufre. De aquí el nombre de “derecho potestativo”. Pero las dos situaciones son totalmente diversas, porque la potestad, como se ha dicho, es una posición compleja, que comprende poder y deber, realiza una función, y es en resumen, una relación de autoridad.
No siempre el derecho potestativo se puede ejercitar al libre arbitrio. En ciertos casos, hay una carga por cumplir para obtener el resultado (así, habíamos visto, en el artículo 874). En otros casos, en el interés de quien sufre el ejercicio del derecho, se establece un límite al arbitrio: la justa causa (así en el desistimiento del empleador, artículo 1 de la L.15.7.1966, n.392, o en la expulsión de un socio de la asociación, artículo 24 c.c.) o un criterio de objetiva necesidad (así para el locador de una habitación que quiere rechazar la renovación del contrato antes de su vencimiento: artículo 29 de la L.27.7.1978, n.392).
10. La obligación [L´obbligazione]
Se ha esbozado poco sobre el contenido esencial del derecho de crédito: el poder de exigir una prestación por parte del deudor. Este último debe realizar el comportamiento al cual está obligado. Se encuentra por eso en una situación de deber [dovere] o de simple obligación [obbligo] (deudor qui debet, que debe). Sin embargo para indicar la posición del deudor se hace uso de otro concepto, más específico respecto a la “simple obligación” [obbligo], pero más completo: se trata de la obligación [obbligazione], que es una posición simple (deber [dovere], obligación [obbligo]) como la noción de “derecho subjetivo” se encuentra entre las nociones más simples de facultad y poder.
Aquello que distingue la obligación [obbligazione] es sobre todo el objeto de la simple obligación [obbligo] impuesta al deudor: la lectura de los artículos 1174 y 1175 nos informan de hecho que de obligación [obbligazione] se habla cuando un sujeto está obligado una prestación, es decir un comportamiento directo a satisfacer el interés de otro sujeto; esta prestación “debe ser susceptible de valoración económica”, incluso si el interés, que se trata de satisfacer, no es en sí ni de por sí de naturaleza patrimonial.
Desde este punto de vista, la obligación [obbligazione] aparece como una particular especie de deber jurídico [obbligo], que se caracteriza por el objeto (la prestación).
El término “obligación” [obbligazione], sin embargo, sirve para indicar más ampliamente toda la posición del deudor, que es, como aquella del acreedor, una posición compleja, la cual comprende además poderes, como el “derecho al recibo” (artículo 1199, o el poder de rechazar la remisión del débito (artículo 1236) etc.
Pero no basta. El término obligación [obbligazione] es usado en el código para indicar la entera relación entre el deudor y el acreedor, y de desde este punto de vista tiene un significado incluso más amplio, que comprende las dos posiciones, ya complejas, del débito y del crédito: así en el artículo 1173, que establece de cuales hechos nace una obligación (las así llamadas fuentes de la obligación [obbligazione]).
11. La titularidad. La sucesión.
Habíamos subrayado ya que algunos de los conceptos más usados en el discurso jurídico para indicar las diversas situaciones subjetivas –conceptos como derecho subjetivo, propiedad, crédito, obligación [obbligazione], débito etc.- tienen una función sintética: Es decir nos permiten hacer una rápida referencia a una pluralidad de situaciones elementales (deberes [doveri], facultades, poderes), que componen la situación más compleja.
Para usar una comparación, decimos que la escena del derecho puede ser contemplada desde diversos lentes.
Podemos elegir un punto de vista que nos haga ver todos los particulares: nos encontraremos entonces en el nivel más analítico del lenguaje, en el cual son eliminados todos los conceptos sintéticos y se observa el contenido de las particulares prescripciones normativas (se debiera hablar estableciendo así: si sucede tal hecho, Ticio puede hacer esto o aquello, e incluso esto otro; debe hacer esto y aquello, no puede hacer esto otro, etc.).
