Es preciso empezar indicando que nuestra Carta Magna ha optado por el modelo de Estado Social Democrático de Derecho; al pretender hacer más efectivos valores como la libertad, la propiedad, la igualdad, la seguridad jurídica y el sufragio partiendo del supuesto de que el individuo y la sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro. En otras palabras, el estado busca conciliar los legítimos intereses de la sociedad y del estado con los legítimos intereses de la persona, cuya defensa y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo de la sociedad y el estado.

El origen de los tributos está en la necesidad del estado de obtener ingresos económicos a fin de proveer a sus ciudadanos las condiciones materiales mínimas para su desarrollo integral y a los que constitucionalmente está obligado.

POTESTAD TRIBUTARIA

Es la facultad que tiene el estado de crear unilateralmente tributos, cuyo pago será exigido a las personas sometidas a su competencia tributaria espacial; importando el poder coactivo estatal de compeler a las personas para que le entreguen una porción de sus rentas o patrimonios, cuyo destino es el de cubrir las erogaciones que implica el cumplimiento de su finalidad de atender necesidades públicas. Dicha potestad tributaria está contenida en el artículo 74° de la Carta Magna pero dicha potestad no puede ser ejercida de manera absoluta, irrestricta o arbitraria, sino que se encuentra limitada por un lado, por los principios y límites constitucionales de la potestad tributaria; y, por otro lado, que garantizan la legitimidad constitucional y la legalidad de su ejercicio porque a raíz de ellos obtiene legitimación.

En otras palabras es la facultad que se le otorga al estado para crear, regular, modificar y extinguir tributos; así como para establecer excepciones a los mismos (inafectaciones y/o exoneraciones tributarias). Teniendo como función constitucional el tributo por un lado, en permitir al estado financiar el gasto público dirigido a cumplir con los servicios básicos de la sociedad como vivienda, salud, educación, seguridad, servicios públicos, promoción del empleo, la defensa de la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general; y del otro lado, en la realización de valores constitucionales como la justicia y la solidaridad, en tanto que, permite una redistribución destinadas a los sectores menos favorecidos de la sociedad. Ello con el fin de que todos, y sin discriminación logren un desarrollo integral, exigencia acorde a la dignidad de la persona humana.

Son, los principios constitucionales tributarios aquellos principios jurídicos que constituyen disposiciones axiomáticas fundamentales que sirven de base a todo el ordenamiento jurídico tributarios. Es preciso mencionar que como todo principio general del derecho son conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica que informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, sub conjuntos, conjuntos y del propio derecho como totalidad. Pueden estar o no recogidos en la legislación, pero el que no lo estén no es óbice para su existencia o funcionamiento.

Es necesario precisar que son muchos los principios que pueden identificarse como principios tributarios:
1. Principio de Legalidad
2. Principio de Reserva de Ley
3. Principio de Certeza
4. Principio de Jerarquía Normativa
5. Principio de Publicidad
6. Principio de Obligatoriedad
7. Principio de Economía
8. Principio de Exoneración Impositiva sobre actividades que se inician
9. Principio de Equidad
10. Principio de Buena Fe
11. Principio de Comodidad
12. Principio de Economía Procesal
13. Principio de Capacidad Contributiva
14. Principio de Igualdad Tributaria
15. Principio de Generalidad
16. Principio de No Confiscatoriedad
17. Principio de Progresividad
18. Principio de Respeto a los Derechos Fundamentales de la Persona
19. Principio de Seguridad Jurídica
20. Principio de Irretroactividad
21. Principio del Beneficio y del Costo del Servicio
22. Principio de Constitucionalidad

El artículo 74° de la Carta Magna de 1993 preceptúa que los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece su exoneración, exclusivamente por la ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los gobiernos regionales y los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad es un principio común en todos los campos de aplicación del derecho. De acuerdo con el mismo, el estado está obligado a dictar normas, que en sentido amplio denominamos leyes; y a ceñir su actuación con arreglo a las mismas. El principio de legalidad se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a las leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes.

En el ámbito tributario, el principio de legalidad se encuentra estrechamente vinculado con el principio de reserva de ley conforme se encuentra preceptuado en la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario. El principio de legalidad supone una subordinación del ejecutivo al legislativo y de ambos a la constitución, la reserva no sólo es eso sino que el ejecutivo no puede entrar, a través de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservado por la constitución al legislativo.

