Normativa Internacional

Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)

Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)

Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979)

Recomendación General N° 19 (1992)

Estrategias de Nairobi para el Progreso de las Mujeres (1985)

Declaración sobre Violencia contra las Mujeres (1992)

IV Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995)

Código de Conducta sobre las Medidas para Combatir el Acoso Sexual

entre otras.

Sobre lo que señala la Constitución Peruana

El artículo 1° de nuestra Carta Magna Peruana preceptúa “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.”

El artículo 2° inciso 24 b)  de nuestra Carta Magna Peruana preceptúa “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia, no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos, previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.”

El artículo 23° de nuestra Carta Magna Peruana preceptúa “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”

Por la propia naturaleza de la relación laboral la constitución busca proteger al trabajador al estar en un contexto de subordinación en el que se da el trabajo. Sin embargo, el constituyente ha entendido que las particularidades de la relación laboral ameritan una mención especial, mientras que los trabajadores independientes ejercen sus derechos en un contexto diferente.

Ningún trabajador bajo cualquier tipo de contrato de trabajo puede tener limitaciones a los derechos constitucionales específicamente laborales reconocidos en la constitución, ni tampoco puede verse afectado sus derechos de tal manera que afecten su dignidad.

Dicho de otro modo, el poder directriz que ostenta el empleador no puede ser excesivo; pues no puede ser utilizado de tal manera que afecte la dignidad del trabajador. Esta limitación al poder del empleador es estrictamente imprescindible para salvaguardar los derechos del trabajador.

Esta limitación supone que todo hostigamiento colisiona con el derecho que posee el trabajador al honor, a su reputación, a la dignidad, a la igualdad y no discriminación, a la libertad ideológica y religiosa, a la intimidad personal, a la propia imagen, etc.

La Ley N° 27942 del 27 de febrero de 2003, Ley de prevención y sanción del hostigamiento sexual y su reglamento DS N° 010-2003-MINDES, regulan el hostigamiento sexual en la modalidad de acoso sexual o hostigamiento sexual vertical o chantaje sexual o acoso quid pro quo.

La Ley N° 29430 del 08 de noviembre de 2009, regula el hostigamiento sexual en las modalidades de:

1)      Hostigamiento sexual vertical o acoso quid pro quo

2)      Hostigamiento sexual horizontal o acoso sexual ambiental

La Casación N° 3804-2010 – Del Santa de fecha 08 de enero de 2013 establece el precedente vinculante al indicar como deben ser interpretados los artículos 1°, 4° y 5° de la Ley N° 27942.

Sobre el Hostigamiento Sexual o Acoso Sexual

Identificación de los sujetos.- Existen dos sujetos en todo acoso sexual:

a) El hostigador (a).- Es toda persona que dirige a otra comportamientos de naturaleza sexual no deseados, cuya responsabilidad ha sido determinada y que ha sido sancionada previa queja o demanda según sea el caso, por el hostigamiento sexual.

b) El hostigado (a).- Es toda persona que sufrió el hostigamiento de la otra.

Definición de hostigamiento sexual.-“El acoso sexual es toda conducta o comportamiento de carácter sexual que no es bienvenido por la persona a la que se dirige, y que tiene por propósito o efecto afectar negativamente sus términos y condiciones de empleo[1].”

El artículo 4° de la Ley Nº 27942 define el hostigamiento sexual típico o chantaje sexual de la manera siguiente: “El hostigamiento sexual típico o chantaje sexual consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad así como sus derechos fundamentales.”

Posteriormente, el artículo 1° de la Ley Nº 29430 modifico la anterior definición, estableciendo las siguientes definiciones: “4.1. El hostigamiento sexual típico o chantaje sexual consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, así como sus derechos fundamentales. 4.2. El hostigamiento sexual ambiental consiste en una conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, función, nivel remunerativo o análogo, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad.”