En el discurso jurídico corriente, elegimos por comodidad un lente diverso, que se aleja un poco de todos los mínimos detalles, pero que nos permite dirigir la mirada más velozmente, y de intercambiar información de un modo más rápido y eficaz. La utilidad práctica de los conceptos sintéticos es muy grande: es con estos instrumentos que realizamos gran parte de las operaciones características del lenguaje jurídico. En particular, sirviéndonos de estos conceptos:
a) Damos un nombre unitario (por ejemplo “propiedad”, “crédito”, “deuda”) a un conjunto de facultades, poderes y deberes que la ley regula en forma coordinada porque sirven para realizar un típico interés: aquel característico del propietario, del acreedor, del deudor etc.;
b) Este conjunto(de facultades poderes y deberes) es después coligado por una relación de pertenencia al portador de los intereses protegidos o sacrificados por las normas: nosotros decimos que la propiedad, el crédito, la deuda son de Ticio o de Cayo, porque Ticio o Cayo es el interesado que recibe la protección o soporta un sacrificio.
c) A partir de aquí, podemos unir entre los derechos y los deberes que inciden sobre el mismo interesado al mismo interesado; se crea así por ejemplo, la idea del “patrimonio”: la totalidad de las relaciones e intereses de orden económico que recae en una misma persona.
La relación de pertenencia de un derecho o de un deber [obbligo] respecto de un sujeto se manifiesta a través del concepto de titularidad del derecho o del deber [obbligo]; el sujeto, al cual le pertenece tal derecho o tal deber, es el titular.
Estas expresiones se comprenden mejor a partir del concepto de título de adquisición. Título es la “fuente” de la adquisición, es decir el hecho jurídico abstracto [fattispecie] que tiene por consecuencia la adquisición del derecho o del deber [obbligo].
El título influye en la disciplina del derecho o del deber jurídico [obbligo]. Y ante todo, es esencial establecer si la adquisición proveniente a título originario o a título derivativo.
Adquisición a título originario significa que el derecho se constituye, en base a una persona, sin depender de la posición de un anterior titular. En ciertos casos –como por ejemplo en la adquisición de la propiedad de un pescado (artículo 923 segundo párrafo)- no hay ni siquiera un anterior titular; en otros – como por ejemplo en la adquisición de la propiedad de una cosa perdida- el anterior titular existe, pero el derecho se constituye en base al adquirente sin conexión o dependencia respecto a aquel antiguo propietario.
Adquisición a título derivativo significa, por el contrario, que el derecho del adquirente tiene la fuente en el derecho del anterior titular, y por eso su existencia y sus límites dependen de la existencia y de los límites de este.
La adquisición a título derivativo sigue dos principios bases:
– Nadie puede transmitir a otra persona más de aquello que tiene: si mi derecho es limitado, los mismos límites corresponderán al adquirente.
– Se extingue el derecho del enajenante, se extingue también el (título del) derecho del adquirente.
Ambos principios tienen excepciones, porque frecuentemente es necesario proteger a quien adquiere, sobre todo si es de buena fe, contra las eventualidades que el derecho del enajenante esté ausente o sea limitado.
La adquisición de un derecho es derivativo no sólo cuando el adquirente transmite el mismo derecho que tenía el dante causa [el transferente] (adquisición derivativa traslativa: como cuando compran una cosa y la propiedad pasa del vendedor a mi), sino también en aquellos casos en los cuales en la esfera jurídica del adquirente se constituye un derecho nuevo, que sin embargo tiene la fuente en el derecho del autor (por ejemplo, si yo propietario constituyo a favor de mi hijo un derecho de usufructo, y mantengo la así llamada “nuda” propiedad: adquisición derivativa constitutiva).