El presente principio se encuentra vinculado a la frase “Nullum Tributum Sine Legge”; en relación al principio de autoimposición. En efecto, el principio de autoimposición solo podía plasmarse en los estados modernos (con sistemas democráticos) a través de mecanismos de representación popular en donde se estableciera la división de poderes del estado, asignándose al parlamento la creación normativa principal a través de instrumentos legales denominados leyes. De esta forma el ejercicio del poder tributario, respecto a los principales tributos, sólo podía efectuarse siguiendo el mecanismo de aprobación de leyes por el parlamento, pues de esa manera se respetaba el principio de autoimposición.

Posteriormente, el límite al poder tributario del estado fue haciéndose más exigente, pues se consideró que no bastaba la sola creación del tributo por medio de la ley, sino que sus elementos esenciales debían necesariamente ser aprobados siguiendo el mismo procedimiento de su creación, es decir a través de una ley; ello, a fin de evitar que dichos aspectos o elementos, fueran regulados por normas de inferior jerarquía burlándose de esta manera el principio de autoimposición. A dicha restricción se le denominó reserva de ley.

En otras palabras, el principio de legalidad abarca la determinación de todos los elementos que configuran un tributo (el supuesto de hecho, la base imponible, los sujetos de la relación tributaria, el agente de retención y la percepción y alícuota), los cuales deben estar precisados o especificados en la norma legal, sin que sea necesaria la remisión a un reglamento o norma de inferior jerarquía.

La primera norma que se debe revisar para constatar la correcta aplicación del principio de legalidad es la constitución.

El artículo 74° de la Carta Magna preceptúa que el poder legislativo goza de un poder tributario originario (otorgado por la constitución) sin limitación alguna para los impuestos, contribuciones y tasas; mientras que el poder ejecutivo, goza de un poder originario para la creación y regulación de los tributos denominados aranceles y tasas a través de decretos supremos; y de poder delegado (a través de decretos legislativos) para los demás tributos (impuestos, contribuciones y tasas). Los gobiernos regionales y los gobiernos locales, gozan de poder tributario originario pero restringido únicamente a las contribuciones y a las tasas, dentro de su jurisdicción y con los límites que les señala la ley.

Por lo tanto, cuando se trata establecer si se ha cumplido con el principio de legalidad en materia tributaria, lo que se debe hacer es revisar si se ha cumplido con el procedimiento de creación y regulación tributaria. Esta obligación es lo que el Tribunal Constitucional Peruano ha denominado como principio de constitucionalidad, pues la potestad tributaria del estado debe ejercerse principalmente de acuerdo con la constitución y no sólo de conformidad con la ley. Ello es así en la medida que nuestra Carta Magna incorpora el principio de supremacía constitucional y el principio de fuerza normativa de la constitución conforme al artículo 51°.

En el caso del ejercicio del poder tributario de los gobiernos locales y regionales, el marco de referencia para constatar la validez e invalidez no se limita únicamente a la constitución (artículo 74°), sino además las normas con contenido material que deriven de ella. Esto es, por tratarse de normas sobre la producción jurídica, en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de la producción jurídica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y por otro lado, como normas sobre el contenido de la normación.

El denominado bloque de constitucionalidad en el caso de los gobiernos regionales, se encuentra constituido por el artículo 74° de la Carta Magna, la Ley de Bases de la Descentralización, la Ley de Descentralización Fiscal y su Reglamento.

El denominado bloque de constitucionalidad en el caso de los gobiernos locales, se encuentra constituido por el artículo 74° de la Carta Magna, la Ley Orgánicas de Municipalidades y la Ley de Tributación Municipal.

El Tribunal Constitucional da un nuevo contenido al principio de legalidad, esto es, debido a que los tributos no sólo se crean por ley, sino también por cualquier otra norma reconocida por la constitución e implica que los tributos sólo pueden ser creados por el órgano a quien se le dota de potestades normativas tributarias.

PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY

La reserva de ley implica una determinación constitucional que impone la regulación, sólo por ley de ciertas materias. Es decir, lo referente a la creación, modificación, derogación o exoneración de los tributos queda reservada para ser actuada mediante ley.