En el caso del hostigamiento sexual típico se puede apreciar que la modificación está dirigida a la existencia de:

• Conducta física o verbal
• Reiterada
• Naturaleza sexual o sexista
• No deseada o rechazada
• Realizada por una o más personas
• Se aprovechan de su posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa
• En contra de una u otras personas
• Quienes rechazan estas conductas
• Lo consideran que afectan su dignidad

Es el denominado chantaje sexual o “quid pro quo” significa esto a cambio de eso. Donde el hostigador busca acceder a favores de intimidad a cambio que la hostigada tenga acceso al empleo, a un mejor empleo, al salario, a un mejor salario, a un ascenso, a un traslado, a una capacitación, etc. Se puede apreciar claramente, que el hostigador se encuentra en una posición jerárquica respecto a la hostigada para lograr lo que pretende.

En el caso del hostigamiento sexual ambiental a la existencia de:

• No existe jerarquía, estamento, grado, función, nivel remunerativo o análogo
• Se busque crear un clima de intimidación, humillación u hostilidad

Siempre se va a dar una afectación al rendimiento laboral de la persona hostigada, pues se crea un entorno de trabajo hostil, ofensivo o intimidatorio. El hostigador al no tener poder sobre la persona hostigada, logra con sus actos influir en el medio ambiente o entorno laboral de la persona hostigada. Pues, en la medida que se crea un entorno hostil y ofensivo tiene a influir en el desempeño de la persona hostigada con un menor rendimiento en su labor, se puede generar ausentismo que a su vez se ve reflejado en su carrera profesional generandose sanciones disciplinarias e impedimientos a lograr posibles ascensos.

Elementos constitutivos del hostigamiento sexual

Para que se configure el hostigamiento sexual es necesario que se presenten los elementos siguientes: 

a) Conducta relacionada con temas de carácter sexual: Estos comportamientos pueden ser:

1. Apreciaciones relacionadas con el aspecto físico de la persona hostilizada, con referencia expresa al tema sexual o subliminalmente relacionado con el mismo.
2. La formulación de bromas relacionadas con el sexo, enviar cartas comunicaciones, mails o cualquier otra forma de comunicación escrita u oral que tenga relación con el tema sexual.
3. Las llamadas innecesarias que realice el acosador ante la persona acosada.
4. La exposición ante la persona acosada de materiales de carácter sexual.
5. Los roces, tocamientos, caricias, saludos no deseados por el hostilizado.
6. El acosador ejerza algún tipo de autoridad sobre los trabajadores bajo su dependencia para hacerse invitar o participar en eventos, reuniones sociales, actividades deportivas u otras en la que sabe que participará o estará presente la víctima de la hostilidad sexual.

b) Conducta no bienvenida: La víctima debe rechazar la conducta acosadora, pues, si la propicia o acepta no configura la misma.

1. El rechazo directo.- Cuando el acosado en forma verbal o escrita manifiesta su disconformidad con la actitud del acosador.
2. El rechazo indirecto.- Cuando la víctima rechaza al acosador con respuestas evasivas, dilatorias u otra clase de actitudes de cualquier naturaleza que demuestran su disconformidad con las proposiciones del acosador.

c) Afectación del empleo: Debe existir la posibilidad real que, el sujeto acosador afecte negativamente el empleo de la persona afectada, esta afectación puede consistir en la amenaza de pérdida del empleo o beneficios tangibles, o a través del ambiente hostil en el trabajo que, obliga al trabajador a laborar en condiciones humillantes.

Clases de Hostigamiento Sexual

El acoso u hostigamiento sexual es susceptible de reconocerse en un doble plano:

a) De un lado, un núcleo esencial que estaría compuesto por aquellas conductas que configuran un chantaje sexual o acoso sexual bajo la modalidad quid pro quo, donde, prevalido de su posición o status, en esferas o ámbitos jerarquizados —como es la empresa— el transgresor pretende obtener favores sexuales de quien — razonablemente— puede tener relaciones de cualquier especie, que afectan su ingreso, estabilidad o desarrollo en la unidad productiva, en el supuesto que resistiere las pretensiones que son dirigidas. Como se observa, el sujeto activo del acoso sexual quid pro quo deberá —siempre— ostentar poderes de dirección o dominio sobre la víctima que permitan presumir, razonablemente, la eficacia de la coacción ejercida explícita o implícitamente.