Un lenguaje particular viene siendo usado en el código, y con más frecuencia por los juristas para indicar las dos partes del evento traslativo: “dante causa” o “autor” (artículo 1146 segundo párrafo, 1154, 2644 segundo párrafo) es llamado quien transmite a otro el propio derecho, y “avente causa” [adquirente] (artículos 73, 534, 557, 563) es llamado quien adquiere de otro un derecho.
El avente causa se llama también sucesor y la adquisición a título derivativo sucesión en el derecho.
Sin embargo, el término sucesión tiene un ámbito más vasto, no se refiere sólo a los derechos (como más comúnmente sucede para las distinciones antes explicadas) sino también a las obligaciones [obblighi]. Suceder significa, literalmente, entrar una persona o cosa en lugar de otra o seguirse a ella [venire sotto], como hace una persona que toma el lugar de otra, es un significado interesante para nosotros, si recordamos todavía como se suele decir que un derecho o un deber [obbligo]. “están en cabeza” de un sujeto. Suceder significa, de este modo, sustituir al “portador” precedente; ocupar el lugar de otro, es decir, a un titular precedente. Sucesión, en general, es por consiguiente toda sustitución de un sujeto a otro como titular de un derecho o un deber [obbligo]: ella indica la continuidad de la relación jurídica a través del cambio de los
titulares.
Cuando se habla, en plural, de las “sucesiones” (como en el título del libro II del Código Civil) se refiere, sin embargo, a una particular hipótesis de sucesión, aquella que se verifica por causa de muerte; se habla en cambio de sucesión inter vivos cada vez que, por acto inter vivos, (sobretodo por contrato), una persona sucede a otra en una relación jurídica.
La sucesión -es decir este fenómeno de sustitución– puede ser a título universal o a título particular. La primera se verifica a causa de muerte, con la sucesión de la herencia en la universalidad (de allí el nombre) de los derechos y de las obligaciones [obblighi] que derivan del difunto: es decir en la titularidad del patrimonio o en una parte de aquel.
Un único caso parecido en el ámbito de las sucesiones inter vivos es el de la fusión de la sociedad (2501 y siguientes). Cada otra sucesión inter vivos, y la sucesión a causa de la muerte del legatario, es en cambio a título particular: es decir considera una o más relaciones jurídicas determinadas.
12. La extinción de los derechos y obligaciones [obblighi]. Prescripción y caducidad (reenvío)
En alguna de las hipótesis consideradas en los párrafos precedentes, sucedía que un sujeto, investido de la titularidad de un derecho o de un deber [obbligo], dejase de ser titular y fuere sustituido por un sucesor: había terminado la titularidad de un sujeto, pero continuaba con otro titular, la vida de la situación jurídica.
Hipótesis diversa es aquella, en la cual el mismo derecho o deber jurídico [obbligo] “se extingue”: las facultades, los poderes, los deberes de los cuales un determinado sujeto era titular se extinguen definitivamente.
Nosotros usamos en referencia a los derechos y a los deberes [obblighi] un lenguaje figurado, como si fueren cosas tangibles: decimos que nacen, viven, mueren, que existen o que no existen más. Estas imágenes esconden un simple mecanismo.
La regla de derecho, que califica el comportamiento, está condicionada a una situación de hecho más o menos compleja: ella vale hasta que aquella situación no se extinga, o hasta que no se verifiquen otros hechos, por efecto de los cuales está previsto que la regla deje de valer.
Son estos los así llamados “hechos extintivos” de derechos y obligaciones [obblighi].
Diversos hechos pueden determinar la extinción de un derecho o de un deber jurídico [obbligo]. Un derecho (y el deber jurídico [obbligo] correlativo) puede cesar de existir por renuncia del titular –con tal que se trate de un derecho disponible. La propiedad de un bien mueble puede cesar de existir por abandono (renacerá, a título originario, en cabeza de quienes aprehendan la cosa abandonada).
