Respecto a la Indemnización por Despido Arbitrario de un trabajador, cabe precisar que la relación laboral puede mantenerse vigente en el tiempo hasta que el trabajador renuncie por voluntad propia, se cumpla el plazo de duración del contrato si este tiene temporalidad, exista despido por causal contenida en la norma laboral, entre otros supuestos. Sin embargo, la relación laboral también puede concluir cuando el empleador decide por propia voluntad despedir al trabajador de manera arbitraria, asumiendo de este modo las consecuencias que se originen de dicha decisión, dentro de las cuales se incluye la entrega de una indemnización que el empleado despedido le solicite cuando cuente con una sentencia favorable emitida por un juzgado laboral que ampare dicha pretensión en una sentencia que quede firme y consentida.

Bajo este contexto, la interrogante que se presenta es si el pago que realiza el empleador de una indemnización a favor del trabajador despedido cuando éste recibe un mandato judicial es un gasto deducible para efectos de la determinación del Impuesto a la Renta de Tercera Categoría. Dicha interrogante la pasaremos a desarrollar en el siguiente punto.

 3.-Las penalidades son gastos deducibles

Entrando al análisis de la causalidad del gasto, debemos advertir que el acto de despido arbitrario califica como un acto unilateral del empleador, toda vez que en realidad no existe causal alguna para culminar la relación laboral. Es por ello que el pago que se origine de dicho acto no permitirá al empleador generar una nueva riqueza ni mucho menos mantener la fuente productora de la renta, lo cual implica necesariamente que no guarda coherencia con lo dispuesto por el Principio de Causalidad. Situación que el mismo empleador debe asumir pues él mismo ha tomado la decisión de efectuar el despido arbitrario; es decir, sin que exista causal o motivo alguno.

En ese sentido, no es correcto colocar la entrega de la indemnización por despido arbitrario al trabajador en el supuesto del literal l) del artículo 37º de la Ley del Impuesto a la Renta (en adelante LIR), pues tengamos presente que los pagos que se encuentran contemplados en el referido literal obedece a un acuerdo entre las partes, es decir que existe consenso entre empleador y trabajador, situación que a todas luces no se presenta en el caso de la decisión del empleado que fue despedido, ya que éste último puede optar por el pago de la indemnización o si lo desea puede pedir su reposición al centro de labores, lo que permite apreciar que el empleador no tendría ninguna ingerencia en el tema, demostrándose que no existiría el mecanismo del consenso, necesario para poder deducir los gastos de acuerdo al literal l) del artículo 37º de la LIR.

Siguiendo la misma línea, resultaría contradictorio que un empleador decida por motu propio despedir a varios de sus trabajadores y posteriormente deduzca como gasto tributario el pago de las indemnizaciones que se encuentra obligado a entregar a todos ellos. De ser así, se estaría permitiendo a los empleadores despedir a sus trabajadores y no mantener un vínculo laboral con ellos y además deducir el gasto.

Por tales razones, consideramos que el pago de una indemnización por despido arbitrario al trabajador, como penalidad no podrá ser deducible para el empleador en la determinación de la renta neta de tercera categoría del Impuesto a la Renta.

 4.- La indemnización por despido arbitrario a los trabajadores de dirección o de confianza, ¿Sí es gasto deducible?

A efecto de responder la pregunta necesitamos definir en primer lugar quienes son considerados trabajadores de dirección o de confianza; los cuales conforme lo indicado en la LPCL son aquellos cuya función por acceso directo o por promoción corresponda con las siguientes características:

• Trabajador de Dirección: Es quien ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquél las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.

• Trabajador de Confianza: Es quien labora en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservada. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.

El artículo 38° de la norma mencionada, no establece un tratamiento diferenciado en cuanto al pago de la indemnización en caso de despido arbitrario para los trabajadores de dirección o de confianza; por lo cual la mencionada obligación de pago de la indemnización será exigible respecto a estos trabajadores.

Respecto al gasto por el pago de la indemnización a estos trabajadores, la norma tributaria no hace distinción alguna; por lo que, la pérdida del gasto también ocurre en este caso.

5.- La indemnización por despido arbitrario ¿es renta gravada para el trabajador?