Se trata de revisar si se ha cumplido con la regulación de los elementos esenciales del tributo a través del instrumento legal idóneo según el órgano que ostenta el poder tributario asignado por la constitución y conforme a la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario. Es decir únicamente para los tributos denominados impuestos o para cualquier otro tributo donde su regulación es por una ley emanada del congreso o un Decreto Legislativo previa delegación de facultades.

PRINCIPIO DE IGUALDAD TRIBUTARIA

Este principio está enfocado al principio de igualdad como “tratar igual a los iguales en iguales circunstancias, por lo tanto, tratar en forma desigual a los que no son iguales o a los que siendo iguales se encuentran en desiguales circunstancias”. El derecho no busca eliminar toda situación desigual existente en la sociedad, sino que busca eliminar los tratos desiguales que no tengan una justificación objetiva y razonable.

El Dr. Luis Hernández Berenguel señala la existencia de tres aspectos: el primero, relativo a la imposibilidad de otorgar privilegios personales en materia tributaria; el segundo, relacionado al principio de generalidad o universalidad, por el cual la norma se aplica a todos los que realizan el hecho generador y; el tercero, vinculado al principio de uniformidad, la norma tributaria debe estructurarse de modo tal que grave según las distintas capacidades contributivas. Es este último aspecto el acorde a la materia tributaria.

Es preciso indicar que el principio de igualdad se complementa con el principio de capacidad contributiva; debido a que la capacidad contributiva sirve para distinguir a los sujetos y aplicar a cada uno el trato tributario que le corresponde, reconociendo sus diferencias y dando un igual trato tributario a aquellos que tengan igual capacidad contributiva.

PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD

Todo tributo implica una transferencia del patrimonio privado al patrimonio público con el fin de que estado cuente con los recursos necesarios para satisfacer las necesidades públicas. Por ello, entre el tributo y la propiedad privada existe una relación de complementación.

Este principio está destinado a proteger la propiedad previniendo que una ley tributaria pueda afectar la esfera patrimonial de los contribuyentes. Este principio debe observarse considerando el principio de capacidad contributiva; implica que no debe absorber una parte sustancial del valor del capital de la renta o de la utilidad de la persona

Existe una confiscatoriedad cuantitativa, cuando el tributo absorbe una parte sustancial de la riqueza gravada sobrepasando lo razonable; y una confiscatoriedad cualitativa, cuando a través de un tributo inconstitucional el estado hace cobro de un monto indebido.

En lo referente a la confiscatoriedad cuantitativa la Corte Suprema Argentina ha señalado como límite el 33% del capital (siendo confiscatorio el exceso de 33%) y la Corte Constitucional Alemana indica que será confiscatorio si sobrepasa el 50% del patrimonio del contribuyente.

En lo que si hay unanimidad de opinión, es que todo tributo debe respetar lo permitible para asegurar al contribuyente la disponibilidad de un mínimo de riqueza para asegurar su subsistencia.

El Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria no afecte irrazonable y desproporcionadamente la legítima esfera patrimonial de las personas.

Por ello, se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede del límite que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimen en el que ha garantizado constitucionalmente el derecho fundamental a la propiedad y, además, ha considerado a ésta como institución y uno de los componentes básicos y esenciales de nuestro modelo de constitución económica.

PRINCIPIO DE RESPETO A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

A pesar que el Tribunal Constitucional en la sentencia sobre la Ley de Bancarización y el Impuesto a las Transacciones Financieras señala que ningún derecho, por fundamental que sea, tiene naturaleza absoluta, pues se admiten restricciones, siempre que no se vulnere su contenido esencial y siempre que la restricción se encuentre razonablemente justificada. Sostengo que la posibilidad de estudiar cada caso concreto para determinar si es razonablemente justificable el tributo impuesto a un contribuyente a tal punto que no se ha vulnerado el contenido esencial de su derecho fundamental es jurídicamente imposible, pues la existencia de la Carta Magna y de todos los años existentes de la vida en democracia es para velar la no vulneración de los derechos fundamentales de la persona, derechos como:

— Derecho a la Intimidad Personal y Familiar, que comprende el Secreto Bancario, el Secreto Profesional y la Reserva Tributaria.
— Derecho a la Libertad de Residencia y a la Libertad de Tránsito
— Derecho a la Libertad de Asociación
— Derecho a la Propiedad
— Derecho a la Observancia del Debido Proceso
— Derecho a la Libertad de Contratar
— Derecho a la Inviolabilidad de Domicilio