Para muchos derechos o deberes jurídicos [obblighi], la extinción puede ser funcional al propósito [scopo] mismo por lo cual el derecho nace. El crédito nace, por ejemplo, para asegurar al acreedor la satisfacción de un cierto interés (recibir en pago una suma, o ver cumplida una diversa prestación); cuando esto acontece, el derecho se extingue.
Luego puede ser debido a la extinción de la razón de ser del derecho por una mutación (por ejemplo, siempre en el crédito, la prestación se convierte en imposible) o que cancelan el “título” mismo de adquisición (por ejemplo, el contrato es anulado) o que, según la ley, hacen inviable la continuación de la relación, que por eso se extingue (se piensa en la resolución del contrato, o, en el campo personal, el divorcio que hace cesar los derechos y los deberes [obblighi] producidos por el matrimonio).
Pero para estos aspectos, se debe hacer remisión a las otras partes del curso.
Por el contrario, cualquier consideración es hecha en cuanto a la posibilidad que una situación jurídica sea o no destinada a extinguirse con el transcurso del tiempo: es decir, considera la duración de los derechos y de los deberes [obblighi].
Son derechos que duran en relación a la persona que le son atribuidos: se piensa en los derechos fundamentales que no requieren un particular hecho jurídico abstracto constitutivo [fattispecie]; se adquieren con el nacimiento, o con el desarrollo de la capacidad natural de entender y querer, y se extinguen sólo con la muerte del titular. Así sucede con el derecho a la vida y a la integridad física, con el derecho a la dignidad, al honor, a la intimidad, a la libre manifestación del pensamiento, etc.
Algunos de estos derechos corresponden también a entes diversos del hombre (ver delante, capítulo 6): esos se extinguen sólo con la extinción del ente.
Otros derechos personales, como el derecho al nombre, pueden surgir o extinguirse por mutaciones particulares, que constituyen el título, y ser sujetos a extinciones por efecto de hechos que inciden sobre el título mismo o sobre la relación que nace: así la mujer adquiere, con el matrimonio, el derecho o el deber [dovere] de llevar además el apellido del marido; tal derecho se extingue por efecto de la anulación del matrimonio o del divorcio.
En el campo de los derechos patrimoniales, la duración del derecho o del deber jurídico [obbligo] está también sujeta a reglas diversas.
El carácter de perpetuo se reconoce tradicionalmente a la propiedad. La hipótesis de una propiedad provisional –delimitada en el tiempo por un término final- se excluye en cuanto sería incompatible con la naturaleza de aquel derecho –que es por definición, como se dice, “pleno” y exclusivo– y con el principio de “libertad de los bienes”, que hace inútil la imposición de vínculos al propietario, los que derivarían de la necesidad de conservar para restituir.
El carácter temporal puede encontrarse en cambio en los otros derechos sobre las cosas; y más bien, algunos deben ser limitados en el tiempo: así el usufructo, que no puede durar más de la vida del usufructuario (o más de treinta años si se trata de una persona jurídica: artículo 979).
Para quienes consideran que las obligaciones [obblighi], la duración de la relación puede ser limitada a un determinado periodo de tiempo, establecido por el título de adquisición: tal es, por ejemplo, el caso de aquellas relaciones que nacen de un contrato “a tiempo determinado” (se piensa en un contrato de arrendamiento estipulada por un determinado número de años); el vencimiento del plazo (capítulo 21) tiene por efecto la extinción de los derechos y de las obligaciones [obblighi] que nacen del contrato, salvo que el contrato se haya renovado expresamente o tácitamente.
O bien, ellas pueden tener una duración indeterminada en el tiempo, nacen de contratos a tiempo indeterminado, en los cuales la regla es que ninguna de las partes pueda renunciar, al menos por una justa causa: no se admite por eso la asunción de una obligación perpetua, que no pueda extinguirse en el tiempo, y que construiría un “vínculo” perpetuo sobre el patrimonio del deudor.
Desde un punto de vista distinto, el tiempo se convierte en un elemento relevante para los fines de la extinción de los derechos en la prescripción y en la caducidad.