Cuando se efectúe el despido arbitrario de un trabajador, y éste reciba de su empleador una indemnización, la pregunta que viene a colación es si este ingreso califica como renta. Conforme lo establecido en el inciso a) del segundo párrafo del artículo 18° de la LIR, constituyen ingresos inafectos al impuesto, entre otros, las indemnizaciones previstas por las disposiciones laborales vigentes; es decir, la indemnización por despido injustificado u hostilidad, indemnización por resolución de contrato sujeto a modalidad, indemnización por vacaciones no gozadas, indemnización por retención indebida de CTS, indemnización por no reincorporar a un trabajador cesado en un procedimiento de cese colectivo, entre otros.

Siendo ello así, en el momento que el empleador liquide al trabajador y le efectúe la retención de la renta de quinta categoría, no va tomar en cuenta la indemnización por despido arbitrario o injustificado que le entregue, pues dicho monto no se encuentra gravado con el impuesto a la renta.

 6.- ¿Cómo se calcula la indemnización por despido arbitrario de un trabajador extranjero?

En el artículo 24° del D.S. N° 014-92-TR, modificado por la Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 871-Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, establece que si el empleador resolviera injustificada y unilateralmente un contrato de trabajo suscrito con un trabajador extranjero, deberá abonar a éste en calidad de indemnización el equivalente a 1 1/2 remuneración por cada mes dejado de laborar hasta la fecha de término de la relación laboral estipulada en el contrato de trabajo, con el límite de 12 remuneraciones mensuales si se tratara de un contrato modal.

En caso de haberse pactado un contrato a tiempo indefinido la indemnización debe calcularse en función del tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral, es decir, 1 1/2 remuneración por cada año completo de servicios, hasta un máximo de 12 remuneraciones mensuales. En ambos casos se computan meses y días.

 7.-La indemnización por despido arbitrario ¿Califica como un beneficio social inmerso en el inciso j) del artículo 37° de la LIR?

El inciso j) del artículo 37° de la LIR establece que es un gasto deducible para efectos del impuesto a la renta las asignaciones destinadas a constituir provisiones para beneficios sociales, establecidas con arreglo a las normas legales pertinentes. Así mismo, según el inciso j) del artículo 37° de la LIR, para deducir los beneficios sociales rige el criterio de lo devengado, toda vez que se toma en cuenta el derecho a percibir el ingreso por parte del trabajador, que no necesariamente coincide con el momento en que se realiza el pago efectivo.

Así mismo, el inciso l) del mismo artículo precisa que son deducibles como gasto el pago por aguinaldos, bonificaciones, gratificaciones y retribuciones que se acuerden con el personal, incluyendo todos los pagos que por cualquier concepto se hagan a favor de los servidores en virtud del vínculo laboral existente y con motivo del cese. Las  retribuciones a las que hace referencia la norma, al incluir todos los pagos que por cualquier concepto se hagan a favor de los servidores en virtud del vínculo laboral existente y con motivo del cese, ¿no constituyen acaso beneficios sociales? ¿Cuáles son entonces los beneficios sociales a los que se refiere el inciso j) del mismo artículo, para cuya deducción regiría el criterio de lo devengado?, ¿Qué debemos entender por beneficios sociales en materia del Impuesto a la Renta?.

Antes de responder cualquier pregunta, lo primero que debemos tener en claro es  ¿Qué se entiende por beneficio social?, es claro que la compensación por tiempo de servicios (CTS) es el beneficio social peruano por excelencia. Pero, la definición y la naturaleza jurídica de los beneficios sociales no se desprenden fácilmente ni de la legislación positiva ni la doctrina nacional. Ello es el motivo por el cual se discute si figuras tales como las vacaciones truncas, las gratificaciones legales o la indemnización por despido arbitrario deben ser calificadas como beneficios sociales o no.

En nuestra opinión cuando el inciso l) del artículo 37° de la LIR señala que son deducibles los aguinaldos, bonificaciones, gratificaciones y retribuciones que se acuerden al personal, incluyendo todos los pagos que por cualquier concepto se hagan a favor de los servidores en virtud del vínculo laboral existente y con motivo del cese, se refiere únicamente a los actos de liberalidad por parte del empleador, por lo que dichas retribuciones no califican como beneficios sociales. Estos actos de liberalidad podrán deducirse en el ejercicio comercial a que correspondan cuando hayan sido pagados dentro del plazo establecido para la presentación de la declaración jurada correspondiente a dicho ejercicio, lo que en buena cuenta es la aplicación del criterio de lo percibido.