b) De otro lado, admite contenidos secundarios o periféricos, que consisten en un cúmulo de conductas —de carácter sexual— idóneas para configurar un medio ambiente de trabajo que pudiere resultar hostil o humillante a la víctima (acoso sexual ambiental o entorno de trabajo hostil por motivos sexuales). De este modo, el sujeto activo del acoso sexual -el acosador-, al lado del empleador y sus representantes, suele ser un compañero de trabajo en condiciones jerárquicas idénticas o, incluso inferiores a la víctima-, o un cliente. Así, lo relativo al entorno de trabajo hostil por motivos sexuales se vincula estrechamente a la responsabilidad que recae en el empleador como director y organizador del proceso productivo; comprometiéndola siempre que éste las tolerare o, por lo menos, cuando debiendo conocerlas no despliegue sus poderes de dirección para erradicarlas y, eventualmente, prevenirlas”[2].

Ámbito espacial de aplicación de las normas sobre hostigamiento sexual en el empleo

Alcanza a los Poderes del Estado; entiéndase al Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, todos los Organismos Constitucionalmente Autónomos, Fuerzas Armadas. Policía Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, Universidades y todas las instituciones públicas de cualquier índole.

Interpretación de la Sala Suprema

Este Supremo Tribunal considera que las normas cuya infracción se denuncia, deben ser interpretadas de la siguiente manera:

Artículo 1º de la Ley Nº 27942: Su texto original previene y reprime el hostigamiento sexual que se produzca contra una persona dentro de cualquier relación de autoridad o dependencia sin importar la naturaleza del régimen laboral a que pertenezca, en consecuencia, debe interpretarse que puede ser objeto de sanción por incurrir en hostigamiento sexual todo funcionario o servidor público (incluidos los señalados en el artículo 39º de la Constitución Política del Estado[3]), personal militar o policial, y/o cualquier persona al servicio del Estado que incurra en conductas que impliquen hostigamiento o chantaje sexual.

Artículo 4º de la Ley Nº 27942: Su texto original define el hostigamiento sexual típico o chantaje sexual, debiendo interpretarse esta norma en el sentido siguiente: “que constituye hostigamiento sexual dentro de las relaciones laborales o de dependencia en la Administración Pública, toda conducta de naturaleza sexual o referida al tema sexual, así como cualquier otro comportamiento que tenga connotación sexual que afecte la dignidad de la persona, que sea no deseado o rechazado por el servidor o funcionario públicos, personal militar o policial, y/o cualquier otra persona que presta servicios al Estado.”

Artículo 5º de la Ley Nº 27942: Establece los elementos constitutivos del Hostigamiento Sexual, debiendo interpretarse que los elementos definidos en el considerando Tercero de esta sentencia deben obligatoriamente ser tenidos en cuenta por el juzgador y que deben estar presentes en la conducta imputada.

Críticas:

El acto que identifica la existencia del acoso sexual es el acto de naturaleza sexual no deseado. ¿Pero acaso, sólo puede limitarse a ellos? Los actos de humillación en un contexto sexual también afectan la dignidad de la persona.

Para que se configure un acto de hostigamiento sexual, deben ser reiterados. ¿Pero acaso, la propia norma involuntariamente está permitiendo el acoso?

La persona del hostigador además del superior jerarquico en la relación laboral, puede ser un familiar del jefe que asume un cargo de fiscalizador dentro de la empresa, un cliente importante para la empresa, un acreedor, un proveedor. Personas que son terceros no vinculados en la relación laboral pero se encuentran en una posición ventajosa donde pueden solicitar servicios intimos a cambio del bienestar de la empresa. En estos casos, ¿el jefe o el superior jerarquico se libra de responsabilidad?

Entre las conductas relacionadas con temas de carácter sexual, falto señalar los actos que configuran como sanciones que tenga índole sexual. Por ejemplo, se le ordene al trabajador se desvista.

Sobre la conducta no bienvenida, ¿Acaso, una respuesta evasiva, dilatoria que aunque demuestren disconformidad va a detener al acosador? Pues, las respuestas evasivas y dilatorias pueden fomentar el hostigamiento sexual. Muchas veces, el hostigador por sus propias características de hostigador no va a ceder ante la primera respuesta evasiva.

Sobre la afectación del empleo; ¿Realmente debe existir una afectación en el empleo? Existen muchos casos donde se configura el hostigamiento sexual dentro de la relación laboral sin que el agresor amenace de pérdida del empleo u ofrezca un beneficio laboral.