La prescripción consiste en eso, que un derecho no puede más ser hecho valer cuando no ha sido ejercitado por un determinado periodo de tiempo: la inercia del titular genera de hecho una situación de incertidumbre, de “espera” para quien puede encontrarse sometido a un tardío ejercicio del derecho, que la ley considera oportuno eliminar después de un cierto periodo de tiempo. El plazo ordinario (que se aplica en ausencia de una regla diversa) es de diez años; plazos más breves son establecidos por la ley en diversas e importantes situaciones, como por ejemplo para la anulación de los contratos (la acción prescribe en 5 años) o para el derecho al resarcimiento derivado del ilícito (cinco años).
No todos los derechos son prescriptibles: no lo son los derechos indisponibles (entre los cuales, por ejemplo, la acción para hacer verificar la nulidad del contrato).
Imprescriptible es además la propiedad: ella todavía se puede extinguir en cabeza al titular, y renacerá a título originario en cabeza de un sujeto diverso, con el mecanismo de la prescripción adquisitiva –ligado también al transcurso del tiempo- cuando a la inercia del titular corresponde una prolongada posesión de la cosa por parte de otro sujeto, que se comporta como propietario (ver delante, capítulo 13).
La caducidad es un instituto que se parece a la prescripción pero que, sin embargo, tiene importantes diferencias. Ligada en general a plazos breves, ella sirve para resolver drásticamente situaciones de incertidumbre: por ejemplo, en el caso de la venta de una cosa defectuosa, el comprador tiene un plazo de ocho días del descubrimiento del defecto para denunciar el vicio del vendedor; si no lo hace, caduca el derecho a pedir la reducción del precio o la resolución del contrato.
El discurso relativo a la prescripción y a la caducidad deberá ser reanudado con mayor profundidad: se reenvía al capítulo 51.
13. Otras posiciones tuteladas: intereses difusos, expectativas, situaciones de hecho
El catálogo de las situaciones subjetivas se completa con una indicación a aquellas situaciones que no tienen una estructura definida, ni una protección general, pero que pueden atribuir a un sujeto en determinados circunstancias
un “remedio” para la tutela del propio interés.
Ante todo, estos son intereses que no recaen en cabeza de individuos determinados ni de un grupo definido de personas, pero que son más bien referibles a categorías completas, a clases sociales, o a colectividades no delimitadas, como los consumidores, las mujeres, los trabajadores, los habitantes de una cierta zona: intereses por consiguiente difusos en la sociedad.
La protección de estos intereses siguen vías que superan el horizonte del derecho privado, y del derecho en general: a través de las organizaciones de asociaciones de movimientos, las necesidades “difusas” encuentran una representación social que influye sobre los mecanismos económicos y políticos de formación de las decisiones, y alcanza por muchos aspectos reconocimiento jurídico: se piensa en la relevancia adquirida por las representaciones sindicales y por las diversas organizaciones de categorías y colectividades (desde las asociaciones de consumidores a los comités de vecindario).
En el derecho privado, los problemas de tutela de los intereses difusos están conectados, precisamente, con la indeterminación del sujeto, es decir, en la dificultad de individualizar a un “exponente” del grupo social interesado y de considerarlo como titular de poderes en sentido técnico para la tutela de un interés que compete, en realidad, a toda la clase representada. En particular, la
cuestión se concentra en dos aspectos:
a) El poder de activar la tutela judicial y administrativa del interés eventualmente lesionado: en síntesis, la legitimación de obrar.
b) El contenido de la tutela, esto es, la posibilidad de sacrificar, a favor del interés difuso, intereses individuales o de grupo más definidos: o con la inhibitoria de las actividades que lesionan el interés difuso, o con el resarcimiento del daño.
Cada uno de estos perfiles merece una específica atención. Reenviamos por ello, en lo referido al primero, al cap. 7 par. (acción y tutela de los intereses) y en cuanto al segundo, al cap. 34, part. 4 (antijuricidad en el daño)
Si se observa la evolución del ordenamiento, se nota que a veces un interés es relevante, en una primera fase, como interés difuso, pero después las exigencias que lo caracterizan son tomadas en cuenta en sede legislativa o jurisprudencial y asumen la forma más “estructurada” de verdaderos y propios intereses del individuo, no sólo como “exponente” de una categoría social, sino como portador de intereses individuales que coinciden con exigencias difusas. En tal sentido, un ejemplo es ofrecido por la tutela del consumidor, que nace como exigencia política y con referencia a la generalidad de los consumidores, y se crean gradualmente instrumentos de tutela que refieren al individuo, como portador de derechos subjetivos y de acciones individuales.
Una extensión del catálogo de las situaciones protegidas se tiene luego que se ha considerado las situaciones en formación.
La adquisición de un derecho subjetivo se conecta a veces a un hecho jurídico abstracto [fattispecie] complejo de formación progresiva (v. Cap. 1 par.7). Por ejemplo, si una persona dispone a través de testamento el legado de un cierto bien a favor de un determinado beneficiario, pero subordina el legado a una determinada condición (supongamos: que logre graduarse con la máxima calificación), el beneficiario del legado adquirirá el legado sólo si la condición prevista haya sucedido. Sin embargo, desde el momento de la muerte del testador, se ha verificado algunos de los elementos del hecho jurídico abstracto [fattispecie] adquisitivo: la muerte del testador y la existencia de un testamento que dispone a favor de aquel sujeto. Se tiene, por tanto, una situación prodrómica [preliminar], una legítima esperanza del evento final (en el ejemplo: la graduación) que completará el hecho jurídico abstracto [fattispecie] y producirá el efecto jurídico. Se habla, en este caso, de expectativa legítima: para indicar una situación que es bien distinta a aquella que se tendrá con la adquisición del derecho –todavía incierto- pero que requiere sin embargo de alguna protección propia porque presenta ya algunas premisas de la adquisición del derecho. Se verá, a propósito de la condición (capítulo 21, par11) qué instrumentos predispone la ley para la tutela de la expectativa.
Es en cambio una pura expectativa de hecho aquella que se funda sobre eventualidades futuras respecto a las cuales ningún elemento del hecho jurídico abstracto [fattispecie] se ha formado definitivamente: se trata de posibilidad, probabilidad o esperanza, no de expectativa en sentido estricto. Así, es una expectativa de hecho aquella de la persona que tendría título para suceder en caso de la muerte de otra, o en base a la ley o en base a un testamento del cual ya constató la existencia: el testamento es siempre revocable, y el destino puede reservar al futuro heredero también las más funestas sorpresas (incluida aquella de pasar a mejor vida antes que la persona de la cual se espera heredar). Estas expectativas no tienen una específica tutela jurídica.
El término “expectativa” es finalmente usado en doctrina y jurisprudencia, en un sentido menos riguroso, para denotar alguna posición que, conforme a una jurisprudencia favorable, da título a una tutela resarcitoria (cfr., cap. 34, par. 4). Así, se habla de la expectativa legítima del hijo que ha alcanzado la mayoría de edad, que no tiene un actual derecho a los alimentos, a recibir aquellas subvenciones que sus padres habitualmente le proveen, o también, de la expectativa legítima de la conviviente more uxorio respecto al apoyo económico o a la colaboración para las necesidades de la familia de hecho que recibe de su compañero.
La extinción de las expectativas por efecto de un ilícito –como en el caso en el cual el padre o el conviviente sea víctima de un accidente– constituirá un “daño injusto” resarcible en los sentidos del artículo 2043 del Código Civil; el término “expectativa”, sirve para subrayar que el damnificado no hace valer un derecho subjetivo actual sino la existencia de una situación jurídica (por ejemplo una relación familiar), o de una situación de hecho reconocida en cualquier medida por el derecho (como una convivencia more uxorio) según la cual puede esperarse la continuidad de determinadas ventajas.
Sobre el problema de tutela jurídica de situaciones de hecho, parece mejor evitar aquí un discurso general que podría ser fuente de equívocos. Se reenvía, por consiguiente (su estudio) a lo que se dirá respecto a la posesión (cap. 1) y a la familia de hecho (cap. 48, par. 14).
14. Los estatus – La ciudadanía
Sucede algunas veces que diversas situaciones subjetivas de las cuales es titular una persona se nos presentan como un solo conjunto, como una “posición” total, pero unitaria, ocupada por el sujeto en un cierto campo de relaciones jurídicas.
Así, por ejemplo, en el campo de las relaciones jurídicas que nacen de un matrimonio –y que comprende derechos y deberes [doveri] recíprocos entre los cónyuges, derechos y deberes [doveri] entre padres e hijos, derechos y obligaciones [obblighi] de cada uno para con el Estado –podemos aislar las “posiciones” de cónyuge, de hijo, de padre, reuniendo en una unidad los múltiples derechos y obligaciones [obblighi] que los caracterizan.
El lenguaje jurídico refleja esta consideración unitaria bajo el concepto de estatus o “estado”; concepto antiguo que unifica y subraya la particular relación entre una persona y un grupo social, y las particulares prerrogativas – derechos y deberes [doveri]- que de ella derivan.
“Estatus” familiares – que reflejan a la relación entre la persona y la familia –son aquellos de cónyuge, padre e hijo.
“Estatus” diversos se individualizan observando la relación entre una persona y la colectividad entera: aquel fundamentalmente de ciudadano – formado del conjunto de derechos y obligaciones [obblighi] que cada uno de nosotros tiene por la relación de ciudadanía; aquel de empresario– formado por todas las prerrogativas que un sujeto tiene por el hecho de ejercitar profesionalmente una actividad económica, aquel de trabajador subordinado, etc.
La idea de estatus a menudo denota aquella de un “derecho particular”: prerrogativas, derechos y deberes [obblighi], que no son todos, sino únicamente de quien ocupa aquella particular “posición”. A veces, la idea de “estatus”, alude, por eso a aquella de “privilegio”, que indica la substracción de una persona de las reglas comunes: podemos decir, por ejemplo, que el estatus de diplomático o de parlamentario, está caracterizado por ciertos “privilegios”, como la inmunidad diplomática respecto a las reglas aduaneras, o la inmunidad parlamentaria respecto al inicio de procedimientos penales, etc.
En este sentido, se busca contraponer a una sociedad fundada sobre estatus una sociedad fundada sobre el principio de igualdad y sobre el contrato como única fuente de derechos y deberes [obblighi] particulares: la contraposición es muy interesante, pero es comprendida en los términos de una tendencia a la prevalencia de uno o del otro carácter.
La adquisición del estado de ciudadano es regulado por la Ley de 5 febrero de 1992, n. 91, Nuevas normas sobre ciudadanía, que ha sustituido integralmente la antigua ley de 1912 y sucesivas.
Se es ciudadano ante todo por “nacimiento” (art. 1):
a) dondequiera hayan nacido, si hijos de padre o madre ciudadanos (“iure sanguinis”).
b) si son nacidos en el territorio de la república;
– de padres desconocidos o de quien no tiene la ciudadanía de algún estado;
– de padres extranjeros cuya ley no prevé que el hijo sigue la ciudadanía de los padres;
La ciudadanía también se adquiere:
– por adopción por parte del ciudadano italiano (art. 3);
– por matrimonio de un ciudadano italiano después de seis meses de residencia en Italia o tres años de matrimonio (art. 3);
Otros modos de adquisición son la concesión a través de decreto del Presidente de la República en diversos casos previstos por el art. 9 (por ejemplo el extranjero que reside diez años en Italia) y la opción voluntaria ligada a algunos presupuestos objetivos como la prestación del servicio militar para el Estado italiano, la asunción de un empleo público, la residencia en Italia sin interrupción desde el nacimiento hasta la mayoría de edad (art.14).
En el campo de los “estados” personales y familiares, la determinación de las situaciones jurídicas y la posibilidad de hacerlas valer en juicio están conectadas al sistema de los actos del estado civil de los correspondientes registros: se hablará de ello a propósito de los medios de prueba (adelante cap. 7, par. 9).
15. El abuso del derecho (notas)
En diversas ocasiones se ha resaltado cómo las normas jurídicas atribuyen poderes y facultades en vista de un propósito [scopo], que consiste siempre en la realización de un interés, del mismo titular o de otros sujetos.
Cuando un sujeto es investido de un poder para realizar un interés ajeno –como se ha visto, hace poco, a propósito de la función– se tiene un evidente “vínculo al propósito”: el poder puede ser ejercitado únicamente para los fines, en vista de los cuales es atribuido; cada acto no justificado por esta finalidad, y desviado del propósito [scopo], constituye un abuso.
Cuando la atribución del poder sirve, en cambio, para realizar los intereses del mismo titular, estamos en el amplio territorio del derecho subjetivo. Aquí la relación entre poder y el propósito [scopo] es muy variable de caso por caso: el derecho puede ser, como se suele decir, más o menos “egoísta”, según la ley considere al titular más libre para obrar –en el ámbito de sus prerrogativas- sin justificación alguna, o por el contrario, sujeto a límites en el interés del “sujeto pasivo” de la relación, o en el interés de la generalidad.
Naturalmente, existe en cada caso un límite, una línea al contenido mismo del poder: si Ticio, titular de un derecho, realiza actos no comprendidos entre aquellos que tiene la facultad o el poder de hacer, “sale” de los límites de su derecho, y por consiguiente comete un ilícito o realiza actos ineficaces. Así, sucede, por ejemplo, cuando un propietario usa un bien de su propiedad no
para realizar un propio interés, sino para causar daño al vecino (así llamados “actos de tolerancia”. Adelante cap. 9, par. 3).
Por consiguiente, el problema tiene que ver con el control sobre los actos que reingresan en el contenido de la facultad o del poder: si nos preguntan, es decir, en qué medida se puede atribuir si el ejercicio del derecho sea “justificado” por el propósito [scopo] de realizar el legítimo interés del titular, o en cambio sea “desviado” hacia propósitos [scopi] diversos (el llamado abuso del derecho); y que pueden ser consecuencia del abuso.
En ciertos casos, la ley da expresamente una respuesta. Se ha visto cómo en el tema de derechos potestativos, se exige a veces una justa causa, para el ejercicio lícito y eficaz del derecho (supra, par. 9).
En otros casos, un límite “interno” al ejercicio del derecho se determina en vía interpretativa. Por ejemplo en la relación entre acreedor y deudor, vale el principio general de la corrección (art. 1175); el mismo viene entendido en el sentido, que la satisfacción del interés del acreedor no puede hacerse imponiendo al deudor un sacrifico “desproporcionado”. Por esta razón, en ciertas hipótesis particulares, la pretensión del acreedor de ver exactamente cumplida la prestación podría considerarse un abuso (v. Adelante, cap. 16, par 4, a propósito de la inexigibilidad de la prestación).
La variedad del contenido y de la disciplina de los derechos subjetivos hace imposible construir una regla general, que valga para todos los casos y que se establezcan sanciones de igual modo al ejercicio del poder “desviado” del propósito [scopo]. Por esta razón, el abuso del derecho no es un instituto, ni un principio general del ordenamiento: es un problema, que presenta tantas caras y tantas soluciones como derechos hay.